ج 41، ص: 2

ج 41، ص: 3

ج 41، ص: 4

ج 41، ص: 5

ج 41، ص: 6

ج 41، ص: 7

الجزء الحادي و الأربعون

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

كتاب الشهادات المستفيض في الكتاب (1) و السنة (2)

ذكرها و ذكر أحكامها:

جمع شهادة، و هي لغة: الحضور، و منه قوله تعالى (3) «فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ» أو العلم الذي عبر بعضهم عنه بالاخبار عن اليقين، و شرعا إخبار جازم عن حق لازم للغير واقع من غير حاكم، و قد تقدم لنا في كتاب القضاء (4) كلام في ذلك و أن المرجع فيها العرف الذي يصلح فارقا بينها و بين غيرها من الأخبار، و يأتي إن شاء الله.

نعم في المسالك و غيرها «أن بالقيد الأخير يخرج إخبار الله و رسوله (صلى الله عليه و آله) و الأئمة (عليهم السلام) و إخبار الحاكم حاكما آخر، فان ذلك لا يسمى شهادة».

ج 41، ص: 8

و فيه منع عدم تسمية الأخير شهادة، و لو قيل بخروج إخباره بالحق حال إرادة إنشاء الحكم به لكان أولى، ضرورة عدم تسمية مثله شهادة عرفا، من غير فرق بين الحاكم و غيره، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من نحو إخباره بالأحكام الشرعية، فإنها ليس شهادة قطعا، و الأمر سهل بعد معلومية كون مرجع هذا التعريف إلى تحقيق المعنى العرفي للشهادة.

و من هنا كان الأصوب إيكال ذلك إلى العرف، للقطع بعدم معنى شرعي مخصوص لها، و الغالب في المعاني العرفية عدم إمكان ذكر حد تام لها شامل لجميع أفرادها، و لذا أطنب القمي في قوانينه بعد أن ذكر التعريف المزبور عن أول الشهيدين في قواعده، و ذكر عنه الإشكال في بعض الأفراد أنها شهادة أو رواية، كرؤية الهلال و المترجم و المقوم و القاسم و المخبر عن طهارة الثوب و القبلة و الوقت بعد أن جعل موضوع الشهادة الأمر المخصوص و موضوع الرواية الأمر العام، و أطال في النقض عليه و تحرير كلامه، و لكنه لم يأت بالمميز العام بينهما، حتى ارتكب تأصيل أصل غير أصل للأحكام المترتبة عليها من اعتبار التعدد و نحوه.

و الأولى ما ذكرناه من إيكال الفرق بينهما إلى العرف، فكل ما عد فيه أنه من الشهادة اعتبر فيه التعدد و غيره من الأحكام الثابتة لها، و إلا كان من غيرها، و الظاهر وفاء العرف بذلك من غير مدخلية لاعتبار الحاكم و غيره من القيود المزبورة، و الله العالم.

و كيف كان ف النظر يقع في أطراف خمسة:

ج 41، ص: 9

ج 41، ص: 10

و فيه أن الإطلاق بالتبادر و غيره مخصوص بالبالغ، و معارض بعموم كثير من النصوص الدالة على اعتبار أمور كثيرة في الشاهد منفية في الصبي قطعا كالعدالة و نحوها، و منع الأولوية المزبورة.

و الخبران- مع ضعف سنديهما و لا جابر- محتملان للحمل على الصورة الآتية، على أن الثاني منهما لم يسند إلى معصوم، بل لا يخفى عليك ما في متنه، فان حكم الرجل و المرأة لا يجب أن يكون واحدا في كل شي ء، ألا ترى إلى الأمر الذي جعل جامعا؟ فان صاحب العشر سنين من الرجال لا يتأتى منه النكاح غالبا، و مع ذلك كله معارضان بالنصوص الكثيرة الدالة على اعتبار البلوغ في قبول شهادة الصبيان التي تحملوها حال الصغر (1)

و على عدم قبول شهادتهم إلا في القتل (2)

كما ستسمع، و لا ريب في رجحانها عليها من وجوه: منها سلب عباراته، حتى أنه لا يقبل إقراره على نفسه، و منها عدم الوثوق بقوله، لعلمه بعدم مؤاخذته على الكذب، و لعل حملهما على إرادة بيان إمكان جواز أمر الغلام بالعشر لاحتلام و نحوه أو في الجملة و لو من الدماء أولى.

و على كل حال ففي المسالك أنه نقل جماعة منهم الشيخ فخر الدين الاتفاق على عدم قبول شهادة من دون العشر حتى في الدم، و إنما الخلاف في من زاد عن ذلك و إن كنا لم نتحققه، بل في الكفاية أن الموجود في الإيضاح أن من لم يبلغ العشر لا تقبل شهادته في غير القصاص و القتل و الجراح إجماعا، و ظاهره عدم الإجماع على ذلك في القتل و الجراح، و ربما كان ظاهر جملة من العبارات التي جعل فيها العنوان الصبي، كما عن الخلاف و الإسكافي.

ج 41، ص: 11

و كيف كان فقد اختلفت عبارات الأصحاب في قبول شهادتهم في الجراح و القتل تبعا لاختلاف النصوص فروى جميل في

الحسن كالصحيح (1)

عن أبي عبد الله (عليه السلام) تقبل شهادتهم في القتل و يؤخذ بأول كلامهم قال: «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): تجوز شهادة الصبيان، قال: نعم في القتل، يؤخذ بأول كلامه، و لا يؤخذ بالثامنة»

و مثله

روى محمد بن حمران عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا بطريق فيه العبيدي عن يونس (2) قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شهادة الصبي، قال:

فقال: لا إلا في القتل يؤخذ بأول كلامه، و لا يؤخذ بالثاني».

و قال الشيخ في النهاية: تقبل شهاداتهم في الجراح و القصاص و قال في الخلاف: تقبل شهادتهم في الجراح ما لم يتفرقوا إذا اجتمعوا على مباح بل اقتصر غير واحد كالمصنف في النافع و غيره على الجراح، بل هو معقد إجماع محكي الخلاف و الانتصار بل و الغنية، لكن زيد فيها الشجاج، كما زيد في محكي المقنعة و المراسم و الجامع، نعم عن النهاية كما سمعت و السرائر و الوسيلة الشجاج و القصاص، و يمكن اتحاد المراد في الجميع بدعوى إرادة ما يشمل القتل من الجراح و الشجاج و بالعكس، خصوصا بعد النظر إلى استدلال من عبر بالجراح بنصوص القتل (3)

كما عن الانتصار و الغنية إلا أنه في التحرير و الدروس قد صرح باشتراط أن لا يبلغ الجراح النفس.

و لكن قد يشكل بأن النصوص في القتل كالخبرين السابقين و في ما كتبه

الرضا (عليه السلام) في العلل التي كتبها لمحمد بن سنان (4) في شهادة

ج 41، ص: 12

النساء «لا تجوز شهادتهن إلا في موضع ضرورة، مثل شهادة القابلة و ما لا يجوز للرجال أن ينظروا إليه كضرورة تجوز شهادة أهل الكتاب إذا لم يكن غيرهم، و في كتاب الله عز و جل (1) «اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ- أي مسلمين- أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ» كافرين، و مثل شهادة الصبيان على القتل إذا لم يوجد غيرهم».

و في

خبر السكوني (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه «رفع إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) ستة غلمان كانوا في الفرات فغرق واحد منهم، فشهد ثلاثة منهم على اثنين أنهما غرقاه، و شهد اثنان على الثلاثة أنهم غرقوه فقضى بالدية ثلاثة أخماس على الاثنين و خمسين على الثلاثة»

و من هنا أشكله في المسالك بأن مراعاة النصوص تقتضي دخول القتل، و طرحها يقتضي إخراج الجراح أيضا.

بل من ذلك ينقدح النظر في مختار المصنف، فإنه قال و التهجم على الدماء بخبر الواحد خطر، فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح بناء على إرادة ما لا يشمل القتل من الجراح في كلامه بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر و بقاء الاجتماع إذا كان على مباح لغيرهم كالرمي و نحوه تمسكا بموضع الوفاق.

اللهم إلا أن يقال: إن مقصود المصنف طرح النصوص و الرجوع إلى الإجماع، و المتيقن منه الجراح بالشروط الثلاثة، إذ قد عرفت اختلاف الأصحاب في التعبير عن ذلك، و لعل ذلك أيضا الوجه في ما سمعته من التحرير و الدروس، ضرورة عدم انحصار الدليل في النصوص المزبورة، بل يمكن طرحها و الرجوع إلى إجماع الأصحاب، و المتيقن من جهة الاختلاف المزبور الجراح مع الشروط الثلاثة.

ج 41، ص: 13

نعم قد يناقش فيه بمنع كون ذلك هو المتيقن، بل لا بد مع ذلك من اعتبار أن لا يوجد غيرهم كما سمعته عن الرضا (عليه السلام) في ما كتبه لمحمد بن سنان (1)

و اعتبار الأخذ بأول كلامهم الذي حكاه في كشف اللثام عن الشيخين في المقنعة و النهاية و المرتضى و سلار و بني حمزة و زهرة و إدريس و يحيى و المصنف في النافع، و جعله في التحرير و الدروس رواية، بل هو أولى من الاجتماع على المباح الذي قد اعترف غير واحد بعدم معرفة دليله بخلافه، فإنك قد عرفت اشتمال الخبرين المزبورين (2)

عليه. و دعوى استفادته من فحوى العلة التي في البالغين كما ترى. بل و أولى من الشرطين الآخرين اللذين قد عرفت ضعف سند دليلهما.

بل قد يناقش أيضا باحتمال اختصاص الحكم المزبور في ما بينهم، كما هو مقتضى المحكي من عبارة الخلاف و خبر طلحة المتقدم (3)

بل يمكن تنزيل إطلاق كثير من الأصحاب عليه، بل قد يؤيده في الجملة خبر السكوني (4)

السابق المشتمل على الدية، بل بناء على فهم القيدية منه يدل على عدم قبول شهادتهم على غيرهم، فيتجه الجمع حينئذ بينه و بين الخبرين (5)

المزبورين بالإطلاق و التقييد.

بل منه ينقدح حينئذ اختصاص قبول شهادتهم في الدية، لأن عمدهم خطأ، و هذا هو المناسب لعدم التهجم على الدماء بشهادتهم على وجه يقتص بها من البالغين في نفس أو طرف، كما أنه المناسب لشدة الأمر في الدماء و عدم إبطالها، فيختص حينئذ قبول شهادتهم في ما بينهم

ج 41، ص: 14

لإيجابها الدية و لو كان المشهود به القتل، و لعل ذلك هو الموافق للنصوص و غيرها، ضرورة أن رفع اليد من القتل و قصر الحكم على الجراح الذي لم يصل إلى حد القتل مع اشتمال الخبرين المعتبرين اللذين هما الأصل في هذا الحكم المفتي به عند الأصحاب عليه مما لا وجه له، على أن الجراح الذي يشهدون به قد يسري إلى النفس.

و دعوى بطلان شهادتهم حينئذ واضح البطلان، بل رفع اليد عن ذلك شبيه رفع اليد عن النصوص و الفتاوى، و القول بعدم قبول شهادة الصبيان في قتل أو جراح للأصول و العمومات المقتضية عدم قبول شهادة غير البالغ لفقد وصف العدالة و غيرها، كما يحكى عن فخر المحققين، و ربما مال إليه بعض الناس. لكن لا يخفى عليك ما فيه من إمكان دعوى منافاته للمقطوع به من النصوص و الفتاوى، بل نفى الخلاف غير واحد عن قبول شهادتهم في الجناية في الجملة كما حكى الإجماع على ذلك غير واحد أيضا، بل يمكن دعوى تحصيله.

و بذلك كله ظهر لك أن ما ذكرناه هو الأقوى و إن قل المصرح به لكن لا وحشة مع الحق و إن قل القائل به، على أنك قد عرفت اختصاص عبارة الشيخ الذي هو الأصل في إخراج الفروع من أصولها بجناية بعضهم على بعض، و أنه يمكن تنزيل إطلاق غيره عليه.

بل من ذلك ينقدح النظر في ما ذكره غير واحد من أن الوجه في الشرط الثالث الاقتصار على المتيقن في أمر الدماء، إذ قد عرفت أن الأمر راجع إلى مال و إن تعلق بالدماء، فيتجه حينئذ اعتبار ما اقتضته الأدلة المعتبرة دون غيره مما ينفيه إطلاقها، كما أنه بان لك النظر في كثير من الكلمات المسطورة في هذا المبحث.

و على كل حال فظاهر النصوص و الفتاوى اختصاص الحكم

ج 41، ص: 15

في شهادة الصبيان دون الصبية الباقية على مقتضى الأصول و العمومات الدالة على عدم قبول شهادتها.

ج 41، ص: 16

ف الأولى بل الواجب الاعراض عن شهادته ما لم يكن المشهود به من الأمر الجلي الذي يتحقق الحاكم استثبات الشاهد به و أنه لا يسهو في مثله

و في الخبر (1) عن مولانا أمير المؤمنين (عليه السلام) في قوله تعالى (2)«مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» قال: «ممن ترضون دينه و أمانته و صلاحه و عفته و تيقظه في ما يشهد به و تحصيله و تمييزه فما كل صالح مميز محصل و لا كل مميز صالح».

ج 41، ص: 17

معارض بإطلاق ما دل على عدم قبول شهادة الكافر، بناء على أن إطلاق الكفر عليهم لكونهم كفارا حقيقة، أو لجريان أحكامهم عليهم التي منها عدم قبول الشهادة، و لو سلم التعارض فالرجوع إلى الأصل متعين.

كل ذلك مضافا إلى ما ورد في النصوص من لعن المخالفين و الدعاء عليهم (1)

و أنهم مجوس هذه الأمة (2)

و شر من اليهود و النصارى (3)

و أنهم لغير رشدة (4)

.

و بالجملة لا يمكن إحصاء وجوه الدلالة في النصوص على عدم قبول شهادتهم: منها إطلاق الكفر، و منها الفسق، و منها الظلم، و منها كونهم غير رشدة، و منها رد شهادة الفحاش و ذي المخزية في الدين، و منها ممن ترضون دينه و أمانته، و منها اعتبار العدالة التي قد ذكر في النصوص (5)

ما هو كالصريح في عدم تحققها في مخالفي العقيدة إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة بل الصريحة عند متتبعي آثارهم و العارفين بلسانهم و لحن خطابهم و رمزهم، و خصوصا في الأمر المخالف للتقية إذا أرادوا الجمع بينها و بين الواقع.

و لعل من ذلك ما في

الصحيح (6)

«قلت للرضا (عليه السلام):

رجل طلق امرأته و أشهد شاهدين ناصبيين، قال: كل من ولد على فطرة الإسلام و عرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته»

إذ من المعلوم عدم إرادته بذلك بيان قبول شهادة الناصب الذي هو كافر بلا خلاف

ج 41، ص: 18

و لا إشكال، بل

قوله (عليه السلام): «كل من ولد على فطرة الإسلام»

إلى آخره كالصريح في إرادة الشيعة و لو بضميمة

قولهم (عليهم السلام) (1): «ما على فطرة إبراهيم غيرنا و غير شيعتنا»

على أن معرفة الصلاح في نفسه لا يكون إلا في الشيعة، بخلاف المخالفين الذين هم عين الفساد.

هذا و لكن في المسالك بعد أن اعترف أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على اشتراط الايمان، قال: «و ينبغي أن يكون هو الحجة» ثم ذكر الاستدلال بصدق الفاسق و الظالم عليه إلى أن قال: «و فيه نظر، لأن الفسق إنما يتحقق بفعل المعصية المخصوصة مع العلم بكونها معصية، أما مع عدمه بل مع اعتقاده أنها طاعة بل من أمهات الطاعات فلا، و الأمر في المخالف للحق في الاعتقاد كذلك، لأنه لا يعتقد المعصية، بل يزعم أن اعتقاده من أهم الطاعات، سواء كان اعتقاده صادرا عن نظر أم تقليد، و مع ذلك لا يتحقق الظلم أيضا، و إنما يتفق ذلك ممن يعاند الحق مع علمه به، و هذا لا يكاد يتفق و إن توهمه من لا علم له بالحال و العامة مع اشتراطهم العدالة في الشاهد يقبلون شهادة المخالف لهم في الأصول ما لم يبلغ خلافه حد الكفر أو يخالف اعتقاده دليلا قطعيا بحيث يكون اعتقاده ناشئا من محض التقصير، و الحق أن العدالة تتحقق في جميع أهل الملل مع قيامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم، و يحتاج في إخراج بعض الأفراد للدليل، و سيأتي في شهادة أهل الذمة في الوصية ما يدل عليه و على ما ذكره المصنف من فسق المخالف، فاشتراط الايمان بخصوصه مع ما سيأتي من اشتراط العدالة لا حاجة إليه، لدخوله فيه».

و هو من غرائب الكلام المخالف لظاهر الشريعة و باطنها، إذ من

ج 41، ص: 19

ضرورة المذهب عدم المعذورية في أصول الدين التي منها الإمامة، بل ما حكاه من العامة لا يوافق ما ذكره، ضرورة المخالفة في الفرض للدليل القطعي الناشئ عن تقصير، و من الغريب دعوى معذورية الناشئ اعتقاده عن تقليد، و بالجملة لا يستأهل هذا الكلام ردا، إذ هو مخالف لأصول الشيعة، و من هنا شدد النكير عليه الأردبيلي، و في كشف اللثام أنه من الضعف بمكانة.

نعم في الرياض «و أما الجواب عن الاستدلال بالفسق و الظلم بأن الفسق إنما يتحقق بمعاندة الحق مع العلم به فحسن إن اختير الرجوع في بيان معنى الفسق و الظلم إلى العرف، حيث إن المتبادر منهما مدخلية الاعتقاد في مفهومهما، و أما إن اختير الرجوع إلى اللغة فمنظور فيه، لعدم مدخلية الاعتقاد في مفهومهما فيها» معرضا بما سمعته منه.

و قد عرفت أن التدبر في مجموع كلامه يقتضي نفيه المعصية، و ليس مبنى كلامه على إطلاق اسم الفسق و الظلم عليهما، و إلا فلا وجه للنظر بناء على ما ذكره، ضرورة تقدم المعنى العرفي على اللغوي، نعم المتجه منع عدم صدق الفاسق على المخالف في العقيدة و الفرض عدم معذوريته في الاعتقاد المزبور الذي دخل به في قسم الكافرين فضلا عن الفاسقين و الظالمين و أي فسق أعظم من فساد العقيدة التي لم يعذر صاحبها، و على كل حال فلا تقبل شهادة غير المؤمن.

نعم تقبل شهادة الذمي خاصة في الوصية كذلك إذا لم يوجد من عدول المسلمين، من يشهد بها للكتاب (1)» و السنة(2)

ج 41، ص: 20

و الإجماع بقسميه كما فصلنا ذلك في كتاب الوصايا (1)

و لا يشترط في ذلك كون الموصى في غربة كما عن المتأخرين و ظاهر أكثر القدماء، بل لعل قول المصنف هنا كالمحكي عن التحرير و باشتراطه رواية مطرحة مشعر بالإجماع عليه، و أراد بالرواية

خبر حمزة بن حمران (2) عن الصادق (عليه السلام) «اللذان منكم مسلمان و اللذان من غيركم من أهل الكتاب، و إنما ذلك إذا كان الرجل المسلم في أرض غربة فيطلب رجلين مسلمين ليشهدهما على وصيته فلم يجد مسلمين أشهد على وصيته رجلين ذميين من أهل الكتاب مرضيين عند أصحابهما»

و عن الإسكافي و الحلبي صريحا و المبسوط و الغنية ظاهرا العمل بها، بل ربما يفهم من الأخيرين الإجماع عليه.

و لكن الأقوى في النظر ورود ذلك فيها- كالآية (3)و غيرها من نصوص (4) المسألة- مورد الغالب، فلا تعارض إطلاق كثير من النصوص (5)

بل في الرياض و عموم جملة معتبرة منها باعتبار تضمنها التعليل

(6) بأنه «لا يصلح ذهاب حق أحد»

و لا أقل من التعارض بين مفهوم التعليل و بين مفهوم الحصر و الشرط، و لا ريب في أن الترجيح للأول و لو للشهرة العظيمة، و إن كان فيه ما فيه، ضرورة عدم كون ذلك علة يرجع إليها، بل هي من الحكمة و لكن ما عرفته سابقا كاف في إثبات المقصود، مضافا إلى ما يظهر بالتأمل الجيد في نصوص المسألة من عدم مدخلية السفر في ذلك، فلاحظ و تأمل.

ج 41، ص: 21

و على كل حال فلا يلحق بأهل الذمة فساق المسلمين في الحكم المزبور لحرمة القياس عندنا، لكن عن التذكرة «لو وجد مسلمان فاسقان فان كان فسقهما بغير الكذب و الخيانة فالأولى أنهما أولى من أهل الذمة، و لو كان فسقهما يتضمن اعتماد الكذب و عدم التحرز عنه فأهل الذمة أولى».

و قال أيضا: «و لو وجد مسلمان مجهولا العدالة فهما أولى من شهود أهل الذمة» و مال إليه في المسالك.

و لا يخفى عليك ما فيه، و إن وجه أول كلامه بأنهما شاركا الذميين في الفسق، و فسق الكفر أعظم، بل يمكن إرادة الصدق و الامانة من العدل في الآية، و الأخير بأن الكفر معلوم الفسق فيقدم عليه المستور، خصوصا إذا قلنا: إن الأصل في المسلم العدالة.

هذا مع أن الأخبار اشترطت عدم وجود المسلمين، ضرورة كون ذلك كله لا يوافق أصول الإمامية، و النصوص محمولة على إرادة عدم مقبولي الشهادة من المسلمين لا مطلقا كما هو واضح، و قد تقدم تمام الكلام في المسألة في كتاب الوصايا (1).

و كيف كان ف يثبت الإيمان بمعرفة الحاكم أو قيام البينة أو الإقرار لكن في المسالك «و مرجع الثلاثة إلى الإقرار، لأن الإيمان أمر قلبي لا يمكن معرفته من معتقده إلا بالإقرار، و لكن المصنف اعتبر الوسائط بينه و بين المقر» و فيه أنه و إن كان أمرا قلبيا لكن له آثار و لوازم يمكن بها معرفته بدون الإقرار كما هو مشاهد في كثير من الناس، بل السيرة القطعية عليه كغيره من الأمور الباطنة، و لهذا قال المصنف ما سمعت لا لما ذكره، و الأمر سهل.

و كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه تقبل شهادة المؤمن الجامع

ج 41، ص: 22

للشرائط الآتية على جميع الناس و لهم بلا خلاف و لا إشكال، بل الإجماع بقسميه عليه، بل لعل في قوله تعالى (1) «وَ كَذلِكَ جَعَلْناكُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَكُونُوا شُهَداءَ عَلَى النَّاسِ» إشعارا به، و في

النبوي (2): «لا تقبل شهادة أهل دين على غير أهل دين إلا المسلمين، فإنهم عدول على أنفسهم و غيرهم»

و في الصحيح (3): «تجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل و لا تجوز شهادة أهل الذمة على المسلمين»

و في آخر (4): «تجوز شهادة المملوك من أهل القبلة على أهل الكتاب».

و أما الكافر الحربي فلا تقبل شهادته على غيره و لو من أهل ملته فضلا عن المسلمين بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الإيضاح الإجماع عليه.

و هل تقبل شهادة الذمي على الذمي؟ قيل و القائل المشهور:

لا تقبل و كذا على غير الذمي بل عن جماعة الإجماع على عدم قبوله على المسلم في غير الوصية، بل لا خلاف معتد به أيضا في عدم قبولها على غير أهل ملته للأصل و غيره، و خصوص

موثق سماعة (5) سأل الصادق (عليه السلام) «عن شهادة أهل الذمة، فقال: لا تجوز إلا على أهل ذمتهم»

مضافا إلى النبوي السابق (6)

و الصحيح الآتي (7).

خلافا للمحكي عن أبي علي، فأجاز شهادة الكفار بعضهم على بعض و إن اختلف الملتان مع العدالة في دينهم، و هو مع شذوذه لا مستند

ج 41، ص: 23

له إلا

صحيح الحلبي (1) في الجملة سأل الصادق (عليه السلام) «هل تجوز شهادة أهل الذمة على غير أهل ملتهم؟ قال: نعم إن لم يوجد من أهل ملتهم جازت شهادة غيرهم أنه لا يصلح ذهاب حق أحد».

و في

خبر ضريس الكناسي (2)

«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن شهادة أهل ملة هل تجوز على رجل من غير أهل ملتهم؟ فقال:

لا إلا أن لا يوجد في تلك الحال غيرهم، فان لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم في الوصية، لأنه لا يصلح ذهاب حق امرء مسلم، و لا تبطل وصيته».

و هما- مع عدم دلالتهما على تمام المدعى بل الثاني منهما لا يوافق إطلاق الخصم- محمولان على إرادة بيان قبول خصوص شهادتهم على المسلم في خصوص الوصية، كما صرح به في الخبر الثاني، بل لعل التعليل في الأول يرشد إلى ذلك بقرينة وجوده في نصوص (3)

قبول شهادتهم في الوصية.

و لكن مع ذلك كله قال في كشف اللثام: «و هو قوي إذا كان الشاهد ذميا و المشهود عليه حربيا، كما هو ظاهر الخبر لصحته، و لأن علينا رعاية الذمة، فلا علينا أن نحكم لهم بشهادتهم على أهل الحرب» و فيه- مع ما عرفت و تعرف أيضا- أنه لا يصلح معارضا لما دل على عدم قبول شهادتهم من الأدلة العامة و الخاصة بعد أن عرفت عدم العمل به من أحد إلا من الإسكافي.

نعم قيل و القائل الشيخ في محكي الخلاف و النهاية تقبل شهادة كل ملة على ملتهم بل في الخلاف نسبته إلى أصحابنا و لكن

ج 41، ص: 24

اشترط الترافع إلينا و هو استناد إلى

رواية سماعة (1)

عن الصادق (عليه السلام) «سأله عن شهادة أهل الذمة، فقال: لا تجوز إلا على ملتهم (أهل ذمتهم خ ل)».

و في كشف اللثام «هو قوي إلزاما لأهل كل ملة بما تعتقده و إن لم يثبت عندنا لفسق الشاهد و ظلمه عندنا».

و لكن مع ذلك لا ريب أن المنع كما هو المشهور على ما اعترف به غير واحد أشبه بأصول المذهب و قواعده التي منها معلومية اشتراط الإسلام و الايمان و العدالة في الشاهد المعلوم انتفاؤها إجماعا في الفرض، فالخبر المزبور و إن قلنا: إنه من الموثق لا يصلح مخصصا لذلك، سيما مع موافقته للمحكي عن أبي حنيفة و الثوري، و عدم العمل به إلا من الشيخ الذي مقتضى المحكي عنه ضعفه عنده، لأن في سنده العبيدي، و قد قال: «إنه ضعيف استثناه أبو جعفر بن بابويه من رجال نوادر الحكمة، و قال: إني لا أروي ما يختص بروايته» مع أن المحكي عن مبسوطة أيضا اختيار المنع مطلقا، بل قد سمعت اشتراطه في محكي الخلاف بالترافع إلينا.

و قد قال في محكي المختلف: «إنما نقول به لأنه إذا ترافعوا إلينا و عدلوا الشهود عندهم فإن الأولى هنا القبول».

بل عن المقداد في التنقيح الميل إليه أيضا بالمعنى المزبور، قال بعد أن حكى عن الخلاف ما سمعت: «و هذا في الحقيقة قضاء بالإقرار، لما تقدم أنه إذا أقر الخصم بعدالة الشاهد حكم عليه» و قد سمعت ما في كشف اللثام، و إن كان قد يناقش في الأخير بأن ذلك عند القائل به مع الجهل بحالهما لا مع العلم بفسقهما كما هو المفروض، بل هو من مسألة رضا

ج 41، ص: 25

الخصم بالحكم عليه بشهادة الفاسقين، و قد عرفت عدم جواز الحكم بذلك و إن رضي.

بل التحقيق أيضا ذلك في الأول أيضا، لاشتراط العدالة، و في الأولين بأن ليس الحكم بخلاف ما أنزل الله تعالى من أحكام الذمة، بل و لا من إلزامهم بما ألزموا به أنفسهم في ما بينهم، ضرورة كون الأحكام مشتركة بين الجميع وضعيها و تكليفيها، فمتى ترافعوا إلينا وجب إقامة الحكم الثابت شرعا عليهم، لأن خلافه حكم بغير ما أنزل الله، و إنما مقتضى الذمام عدم التعرض لهم في أحكامهم في ما بينهم، كما أن مقتضى الإلزام بما ألزموا به أنفسهم الاذن لنا في تناول ما يقتضيه دينهم فيهم إلزاما لهم بذلك لا الحكم في ما بينهم بما هو في دينهم المنسوخ الذي هو في زمان نبينا (صلى الله عليه و آله) حكم بغير ما أنزل الله تعالى، فالمتجه حينئذ عدم القبول مطلقا من غير فرق بين الشهادة عليهم و لهم، و الله العالم.

ج 41، ص: 26

و لا خلاف و لا ريب في زوالها بمواقعة الكبائر كالقتل و الزنا و اللواط و غصب الأموال المعصومة و نحوها مما علم من الشرع عظم معصيته.

و كذا بمواقعة الصغائر مع الإصرار فعلا بالإكثار منها بلا توبة أو حكما بالعزم على فعلها بعد الفراغ منها، لما

ورد عنهم (عليهم السلام) (1)

«لا صغيرة مع الإصرار، كما لا كبيرة مع الاستغفار».

و عن أبي بصير (2) أنه سمع الصادق (عليه السلام) «يقول:

لا و الله لا يقبل الله شيئا من طاعة الله على الإصرار على شي ء من معاصيه».

و قال الباقر (عليه السلام) في خبر جابر (3): «الإصرار أن يذنب الذنب فلا يستغفر الله تعالى و لا يحدث نفسه بتوبة، فذلك الإصرار».

و عن سماعة (4)

«سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول:

لا تستقلوا قليل الذنوب، فان قليل الذنوب يجتمع حتى يكون كثيرا».

و في

خبر زياد (5) عن الصادق (عليه السلام) «إن رسول الله (صلى الله عليه و آله) نزل بأرض قرعاء، فقال لأصحابه: ائتونا بحطب، فقالوا: يا رسول الله نحن بأرض قرعاء ما بها حطب، قال:

فليأت كل انسان بما قدر عليه، فجاؤوا به حتى رموا بين يديه بعضه على بعض، فقال رسول الله (صلى الله عليه و آله): هكذا تجتمع

ج 41، ص: 27

الذنوب، ثم قال: إياكم و المحقرات من الذنوب، فان لكل شي ء طالبا ألا و إن طالبها يكتب ما قدموا و آثارهم و كل شي ء أحصيناه في إمام مبين».

و عن أبي بصير (1) أنه سمع الباقر (عليه السلام) يقول: «اتقوا المحقرات، فان لها طالبا، يقول أحدكم: أذنب و أستغفر، إن الله عز و جل يقول(2) نَكْتُبُ ما قَدَّمُوا وَ آثارَهُمْ وَ كُلَّ شَيْ ءٍ أَحْصَيْناهُ فِي إِمامٍ مُبِينٍ».

أو بفعل الصغائر في الأغلب فإنه بحكم الإصرار المستمر، بل في كشف اللثام «و إن أظهر الاستغفار عنها كلما فعلها لدلالته على قلة المبالاة و عدم الإخلاص في التوبة».

و لعل ذلك أحد الأقوال في الإصرار الذي قيل فيه: إنه الإكثار منها، سواء كان من نوع واحد أو أنواع مختلفة، و قيل: إنه المداومة على واحد منها، و قيل: يحصل بكل منهما.

و قيل: إنه عدم التوبة، و لعله

للخبر (3) الوارد في تفسير قوله تعالى (4) وَ لَمْ يُصِرُّوا عَلى ما فَعَلُوا» قال: «الإصرار من يذنب الذنب و لا يستغفر و لا يحدث نفسه بتوبة»

لكنه ضعيف السند، على أنك قد عرفت وقوع الصغيرة مكفرة لا تحتاج إلى توبة، بل ستسمع من الفاضل أنه لا يمكن وقوع العزم على عدم الصغيرة منه التي لا زالت تقع من الإنسان.

بل لعله مخالف لكلام أهل اللغة، فعن الجوهري «أصررت على

ج 41، ص: 28

الشي ء: أي أقمت و دمت عليه» و عن ابن الأثير «أصر على الشي ء:

إذا ألزمه و داومه و ثبت عليه» و عن القاموس «أصر على الأمر لزم» و نحوه عن ابن فارس.

و يمكن إرجاع الخبر و كلام أهل اللغة إلى ما عن الشهيد من أن «الإصرار فعلي، و هو الدوام على نوع واحد بلا توبة أو الإكثار من جنس الصغائر بدونها، و حكمي و هو العزم على فعل تلك الصغيرة بعد الفراغ» بل يمكن دعوى العرف على كون الإصرار على الفعل بالمعنى المزبور.

و على كل حال فلا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم في أن الإكثار من الصغائر و لو من أنواع مختلفة من دون توبة قادح في العدالة، بل عن التحرير الإجماع عليه.

إنما الكلام في الصغيرة التي قد عزم على فعلها مرة أخرى أو العزم على إيقاع الصغائر، و الظاهر عدم إحراز وصف العدالة معه و لو للشك في وجودها معه كما ستعرف تحقيق هذا الأصل في كل معصية لم يعلم كونها كبيرة أو صغيرة، هذا كله في الصغيرة على الحال الذي عرفت.

أما لو كان وقوعها في الندرة فقد قيل بل هو المشهور لا يقدح و إن لم تعلم التوبة، لوقوعها مكفرة باجتناب الكبائر و لعدم الانفكاك منها إلا في ما يقل، فاشتراطه التزام للأشق المنافي لقوله تعالى (1) «ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ» و نحوه.

و قيل و القائل ابن إدريس يقدح بناء على ما ذهب إليه من عدم الصغائر إلا بالإضافة و لا عسر لإمكان التدارك بالاستغفار و التوبة المقدورين للإنسان في كل زمان.

ج 41، ص: 29

و فيه أن تعرف ذلك منه يحتاج إلى زمان طويل، بل عن الفاضل رده بأن التوبة من شرطها العزم على ترك المعاودة، و لا شك أن الصغائر لا ينفك منها الإنسان فلا يصح منه هذا العزم غالبا، فلا يمكن التوبة في أغلب الأحوال. و في صحيح ابن أبي يعفور (1)

اقتصر على اجتناب الكبائر في تعريف العدل.

كل ذلك مضافا إلى ما عرفته من أن الصغائر في الندرة من اللمم الذي يقع مكفرا باجتناب الكبائر و بفعل الطاعات كما هو مقتضى الكتاب و السنة، فلا حاجة حينئذ إلى التوبة. نعم لا ينبغي منه العزم على العود الذي به يكون مصرا، و قد عرفت أنه لا صغيرة مع الإصرار كما لا كبيرة مع الاستغفار، بل هذا الخبر مشعر بعدم الحاجة إلى الاستغفار للصغيرة من دون إصرار كما هو واضح.

و من ذلك كله و غيره ظهر لك أن الأول أشبه بأصول المذهب و قواعده.

هذا و ربما توهم واهم من أصحابنا أن الصغائر لا تطلق على الذنب إلا مع القول ب الإحباط الذي هو بمعنى الموازنة بين الأعمال الصالحة و المعاصي، فكل ذنب يحبط بالطاعة فهو صغيرة، و كل ذنب يحبط الطاعة هو كبيرة.

و هذا بالاعراض عنه حقيق ضرورة أن المعروف بين الإمامية عدم القول بالإحباط، كما أن المعروف بينهم تقسيم الذنب إلى كبير و صغير فلا مدخلية للقول المزبور بذلك قطعا فإن إطلاقها أي الصغائر عند الفقهاء بالنسبة إلى غيرها من الكبائر، سواء قلنا بكون كل معصية كبيرة أو معاص مخصوصة و هو واضح.

ج 41، ص: 30

نعم لا تمنع اصطلاح القائلين بالإحباط على ذلك، إذ لكل فريق اصطلاح و لكن عليه لا تتحقق الصغيرة في نوع من أنواع المعاصي، ضرورة أن القائل به يعتبر الأكثر من الطاعة و المعصية فيثبته أجمع أو يثبت منه ما زاد عن مقابله من أي نوع كان من أنواع المعاصي، فربما كانت المعصية المخصوصة تحبط عن شخص و تبقى على آخر.

و كيف كان ف لا يقدح في العدالة ترك المندوبات و لو أصر مضربا عن الجميع إذ الورع و العدالة في ما يجب عليه و يحرم نعم قال المصنف و الفاضل و غيرهما ما لم يبلغ ذلك حدا يؤذن بالتهاون بالسنن بل في المسالك «لو اعتاد ترك صنف منها كالجماعة و النوافل و نحو ذلك فكترك الجميع، لاشتراكهما في العلة المقتضية لذلك، نعم لو تركها أحيانا لم يضر».

و لكن الانصاف عدم خلوه من البحث إن لم يكن إجماعا، ضرورة عدم المعصية في ترك جميع المندوبات أو فعل جميع المكروهات من حيث الاذن فيهما فضلا عن ترك صنف منها و لو للتكاسل و التثاقل منه، و احتمال كون المراد بالتهاون الاستخفاف فيه يدفعه أن ذلك من الكفر و العصيان و لا يعبر عنه ببلوغ الترك حد التهاون، كما هو واضح.

بقي شي ء: و هو أن المصنف لم يتعرض للمروة في قادح العدالة و كأنه لم يجعل تركها قادحا أو يتوقف في ذلك، و هو قول محكي عن بعض العلماء من حيث إن منافيها مناف للعادة لا الشرع، و المحكي عن الأشهر اعتبارها في الشهادة، سواء جعلناها شطرا من العدالة كما هو المشهور بناء على أن العدل هو الذي تعتدل أحواله دينا و مروة و حكما أم خارجة عنها و صفة برأسها.

قال في محكي المبسوط: «العدالة شرعا أن يكون عدلا في الدين

ج 41، ص: 31

و في المروة و في الأحكام، أما العدل في الدين أن يكون مؤمنا لا يعرف منه شي ء من أسباب الفسق، و في المروة أن يكون مجتنبا للأمور التي تسقط المروة مثل الأكل في الطرقات و مد الرجل بين الناس و لبس الثياب المصبغة و ثياب النساء و ما أشبه ذلك، و في الأحكام أن يكون بالغا عاقلا لنقص أحكام الصبي و المجنون».

و قد أغرب في القواعد حيث جعلها جزء من العدالة و عرفها بأنها كيفية نفسانية تبعث على ملازمة التقوى و المروة، ثم جعلها شرطا آخر لقبول الشهادة بعد ذلك.

و في المسالك «و كيف كان فالوجه أنه لا تقبل شهادة من لا مروة له، لأن طرح المروة إما أن يكون لخبل و نقصان أو قلة مبالاة و حياء، و على التقديرين يبطل الثقة و الاعتماد على قوله، أما الأول فظاهر، و أما قليل الحياء فمن لا حياء له يصنع ما شاء، كما ورد في الخبر (1)».

و على كل حال فالمروة لغة: الإنسانية كما عن الصحاح، أو الرجولية أي الكمال فيهما كما عن العين و المحيط، و في الاصطلاح كما في كشف اللثام هيئة نفسانية تحمل الإنسان على الوقوف عند محاسن الأخلاق و جميل الأفعال و العادات.

و في المسالك «في ضبط المروة عبارات متقاربة: منها أن صاحبها هو الذي يصون نفسه من الأدناس، و لا يشينها عند الناس، أو الذي يتحرز عما يسخر منه و يضحك به، أو الذي يسير بسيرة أمثاله في زمانه و مكانه، فمن ترك المروة لبس ما لا يليق بأمثاله، كما إذا لبس الفقيه مثلا لباس الجندي و تردد به في البلاد التي لم تجر عادة الفقهاء فيها بلبس هذا النوع من الثياب، و كما إذا لبس التاجر ثوب الحمالين و نحوهم بحيث

ج 41، ص: 32

يصير مضحكة، و منه المشي في الأسواق و المجامع مكشوف الرأس مثلا إذا كان الشخص ممن لا يليق به مثله، و كذا مد الرجلين في مجالس الناس، و منه الأكل في الأسواق إلا أن يكون الشخص سوقيا أو غريبا لا يكترث بفعله، و منه أن يقبل الرجل زوجته أو أمته بين يدي الناس أو يحكي لهم ما يجري في الخلوة، أو يكثر من الحكايات المضحكة، و منه أن يخرج من حسن العشرة مع الأهل و الجيران و المعاملين، و يضايق في اليسير الذي لا يستقصي فيه، و منه أن يبتذل الرجل المعتبر بنقل الماء و الأطعمة إلى بيته إذا كان ذلك عن شح و ظنة، و لو كان عن استكانة أو اقتداء بالسلف التاركين للتكلف لم يقدح ذلك في المروة، و كذا لو كان يلبس ما يجد و يأكل حيث يجد، لتقلله و براءته من التكلفات العادية و يعرف ذلك بما يناسب حال الشخص في الأعمال و الأخلاق و ظهور محامل الصدق عليه» إلى غير ذلك مما ذكره غيره أيضا، و قد تقدم منا في العدالة جملة من الكلام فيها.

و نقول هنا زيادة على ذلك: إنه لا إشكال في رد الشهادة بمنافيها إذا رجع إلى محرم أو خبل، لمنافاة الأول للتقوى، و الثاني لكمال العقل و أما ما لا يرجع إلى ذلك فقد يشكل اعتباره في الشهادة أو العدالة بإطلاق الأدلة.

اللهم إلا أن يكون مستنده- بعد فتوى المعظم- فحوى ما ورد في رد شهادة السائل بكفه سيما

صحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: «رد رسول الله (صلى الله عليه و آله) شهادة السائل الذي يسأل بكفه، قال أبو جعفر (عليه السلام): لأنه لا يؤمن على الشهادة، و ذلك لأنه إن أعطي رضي و إن منع سخط».

ج 41، ص: 33

و لعل منه ينقدح اندراجه في الظنين الذي استفاضت النصوص في رد شهادته، منها:

خبر ابن سنان (1)

«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):

ما يرد من الشهود؟ قال: فقال: الظنين و المتهم، قال: قلت:

فالفاسق و الخائن، قال: ذلك يدخل في الظنين».

مضافا إلى ما استدل به أيضا من

قول الكاظم (عليه السلام) (2): «لا دين لمن لا مروة له، و لا مروة لمن لا عقل له»

و إن كان لا يخلو من نظر، ضرورة إرادة الكمال الزائد على وصف العدالة منه.

على أن المروة في النصوص غير ما ذكره الأصحاب مما سمعته، فإنها في بعضها (3)

إصلاح المعيشة،

و في آخر (4)

«أنها ستة: ثلاثة منها في الحضر، و هي: تلاوة القرآن و عمارة المساجد و اتخاذ الاخوان، و ثلاثة في السفر، و هي: بذل الزاد و حسن الخلق و المزاح في غير معاصي الله سبحانه»

و نحوه آخر (5)

و هي كما ترى ليس ما سمعته من الأصحاب.

نعم قيل: إنه يشعر به ما في بعض

النصوص (6)

«من عامل الناس فلم يظلمهم و حدثهم فلم يكذبهم و وعدهم فلم يخلفهم فهو ممن كملت مروته، و وجبت أخوته، و حرمت غيبته».

و فيه أيضا ما لا يخفى، فالعمدة حينئذ ما ذكرناه، مؤيدا بفتوى المعظم، و بنحو هذه الأمور، و بأصالة عدم ترتب أحكام العدالة على فاقدها بعد عدم الوثوق بإطلاق يتناوله و لو لما عرفت، خصوصا بعد

ج 41، ص: 34

إمكان إرادته من السداد و التمييز و التحصيل و نحوها مما وجد في نصوص (1) العدالة و قبول الشهادة، بل قد يقال: إن فاقدها غير مرضي الشهادة عرفا، فلا يدخل في قوله تعالى (2) «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ» بل إن جعلت العدالة الاستواء في أمثال ذلك خرج الفاقد لها قطعا، ضرورة خروجه عن الاعتدال الذي عليه غالب الناس، فتأمل.

هذا و لكن لم يحرروا أنه بم تعود العدالة أو قبول الشهادة لمن وقع منه شي ء مما ينافيهما أو لا يقدح اتفاق وقوع ذلك منه إلا إذا كان كثيرا أو مصرا و لو بالعزم على فعل أمثاله، فمتى لم يكثر منه ذلك و لا عزم على استدامة فعله قبلت شهادته، فيكون حكمه حكم الصغيرة حينئذ، و لا يبعد ذلك، و الله العالم.

ج 41، ص: 35

يخالف الإجماع المعلوم أو الخبر المتواتر كذلك أو غيرهما من الأدلة القطعية و لا يفسق و إن كان مخطئا باجتهاده الذي يكتب له حسنة مع خطأه.

و المراد بالإجماع الذي علم دخول المعصوم (عليه السلام) فيه على وجه لم يكن للاجتهاد محل. و قد يلحق بذلك ما اتفق عليه فقهاء الفرقة المحقة و استقرت عليه كلمتهم مع اختلاف الأعصار و الأمصار، بناء على أن مثل ذلك كاشف عن الواقع الذي لم يتخلف عنه الامام (عليه السلام) إذ هو مع الحق و الحق معه، فتارة يعلم الحق بقوله، و أخرى يعلم الحق بغيره من الطرق، فيعلم أنه قول الامام (عليه السلام) لعدم تخلفه.

بل قد يقال بعدم جواز خلافهم و إن لم يعلم الواقع بذلك، و لكن يعلم منه أنه موافق للاجتهاد الصحيح على وجه يفسد معه كل اجتهاد بمعنى كشفه عن وجود دليل معتبر لا يجوز مخالفته باجتهاد، و لعله على ذلك جرت سيرة سائر المليين في الإنكار على كل من خالف ما استقرت عليه شرائعهم، و عد أنه من المبدعين في الدين.

هذا و لكن في المسالك «المراد بالأصول التي ترد شهادة المخالف فيها أصول مسائل التوحيد و العدل و النبوة و الإمامة و المعاد، و أما فروعها من المعاني و الأحوال و غيرهما من فروع علم الكلام فلا يقدح الخلاف فيها لأنها مباحث ظنية و الاختلاف فيها بين علماء الفرقة الواحدة كثير شهير، و قد عد بعض العلماء جملة مما وقع الخلاف فيه منها بين المرتضى و شيخه المفيد فبلغ نحوا من مائة مسألة فضلا عن غيرهما، و المراد بالفروع التي لا تقدح فيها المخالفة المسائل الشرعية الفرعية، لأنها مسائل اجتهادية، و لأن الأصول التي تبنى عليها من الكتاب و السنة كلها ظنية، و ينبغي أن يراد بالإجماع الذي تقدح مخالفته فيها إجماع المسلمين قاطبة أو إجماع الإمامية

ج 41، ص: 36

مع العلم بدخول قول المعصوم (عليه السلام) في جملة قولهم، لأن حجية الإجماع في قولهم على أصولهم لا مطلق إجماعهم، إذ لا عبرة بقول غير المعصوم منهم مطلقا، و ما لم يعلم دخول قوله في قولهم فلا عبرة بقولهم و إن كثر القائل، و قد تمادى بعضهم فسمى مثل ذلك إجماعا بل سمى المشهور و مخالفة مثل ذلك غير قادح بوجه من الوجوه، كما تقتضيه قواعدهم الدالة على حجية الإجماع، فتنبه لذلك لئلا تقع في الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا على الدعوى».

و لا يخفى عليك محال النظر من كلامه بعد الإحاطة و التأمل في ما ذكرناه، و قد تنبه لبعضها المقدس الأردبيلي (رحمه الله) فناقشه في قوله: «كلها ظنية» فقال: «المسائل الأصولية التي تبتنى عليها الفروع الفقهية ليست كلها ظنية، بل منها يقينية و منها ظنية، و لا يجوز الخلاف في الأولى، و يجوز في الثانية لدليل أقوى، و إنما أطلقوا أنه يجوز الخلاف في الفروع و أنه لا يخرج عن العدالة و عن قبول الشهادة دون الأصول لأن الأغلب في الأول ذلك و في الثاني بالعكس».

قلت: و أولى بالمناقشة ما ذكره في فروع الأصول من المعاني و الأحوال و أنها مباحث ظنية مع أن أكثرها قطعي بالتواتر و بالضرورة أو غيرهما، خصوصا بالنظر إلى هذا الزمان، فإنه قد يصير النظري قطعيا كعصمة الأئمة (عليهم السلام) عن السهو و النسيان و إن خالف في ذلك الصدوق و كنفي الجسمية في الواجب تعالى و غير ذلك.

ج 41، ص: 37

ج 41، ص: 38

و إنما الكلام في حد التوبة فعن الصدوقين و العماني و الشيخ في النهاية و الشهيدين و المقداد و غيرهم بل في الرياض الظاهر أنه المشهور بين المتأخرين بل المتقدمين، بل عن الشيخ أنه الذي يقتضيه مذهبنا، إذ لا خلاف بين الفرقة أن من شرط ذلك أن يكذب نفسه، و حقيقة الإكذاب أن يقول: كذبت في ما قلت، بل في أول كلامه نفي الخلاف بيننا و بين أصحاب الشافعي أن من شرط التوبة منه إكذاب نفسه و عن ابن زهرة الإجماع عليه أن يكذب نفسه و إن كان صادقا و يوري باطنا

للنبوي (1)

«توبة القاذف إكذاب نفسه».

و لخبر أبي الصباح الكناني (2)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القاذف بعد ما يقام عليه الحد ما توبته؟ قال: يكذب نفسه، قلت:

أ رأيت إن أكذب نفسه و تاب أ تقبل شهادته؟ قال: نعم».

و مرسل يونس عن بعض أصحابه (3) عن أحدهما (عليهما السلام) «سأله عن الذي يقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحد إذا تاب، قال:

نعم، قلت: و ما توبته؟ قال: يجي ء فيكذب نفسه عند الامام، و يقول: قد افتريت على فلانة و يتوب مما قال».

و صحيح ابن سنان (4)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المحدود إذا تاب أتقبل شهادته؟ فقال: إذا تاب، و توبته أن يرجع في ما قال، و يكذب نفسه عند الامام و عند المسلمين، فإذا فعل فان على الامام أن يقبل شهادته بعد ذلك».

و لا يشكل هذا بأن فيه كذبا، إذ لعله صادق في قذفه، لما عرفت

ج 41، ص: 39

من إمكان التخلص منه بالتورية، و لو بقصد ما في الآية الشريفة (1) الدالة على كذب القاذفين إذا لم يأتوا بالشهداء و ان كانوا صادقين.

و من ذلك يظهر لك ضعف ما قيل و القائل الشيخ في محكي المبسوط و ابن إدريس و يحيى بن سعيد و الفاضل: إن الحد في توبته أن يكذبها إن كان كاذبا و يخطئها في الملإ إن كان صادقا فيقول:

القذف باطل و لا أعود الى ما قلت تخلصا من الكذب و قد عرفت أن الأول مروي (2)

«5»- بالطريق الصحيح و غيره من عندنا و عند العامة، فكان خلافه من الاجتهاد في مقابلة النص، بل في المسالك هو تعريض بقذف جديد غير الأول، فلا ريب حينئذ في أن الأقوى الأول، ثم لا يخفى عليك أن التدبر في كلماتهم يقتضي قولين في المسألة، كما هو المحكي أيضا عن أصحاب الشافعي، فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين- من أن في المسألة أربعة أقوال: أحدها المشهور، و الثاني قول: القذف باطل و لا أعود مطلقا سواء كان صادقا أو كاذبا، و الثالث- و هو الذي اختاره الفاضل- التفصيل بين الصادق و الكاذب، فالأول يقول ذلك، و الثاني يعترف بتكذيب نفسه، و الرابع ما عن ابن حمزة من أنه إن كان صادقا قال: الكذب حرام و لا أعود إلى مثل ما قلت و أصلح، و إن كان كاذبا قال: كذبت في ما قلت- لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة أن الذي حكاه عن الفاضل حتى رده بأنه إحداث قول آخر هو الذي حكاه المصنف في المتن، و الظاهر أنه أراد حكايته عن الشيخ (رحمه الله).

كما أنه لا يخفى عليك أيضا عدم الاكتفاء بإكذاب نفسه خاصة عن

ج 41، ص: 40

التوبة و إن أوهمه بعض النصوص (1)

السابقة، و لكنه محمول على البعض الآخر.

نعم يحكى عن العماني و جماعة اعتبار كون الإكذاب عند الامام، بل عن الأول زيادة و جماعة من المسلمين، بل في الرياض يظهر من الإيضاح و التنقيح و الصيمري عدم الخلاف في اعتبار ذلك، حيث قالوا:

و على الأقوال كلها لا بد من إيقاع ذلك عند من قذف عنده و عند الحاكم الذي حده، فإذا تعذر ففي ملأ من الناس.

قلت: إن النصوص المزبورة و إن كان بعضها مطلقا و الآخر مقيدا بكونه عند الامام و الثالث بكونه عنده و عند المسلمين إلا أن الظاهر إرادة إجهاره بذلك لا كونه شرطا في التوبة فضلا عما ذكروه من اشتراط كون اعترافه عند من قذف عنده و عند الحاكم الذي حده كما هو واضح، و كذلك ما عساه يظهر من أكثر النصوص أيضا من اعتبار وقوع الحد الذي لا يقع في مثل زماننا قبل التوبة، فإن ظاهر الفتاوى و بعض النصوص تحققها من دون ذلك.

و كيف كان ف في اشتراط إصلاح العمل زيادة عن التوبة تردد و خلاف، فعن الخلاف و جامع المقاصد و متشابه القرآن لابن شهراشوب أنه لا بد مع التوبة التي هي الإكذاب من ظهور عمل صالح منه و إن قل، قيل: و هو ظاهر الغنية و الإصباح، و في المبسوط و السرائر أنه لا بد منه إذا قذف سب لا إذا قذف قذف شهادة، لافتراقهما في ثبوت فسق القاذف قذف سب بالنص و فسق الآخر بالاجتهاد.

و عن الوسيلة و ظاهر المقنع و النهاية ما هو الأقرب عند المصنف من الاكتفاء في إصلاح العمل بالاستمرار، لأن

ج 41، ص: 41

بقاءه على التوبة إصلاح و لو ساعة و عن الفاضل في المختلف جعل النزاع لفظيا، لأن البقاء على التوبة شرط في قبول الشهادة و هو كاف في إصلاح العمل لصدقه عليه، و في كشف اللثام هو بعيد عن عبارات الشيخ و ابني إدريس و سعيد.

قلت: الأصل في ذلك قوله تعالى (1) «إِلَّا الَّذِينَ تابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِكَ وَ أَصْلَحُوا» و التأمل الجيد بعد معلومية عدم افتراق كلامهم (عليهم السلام) عن القرآن حتى يردا الحوض يقتضي كون المراد بالإصلاح إكذاب نفسه بين الناس الذي يكون به إصلاح لما أفسده من عرض المقذوف بقذفه، و ذلك لظهور النصوص (2)

أو صراحتها في مغفرة ذنب القاذف بالتوبة و إكذاب نفسه، و أنه لا يحتاج بعد ذلك الى أمر آخر، و الآية ذكرت التوبة و الإصلاح، فيعلم حينئذ كون المراد ذلك، لأن كلامهم (عليهم السلام) كالتفسير لها.

و بذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات حتى عبارة المصنف و الفاضل و غيرهما الظاهرة في اعتباره أيضا، و لكن يكفي فيه استمرار التوبة و لو ساعة، بل و ما في الرياض أيضا، فإنه بعد أن ذكر اشتراط الإصلاح بعد التوبة قال: «و فسره الأكثر بالاستمرار عليها و لو ساعة» ثم حكى عن فخر الإسلام أنه قال: «هذا المعنى متفق عليه، و إنما الخلاف في الزائد عليه، و هو إصلاح العمل، فقال ابن حمزة: يشترط مطلقا أي في الصادق و الكاذب، و لم يشترط الشيخ في النهاية مطلقا، و قال في المبسوط: في الكاذب لا الصادق، و هو اختيار ابن إدريس، احتج المصنف بأن الاستمرار على التوبة و الإكذاب إصلاح، و فيه نظر لوجوب

ج 41، ص: 42

حمل المطلق على المقيد مع اتحاد القضية» انتهى.

و ظاهره الميل إلى قول ابن حمزة، لما ذكره من حمل مطلق الرواية على الآية المقيدة، و هو حسن إلا أن الاشكال في تعيين المراد من الإصلاح هو إصلاح العمل أو إصلاح الحال و النفس بمنعها عن ظهور ما ينافي العدالة بكل وجه، و التبادر للأول، و الإطلاق للثاني، و لعله أظهر، لأصالة الإطلاق مع الشك في التبادر المقيد له ببعض أفراده، و مع ذلك أشهر، و ربما يشير إليه

الخبر (1) القريب من الصحيح المتضمن لقوله (عليه السلام):

«إذا تاب و لم يعلم منه إلا خير جازت شهادته»

إلى آخره، بل فيه مواضع للنظر.

و التحقيق ما عرفت من عدم اعتبار أزيد من التوبة و إكذاب النفس حتى الاستمرار المزبور فضلا عما ذكره من إصلاح النفس بالمعنى الذي بينه إن كان مراده به زيادة على ما ذكرناه، كما هو مقتضى استحسانه حمل المطلق على المقيد على معنى تقييد إطلاق النص بالتقييد في الكتاب المجيد، و إلا فمع الإغضاء عما ذكرناه لا إشكال في انسياق اعتبار عمل صالح زائد على التوبة إن لم نجعل العطف فيها تفسيريا، و الله العالم.

و كيف كان ف لو أقام القاذف بينة ب ما أوقعه من القذف عند الحاكم أو صدقه المقذوف بناء على كونه كالبينة أو أعظم فلا حد عليه و لا ترد شهادته كما أنه كذلك لو كان القذف موجبا للعان و قد لاعن.

ج 41، ص: 43

ج 41، ص: 44

بالشطرنج «ما هذِهِ التَّماثِيلُ الَّتِي أَنْتُمْ لَها عاكِفُونَ».

و عن جابر (1) عن الباقر (عليه السلام) «لما أنزل الله تعالى على رسوله (صلى الله عليه و آله) إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ (2) قالوا: يا رسول الله ما الميسر؟

فقال: كل ما تقومر به حتى الكعاب و الجوز»

و قد ورد (3) أيضا «أن اتخاذها كفر بالله العظيم، و أن اللعب بها شرك، و تقليبها كبيرة موبقة، و السلام على اللاهي كفر، و مقلبها كالناظر إلى فرج أمه، و مثل الذي يلعب بها من غير قمار كمثل الذي يضع يده في الدم و لحم الخنزير، و أن مثل الذي يلعب بها كمثل الذي يصر على الفرج الحرام».

و في

خبر أبي بصير (4)

«الشطرنج و النرد هما الميسر».

و عن الرضا (عليه السلام) في رسالته إلى المأمون المروية في عيون أخبار الرضا (5)

بأسانيد متعددة لا تخلو عن اعتبار على ما قيل عد الميسر و هو القمار من الكبائر.

و عن النبي (صلى الله عليه و آله) (6)

«من لعب بالنرد فقد عصى الله تعالى و رسوله».

ج 41، ص: 45

و قال الصادق (عليه السلام) لزيد الشحام و غيره (1): «الرجس من الأوثان الشطرنج».

و قال (عليه السلام) أيضا في خبر عمر بن زيد (2): «إن لله تعالى في كل ليلة من شهر رمضان عتقاء من النار إلا من أفطر على مسكر أو مشاحن أو صاحب شاهين، قال: و أي شي ء صاحب الشاهين، قال: الشطرنج».

و في خبر العلاء بن سيابة (3)

«سمعته يقول: لا تقبل شهادة صاحب النرد و الأربعة عشر، و صاحب الشاهين يقول: لا و الله و بلى و الله مات و الله شاه و قتل و الله شاه و ما مات و لا قتل»

إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على رد شهادة اللاعب بالشطرنج و النرد و المقامر.

و من الغريب بعد ذلك ما في المسالك «و ظاهر النهي أنها من الصغائر، فلا تقدح في العدالة إلا مع الإصرار» و تبعه عليه في الرياض معللا له بضعف النصوص المقتضية لكونه من الكبائر و لا جابر، إذ قد عرفت التصريح بأنها كبيرة موبقة.

مضافا إلى ما عرفت من أن الكبيرة ما كانت كذلك عند أهل الشرع و لا ريب في أن القمار عندهم من أعظم المعاصي، و يكفي في الجابر تعاضد النصوص و الفتاوى على أن الأصل في كل معصية أن يكون كبيرة، لأن الأصل عدم تكفيرها، و لعموم الأمر (4)

بالتوبة من كل معصية إلا ما علم أنها صغيرة، و لا يعارض ذلك باستصحاب العدالة، لأنا نقول:

إنها عندنا اجتناب الكبائر في نفس الأمر، و لا يتم ذلك إلا باجتناب

ج 41، ص: 46

المشكوك فيه أنه منها، و لا وجه لاستصحاب حال الاجتناب السابق عن الجميع إلى حال ارتكاب المشكوك فيه، ضرورة أنه حال آخر، على أن الأول إنما كان العلم بحصول العدالة للعلم باجتناب الكبائر التي قد كان في ضمن اجتناب الجميع، و لا علم هنا قطعا حال ارتكاب المجهول كونها كبيرة، فلا استصحاب قطعا بناء على معنى العدالة عندنا الذي هو عبارة عن الاجتناب المزبور، و على أن الكبيرة العظيمة عند الشارع و تارة أخرى يخفى حالها (1) نعم ما علم من الشرع من الذنوب المحقرة هي لا تقدح في العدالة إلا مع الإصرار الذي قد عرفت فتأمل، فإن هذا الأصل نافع في كثير من المواضع.

و بذلك كله ظهر لك الحال في المسألة و غيرها، بل قوله في المسالك:

«ظاهر النهي» إلى آخره لا يكاد يفهم له معنى، و أغرب منه ما عن الشافعي من عدم تحريم الشطرنج و النرد، و إنما هما مكروهان، و الثاني أشد كراهة من الأول، و الله العالم.

ج 41، ص: 47

و لا أرد شهادته، بل عن أبي حنيفة لا أحده و لا أفسقه و لا أرد شهادته.

و كذا الفقاع الذي هو خمر قد استصغره الناس.

و كذا العصير العنبي إذا غلا من نفسه أو بالنار و إن لم يشتد على الأصح فإنه حرام عندنا و لو لم يسكر إلا أن يغلي حتى يذهب ثلثاه فيحل حينئذ.

و أما غير ه من العصير كالمتخذ من الزبيب أو التمر فالأصل على أنه حلال ما لم يسكر كما حققناه في محله فضلا عن غيرهما.

و لا بأس باتخاذ الخمر للتخليل نصا (1)

و فتوى سواء كان بعلاج أو غيره، بل لعل الظاهر ما في كشف اللثام من أنه لا يحكم بفسق متخذ الخمر إلا إذا علم أنه لا يريد به التخليل، و الله العالم

ج 41، ص: 48

مسلم (1) في قوله تعالى (2) «وَ الَّذِينَ لا يَشْهَدُونَ الزُّورَ» قال:

«الغناء»

سواء استعمل في شعر أو قرآن أو دعاء أو تعزية و لو على سيدنا الحسين (عليه السلام) أو غيرها لإطلاق النهي عنه، بل قد فسر به «الزُّورَ» (3) و «قَوْلَ الزُّورِ» (4) في كثير من الأخبار (5)

و في كثير منها (6)

لَهْوَ الْحَدِيثِ (7).

و قال الصادق (عليه السلام) في خبر أسامة (8): «الغناء عشر النفاق»

و في خبره الآخر (9)

«بيت الغناء لا تؤمن فيه الفجيعة، و لا تجاب فيه الدعوة، و لا تدخله الملائكة».

و قال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (10): «الغناء مما وعد الله به النار، و تلا هذه الآية وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ بِغَيْرِ عِلْمٍ وَ يَتَّخِذَها هُزُواً أُولئِكَ لَهُمْ عَذابٌ مُهِينٌ (11)».

ج 41، ص: 49

و أما ما روي من

قوله (صلى الله عليه و آله) (1): «ليس منا من لم يتغن بالقرآن»

فقد يراد به الاستغناء كما

روي (2) أن «من قرأ القرآن فهو غني لا فقر بعده».

و عن الصدوق «و لو كان كما يقوله أنه الترجيع بالقراءة و حسن الصوت لكانت العقوبة قد عظمت في ترك ذلك و أن من لم يرجع صوته بالقراءة فليس من النبي (صلى الله عليه و آله) حيث قال: ليس منا» إلى آخره، و لا بأس بالحداء قولا و استماعا للأصل و أمر النبي (صلى الله عليه و آله)(3) به، و هو قسيم الغناء، أو المراد ما لم يصل إلى حد الغناء، و حينئذ هو كغيره من أنواع الإنشاد.

و يحرم من الشعر و غيره ما تضمن كذبا أو هجاء مؤمن أو تشبيبا بامرأة معروفة غير محللة أو غلام بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه. مضافا إلى ما في الكتاب (4) و السنة (5)

من تحريم إيذاء المؤمنين و إغراء الفساق بالامرأة و الولد، نعم لا بأس بهجو أعداء الدين، و

قد ورد (6)

أنه (صلى الله عليه و آله) أمر حسانا بهجو المشركين، و قال: «إنه أشد عليهم من رشق النبل».

و عن المبسوط كراهة التشبيب بالزوجة و الأمة، و لا ترد الشهادة بذلك، و كذا من شبب بامرأة مبهما، و عن بعضهم رد الشهادة بالتشبيب

ج 41، ص: 50

بالامرأة، لما فيه من سقوط الامرأة، قلت: قد يقال بحرمته مع فرض تأذيها بذلك و هتك حرمتها.

و ما عداه مباح إنشاء و إنشادا، و قد كان للنبي (صلى الله عليه و آله) شعراء يصغي إليهم، فيهم حسان بن ثابت و عبد الله بن رواحة و استنشد الشريد شعر أمية بن أبي الصلت فاستمع إليه(1)

بل قد يستحب بل قد يجب.

و لكن الإكثار منه من حيث نفسه مع قطع النظر عن جهة أخرى ترجحه مكروه للنهي خصوصا ليلة الجمعة و يومها و للصائم (2)

بل عن الخلاف كراهة إنشاده مطلقا مستدلا عليه بالإجماع و ب

قوله (صلى الله عليه و آله) (3): «لأن يمتلئ بطن الرجل (جوف أحدكم خ ل) قيحا أحب إلى من أن يمتلئ شعرا»

قال: «فان قالوا: المعني منه ما كان فحشا أو هجوا، و قال أبو عبيدة: معناه الاستكثار منه بحيث يكون الذي يتعلمه من الشعر و يحفظه أكثر من القرآن و الفقه قلنا: نحن نعمله على عمومه و لا نخصه إلا بدليل، و قوله تعالى (4):

«وَ الشُّعَراءُ يَتَّبِعُهُمُ الْغاوُونَ» يدل على ذلك، و قد مر تفصيل الكلام في كثير من هذه الأحكام في كتاب المكاسب (5)».

ج 41، ص: 51

ج 41، ص: 52

«أعلنوا النكاح و اضربوا عليه بالغربال»

يعنى الدف،

و قوله (صلى الله عليه و آله) (1)أيضا: «فصل ما بين الحرام و الحلال بالضرب بالدف عند النكاح»

و ربما قيد الدف هنا بما خلا عن الصنج، و عن ابن إدريس ما عن التذكرة من أن الأقوى الحرمة، لعموم النصوص الناهية و كثرتها و عدم صلاحية ما ذكر لتخصيصها، و قد مر الكلام فيه في المكاسب (2).

ج 41، ص: 53

لغير ذلك ليس من البغض إن شاء الله فإنه لا ينفك عنه أحد من الناس.

هذا و في كشف اللثام و غيره أنه لما كان كل منهما قلبيا قال:

و التظاهر بذلك قادح في العدالة بل في المسالك «و إن كانا محرمين بدون الإظهار» و لكن في محكي المبسوط «إن ظهر منه سب و قول فحش فهو فاسق، و إلا ردت شهادته للعداوة».

قال الصادق (عليه السلام) في خبر حمزة بن حمران (1): «ثلاثة لم ينج منها نبي فمن دونه: التفكر في الوسوسة في الخلق و الطيرة و الحسد، إلا أن المؤمن لا يستعمل الحسد»

فيمكن أن يقال: إن التظاهر بهما محرم، و يؤيده ما تسمعه من الأصحاب من عدم اقتضاء العداوة الدنيوية- المفسرة عندهم بسرور كل منهما بمساءة الآخر و بالعكس- فسقا، كما ستعرف إن شاء الله، و تفصيل الحال في الحسد و ما يتولد منه و ما يداوي به و أقسامه التي فيها الخفي جدا في كتب الأخلاق.

ج 41، ص: 54

رسول الله (صلى الله عليه و آله) كسى أسامة بن زيد حلة حرير فخرج فيها، فقال: مهلا يا أسامة، إنما يلبسها من لا خلاق له، فاقسمها بين نسائك».

و منه ينقدح احتمال اندراج لابس الحرير في نصوص المتشبهين بالنساء.

و كيف كان ف في التكأة عليه و الافتراش له فضلا عن التدثر به تردد و لكن الأقوى الجواز للأصل، بل هو مروي (1)

أيضا خلافا للشافعي و أحمد، و قد مر تمام الكلام في ذلك في لباس المصلى (2)».

و كذا يحرم التختم بالذهب بل و مطلق التحلي به للرجال بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (3)

التي مرت في لباس المصلى (4) و ذكرنا هناك حرمته و لو طليا أو تمويها، و منه الأعلام في الثياب كما عن الذكرى الاعتراف به، خلافا للمحكي عن المبسوط فأحل المموه و المجرى فيه إذا اندرس و بقي الأثر، و عن ابن حمزة حل المموه من الخاتم و المجرى فيه الذهب، فلاحظ و تأمل.

ج 41، ص: 55

ج 41، ص: 56

و النصل فإنها تحضره»

بناء على إرادة الطير من الحمام فيه لا الخيل كما يحكى عن لسان أهل مكة و إن كان قد يشهد له ما في ذيله، كما ذكرنا ذلك في كتاب السبق (1).

و لكنه على كل حال مكروه لما فيه من العبث و اللعب و تضييع العمر في ما لا يجدي، بل قد يكون في بعض الأحوال أو الأزمنة أو الأمكنة من منافيات المروة، خلافا للمحكي عن ابن إدريس، فعد اللعب به فسقا مسقطا للعدالة، و كذا اللعب بكل شي ء. و فيه منع واضح.

نعم الرهان عليها قمار لما عرفته في كتاب السبق (2) من اختصاص جوازه بالخف و الحافر من الحيوان. و قيل: «إن حفص بن غياث (3) وضع للمهدي العباسي في حديث «لا سبق» «أو ريش» ليدخل فيه الحمام تقربا إلى قلب الخليفة حيث رآه يحب الحمام، فلما خرج من عنده قال: أشهد أن قفاه قفا كذاب، ما قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): «أو ريش» و لكن أراد التقرب إلينا بذلك، ثم أمر بذبح الحمام» و منه يعلم ما في ذيل خبر العلاء (4)

السابق، و قد تقدم تفصيل ذلك في كتاب السبق و الرماية (5) و كتاب المكاسب.

و قد عرفت حرمة اللعب بآلات القمار و إن لم يكن عوض بل أريد بها الحذق أو اللهو، كما أنك عرفت حرمته في غير موضوع السبق و الرماية، أما المغالبة بلا عوض في غير ما أعد للهو و اللعب، و المقامرة فقد ذكرنا

ج 41، ص: 57

الكلام فيها مفصلا هناك (1) أيضا فلاحظ و تأمل.

ج 41، ص: 58

كونها من الكبائر، بل قد ذكر في كتب الأخلاق أمور كثيرة تقتضي القدح في العدالة لم تذكر في كتب الأصحاب، مع أن فيها روايات كثيرة مشتملة على المبالغة في نفي الايمان معها.

و قد ذكر الأردبيلي جملة منها، و من أخبارها، كهجر المؤمن، و ضرب الحجاب بينه و بينه و عدم الخروج إليه مع المجي ء إلى منزله (1).

و (منها) عدم إعانة من استعان به من إخوانه، و منعه الحاجة التي أرادها منه مع تمكنه من ذلك (2). و (منها) إخافة المؤمن (3).

و (منها) النميمة (4). و (منها) إذاعة سره (5). و (منها) مجالسة أهل المعاصي (6). و (منها) قطيعة الرحم (7). و (منها) خلف الوعد (8). و (منها) عدم بذل الجهد في قضاء حاجة المؤمن (9).

و (منها) الشماتة به (10). و (منها) إطاعة من عصى الله تعالى (11).

ج 41، ص: 59

و (منها) سباب المؤمن (1). و (منها) سوء الظن (2). و (منها) الغيبة و البهتان (3). و (منها) طلب عثرات المؤمنين و عوراتهم (4).

و (منها) إيذاء المؤمنين و احتقارهم و الاستهزاء و السخرية بهم (5).

و (منها) التهاون في حقوق الوالدين (6)

. و (منها) المكر و الغدر و الخديعة و ترك النصيحة (7)

. و (منها) كون الرجل ذا وجهين و لسانين (8)

. و (منها) الرياء (9)

. و (منها) العجب (10).

و (منها) الكذب (11). و (منها) الظلم (12). و (منها) الفخر و الكبر (13)

ج 41، ص: 60

و (منها) سوء الخلق (1)

. و (منها) حب الدنيا (2)

. و (منها) حب الرئاسة (3)

. و (منها) الطمع (4)

. و (منها) التحكر (5)

.

و (منها) التعصب (6). و (منها) الغضب (7). و (منها) التدليس (8). و (منها) ترك الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر (9) إلى غير ذلك مما لم يشبع الكلام فيه الأصحاب، و إنما ذكر الكلام فيه مفصلا في كتب الأخلاق للعامة و الخاصة.

و لكن من المعلوم كون جملة من ذلك إنما هو لبيان تفاوت مراتب الناس في درجاتهم، و أن جامع ذلك هو الفرد الكامل، لا أن المراد انتفاء وصف العدالة منه إلا في ما علم حرمته من الكذب و الظلم و الغيبة و نحوها، و الله العالم.

ج 41، ص: 61

ما يرد من الشهود؟ فقال: الظنين و المتهم، قلت: فالفاسق و الخائن قال: ذلك يدخل في الظنين».

و سأله (عليه السلام) أيضا سليمان بن خالد (1)

«عن الذي يرد من الشهود، فقال: الظنين و الخصم، قلت: فالفاسق و الخائن، قال:

كل هذا يدخل في الظنين».

و سأله (عليه السلام) أبو بصير (2) أيضا «عن الذي يرد من الشهود، فقال: الظنين و المتهم و الخصم، قلت: فالفاسق و الخائن، قال: كل هذا يدخل في الظنين»

و نحوه خبر الحلبي (3) عنه (عليه السلام) أيضا.

و في

موثق سماعة (4)

«سألته عما يرد من الشهود، فقال: المريب و الخصم و الشريك و دافع مغرم و الأجير و العبد و التابع و المتهم، كل هؤلاء ترد شهادتهم».

و الظاهر أن المراد بالظنين هنا المتهم في دينه بقرينة إدخال الخائن و الفاسق فيه و عطف المتهم عليه و إن حكي عن الصحاح تفسيره بالمتهم، و حينئذ يكون المراد بالمتهم المعطوف على الظنين المتهم في خصوص الواقعة، و حينئذ فعطف «الخصم» عليه في خبر أبي بصير و غيره من عطف الخاص على العام.

و على كل حال فلا خلاف في عدم قدح مطلق التهمة، لاستفاضة النصوص (5)

في قبول شهادة الزوج لزوجته و بالعكس و الصديق لصديقه و غيرهما مما هو محل للتهمة، بل في كشف اللثام «وقع الاتفاق على أنها

ج 41، ص: 62

لا ترد بأي تهمة كانت» و في الدروس «ليس كل تهمة تدفع الشهادة بالإجماع، فإن شهادة الصديق لصديقه مقبولة» إلى آخره.

و حينئذ فلا بد من ضابط للتهمة التي ترد بها الشهادة، و حصرها في القواعد بستة، و لعله إلى نحو ذلك أشار المصنف بقوله: «و يتحقق المقصود ببيان مسائل» ضرورة إرادة انحصار ردها فيها.

و في الرياض «التحقيق في المسألة يقتضي الرجوع إلى إطلاق الأخبار المتقدمة نظرا إلى أنها بالإضافة إلى ما دل على قبول شهادة العدل عموما أو إطلاقا إما خاصة فيقيد بها أو عامة فيصير التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص من وجه، و حيث لا مرجح لأحدهما على الآخر من إجماع و غيره ينبغي الرجوع إلى حكم الأصول، و هو هنا عدم القبول مطلقا إلا أن يتردد في التهمة في بعض الأفراد أنها هل هي تهمة أو داخلة في إطلاق التهمة في النصوص المانعة عن قبول الشهادة معها كما سيأتي من شهادة الوصي أو الوكيل في ما لهما الولاية فيه مع عدم نفع لهما إلا خصوص التصرف فيه، فان قبول الشهادة في مثله أوفق بالأصل من حيث العموم الدال عليه على الإطلاق مع سلامته عن معارضة عموم هذه الأخبار لما عرفت من التأمل إما في أصل حصول التهمة أو دخولها في إطلاق التهمة المذكورة فيها، و إلى ما ذكرناه يشير كلام الفاضل الأردبيلي في مسألة شهادة الوصي و الوكيل حيث إنه- بعد أن حكى القول بعدم قبول شهادتهما للتهمة قال-:

و فيه تأمل، إذ لا نص فيهما بخصوصهما، و العقل لا يدرك التهمة فيهما، بل الولاية في مثل ذلك ضرر و تعب إلا أن تكون بجعل بحسب مقدار المال فتأمل، و لا إجماع، إذ نقل عن ابن الجنيد عدم رد شهادتهما في ما ذكر و عموم أدلة الشهادة يدل على القبول و العدالة تمنع، بل ظاهر حال المسلم يمنع من شهادة الزور، بل من التهمة الممنوعة، و وجوب الحمل على

ج 41، ص: 63

الصحة، و يؤيده

مكاتبة الصفار (1) الصحيحة قال: «كتبت إلى أبي محمد (عليه السلام) هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي اليمين»

انتهى. ثم قال-: و قريب منه كلام الشهيد في الدروس حيث قال: و لو شهد الوصي بمال اليتيم فالمشهور الرد، و قال ابن الجنيد:

تقبل، و دفع بأن الوصي متهم بالولاية على المال، و في تأثير هذه التهمة نظر، و خصوصا في ما لا أجرة له على حفظه أو إصلاحه انتهى- ثم قال-: و هو في غاية الجودة و المتانة، و عليك بمراعاة هذه القاعدة، فإنها تنفعك في مواضع».

قلت: لعل التأمل في كلام الأردبيلي بل و الدروس يقتضي قبول الشهادة مع التهمة التي لم ينص على المنع منها بالخصوص، بل هو صريح كلامه في مسألة المختبئ، و هو خلاف ما ذكره من قاعدته المقتضية عدم القبول إلا مع الشك في أصل موضوع التهمة أو في اندراجها في الإطلاق.

و لعل التحقيق الاقتصار في منع التهمة للشهادة على ما ذكروه مما يرجع بها الشاهد إلى كونه مدعيا أو منكرا أو غير ذلك من الأمور المنصوصة المخصوصة، و ذلك للقطع من النص و الإجماع بعدم إرادة العنوانية في نصوص المتهم على وجه يراد أن المانع مصداقه إلا ما خرج مما هو أضعاف الداخل، بل المراد تهمة خاصة شرعية لا عرفية، فيقتصر على ما ذكر في النص و الفتوى، لأصالة عدم غيره فيبقى عموم قبول شهادة العدل بحاله.

و من هنا ذكر المصنف و غيره أفردا خاصة لها مع التصريح من بعضهم بعدم مانعيتها في غير ذلك، بل ظاهر المصنف أيضا ذلك حيث

ج 41، ص: 64

إنه بعد أن ذكرها قال

ج 41، ص: 65

إلى كونه مدعيا، كما سمعت التعليل به في كشف اللثام، و كذا لو شهد مثلا أن زيدا أتلف من عمرو كذا أو استقرض منه كذا أو غصب منه كذا و كان المال مشتركا بين الشاهد و المشهود له.

بل ظاهر النص و الفتوى حينئذ بطلانها حتى بالنسبة إلى حصة الشريك و إن قلنا بتبعيض الشهادة في غيره، فيكون هذا الفرد خارجا منه حينئذ.

هذا و قد يقال: إن الممنوع شهادة الشريك لشريكه و لو بحصته المشاعة مع فرض خروج العين عنهما معا للتهمة شرعا، للنصوص (1)

بناء على أن المراد منها عدم قبول شهادته و لو بحصته في ما هو بينهما أو في شي ء للشاهد فيه نصيب لو ثبت أنه لهما، و ذلك لاشتراك الدعوى بينهما فيه و إن تقدم أحدهما و بقي الآخر على دعواه بحصته.

و منه يعلم حينئذ بطلان شهادة الاثنين لواحد من الشركاء و لو بحصته، كما هو مقتضى رواية الكافي لمرسل أبان الآتي (2)

.

بل لعل المغروس في ذهن كل من له في الفقه أدنى نصيب أنه لا يصح إثبات المال الذي يدعي به الثلاثة بشهادة الاثنين منهم لكل واحد، ضرورة كون الدعوى مشتركة بين الجميع، فلا تصح شهادة بعضهم لبعض، فتأمل جيدا فاني لم أر المسألة محررة، و ظاهر كلامهم الأول.

و صاحب الدين إذا شهد للمحجور عليه بمال يتعلق دينه به بخلاف غير المحجور عليه فإنه تقبل شهادته له و إن كان معسرا، لأن الحق متعلق بذمته لا بعين ماله، و احتمل بعضهم العدم، لأن المعسر لا مطالبة عليه، فإذا أثبت له شيئا أثبت المطالبة لنفسه، و ضعفه واضح.

ج 41، ص: 66

و السيد لعبده المأذون فإن ما في يده لمولاه عندنا، نعم في المنع من شهادته لعبده المكاتب قولان، من انتفاء سلطنته عنه، و ظهور التهمة بعجزه، و خصوصا المشروط، و بالأول قطع الفاضل في القواعد، و بالثاني في محكي التحرير، و في المسالك و لعله أقوى.

و الوصي في ما هو وصي فيه ليدخل في ولايته، و

عن النبي (صلى الله عليه و آله) (1)

«أنه نهى أن تجاز شهادة الخصم و الظنين و الجار إلى نفسه منفعة»

و قد سمعت خبر سماعة (2).

و عن علي (عليه السلام) (3)

«لا تجوز شهادة الشريك لشريكه في ما هو بينهما، و تجوز في غير ذلك مما ليس فيه شركة».

و في مرسل أبان (4) المجمع على تصحيح ما يصح عنه، مع أنه في الفقيه من غير إرسال، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «سألته عن شريكين شهد أحدهما لصاحبه، قال: تجوز شهادته إلا في شي ء له فيه نصيب».

و في

موثق عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ثلاثة شركاء شهد اثنان على واحد، قال: لا تجوز شهادتهما»

بناء على إرادة معنى اللام من لفظ «على» أو أن المراد على أمره، لكن رواه

في التهذيب (6)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ثلاثة شركاء ادعى واحد و شهد الاثنان، قال: تجوز»

و يمكن حمله على ما إذا شهدا بحصته المشاعة التي لم تكن بينهما شركة بناء على قبول

ج 41، ص: 67

شهادة الشريك لشريكه بنحو ذلك كما عرفت و إن كان الانصاف عدم خلو ذلك عن إشكال كما سمعت، خصوصا مع ملاحظة خبر اللصوص (1) الآتي.

و أما الوصي بل و الوكيل فالمشهور عدم قبول شهادتهما في ما لهما الولاية عليه، بل في الرياض أنها شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا كما هو ظاهر جماعة، بل ربما توجب المصير إليه، و لذا صار إليه أكثر من تأمل فيه بما تقدم، و منهم الشهيد المتقدم ذكره، فقد أفتى به في اللمعة.

و كذا في الدروس، فإنه بعد تنظيره السابق قال: «فلنذكر أسباب التهمة المضرة، فمنها ما تجر شهادته نفعا كالشريك- إلى أن قال-:

و الوصي في متعلق وصيته و غرماء المفلس و الميت و السيد لعبده، و منها أن يدفع ضررا، كشهادة العاقلة بجرح شهود جناية الخطأ، و شهادة الوكيل و الوصي بجرح الشهود على الموكل و الموصى» إلى آخر ما ذكره.

قلت: لا ينبغي التأمل في ذلك مع فرض الأجرة لهما على التصرف في المشهود عليه، بل و مطلقا إذا كانا هما المدعين، لمعلومية قيام الوصي و الوكيل مقام الموصى و الموكل المانع ذلك من صحة شهادتهما كالولي الإجباري للمولى عليه، ضرورة اندراجهما في

قوله (صلى الله عليه و آله) (2): «البينة على المدعي».

لكن قد سمعت مكاتبة الصفار (3)

السابقة،

و في مكاتبته الأخرى (4) إلى أبي محمد (عليه السلام) أيضا «أ يجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغيرا أو كبيرا بحق له على الميت أو على غيره و هو القابض للوارث الصغير و ليس للكبير بقابض؟ فوقع (عليه السلام) نعم و ينبغي للوصي أن

ج 41، ص: 68

يشهد بالحق و لا يكتم شهادته»

و في كشف اللثام «ليس فيها إلا أن عليه الشهادة، و أما قبولها فلا» لكنه كما ترى.

و يمكن حملهما على قبول شهادة الوصي إذا كان المدعى للميت أحد ورثته، لما عرفته سابقا أن كل واحد منهم يقوم مقام الميت في ذلك، فليس الوصي حينئذ مدعيا، بل الوارث و إن كان بعد الثبوت يتعلق به حق الوصاية، و ربما يشهد لذلك

قوله (عليه السلام) في الأولى: «فعلى المدعي اليمين»

الظاهر في كون المدعى غيره، و لعل اليمين المزبورة استحبابا للاستظهار، نحو ما ورد في غيره من وصايا أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح (1)

أو يفرض كون المدعى عليه بدين ميتا فيكون اليمين للاستظهار.

و لو فرض تعدد الأوصياء فادعى أحدهم و شهد الآخر مثلا فيمكن القبول أيضا، و أقوى منه قبول الوكيل مع فرض عدم كونه مباشرا للدعوى، بل و لا هو وكيل فيها، و لكنه وكيله على بيع المال مثلا الذي عليه الدعوى، بل لو فرض تعدد الوكلاء على الدعوى و قام بذلك أحدهم و شهد الآخرون كان القبول أيضا لا يخلو من قوة.

و بالجملة قد عرفت أن مطلق التهمة و جر النفع غير مانع من الشهادة، بل مرجعه إلى ما ثبت في الأدلة المخصوصة أو رجع إلى الممنوع بعموم غيرها من كونه مدعيا و نحوه، و الوكيل بل الوصي ليس كذلك في جميع أحوالهما، فينبغي قبول شهادتهما، لعموم أدلة القبول، نعم في ما يكونان فيه مدعيين عرفا لا تقبل، بل ينبغي الجزم بقبول شهادة الوصي مثلا إذا فرض شهادته بما لا يرجع إلى ولايته، كما لو شهد بحق الوارث و كان وصيا على الثلث مثلا و فرض استيفاؤه له أو لم يشهد به، نحو

ج 41، ص: 69

ما سمعته في الشريك.

و بالجملة ليس لهم كلام منقح في المقام، و ظاهر ما حضرني من نسخة نهاية الشيخ قبول شهادة الوصي مطلقا، و الانصاف عدم خلو القول حينئذ بالقبول مطلقا من إشكال واضح، و المكاتبتان لا يصلحان مع الاعراض عنهما في بعض الأفراد لمعارضة غيرهما مما يقتضي المنع، على أنه قد يدعى ظهورهما خصوصا الأولى منهما في كون المدعي غير الوصي فتأمل جيدا.

و كذا لا تقبل شهادة من يستدفع بشهادته ضررا كشهادة أحد العاقلة بجرح شهود الجناية، و كذا الوصي و الوكيل بجرح شهود المدعي على الموصى و الموكل ضرورة كون الجارح في الجميع هو المدعى عليه، فلا وجه لقبول شهادته في دفع الدعوى عنه، كما هو واضح.

هذا و في القواعد «أن من الشهادة الممنوعة أيضا أن يشهد أن فلانا جرح مورثه» و في كشف اللثام «فإنه يثبت الدية لنفسه أو القصاص إن شهد بعد الموت أو قبله و الجراح لم تندمل مع احتمال السريان عادة أو نص الشاهد باحتمال السريان و إن لم يسر و لم يستوعب الدين تركته التي منها الدية إن قلنا بتعلق حق الديان بأعيانها» و فيه نظر.

و لو شهد بمال لمورثه المجروح و لو جراحة سارية عادة أو المريض مرضا يعلم موته فيه قبل ما لم يمت قبل الحكم، لعموم الأدلة، و لا يقدح الانتقال إليه بعد الموت، و الفرق بين هذا و سابقه أن أثر الشهادة في الأول في ما بعد الموت، فليس هو إلا مدعيا لنفسه الدية أو القصاص بخلاف المفروض، فان المال فعلا للمورث.

ج 41، ص: 70

ج 41، ص: 71

و الحزن بمسرته معصية، فإن كانت العداوة من هذه الجهة و أصر على ذلك فهو فسق، و ظهور الفسق مع التقاذف أوضح، فالجمع بين العداوة و قبول الشهادة لا يخلو من إشكال إلا أن يفسر الإصرار بالإكثار من الصغائر لا بالاستمرار على واحدة بخصوصه».

لكن في التحرير بعد أن ذكر تحقق العداوة بأن يعلم أن كل واحد منهما يفرح بمساءة صاحبه و يغتم بمسرته و يبغى له الشر قال: «و هذا القدر لا يوجب فسقا و ترد به الشهادة» و كأنه اعتبر في إيجاب ذلك الفسق الإظهار لا مطلقا.

و إليه يرجع ما في كشف اللثام حيث إنه قال: «في المتضمنة فسقا كما إذا قذف المشهود عليه أو ضربه أو اغتابه بلا سبب مبيح لذلك أو أظهر البغضة له و في غير المتضمنة فسقا كما إذا قذفه المشهود عليه أو ضربه أو آذاه بحيث علمت عداوته له و إن لم يظهرها» بل قال في ما لو وقع بينهما تقاذف: «هو لا يوجب إلا فسق البادي».

و في مجمع البرهان بعد أن ذكر الاشكال المزبور قال: «إلا ان تفرض العداوة لغير المؤمن من الكفار و المخالفين أيضا لو جوز بغضهما من حيث الدنيا أيضا، أو يقال قد لا تكون العداوة بالمعنى المذكور حراما، مثل أن تكون بعد حصول ضرر و أذاه منه له، مثل قتله و شتمه و أخذ ماله أو قتل أبيه و ولده و هتك عرضه و أمثال ذلك أو يكون القذف و السب بغير الزنا، بل بما هو نقص موجود فيه و لم يكن القاذف دائما عاصيا، مثل من أتى به مكافأة لا ابتداء، أو يقال إن البغض ليس بكبيرة بل صغيرة، فلا تضر بالشهادة و العدالة إلا مع الإصرار، و الفرض عدم الإصرار بأن تكون الشهادة في ابتداء وجودها من غير استمرار أو معه و لكن مع القول بأن

ج 41، ص: 72

الإصرار إنما يحصل بتكرر الذنب لا بالاستمرار أو يقال بعد التوبة، فتأمل فيه».

قلت: لا يخفى عليك التأمل في الجملة مما ذكره، خصوصا دعوى كونها من الصغائر مع تصريحه سابقا بأن الحسد و البغضة من الكبائر، و كذا الشهيد الثاني و غيره، بل أدلتهما ظاهرة في ذلك أيضا، و لعل الأولى القول بأعمية العداوة الدنيوية للمؤمن من الفسق، إذ يمكن تحققها من دون الحكم بالفسق حملا لفعله على الوجه الصحيح الذي منه اعتقاد مظلوميته، أو القول بأن التظاهر بها محرم و العمل على مقتضاها من سب و شتم و نحو ذلك فسق، كما عرفته أولا، و الأمر سهل.

و لو اختصت العداوة بأحدهما دون الآخر اختص بالرد.

و لو قذف المشهود عليه الشاهد قبل شهادته أو آذاه أو نحو ذلك ليتوصل إلى رد شهادته عليه و لم يعلم منه ما يقتضي عداوته بذلك قبلت شهادته عليه، بل في المسالك «و إن عاداه من يريد شهادته عليه و بالغ في خصومته فلم يجب و سكت ثم شهد قبلت شهادته عليه، و إلا اتخذ الخصماء ذلك ذريعة إلى إسقاط الشهادات» و يمكن تنزيله على ما ذكرنا لا على ما لو علم عداوته بذلك و لكن لم يظهر منه، فإن الأقوى حينئذ الرد، لما عرفت من أنها و إن كانت بحق توجب عدم القبول شرعا، و الله العالم.

و كذا لو شهد بعض الرفقاء لبعض على القاطع عليهم الطريق، لتحقق التهمة بتحقق مقتضى العداوة الدنيوية وفاقا للمشهور، ل

خبر محمد بن الصلت (1) المنجبر بالشهرة قال: «سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن رفقة كانوا في طريق فقطع عليهم الطريق فأخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض، قال: لا تقبل شهادتهم إلا بإقرار

ج 41، ص: 73

اللصوص أو بشهادة من غيرهم عليهم»

و مقتضى إطلاقه كالفتاوى عدم الفرق بين تعرض الشهود في الشهادة لما أخذ منهم و عدمه، و ليس ذلك إلا لتحقق العداوة عرفا بالحال المزبور.

بل في كشف اللثام «أن الخبر و عبارة المصنف- التي هي نحو عبارة المتن- بإطلاقهما يشملان تعرضهم للشاهدين و عدمه، و تعرض الشاهدين لتعرضهم لهم و عدمه» و إن كان فيه أنه خلاف المنساق، بل في التحرير و عن غيره التصريح بأنه لو قالوا عرضوا لنا و أخذوا أولئك سمعت، نعم لا ريب في اقتضائهما عدم القبول في ما فرضناه.

لكن مع ذلك كله قال في الدروس: «و كذا تقبل شهادة رفقاء القافلة على اللصوص إذا لم يكونوا مأخوذين، و لو أخذ الجميع فشهد بعضهم لبعض و لم يتعرضوا لذكر ما أخذ لهم في شهادتهم قيل: لا يقبل، و القبول قوي، و ما هو إلا كشهادة بعض غرماء المديون لبعض، و كما لو شهدا لاثنين بوصية من تركة و شهد المشهود لهما للشاهدين بوصية منها أيضا» و مال إليه بعض من تأخر عنه.

بل مقتضى قبوله الشهادة المبعضة القبول هنا لو تعرضوا في الشهادة إلى ما أخذ منهم، فترد حينئذ في ما يتعلق بهم و تقبل في الآخر، و لذا حكاه عنه في المسالك في الفرض المزبور و إن لم يذكره في مفروض المسألة «و لو شهد لاثنين بصيغة واحدة يتهم في أحدهما ففي تبعيض الشهادة نظر، من أنها واحدة، و من تحقق المقتضي في أحد الطرفين و المانع في الآخر و هو أقرب، و كذا كل شهادة مبعضة».

و على كل حال ففيه- مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص المعمول به- أن الفرق بين المقامين واضح، ضرورة تحقق العداوة في الأول بخلاف المثالين، بل قد يقال: إن الأول بعد اتحاد السبب صار الجميع فيه

ج 41، ص: 74

بمنزلة الواحد في الدعوى المتحدة، فلا تقبل شهادة بعضهم لبعض، نعم ما ذكره من تبعيض الشهادة لا يخلو من قوة، ضرورة أنها كباقي الأسباب التي جاز فيها التبعيض، و قد يستثنى من ذلك شهادة الشريك، كما أومأنا إليه سابقا، فتأمل. هذا كله في شهادة العدو على عدوه.

أما لو شهد العدو لعدوه قبلت قطعا مع فرض بقاء وصف العدالة لانتفاء التهمة حينئذ فيبقى على عموم قبول شهادة العدل، و كذا شهادته لغير عدوه و عليه، و الله العالم.

ج 41، ص: 75

«وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً» فإنه ليس من المعروف الشهادة عليه و الرد لقوله و إظهار تكذيبه، بل ارتكاب ذلك عقوق مانع من قبول الشهادة.

خلافا لظاهر المرتضى و المحكي عن الإسكافي و إن كنا لم نتحققه، بل قيل: لا ظهور أيضا في كلام الأول كما تسمعه إن شاء الله، و حينئذ فلا خلاف محقق، و لكن مع ذلك كله قوى في الدروس الجواز، قال:

«عاشرها: انتفاء توهم العقوق، فلو شهد الولد على والده ردت عند الأكثر، و نقل الشيخ فيه الإجماع و الآية (1) و خبر داود بن الحصين (2)

و علي بن سويد (3)

يعطى القبول، و اختاره المرتضى، و هو قوي، و الإجماع حجة على من عرفه، و في حكمه الجد و إن علا على الأقرب».

و قد سبقه الفاضل في التحرير إلى التردد فيه حيث نسب القول بالمنع إلى الأشهر، و أما من تأخر عنه فأكثرهم قد مال إليه أيضا، و ذلك لإطلاق الأدلة و عمومها، و خصوص قوله تعالى (4)«كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ» و المناقشة بأعمية الإقامة من القبول واضحة الفساد.

و خبر داود بن الحصين (5) أنه سمع الصادق (عليه السلام) يقول:

«أقيموا الشهادة على الوالدين و الولد، و لا تقيموها على الأخ في الدين الضير، قلت: و ما الضير؟ قال: إذا تعدى فيه صاحب الحق الذي يدعيه قبله خلاف ما أمر الله به و رسوله، و مثل ذلك أن يكون لرجل على آخر دين و هو معسر و قد أمر الله بانظاره حتى ييسر، قال:

ج 41، ص: 76

فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ (1) و يسألك أن تقيم الشهادة و أنت تعرفه بالعسر، فلا يحل لك أن تقيم الشهادة في حال العسر».

و خبر علي بن سويد (2)عن أبي الحسن (عليه السلام) قال:

«كتب إلى في رسالته و سألت عن الشهادة لهم: فأقم الشهادة لله و لو على نفسك أو الوالدين و الأقربين في ما بينك و بينهم، فان خفت على أخيك ضيما فلا».

مضافا إلى وضوح ضعف الحجة المزبورة أخيرا، ضرورة أن قول الحق و رده عن الباطل و تخليص ذمته من الحق عين المعروف، كما بينه

النبي (صلى الله عليه و آله) (3): بقوله «انصر أخاك ظالما أو مظلوما، فقيل: يا رسول الله كيف أنصره ظالما؟ قال: ترده عن ظلمه، فذلك نصرك إياه»

و حينئذ فالشهادة عليه و تخليص ذمته من الصحبة بالمعروف أيضا، و إلا لاقتضى عدم قبولها على الوالدة، بل إطلاق النهي عن عصيان الوالد يستلزم وجوب طاعته عند أمره له بارتكاب الفواحش و ترك الواجبات، و هو معلوم البطلان، خصوصا بعد

قوله (صلى الله عليه و آله) (4): «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق»

الذي هو مقدم على كل أحد.

و الإجماعات المزبورة محل شك، إذ المحكي عن الإسكافي القول بالجواز،

ج 41، ص: 77

بل في الانتصار «و مما انفردت به الإمامية القول بجواز شهادة ذوي الأرحام و القرابات بعضهم لبعض إذا كانوا عدولا من غير استثناء لأحد إلا ما يذهب إليه بعض أصحابنا معتمدا على خبر يرويه (1)

أنه لا يجوز شهادة الولد على الوالد و إن جازت شهادته له».

لكن قد يناقش بتخصيص العموم و الإطلاق بما عرفت، و بأن الآية (2) و الخبر (3)

ليس شي ء منهما نصا في الشهادة على الحي، و لا خلاف في قبولها على الميت كما عن ابن زهرة الإجماع على ذلك، بل هو مقتضى الاستدلال بآية الصحبة (4) بل ظاهرهم المفروغية منه في ما يأتي أيضا من كون العبرة في موانع الشهادة حال الأداء لا التحمل و المراد من الآية على الظاهر تقديم حقوق الله على النفس و الوالدين فضلا عن غيرهم، لا خصوص الشهادة بالمعنى الأخص.

و بضعف الخبرين اللذين سياقهما النهي عن إقامة الشهادة على الأخ في الدين إذا كان معسرا، و المبالغة فيه بأنه تجوز إقامتها على الوالدين و الأقربين و لا تجوز عليه، و لو سلم دلالتهما فلا جابر لهما، بل الموهن متحقق، بل من حكى الخلاف عنهم لم نتحققه، بل المحكي في المختلف و المسالك عن الإسكافي أنه لم يتعرض للمسألة، و المرتضى قد سمعت دعواه الإجماع في الموصليات، و عبارة الانتصار غير صريحة في الخلاف، بل قيل: و لا ظاهرة، فانحصر التشكيك في المسألة في الشهيد و من تأخر عنه، بل الشهيد هو قد اختار المنع في شرح الإرشاد، للإجماع المنقول المعتضد

ج 41، ص: 78

بما عرفت و بأصالة عدم القبول، بل قد سمعت تبين صحته (حجته خ ل) فمن الغريب قوله في الدروس: هو حجة على من عرفه» ضرورة اقتضاء ذلك إنكار حجيته و المعهود منه خلاف ذلك.

و على كل حال فلا ريب حينئذ في أن المنع أظهر سواء شهد بمال أو بحق متعلق ببدنه كالقصاص و الحد خلافا للشافعية من جواز شهادته عليه في الأول دون الثاني، و ضعفه واضح، نعم ينبغي الاقتصار على المتيقن، و هو الأب الأدنى دون الجد و دون الأم فضلا عن الأب الرضاعي.

و كذا تقبل شهادة الزوج لزوجته و عليها من دون ضميمة وفاقا للمشهور بين الأصحاب خصوصا المتأخرين، بل هو إجماع في ما بينهم، لإطلاق الأدلة و عمومها و خصوص

صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «تجوز شهادة الرجل لامرأته و المرأة لزوجها إذا كان معها غيرها»

و خبر عمار بن مروان (2) قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أو قال: سأله بعض أصحابنا عن شهادة الرجل لامرأته، قال: إذا كان خيرا جازت شهادته لامرأته»

و موثق سماعة (3)

«سألته عن شهادة الرجل لامرأته، قال: نعم، و المرأة لزوجها، قال: لا إلا أن يكون معها غيرها».

و من الأول و الأخير يعلم الوجه في أنه يعتبر في قبول شهادة الزوجة لزوجها أن تكون مع غيرها من أهل العدالة كما عن جماعة من القدماء، بل في التحرير نسبته إلى الأصحاب و منهم كالشيخ في النهاية و القاضي و ابن حمزة على ما حكي عنهم من شرط في قبول شهادة الزوج الضميمة كالزوجة، و لا وجه

ج 41، ص: 79

له لما سمعته من النصوص المصرحة بالفرق بينهما على وجه لا يصح قياسه عليها، و احتمال كون المراد بالصحيح إذا كان مع الشهادة غيرها لا خصوص الزوجة بعيد، بل مناف للتصريح بالتفصيل في الموثق، إلا أن يجعل «نعم» فيه ليس جوابا للسؤال الأول، بل هو مجرد خطاب كما هو متعارف الآن في المخاطبة، فيكون الجواب لهما معا

قوله (عليه السلام): «لا إلا أن يكون معها- أي الشهادة- غيرها»

لكنه كما ترى، فلا محيص عن ظهورهما في التفصيل، خصوصا بعد ملاحظة خبر ابن مروان.

و لعل وجه الفرق بينهما إنما هو اختصاص الزوج بمزيد القوة في المزاج أن تجذبه دواعي الرغبة بخلافها، فإنها ليس لها هذه الرتبة غالبا و إن كانت على العدالة، بل لا يبعد القول بعدم اعتبارها فيها أيضا كما هو المحكي عن المتأخرين كافة و ظاهر أكثر القدماء، لقوة احتمال ورود الشرط في الخبرين (1)

مورد الغالب و من عدم ثبوت الحق بالامرأة منفردة و لو مع اليمين إلا نادرا في الوصية بخلاف الزوج الذي قد يثبت الحق بشهادته مع اليمين، فلا يصلحان حينئذ مخصصين لعموم الأدلة.

بل يمكن جريان الاحتمال المزبور في عبارة المخالف، فيرتفع الخلاف حينئذ من البين، خصوصا النهاية قال: «لا بأس بشهادة الوالد لولده مع غيره من أهل الشهادة، و لا بأس بشهادة الولد لوالده، و لا تجوز شهادته عليه، و لا بأس بشهادة الأخ لأخيه و عليه إذا كان معه غيره من أهل الشهادات، و لا بأس بشهادة الرجل لامرأته و عليها إذا كان معه غيره من أهل العدالة، و لا بأس بشهادتها له و عليه في ما تجوز قبول

ج 41، ص: 80

شهادة النساء فيه إذا كان معها غيرها».

قال في كشف اللثام: «و هي مسوية بين الزوجين و غيرهما، فلو كان مراده اشتراط الانضمام لاشتراطه في الباقي، فلعله إنما ذكره بناء على الغالب و اكتفاء بانضمام الشاهد عن انضمام اليمين» بل ما حضرني من نسخة الوسيلة ظاهر أو صريح في قبول شهادة كل منهما للآخر من دون ضميمة، فمن الغريب ما سمعته من التحرير.

و كيف كان ف الفائدة بين القولين تظهر لو شهد الزوج لها في ما تقبل فيه شهادة الواحد مع اليمين فإنه على القول بعدم اعتبار الضميمة يكفي يمينها في تناول المشهود عليه، و على القول باعتبارها لا يكفي، بل لا بد من غيره و تظهر الفائدة في الزوجة لو شهدت لزوجها في الوصية فإنه على الأول يثبت الربع، و على الثاني لا يثبت بشهادتها منفردة شي ء.

و لا خلاف بيننا في قبول شهادة الصديق لصديقه (1)

و إن تأكدت بينهما الصحبة و الملاطفة و المهاداة و غيرها من أنواع الموادة و التحاب، بل الإجماع بقسميه عليه لأن العدالة تمنع التسامح فتبقى حينئذ على عموم الأدلة و إطلاقها، خصوصا بعد ما عرفت أن المانع تهمة خاصة لا مطلق التهمة، خلافا لمالك و بعض الشافعية فردها مع الملاطفة و المهاداة، و ضعفه واضح.

ج 41، ص: 81

ج 41، ص: 82

ف لو كان ذلك منه مع الضرورة نادرا لم يقدح في شهادته كما صرح به جماعة، بل قيل: إنه الأشهر بين المتأخرين.

هذا و في المسالك تبعا للتحرير و الدروس «في حكم السائل الطفيلي- ثم قال-: و المراد بالسائل بكفه من يباشر السؤال و الأخذ بنفسه، و السؤال في الكف كناية عنه» و فيه ما لا يخفى من النظر في الأول مع فرض العدالة فيه، بل و الثاني، ضرورة كون المنساق منه من يدور على الأبواب و على الناس في سؤال الشي ء اليسير من الخبز و نحوه، لا كل من سأل بنفسه و لو كان على طريق من الوقار و إن صرح بالحاجة و طلب الإعانة و نحو ذلك، كما يستعمله الآن أكثر أبناء الزمان من طلبة العلم و الخدمة و غيرهم.

ثم إنه قد يستفاد من النصوص المزبورة بل و الفتاوى عدم حرمة السؤال بالكف فضلا عن غيره، و إلا لكان المتجه فيه تعليل رد الشهادة به، اللهم إلا أن يحمل ذلك على عدم الحكم بفسقه بمجرد سؤاله بالكف الذي يمكن أن يكون لضرورة، إذ فعل المسلم محمول على الوجه الصحيح مع الإمكان، فترد شهادته لسؤاله و إن كان على ظاهر العدالة.

و لكن لا يخفى عليك أن هذا بعد فرض معلومية حرمة السؤال و لو بالكف مع فرض عدم التدليس به، كما لو صرح بغنائه عن ذلك، و هو و إن كان مغروسا في الذهن و النصوص مستفيضة بالنهي عن سؤال الناس (1)

لكن كثيرا منها محمول على بعض مراتب الأولياء، و هو الغناء عن الناس و الالتجاء إلى الله تعالى و آخر محمول على المدلس بإظهار الحاجة و الفقر لتحصيل المال من الناس بهذا العنوان، و هم الذين يسألون الناس إلحافا عكس الذين يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف، و أما حرمة السؤال من

ج 41، ص: 83

حيث كونه سؤالا و لو بالكف فلا دليل مطمئن به على حرمته و إن كان ذلك مغروسا في الذهن، فتأمل فإنه لم يحضرني كلام للأصحاب فيه منقح.

ج 41، ص: 84

العلاء بن سيابة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «كان أمير المؤمنين (عليه السلام) لا يجير شهادة الأجير».

و (منها)

النبوي المروي عن معاني الأخبار (2)

«لا تجوز شهادة خائن و لا خائنة، و لا ذي غمز على أخيه، و لا ظنين في ولاء و لا قرابة، و لا القانع مع أهل البيت»

بناء على ما عن الصدوق من أنه الرجل يكون مع قوم في حاشيتهم كالخادم لهم و التابع و الأجير.

و (منها)

الصحيح (3)

«عن رجل أشهد أجيره على شهادة ثم فارقه أ تجوز شهادته له بعد أن يفارقه؟ قال: نعم، و كذلك العبد إذا أعتق جازت شهادته»

الظاهر- بسبب التشبيه و التقرير- في ذلك أيضا.

و لا معارض لهذه النصوص المعتبر بعضها في نفسه فضلا عن الانجبار بما عرفت إلا العمومات المخصصة بها، و خبر أبي بصير (4)

السابق الممنوع إرادة الكراهة منه بالمعنى المصطلح، خصوصا بعد كثرة استعمالها في النصوص في غيره، على أنه لا وجه لإرادته منه هنا، ضرورة وجوب قبوله عينا مع اتحاده و كفاية مع غيره.

و منه يعلم أنه لا وجه لحمل النصوص المزبورة عليها إلا على إرادة الإشهاد الذي لا يوافقه خبر أبي بصير السابق الظاهر في شهادته لا إشهاده، بل و لا سياق النصوص المزبورة التي قد ذكر الأجير فيها مع غيره مما هو معلوم فيه المنع من قبول شهادته، بل حملها على إرادة الكراهة يقتضي خللا في نظم الكلام و استعمال اللفظ في الحقيقة و المجاز و لو بإرادة عموم المجاز.

و من هنا أشكل الحال على بعض الأفاضل، بل ظاهر الدروس ذلك

ج 41، ص: 85

أيضا حيث نقل الخلاف في المسألة مقتصرا عليه من دون ترجيح، بل في الرياض «و هو حسن إلا أن مقتضى الأصول حينئذ عدم القبول، كما مر نظيره» و فيه ما عرفته سابقا من أنه مع الشك ينبغي الرجوع إلى عموم أدلة القبول، لعدم تحقق التهمة المانعة حينئذ.

نعم يتجه العدم مع فرضها، كما إذا كان هناك تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر، كما لو شهد بدفع الثوب لمن استأجره على قصارته أو خياطته، بل في التنقيح تقييد ذلك أيضا ببقاء الأجرة، و إن كان قد يناقش بعدم قبول شهادته مطلقا، ضرورة رجوعها إلى دعوى، لأن الفرض كونه الخياط و القصار، و يمكن حمل النصوص المزبورة على ذلك، كما صرح به بعضهم.

بل يمكن حملها أيضا على الكراهة بمعنى مرجوحية العمل بشهادته مع وجود غيره، بل ينبغي القطع بذلك أو غيره إن كان المراد مطلق الأجير بأي عمل من الأعمال، كما هو ظاهر إطلاقهم، لا خصوص الملازم و الخادم الذي يؤجر جميع منافعه الذي سمعته من الصدوق، بل لعله الظاهر من الخبر(1) المزبور، بل و من الصحيح (2)

بقرينة قوله (عليه السلام):

«فارقه» و حينئذ يكون ما في النصوص أخص من المدعي.

كما أنه بناء على ما سمعته من الصدوق من التفسير لا بد من التزام القدر المشترك، لعدم قائل منا معتد به بعدم جواز شهادة التابع غير الأجير، بل لا بد من ذلك أيضا في موثق سماعة (3)

و المرسل (4)

المذكور فيهما التابع مع الأجير، و قد عرفت أنه لا قائل معتد به بعدم قبول شهادته و بذلك تضعف دلالة الخبرين المزبورين، لكون المراد بالرد فيهما حينئذ

ج 41، ص: 86

الأعم من الرد الواجب و المرجوح.

بل قد يقوى بقرينة خبر أبي بصير (1)

المنجبر بفتوى المتأخرين تعيين إرادة الرد الكراهي بالمعنى الذي ذكرناه، و من هنا يقوى ما عليه المتأخرون، لقوة إرادة الكراهة في النصوص المزبورة، خصوصا مع عدم الجابر لها في الحقيقة، لتعارض شهرة المتقدمين مع شهرة المتأخرين الموهنة لها، بل هي أرجح، كما أن من ذلك يعرف النظر في ما أطنب به في الرياض من ترجيح القول بعدم القبول، فتأمل جيدا.

ج 41، ص: 87

و كذا الحال لو أقامها أحدهم في حال المانع فردت ثم أعادها بعد زوال المانع قبلت أيضا، ضرورة أن ردها للمانع لا ينافي قبولها بعد زواله، إذ كل منهما قد كان لأدلته.

و كذا الحال في العبد لو ردت شهادته على مولاه ثم أعادها بعد عتقه، أو الولد على أبيه فردت ثم مات الأب و أعادها ضرورة اتحاد المدرك في الجميع من العمومات و الإجماع و خصوص النصوص (1)

حتى لو كان عتق العبد للشهادة و إن كان في

خبر السكوني (2)

«قال علي (عليه السلام): و إذا أعتق العبد لموضع الشهادة لم تجز شهادته»

إلا أنه غير جامع لشرائط الحجية كي يصلح معارضا لغيره من الأدلة، و كذا

خبر إسماعيل بن مسلم (3) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) «إن شهادة الصبيان إذا شهدوا و هم صغار جازت إذا كبروا ما لم ينسوها، و كذا اليهود و النصارى إذا أسلموا جازت شهادتهم، و العبد إذا شهد على شهادة ثم أعتق جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق»

و يمكن حمله على ما إذا صدر الحكم من الحاكم، فإنه لا ينقض حينئذ، فتأمل.

أما الفاسق المستتر إذا أقام فردت بجرحه ممن له خبرة بباطن أمره ثم تاب فلا إشكال و لا خلاف في قبول شهادته.

و لكن تلك الشهادة لو أعادها ف قد يقال: إن هاهنا تهمة الحرص على دفع الشبهة عنه لاهتمامه بإصلاح الظاهر و دفع عار الكذب عنه بخلاف المتجاهر بالفسق و الكفر و غير البالغ و العبد و نحوهم ممن لا عضاضة عليهم في رد شهادتهم، بل ربما حكي ذلك قولا

ج 41، ص: 88

و إن لم نعرف قائله.

و لكن لا ريب في أن الأشبه بأصول المذهب و قواعده القبول لما سمعته من الأدلة التي لا تصلح لمعارضتها نحو هذه الاعتبارات التي لا توافق أصولنا، خصوصا بعد ما عرفت من أن المانع التهمة الخاصة لا مطلقا، و في المسالك قد استحسن ذلك، و لكن قال:

«مع ظهور صدق توبته و الثقة بعدم استنادها إلى ما يوجب التهمة» و كأنه غير راجع إلى محصل.

و لو كان الكافر مستترا بكفره ثم أسلم و أعادها فالوجهان.

و كذا لو شهد على إنسان فردت شهادته لعداوة بينهما ثم زالت العداوة فأعاد تلك الشهادة، فإن كان مسرا للعداوة فالوجهان، و إلا لم يمنع، لأن الرد بالسبب الظاهر لا يورث عارا.

و لو شهد لمكاتبه بمال أو لعبده بنكاح فردت شهادته فأعادها بعد عتقهما، أو شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفيع ثالث قبل أن يعفوا فردت شهادتهما ثم أعاداها بعد ما عفوا، أو شهد اثنان يرثان من رجل عليه بجراحة غير مندملة فردت شهادتهما ثم أعاداها بعد اندمال الجراحة قبلت في الجميع، و ربما جاء احتمال المنع من حيث التهمة بالرد، و هو ممنوع، لظهور هذه الموانع، فلا عار بالرد بها.

ج 41، ص: 89

ج 41، ص: 90

نجيب الدين يحيى بن سعيد تقبل مطلقا على مولاه و غيره للعموم و الإطلاق و خصوص

صحيح ابن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام):

«تجوز شهادة العبد المسلم على الحر المسلم»

و لكن في نسخة «لا تجوز» و

صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «قال أمير المؤمنين (عليه السلام): لا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا»

و خبر بريد (3)عن أبي عبد الله (عليه السلام): «سألته عن المملوك تجوز شهادته، قال: نعم إن أول من رد شهادة المملوك لفلان»

و خبر محمد بن مسلم (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام): «في شهادة المملوك إذا كان عدلا فإنه أجاز الشهادة، إن أول من رد شهادة المملوك عمر بن الخطاب، و ذلك أنه تقدم إليه مملوك في شهادة، فقال: إن أقمت الشهادة تخوفت على نفسي و إن كتمتها أثمت بربي، فقال: هات شهادتك، أما إنا لا نجيز شهادة مملوك بعدك».

و قيل: تقبل مطلقا إلا على مولاه كما عن الأكثر، و منهم الشيخان و المرتضى و سلار و القاضي و ابن إدريس جمعا بين الأدلة بمعلومية مناسبة المنع فيه للمنع في الولد بعد اشتراكهما في وجوب الطاعة و حرمة العصيان، و لما في المختلف من

صحيح الحلبي (5) عن الصادق (عليه السلام): «في رجل مات و ترك جارية و مملوكين تورثهما أخ له فأعتق العبدين و ولدت الجارية غلاما فشهدا بعد العتق أن مولاهما أشهدهما أنه كان يقع على الجارية، و أن الحمل منه، قال: تجوز شهادتهما، و يردان عبدين كما كانا».

و قيل- كما في القواعد و إن لم نعرف قائله نحو قول المصنف و منهم

ج 41، ص: 91

من عكس-: لا تقبل مطلقا إلا على المولى للجمع بين الأدلة أيضا.

و قيل- و القائل ابن الجنيد-: تقبل على مثله و على الكافر دون الحر المسلم للجمع بين النصوص أيضا، و شاهده مفهوم الوصف في

قول الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم (1) على إحدى النسختين «لا تجوز شهادة العبد المسلم على الحر المسلم»

و صحيح محمد بن مسلم (2)عن أحدهما (عليهما السلام): «تجوز شهادة المملوك من أهل القبلة على أهل الكتاب، و قال: العبد المملوك لا تجوز شهادته»

و المرسل (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) «إنه كان يقبل شهادة بعضهم على بعض، و لا يقبل شهادتهم على الأحرار».

و قيل- و القائل أبو الصلاح-: تقبل لغير مولاه و عليه، و ترد له و عليه، جمعا أيضا بين الأخبار، لأن في شهادته لمولاه تهمة، و عليه عقوقا و عصيانا.

و قيل- و القائل ابنا بابويه-: لا بأس بشهادة العبد إذا كان عدلا لغير سيده، قال في المسالك: «و هو يعطي المنع مما عدا ذلك من حيث حيث المفهوم لا المنطوق و إطلاق شهادته لغير سيده يشتمل على شهادته له على سيده، و يخرج بمفهومها شهادته لسيده على غيره» و في

رواية ابن أبي يعفور (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «سألته عن الرجل المملوك المسلم تجوز شهادته لغير مواليه، فقال: تجوز في الدين و الشي ء اليسير»

و في

صحيح جميل (5)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المكاتب تجوز شهادته، فقال: في القتل وحده».

ج 41، ص: 92

و لكن لا يخفى عليك مما ذكرنا أن الأشهر من بين الأقوال المزبورة القبول مطلقا إلا على المولى بل هو المشهور، بل عن الانتصار و الغنية و السرائر الإجماع عليه، كما عن الخلاف أيضا الإجماع على قبوله لمولاه و لغيره و على غيره.

و من ذلك يعلم ضعف القول الأول الذي لم يعرف قائل به منا عدا العماني الذي قد انعقد الإجماع على خلافه، و نصوصه و إن كثرت- و فيها الصحيح و غيره- محمولة على الشهادة على المولى أو على الكراهة أو على التقية التي قد أومأ إليها في النصوص السابقة، بل قيل: إنه مذهب الفقهاء.

بل و الثاني فإنه و إن حكي عن جماعة إلا أنه لم نتحقق ذلك إلا ما حكاه ثاني الشهيدين عن نجيب الدين، مع أنه لم ينسبه غيره إليه، بل في الرياض نسبته إلى الندرة، قال: «بل يستفاد من كثير مجهولية القائل به، و عدم معروفيته، بل لم يسمه أحد منهم عداه، فما هذا شأنه يكاد يقطع بمخالفته الإجماع».

نعم مال إليه هو مع جماعة من المتأخرين عنه، لعدم دليل صالح لإخراج شهادته على مولاه عن إطلاق الأدلة و عمومها بعد حمل النصوص المانعة على التقية و نحوها، و القياس على الولد- مع أنه ليس من مذهبنا- مبني على ثبوت الحكم في المقيس عليه.

و فيه أن الإجماعات المزبورة تكفي في الشهادة على ذلك، خصوصا مع تأيده بما أرسله عن كنز العرفان حيث قال: «و اختلف في شهادة العبد- إلى أن قال-: و عن أهل البيت (عليهم السلام) روايات أشهرها و أقواها القبول إلا على سيده خاصة، فتقبل لسيده و غيره و على غيره» و بأولويته من الولد بعدم القبول بناء على أن المنع فيه للعقوق،

ج 41، ص: 93

و بصحيح الحلبي(1)

السابق الذي مر الكلام فيه في كتاب الوصية (2) و إن كان قد يناقش بأن لفظ العتق لم يقيد به الامام (عليه السلام) ليكون دليلا على اعتباره في القبول، بل هو في لفظ الراوي بيانا للواقع، على أنه من مفهوم الصفة الذي في حجيته ما فيها، إلا أن ذلك لا ينافي التأييد به و لو للإشعار بتقرير السائل على سؤاله.

كما أنه قد يؤيد أيضا بالمعلوم المقطوع به عقلا و نقلا من عدم قبول إقرار العبد على نفسه باعتبار كونه إقرارا في حق المولى، و لو أن شهادته مقبولة عليه لقبل إقراره عليه بأنه باعه من زيد أو وهبه إياه مثلا أو غير ذلك، ضرورة كونه من الشهادة على المولى، و إن سمي إقرارا فإنه لا مائز بينهما بالنسبة إلى ذلك، و دعوى خروج الفرض عن محل النزاع واضحة الفساد، بل مقتضى إطلاق كلامهم عدم الفرق في ذلك بين الجميع، و لذا استدل الفاضل بصحيح الحلبي (3)

المزبور الذي هو في الحقيقة إقرار في حق المولى لو لم يكونا معتقين، و منه يعلم حينئذ عموم الدعوى للجميع، و حينئذ فلو قبلت شهادته على مولاه لقبل إقراره عليه في ما يتعلق بنفسه، لأنه شهادة في المعنى، و هو معلوم الفساد، و لا قائل بالفصل بالنسبة إلى ذلك، فتأمل جيدا.

و بذلك كله يظهر لك أيضا ضعف القول المزبور و إن مال إليه ثاني الشهيدين و بعض أتباعه إلا أن الظاهر مسبوقيتهم بالإجماع و استقرار مذهب الإمامية على خلافه لا أقل من ذلك كله يحصل الشك في إرادة هذا الفرد من إطلاق أدلة القبول، فيبقى على أصالة المنع، كما هو واضح.

و منه يعلم وضوح بطلان القول بعكس المشهور الذي لم يعرف قائله،

ج 41، ص: 94

ضرورة اقتضائه طرح كل من النصوص المجوزة و المانعة مطلقا و دعوى الجمع بينها بذلك فرع التكافؤ المفقود قطعا، كالقطع بعدم الشاهد، بل صريح جملة من النصوص القبول للمولى.

و يقرب منه في الضعف أو الفساد قول ابن الجنيد، إذ لا دليل له إلا مفهوم الوصف في إحدى نسختي الصحيح (1)

المعارضة بالنسخة الأخرى، و أما صحيح ابن مسلم (2)

فهو من مفهوم اللقب المعلوم عدم حجيته، كمعلومية عدم الحجية في المرسل (3)

الذي لا جابر له و غير دال على تمام الدعوى، فدعوى الجمع بين النصوص المزبورة المعلوم وجهها عند الإمامية- بل فيها ما يرشد إلى وجه الجمع بينها- بالتقية كما ترى.

و كذا قول أبي الصلاح المنافي لخصوص ما تضمن من النصوص قبول شهادته لمولاه، و قد عرفت أن المدار في التهمة المانعة ما دل عليها الدليل الشرعي لا كل تهمة عرفية، و الدليل هنا يقتضي العكس لا عدم القبول للمولى، كما هو واضح.

بل و كذا ما عن ابني بابويه بناء على إرادتهما من العبارة المزبورة القبول و لو على مولاه و عدم القبول له، إذ قد عرفت ما يدفع كلا منهما.

و من الغريب أن الأقوال المفصلة بأجمعها قد ذكر السيد لها دعوى الجمع بين الأخبار، و لا ريب أن المشهور أولى منها و من غيرها، كما عرفته مفصلا.

و كيف كان ف لو أعتق العبد قبلت شهادته و لو على مولاه بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، بل و لا إشكال أيضا، لارتفاع المانع حينئذ كما استفاضت به

ج 41، ص: 95

النصوص: منها ما مر في الأجير (1)

و منها

الصحيح (2)

«عن الذمي و العبد يشهدان على شهادة ثم يسلم الذمي و يعتق العبد أ تجوز شهادته على ما كانا أشهدا عليه؟ قال: نعم إذا علم منهما خير بعد ذلك جازت شهادتهما»

إلى غير ذلك من النصوص.

نعم في

القوى (3)

«أن شهادة الصبيان إذا شهدوا و هم صغار جازت إذا كبروا ما لم ينسوها، و كذلك اليهود و النصارى إذا أسلموا جازت شهادتهم، و العبد إذا شهد على شهادة ثم أعتق جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق، و قال علي (عليه السلام): إن أعتق العبد لموضع الشهادة لم تجز شهادته»

و ظاهره اعتبار عدم الرد قبل العتق في القبول بعده و لم يقل به أحد، فوجب حمله على الرد بفسق و نحوه، كما عن الشيخ و الصدوق، أو على إرادة افتقار عودها بعد العتق إذا ردت قبله و لو للعبودية.

و أما

قوله (عليه السلام): «و قال علي (عليه السلام)»

إلى آخره فقد يشعر بكونه شاهدا لسيده، و منه يستفاد عدم قبول شهادته له قبل العتق للتهمة، لكنه قاصر عن معارضة عموم الأدلة و خصوصها سنة و إجماعا محكيا و غيرهما، بل قد سمعت دعوى الشيخ في الخلاف الإجماع على قبول شهادته للمولى فلا بأس بحمله على التقية خصوصا و الراوي له السكوني الذي هو أحد قضاة العامة، و يمكن حينئذ عدم القبول على مذهب العامة باعتبار فساد العتق الفاقد للإخلاص، لكون الفرض أنه قد كان لموضع الشهادة فهو في الحقيقة باق على عبوديته، و الفرض عدم قبولها له حال

ج 41، ص: 96

الرقية، فتأمل فقد بان لك بحمد الله تعالى الكلام في جميع المسألة.

و كذا بان لك حكم المدبر و المكاتب المشروط إذ هما كالقن في جميع ما عرفت، ضرورة عدم خروجهما بذلك عن المملوكية، فيندرجان في الأدلة المزبورة كأم الولد.

أما المطلق الذي لم يؤد شيئا فكذلك أيضا، أما إذا أدى من مكاتبته شيئا قال في النهاية: تقبل على مولاه بقدر ما تحرر منه، و فيه تردد، أقربه عند المصنف المنع وفاقا للمشهور بين من تعرض له، لما في كشف اللثام من صدق العبد و المملوك عليه، و لأن الرق مانع، فما لم يزل بتمامه لم يقبل، و لأنه لا تهتدي عقولنا إلى القبول في بعض المشهود فيه دون بعض، فلا نقول به إلا في ما أجمع عليه أو دل فيه دليل قاطع.

إلا أن الجميع كما ترى كما اعترف به الشهيد في نكت الإرشاد، حيث إنه بعد أن حكى الاستدلال بنحو ذلك مع زيادة الأصل قال:

«و في الجميع نظر» و هو كذلك، إذ الأولان مصادرة واضحة، و الأخير أقصاه أن عدم القبول على وفق قاعدة عدم جواز تبعيض السبب التي لا تنافي الدليل على جوازه، كما في كثير من أفراد المبعض في الميراث و غيره، و كذا دعوى استصحاب عدم القبول و غيره مما لا يصلح لمعارضة الدليل المخصوص الذي هو

خبر ابن مسكان عن أبي بصير (1)

«سأله عن شهادة المكاتب كيف تقول فيها؟ فقال: تجوز على قدر ما أعتق إن لم يكن اشترط عليه أنك إن عجزت رددناك، فان كان اشترط عليه ذلك لم تجز شهادته حتى يؤدي أو يستيقن أنه قد عجز، قال: قلت:

كيف يكون حساب ذلك؟ قال: إذا كان قد أدى النصف أو الثلث

ج 41، ص: 97

فشهد لك بألفين على رجل أعطيت من حقك بحساب ما أعتق النصف من الألفين».

لكنه- مع إضماره و عدم الوجه الظاهر ل

قوله: «أو يستيقن أنه قد عجز»

- معرض عنه بين الأصحاب، بل ظاهر في التفريع على مقتضى قول العامة القائلين بعدم القبول حال الرقية و مشروعية القياس على غيره من أفراد المبعض، ضرورة ظهوره في كون الشهادة على غير مولاه التي قد عرفت قبولها عندنا، و هو رق فضلا عن كونه مكاتبا قد أدى نصف ما عليه، بل قد يشهد كون ذلك من الامام (عليه السلام) للتقية

صحيح الحلبي و محمد بن مسلم و أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) «في المكاتب يعتق نصفه هل تجوز شهادته في الطلاق؟ قال: إذا كان معه رجل و امرأة»

إذ من المعلوم أن المرأة لا تقبل شهادتها في الطلاق عندنا، فليس ذكرها حينئذ إلا للتقية، كما اعترف به الشيخ و غيره.

و على كل حال فالقول بكونه كالقن حينئذ هو الأقوى، للأصل و قاعدة عدم تبعيض السبب بعد وضوح قصور الخبر المزبور عن تخصيصهما و حرمة القياس على حكم غيره من أفراد المبعض في الإرث و نحوه.

ثم لا يخفى عليك أن مقتضى الخبر الأول قبول شهادته على مقدار ما فيه من الحرية، لكن على نحو غيره مما يقبل فيه ذلك باليمين أو بشاهد آخر معه.

و أما الثاني فقد قيل: إن مقتضاه كون شهادته مع عتق نصفه شهادة امرأة، و حينئذ فلا يثبت مع اليمين بشهادته شي ء، بل و لا مع الرجل أيضا، لأن الامرأة ليست حجة مع الرجل و لا مع اليمين.

و فيه أنه لا دلالة في الصحيح المزبور على كونه كالامرأة مطلقا،

ج 41، ص: 98

بل أقصاه في مفروض السؤال، بمعنى أنه تتم البينة في الطلاق مع شهادته بشهادة رجل و امرأة، و هذا لا يقتضي كونه كالامرأة في جميع الأحوال فتأمل.

و منه يظهر لك ما في التفريع على ذلك و على مقتضى الخبر الأول في غاية المراد، حيث إنه بعد أن ذكر خبري أبي بصير قال: «و يتفرع على ظاهر الرواية و ظاهر الفتاوى فروع: الأول: لو شهد معه عدل آخر بمائة مثلا يثبت بشهادتهما خمسون، و له أن يحلف مع الشاهد الآخر على الخمسين الأخرى، و ظاهر الرواية يدل على جعله كالمرأة، فحينئذ لا يثبت بشهادتهما شي ء أصلا، كما لو شهد رجل و امرأة خاصة، و لو انضم إليهما امرأة ثبت المال، و على ظاهر الفتاوى تثبت الخمسون بشهادة الثلاثة و له الحلف على الخمسين الأخرى، لأن الخمسين الأخرى لم يشهد بها في الحقيقة سوى رجل و امرأة، و تظهر الفائدة في الرجوع. الثاني: لو شهد وحده بمال على السيد فللمشهود له الحلف على نصفه، و على مفهوم الرواية لا حكم لشهادته، لأنه كالمرأة الواحدة. الثالث: لو شهد بالوصية بالمال ثبت ربع ما يشهد به على مفهوم الرواية، و على الآخر يثبت نصفه، و له أن يحلف معه إن قلنا باليمين هنا، و هو الأقرب. الرابع: لو شهد على مولاه بالقتل عمدا أو شبهه أو الخطأ في احتمال مع شاهد آخر فعلى مفهوم الرواية لا يثبت القتل، بل يكون لوثا، و على ظاهر كلام الأصحاب يحتمل ثبوت نصف القتل على معنى ثبوت نصف الدية أو القود بعد رد ما قابل الباقي، و يحتمل الانتفاء أصلا، و أشد إشكالا منه الشهادة في الحدود» و لا يخفى عليك ما في بعضه أيضا.

و كذا ما في كشف اللثام قال: «ثم على تقدير السماع بقدر الحرية يحتمل اشتراطه بانضمام رجل إليه، و هو الأحوط، و يحتمل العدم، و على

ج 41، ص: 99

الأول يحتمل القبول بعين ذلك القدر كما هو الظاهر من الخبر، حتى إذا انضم إلى من تحرر نصفه رجل كامل الحرية لم يسمع إلا في النصف، لأنه الذي اجتمع عليه شاهدان، و هو الأحوط، و يحتمل تقسيم المشهود به بحسب ما في الشاهدين من الحرية، فيسمع في المثال في ثلاثة أرباع، و يحمل الخبر على انضمام مثله إليه، أو على أنه يثبت نصف الألفين بما فيه من الحرية و ما بإزائه من حرية الآخر، و إن كان يثبت ربعهما أيضا بما في الآخر من باقي الحرية، و على الثاني يحتمل السماع بإزاء الحرية مطلقا، حتى إذا تحرر منه عشر سمعت شهادته في العشر، فإذا تحرر تسعة أعشاره سمعت في تسعة أعشاره، و يحتمل أن لا تسمع ما لا يتحرر ربعه فما زاد، و لا تسمع إلا في الربع إلى النصف، و على كل فلا بد من قصر السماع على ما تسمع فيه شهادة امرأة واحدة خصوصا ما ذكره من الاحتمال، و الله العالم.

ج 41، ص: 100

كما عن المبسوط و السرائر، و عن الخلاف زيادة النخعي و الشعبي و مالك، إلا أنه إنما رد شهادته إذا كان المشهود عليه مغفلا يخدع مثله، و ضعف الجميع واضح.

و في غاية المراد «لا خلاف عندنا أن المختبئ شهادته مقبولة لوجود المقتضي، و ليس من باب الحرص على الشهادة المقتضي للرد، لأن الحاجة ربما مست إلى ذلك، و لدخولها تحت قوله تعالى (1) «إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ يَعْلَمُونَ» و لأن الحرص هنا ليس على الإقامة بل على التحمل، و ذهب شريح إلى عدم قبولها، و هو منقول عن مالك، و يقال: إنه قول ضعيف للشافعي- إلى أن قال-: و يظهر من كلام ابن الجنيد ذلك، حيث قال: أو كان من خدع فستر عنه لم يكن له أن يشهد عليه، و قد سبقه الإجماع أو تأخر عنه».

قلت: هذا هو العمدة بناء على ما ذكرناه سابقا من أنه ليس المانع مطلق التهمة، بل هي التهمة الخاصة التي يكشف عنها الأدلة، و إلا فهذا و مثله يبقى على عموم الأدلة، و أما دعوى عدم التهمة فيه عرفا مطلقا ففيه أن بعض أفراده ليس بأقل منها في المتبرع بالشهادة الذي ستسمع الإجماع على عدم قبول شهادته، و الاحتياج إلى ذلك لو سلم كونه دليلا لمشروعية مثله فلا يقتضي الصحة مطلقا حتى إذا لم تدع الحاجة، فالعمدة حينئذ ما عرفت.

نعم عن أبي علي و الحلبي التخيير في المسألة الأولى بين الإقامة و عدمها إذا لم يستدع للشهادة من المشهود له أو المشهود عليه، و لعله للأصل و ل

صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) «إذا سمع الرجل

ج 41، ص: 101

الشهادة و لم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت»

و صحيح هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «إذا سمع الرجل الشهادة و لم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت، و قال:

إذا أشهد لم يكن له إلا أن يشهد»

و خبر محمد بن مسلم (2)

«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يحضر حساب الرجلين فيطلبان منه الشهادة على ما سمع منهما، قال: ذلك إليه إن شاء شهد و إن شاء لم يشهد، و إن شهد شهد بحق قد سمعه، و إن لم يشهد فلا شي ء، لأنهما لم يشهداه».

و فيه- مع فرض كون المراد عدم وجوب إقامتها حتى مع توقف الحق عليها- أن الأصل مقطوع بما دل عليه العقل المقطوع به من النقل كتابا (3) و سنة (4)

بل و إجماعا من إيجاب إقامة الشهادة على من هي عنده، و إنها بمنزلة الأمانة التي يجب على من عنده أداؤها و إن لم يستأمنه إياها صاحبها نحو الثوب الذي أطارته الريح و غيره، و النصوص محمولة على عدم التوقف عليه.

كما أومأ إلى ذلك

موثق ابن مسلم (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) «إذا سمع الرجل الشهادة و لم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت إلا إذا علم من الظالم فيشهد، و لا يحل له إلا أن يشهد»

و مرسل يونس (6) عن الصادق (عليه السلام) «إذا سمع الرجل الشهادة و لم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت إلا إذا علم من الظالم

ج 41، ص: 102

فيشهد، و لا يحل له أن لا يشهد»

مؤيدا ذلك ب

خبر ابن أشيم (1)

«سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل طهرت امرأته من حيضها، فقال: فلانة طالق و قوم يسمعون كلامه لم يقل لهم أشهدوا أ يقع الطلاق عليها؟ قال: هذه شهادة أ فيتركها معلقة؟! قال: و قال الصادق (عليه السلام): العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوما».

و لعله إلى ذلك يرجع ما في نهاية الشيخ قال: «و من علم شيئا من الأشياء و لم يكن قد أشهد عليه ثم دعي إلى أن يشهد كان بالخيار في إقامتها و في الامتناع منها، اللهم إلا أن يعلم أنه إن لم يقمها بطل حق مؤمن، فحينئذ يجب عليه إقامة الشهادة» و نحوه ما عن جامع ابن سعيد.

بل و المحكي عن الصدوق أيضا، فإنه بعد أن روى أخبار الخيار في الفقيه قال: «هو إذا كان على الحق غيره من الشهود، فمتى علم أن صاحب الحق المظلوم و لا يجي ء حقه إلا بشهادته وجب عليه إقامتها، و لم يحل له كتمانها، فقد

قال الصادق (عليه السلام) (2): «العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوما».

بل يمكن أن يكون غيرهم ممن لم يصل إلينا كلامهم كذلك أيضا كما هو ظاهر المحكي عنهم في الدروس، فلاحظ و تأمل.

و لعل الفرق حينئذ بين من أشهد و من لم يشهد الوجوب على الأول إلا أن يعلم قيام الغير على حسب غيره من الواجب الكفائي الذي قد يكون عينيا بالعرض، و عدم الوجوب أصلا على الثاني إلا أن يعلم ظلم المشهود عليه المشهود له بإنكار حقه مثلا. و بذلك يظهر لك قوة القول بالتفصيل المزبور عملا

ج 41، ص: 103

بالنصوص المزبورة.

و لكن في كشف اللثام قد احتمل تنزيل النصوص المذكورة على عدم الوجوب العيني لوجود ما يثبت به الحق المشهود به و غيره، و استشهد على ذلك بما سمعته من النهاية و جامع المقاصد ثم قال:

«فقولهما (عليهما السلام) (1): «و لم يشهد عليها»

بمعنى أنه لم يشهد عليها للاكتفاء عنه بغيره، و

قوله (عليه السلام) في الخبر الثاني (2): «فيطلبان منه الشهادة»

بمعنى أنهما يطلبانها منه مع الاستغناء عنه بغيره، ل

قوله (عليه السلام) أخيرا: «لأنهما لم يشهداه»

أي استغنيا عنه بغيره، و احتمل في النصوص الثلاثة الأول أن يراد بسماع الشهادة سماعها و هي تقام عند الحاكم، بل هو الظاهر، فيكون الاستغناء عنه أظهر، و يكون المعنى أنه إذا سمع الشهود يشهدون بحق و لم يشهد عليه أي لم يطلب منه الشهادة للاكتفاء بغيره كان بالخيار- ثم قال-: و يحتمل أن يراد بسماع الشهادة سماع الاشهاد و التحمل، أي إذا سمع الرجل يشهد على حق و الشهود يتحملون الشهادة و لم يدع هو إلى التحمل كان بالخيار بين التحمل و عدمه- ثم قال-: و يحتمل الثاني- أي خبر ابن مسلم الأخير (3)

- أن يراد أنهما يطلبان منه تحمل الشهادة، فهو بالخيار بين التحمل و العدم بناء على وجود الغير أو عدم وجوب التحمل على الخلاف، فان شهد شهد بحق، أي إن تحمل لزمه الأداء و إلا فلا، لأنهما لم يشهداه أي لم يتحمل الشهادة لهما فأشهدا غيره و اكتفيا به، فلم يجب عليه الأداء عينا للاستغناء عنه- ثم قال-: و نفى النزاع المعنوي في المختلف تنزيلا لكلام غير الشيخ على كلامه».

ج 41، ص: 104

قلت: لا يخفى عليك ما في جميع ذلك، بل و لا ما في دعوى لفظية النزاع، بل قد عرفت أن كلام الشيخ ظاهر أو صريح في ما ذكرناه في النصوص التي يمكن أيضا تنزيل كلام ابن الجنيد، و الصدوق و الحلبي عليه، و ما أدرى ما الذي دعاه إلى هذه الاحتمالات الواهية في النصوص المزبورة المذكور وجهها فيها؟! كما أني لا أدري وجه دعوى لفظية النزاع و النصوص مصرحة بالفرق في الحكم بين الموضوعين، و كلام المفتي بها أصرح منها في ذلك.

و مما ذكرنا يعلم النظر في ما أطنب فيه في الرياض، بل و ما في المسالك، بل و ما في غيرها من الكتب كما تسمع تمام التحقيق في ذلك في ما يأتي إن شاء الله و إن كان ما ذكرناه هنا تاما لا غبار فيه، و الله هو العالم.

ج 41، ص: 105

قد عرفت قبول شهادته عندنا، لعدم الدليل على اعتبار هذه التهمة و إن كانت متحققة في العادة، كما صرح به الأردبيلي هنا، و هو مؤيد لما ذكرناه سابقا في أول البحث ردا على من اعتمد على إطلاق التهمة في النصوص إلا ما خرج، حتى جعل ذلك أصلا يرجع إليه، على أن ظاهر كلامهم أو صريحه رد المتبرع بشهادته و إن انتفت التهمة عنه بقرائن الأحوال، ككون المشهود له عدوا له و المشهود عليه صديقا له أو غير ذلك، أو علم منه أن ذلك كان منه جهلا بالحكم الشرعي، و غير ذلك.

و من الغريب التزام فاضل الرياض قبول شهادة المتبرع في هذه الفروض مدعيا انصراف إطلاق الأصحاب إلى الغالب الذي تحصل معه التهمة لا ما يشمل هذه الأفراد.

نعم قد يقال: إن دليل كون التبرع تهمة شرعية الإجماع المزبور، فيمنع و إن فقد التهمة عرفا كالشريك و العدو و نحوهما ممن ردت شهادته، أو يقال إن مبنى المنع هنا اعتبار الاذن ممن له الحق في سؤال الشهود، كما تقدم سابقا في كتاب القضاء (1) و حينئذ تكون الشهادة قبل ذلك نحو اليمين ممن عليه قبل الاذن من صاحب الحق.

و ربما يرشد إلى ذلك أن غير واحد من الأصحاب ذكر احتمال قبول شهادة المتبرع في المجلس الآخر، بل في المسالك و غيرها اختياره، و لو أن المانع التهمة كان المتجه الرد مطلقا، أما بناء على أن المانع ما ذكرناه يتجه القبول حينئذ، بل يتجه في ذلك المجلس أيضا بعد الاذن من صاحب الحق بسؤالهم، و هذا جيد جدا إلا أنه ينافيه تعليل المصنف و غيره بالتهمة، فالأولى القول إنه تهمة شرعا بدليل الإجماع المزبور المؤيد

بالنبوي

ج 41، ص: 106

المذكور في معرض الذم و إن لم يكن من طرقنا (1)

«ثم يجي ء قوم يعطون الشهادة قبل أن يسألوها»

و آخر (2)

«ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد»

و ثالث (3)

«تقوم الساعة على قوم يشهدون من غير أن يستشهدوا»

مع ما

ورد (4)

«من أنها تقوم على شرار الخلق»

إلا أن المتجه حينئذ الاقتصار على ما علم كونه موردا للإجماع.

أما غيره الذي منه القبول في المجلس الآخر و منه أيضا كون المشهود به من حقوق الله تعالى كشرب الخمر أو الزنا بل منه أيضا الشهادة للمصالح العامة كالقناطر و المدارس و نحوها فلا يمنع التبرع بالشهادة القبول فيها وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أيضا، بل لم يعرف الخلاف في ذلك إلا ما يحكى عن الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار، مع أن المحكي عنه في المبسوط موافقة المشهور، و لا ينافي ذلك قول المصنف: «و فيه تردد»، كما ستسمع إشكال الفاضل فيه في بعض كتبه، إذ هو لا ينافي استقرار المذهب على الأول، بل هو الأقوى إذ لا مدعي لها بالخصوص، لاختصاص الحق به تعالى أو لاشتراكه بين الكل.

على أنه لو جعل التبرع بالشهادة فيها مانعا لتعطلت الأولى. بل في كشف اللثام «و كذا الثانية، لاشتراك أهل تلك المصلحة كلهم فيها، فلو شرطنا الابتداء بالدعوى لم يبتدئ بها إلا بعضهم، و الشهادة لا تثبت حينئذ إلا قدر نصيبهم، و هو مجهول، لتوقفه على نسبة محصور إلى غير

ج 41، ص: 107

محصور، و لأن المصلحة إذا عمت عدول المؤمنين بأجمعهم كانت الشهادة منهم دعوى، فلو توقفت على دعوى غيرهم كان ترجيحا من غير مرجح مع لزوم الدور، بل قيل: و لأن الشهادة بحقوق الله تعالى نوع من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و هما واجبان، و الواجب لا يعد تبرعا، قيل: و للجمع بين ما مر من الخبرين (1)

و

قوله (صلى الله عليه و آله) (2): «أ لا أخبركم بخير الشهود؟ قالوا: بلى يا رسول الله، قال: أن يشهد الرجل قبل أن يستشهد».

و لكن مع ذلك كله قال و فيه تردد مما عرفت و من التهمة المزبورة، بل في الرياض «ليس في شي ء مما ذكر ما يفيد تقييد الأدلة المانعة عن قبول الشهادة مع التهمة بعد حصولها كما هو فرض المسألة بحقوق الآدميين خاصة و مجرد عدم المدعي لحقوق الله تعالى لا يدفع التهمة و لا يفيد التقييد المزبور، إذ لا دليل على إفادته له من إجماع أو رواية، و أداء عدم القبول فيها إلى سقوطها لا دلالة فيه على أحد الأمرين أصلا، و لا محذور في سقوطها مع عدم قبولها، بل هو مطلوب، لبناء حقوق الله تعالى على التخفيف اتفاقا نصا و فتوى، و لو سلم فإنما يؤدى إلى السقوط لو رد مطلقا، سواء كان في مجلس الشرع أو غيره، أما لو خص الرد بالأول كما هو رأي بعض في حقوق الآدميين فلا يؤدي إلى السقوط، لإمكان قبوله لو أدى في مجلس آخر من غير تبرع ثانيا و النبوي الأخير بعد الإغماض عن سنده غير دال على القبول هنا خاصة، بل هو عام لما سبق من حقوق الآدميين و لم يقل به- كما مضى- أحد، و تقييدها بالمقام

ج 41، ص: 108

فرع وجود دليل عليه أو قرينة، و ليسا» إلى غير ذلك مما ذكره في هذا المبحث من غرائب الكلام، و منشأه دعوى ظهور إطلاق الأدلة في منع مطلق التهمة لقبول الشهادة، و الأردبيلي الذي هو الأصل في هذا الكلام قد اعترف في مسألة شهادة المختبئ أن المدار على ما ثبت من النص أو الإجماع من أفراد التهمة لا مطلقها، و من أنصف و تأمل رأى أن أكثر ما ذكره السيد في الرياض هنا ساقط لا يوافق فتاوى الأصحاب، بل و لا قواعد الباب، و التحقيق ما عرفت من القبول في المقام، لعدم الإجماع، بل مظنته في العكس، بل على احتمال كون مبنى المنع في التبرع عدم الاذن من صاحب الحق يتجه القبول هنا، لعدم مدع بالخصوص.

و بالجملة فالمسألة مفروغ منها، بل ما كان للمصنف التردد في ذلك.

و مما ذكرنا تعرف الوجه في الحق المشترك بين الله تعالى و بين الآدمي، و أنه القبول في حق الله تعالى و الرد في حق الآدمي، فيقطع بالسرقة بشهادة المتبرع و لا يغرم، اللهم إلا أن يقال: إن محل الإجماع الرد في حق الآدمي الخالص دون المشترك، فيبقى على عموم أدلة القبول خصوصا في الحق المشترك الذي لا يقبل التوزيع، هذا.

و لكن في كشف اللثام «و الظاهر الرد في الحق المشترك و القطع في السرقة دون الغرم، و يحتمل القبول في الطلاق و العتاق و الرضاع و الخلع و العفو عن القصاص و النسب، لغلبة حق الله تعالى فيها، و لذا لا تسقط بالتراضي، و في شراء الأب إذا ادعاه هو أو ابنه وجهان، من أن الفرض عتقه و حق الله فيه غالب، و من توقفه على العوض الذي لا يثبت، و يقوى الثبوت إذا ادعاه الابن، للاعتراف بالعوض، و الفرق بينه و بين الخلع أن العوض غير مقصود في الخلع بخلافه في الشراء، فيمكن ثبوت

ج 41، ص: 109

الطلاق دون العوض، و يحتمل ثبوت العوض فيهما تبعا لحق الله تعالى شأنه» انتهى.

و لا يخفى عليك الوجه في جميع ذلك بعد الإحاطة بجميع ما ذكرناه، خصوصا بناء على أن المنع من التبرع لعدم الاذن ممن له الحق، فإن الأمر حينئذ سهل، ضرورة إمكان عود الشهادة بالإذن كعود اليمين مع الإذن، إذ لا بطلان للشهادة من رأس، بل هو كذلك أيضا على الوجه الآخر إذا لم نقل إن المانع التهمة العرفية، بل الإجماع المزبور المقتصر فيه على المورد المتيقن.

كما لا يخفى عليك إمكان المناقشة في بعض ما ذكره من أفراد الحق المشترك بأن الظاهر في بعضها كونه من حق الآدميين، و عدم السقوط بالتراضي لا ينافي ذلك من حيث حكم الإيقاع الذي لا يقبل الفسخ به مثلا أو غير ذلك، و لذا لو أقر أحدهما أو تصادقا عليه جرى عليه حكم الإقرار و التصادق، و الله العالم.

ج 41، ص: 110

كان الأقوى خلافه في الأخير، و أما الأول فالظاهر أنه قريب مما ذكرنا، و إلا كان الأقوى خلافه أيضا.

و على كل حال فالتوبة لقبول الشهادة ليست توبة حقيقة، بل يمكن أن تكون هي فسقا آخر باعتبار منافاة ذلك للإخلاص المعتبر فيها، و لكن مع ذلك قال الشيخ و ابن سعيد في المحكي عن جامعه يجوز أن يقول الحاكم للفاسق تب أقبل شهادتك و في القواعد بعد أن حكاه عنه: «و ليس بجيد نعم لو عرف استمراره على الصلاح قبلت» و في كشف اللثام «أو أنه تاب حين تاب بإخلاص النية و تصميم العزم» و تبع بذلك الشهيد في الدروس، حيث إنه بعد أن حكى ذلك عن الشيخ قال: «و هذا يتم إذا علم منه التوبة بقرائن الأحوال».

و في المسالك بعد أن حكى المشهور قال: «و ذهب الشيخ في موضع من المبسوط إلى الاكتفاء بإظهار التوبة عقيب قول الحاكم له: تب أقبل شهادتك، لصدق التوبة المقتضي لعود العدالة مع انتفاء المانع، فيدخل تحت عموم قبول شهادة العدل، و أجيب بمنع اعتبار توبته حينئذ، لأن التوبة المعتبرة هو أن يتوب عن القبيح لقبحه، و هنا ظاهرها أنها لا لقبحه بل لقبول الشهادة، و فيه نظر، لانه لا يلزم من قوله: تب أقبل شهادتك كون التوبة لأجل ذلك، بل غايته أن تكون التوبة علة في القبول أما أنه غاية لها فلا، و أيضا فالمأمور به التوبة المعتبرة شرعا لا مطلق التوبة، فالمغياة بقبول شهادته ليست كذلك، نعم مرجع كلامه إلى أن مضى الزمان المتطاول ليس بشرط في ظهور التوبة، و الأمر كذلك إن فرض غلبة ظن الحاكم بصدقه في توبته في الحال و إلا فالمعتبر ذلك».

قلت: و مرجع ذلك إلى كون النزاع مع الشيخ لفظيا، و هو خلاف ما فهمه المصنف و غيره، و ظني أن الشيخ يجتزئ لأصل الصحة بمجرد

ج 41، ص: 111

إظهار التوبة في تحققها المقتضي لإجراء الأحكام عليها التي منها قبول الشهادة، للنصوص المستفيضة (1)

التي تقدم سابقا جملة منها في توبة القاذف الدالة على قبول شهادة الفاسق إذا تاب، بل لا خلاف فيه في الظاهر. و فيه أن التوبة لما كانت من الأمور القلبية- ضرورة كونها الندم و العزم و هما معا قلبيان و إخباره بحصولهما لا دليل على الاجتزاء به، بل ظاهر الأدلة خلافه- فليس حينئذ إلا تعرفهما بالآثار الدالة على ذلك، نحو غيرهما من الأمور الباطنة، و لا يجدى أصل الصحة في حصول التوبة، ضرورة كون مورده الفعل المحقق في الخارج المشكوك في صحته و فساده كالبيع و الصلاة و نحوهما لا الأفعال القلبية التي لم يعلم حصولها، كما هو واضح. و بذلك ظهر لك وجه البحث على أحسن وجه فتأمل.

و على كل حال فقد عرفت حقيقة الحال في التوبة، لكن ذكر غير واحد أن المعصية التي يتاب عنها إن لم يكن فيها حق لله و لا للعباد كالاستمتاع بما دون الوطء و كالوطء في الحيض و نحو ذلك فلا شي ء عليه سوى الندم و العزم المزبورين على الوجه الذي عرفت.

و إن كان تعلق بها حق مالي كمنع الزكاة و الخمس و الغصب و نحوها مما يتعلق بأموال الناس فيجب مع ذلك براءة الذمة منه بأن يؤدي الزكاة و يرد أموال الناس إن بقيت و يغرم بدلها إن لم تبق أو يستحل من المستحق فيبرؤه منها، و لو كان معسرا نوى الغرامة له إذا قدر.

و إن تعلق بالمعصية حق ليس بمالي كما لو زنى أو شرب فان لم يظهر فيجوز أن يظهره و يقربه فيقام عليه الحد، و يجوز أن يستره و هو الأولى، فإن ظهر فقد فات الستر فيأتي الحاكم ليقيم عليه الحد إلا أن يكون ظهوره قبل قيام البينة عليه عند الحاكم، كما سيأتي من سقوط الحد بالتوبة قبل

ج 41، ص: 112

قيام البينة مطلقا.

و إن كان حقا للعباد كالقصاص و القذف فيأتي المستحق و يمكنه من الاستيفاء، فان لم يعلم المستحق وجب في القصاص أن يخبره، و يقول:

أنا الذي قتلت أباك فلزمني القصاص، فإن شئت فاقتص و إن شئت فاعف.

و في القذف و الغيبة إن بلغه فالأمر كذلك، و إن لم يبلغه فوجهان من أنه حق آدمي فلا يزول إلا من جهته- و في المسالك و إليه ذهب الأكثر- و من استلزامه زيادة الأذى و وغر القلوب، و على الأول فلو تعذر الاستحلال منه بموته أو امتناعه فليكثر من الاستغفار و الأعمال الصالحة عسى أن تكون عوضا عما يأخذه يوم القيامة من حسناته إن لم يعوضه الله عنه، و لا اعتبار فيه بتحليل الوارث و إن ورث حد القذف، أما الحق المالي إذا مات مستحقه فإنه ينتقل إلى وراثه و يبرأ بدفعه إليهم و بابرائهم منه و هكذا، فينتقل من وارث إلى آخر، و متى دفع هو أو أحد من ورثته أو بعض المتبرعين إلى الوارث في بعض الطبقات برئ منه و إن بقي إلى يوم القيامة ففي مستحقه حينئذ أوجه.

قلت: الظاهر عدم اعتبار الخلوص من توابع الذنب في التوبة منه التي قد عرفت أنها الندم على وقوعه منه و العزم على عدم إيقاعه، و دعوى أن الندم على ذلك لا يتحقق إلا بالخلاص مما تبعه و منه واضحة الفساد، ضرورة كون ذلك واجبا آخر، نعم لو فرض كون التابع من أفراد الذنب الذي فرض التوبة عنه اتجه حينئذ ذلك، لعدم تحققها حينئذ بدونه، كما لو تاب عن ظلم الناس و الفرض وجود ما لهم عنده، فلا توبة في الحقيقة عن ذلك إلا مع الخروج عما في يده و إرجاعه إليهم بطريقه الشرعي، و إلا هو باق على الظلم، بخلاف ما لو تاب عن قتل الناس مثلا و إن قصر ببذل القصاص من نفسه، إذ هو ذنب آخر، و قلنا

ج 41، ص: 113

بجواز التبعيض في التوبة، و يمكن تنزيل كلام من أطلق على ذلك.

بل قد يظهر من البهائي في أربعينه المفروغية من ذلك، فإنه بعد أن ذكر جملة من الكلام في التوبة و الخروج من توابع الذنوب نحو ما سمعته منهم قال: «و اعلم أن الإتيان بما تستتبعه الذنوب من قضاء الفوائت و أداء الحقوق و التمكين من القصاص و الحد و نحو ذلك ليس شرطا في صحة التوبة، بل هذه واجبات برأسها، و التوبة صحيحة بدونها، و بها تصير أكمل و أتم».

و هو صريح في ما قلناه، و لا ينافي ذلك ما ورد في بعض النصوص المحمولة على إرادة التوبة من سائر الذنوب، نحو

قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) في تفسير قوله تعالى (2)

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا تُوبُوا إِلَى اللَّهِ تَوْبَةً نَصُوحاً»: «إن التوبة تجمعها ستة أشياء: على الماضي من الذنوب الندامة، و للفرائض الإعادة، و رد المظالم، و استحلال الخصوم و أن تعزم على أن لا تعود، و أن تذيب نفسك في طاعة الله كما ربيتها في المعصية، و أن تذيقها مرارة الطاعات كما أذقتها حلاوة المعاصي».

و قوله (عليه السلام) أيضا (3)

و قد سمع قائلا يقول: استغفر الله تعالى شأنه: «ثكلتك أمك أ تدري ما الاستغفار؟ إن الاستغفار درجة العليين، و هو اسم واقع على ستة معان: أولها: الندم على ما مضى، الثاني العزم على ترك العود إليه أبدا، الثالث: أن تؤدي إلى المخلوقين حقوقهم حتى تلقى الله سبحانه أملس ليس عليك تبعة، الرابع:

أن تعمد إلى فريضة ضيعتها فتؤدي حقها، الخامس: أن تعمد إلى اللحم

ج 41، ص: 114

الذي نبت على السحت فتذيبه بالأحزان حتى يلصق الجلد بالعظم و ينشأ بينهما لحم جديد، السادس: أن تذيق الجسم ألم الطاعة كما أذقته حلاوة المعصية».

إذ لا يخفى عليك كون المراد التوبة من سائر الذنوب، بل الظاهر إرادة الفرد الكامل منها، ضرورة أنه كما لا يكفي في جلاء المرآة قطع الأنفاس و الأبخرة المسودة لوجهها بل لا بد من صقلها و إزالة ما حصل بجرمها من السواد كذلك لا يكفي في جلاء القلب من ظلمات المعاصي و كدوراتها مجرد تركها و عدم العود إليها، بل يجب محو آثار تلك الظلمات بأنوار الطاعات، فإنه كما يرتفع إلى القلب من كل معصية ظلمة و كدورة كذلك يرتفع إليه من كل طاعة نور و ضياء، بل الأولى محو ظلمة كل معصية بنور طاعة تضادها، بأن ينظر التائب إلى سيئاته مفصلة و يطلب لكل سيئة منها حسنة تقابلها، فيأتي بتلك الحسنة على قدر ما أتى بتلك السيئة، فيكفر استماع الملاهي مثلا باستماع القرآن و الأحاديث و المسائل الدينية، و هكذا كما يعالج الطبيب الأمراض بأضدادها، و قد تكفل علماء الأخلاق ببيان أمثال هذه المقامات، و على كل حال فهذه أمور أخر غير التوبة عن نفس الذنب التي هي الندم على فعله، بل في التحرير عن بعضهم عدم اعتبار العزم على عدم العود إليها و إن كان الظاهر خلافه، لأن العزم المزبور لازم لذلك الندم غير منفك عنه.

ثم إن ظاهر الكلام المزبور الخروج عن الحق المالي بالإيصال إلى صاحبه و لو الوارث البعيد، بل و إن كان من متبرع على وجه لم يبق عليه شي ء. و فيه أن الظلم بحبس المال عن صاحبه لا يرتفع بالإيصال إلى الوارث، و إنما يفيد الوصول إلى الوارث ارتفاع الظلم عنه بنفس المال، و أما حق الحبس فالظاهر تعلقه به، اللهم إلا أن يقال إن التوبة تكفر ذلك، و فيه

ج 41، ص: 115

ما فيه، فإنها لا ترفع حقوق الناس، و إنما هي ترفع عقاب الذنب من حيث التوعد عليه من الله تعالى شأنه عقلا أو سمعا على خلاف لهم في ذلك، و أما حق الناس فلا بد من وصوله إلى مستحقيه و لا طريق لهذا الحق و أمثاله مما ليس لأحد العفو عنه إلا صاحبه إلا التوسل إلى الله تعالى شأنه بتحمل ذلك عنه و الإلحاح عليه في ذلك و التضرع و الابتهال و نحوهما، فلعل الله تعالى يعوضه يوم القيامة بما يرضيه عن مظلمته كما هو الرجاء به، و إلى ذلك أشير في الأدعية المأثورة عنهم (عليهم السلام).

و من ذلك يظهر أن المال الذي لم يوصله إلى وارثه إلى آخر الأبد تصح مطالبة الجميع به و إن كان الأخير منهم يطالب بعينه و غيره يطالب به من حيث حبسه، و قاعدة العدل تقتضي الانتصاف منه للجميع.

و لكن في

صحيح عمر بن يزيد (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام):

«إذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات ثم صالح ورثته على شي ء فالذي أخذ الورثة لهم، و ما بقي فهو للميت يستوفيه منه في الآخرة، و إن هو لم يصالحهم على شي ء حتى مات و لم يقض عنه فهو للميت يأخذه به»

ما ينافي ما ذكرنا، و قد عمل به غير واحد، و لكن المسألة قليلة الجدوى، فإن الأمر ذلك اليوم إلى من لا يشتبه عليه الحال، و ينتصف للجماء من القرناء، و له كتاب على عبيده لا يُغادِرُ صَغِيرَةً وَ لا كَبِيرَةً إِلَّا أَحْصاها، و من يَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ، وَ مَنْ يَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ، و في المقام أبحاث كثيرة ذكر جملة منها علماء الكلام، و أخرى علماء الأخلاق.

و قد ذكرنا نحن ما يتعلق في الغيبة و أنه لا بد فيها من الاستحلال

ج 41، ص: 116

أو يكفي فيها الاستغفار في كتاب المكاسب (1) و منه يستفاد الحكم في غيرها، و النصيحة التامة للعبد الإكثار من الحسنات التي يرجى معها إذهاب السيئات و لو بتعويض الله تعالى شأنه و إرضائهم، فإنه المالك للجميع، و الله العليم الرؤوف الرحيم.

ج 41، ص: 117

الدوام و التأبيد الموافق للحكمة المزبورة بالبينة المفروضة، خصوصا بعد سؤال الحاكم الجرح للخصم فعجز عنه ثم إنه تيسر له بعد ذلك شاهدان، بل لو فرض بقاء حق الجرح له بعد الحكم لم تبق فائدة للحكم، بل ليس الفصل فصلا.

نعم لو بان الجرح على وجه يعلم خطأ الحاكم فيه لغفلة و نحوها اتجه ذلك، و يمكن تنزيل كلام الأصحاب على ذلك، بل لعل حكمهم بعدم النقض بالتغيير بالاجتهاد مما يرشد إلى ذلك، ضرورة كون السبب فيه عدم معلومية الخطأ المشترك في المقامين، و قد تقدم في كتاب القضاء (1) ما له نفع في المقام، فلاحظ و تأمل، و يأتي إن شاء الله، و الله العالم.

ج 41، ص: 118

الزنا أ تجوز شهادته؟ فقال: لا، فقلت: إن الحكم بن عيينة يزعم أنها تجوز، فقال: اللهم لا تغفر ذنبه، ما قال الله للحكم وَ إِنَّهُ لَذِكْرٌ لَكَ وَ لِقَوْمِكَ» (1) و عن بصائر الدرجات روايته مسندا إلى أبان بن عثمان، و كذا عن الكشي في كتاب الرجال مع زيادة «فليذهب الحكم يمينا و شمالا، فو الله ما يؤخذ العلم إلا من أهل بيت ينزل عليهم جبرئيل».

و خبر محمد بن مسلم (2) قال أبو عبد الله (عليه السلام): «لا تجوز شهادة ولد الزنا».

و خبر زرارة (3): «سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: لو أن أربعة شهدوا عندنا بالزنا على رجل و فيهم ولد الزنا لحددتهم جميعا، لأنه لا تجوز شهادته، و لا يؤم الناس».

و في المروي عن تفسير العياشي عن الحلبي (4) عن الصادق (عليه السلام) «ينبغي لولد الزنا أن لا تجوز له شهادة، و لا يؤم الناس، لم يحمله نوح في السفينة و قد حمل فيها الكلب و الخنزير».

و في المرسل (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أن نوحا حمل الكلب في السفينة و لم يحمل ولد الزنا»

إلى غير ذلك من النصوص.

و من الغريب ما في المسالك من المناقشة في سند النصوص إلا صحيح الحلبي منها ثم قال: «و لكن دلالته لا تخلو من قصور» ثم حكى عن ابن إدريس التعليل بالكفر، و عن المرتضى الاستدلال بما

ورد «أن

ج 41، ص: 119

ولد الزنا لا ينجب»

و عن ابن الجنيد «أنه شر الثلاثة» (1)

و غير ذلك مما تكون المناقشة فيه واضحة. ثم ذكر بعد ذلك ما يقتضي الميل إلى قبول شهادته، إذ فيه ما لا يخفى من أنه لا حاجة إلى صحة السند بعد الانجبار و الاعتضاد بما عرفت، مع أنه أطنب بعض الأفاضل في فساد مناقشته في السند، فان كثيرا منها معتبر.

و أغرب من ذلك كله أنه بعد أن حكى عن الشيخ في المبسوط نقله عن قوم القبول و أنه قال: «هو قوي لكن أخبار أصحابنا تدل على أنه لا تقبل شهادته» قال: «و مجرد معارضة أخبار أصحابه لا تقتضي الرجوع عما قواه، و يجوز العدول عن الأخبار لوجه يقتضيه، فقد وقع له كثيرا، و وجه العدول واضح، فان عموم الأدلة من الكتاب (2) و السنة (3)

على قبول شهادة العدل ظاهرا يتناول ولد الزنا، و من ثم ذهب إليه أكثر من خالفنا».

قلت: و هو دليل فساده، لأن الله قد جعل الرشد في خلافهم، و قد سمعت ما ذكره الامام (عليه السلام) في الحكم، بل لعل هذه النصوص إشارة إليهم، فإن كثيرا منهم فاقد طيب الولادة كما أومأت إليه نصوص تحليل الخمس (4)

و الذي أوقعهم في الوهم إعراضهم عن أهل بيت الوحي (صلوات الله عليهم) كما أنك قد سمعت عن الشيخ الإجماع على عدم قبول شهادته، بل لعل قوله هنا: «أخبار أصحابنا» مشعر بكون الحكم مفروغا منه عندهم و العمومات قد خصصها من خرجت

ج 41، ص: 120

منهم، و ما كنا لنؤثر أن يقع من مثله التشكيك في هذا الحكم المعروف بين قدماء الإمامية و متأخريهم.

نعم قيل و القائل الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار و ابن حمزة في المحكي عنه تقبل شهادته في اليسير من المال مع تمسكه بالصلاح، و به رواية نادرة هي

رواية عيسى بن عبد الله (1) المشترك- كما قيل-: بين الثقة و غيره عن الصادق (عليه السلام) «سألته عن شهادة ولد الزنا، فقال: لا تجوز إلا في الشي ء اليسير إذا رأيت منه صلاحا»

التي أجاب عنها في المختلف بالقول بالموجب، فان قبول شهادته باليسير يعطى المنع من قبول اليسير من حيث المفهوم، إذ لا يسير إلا و هو كثير بالنسبة إلى ما دونه، فإذا لا نقبل شهادته إلا في أقل الأشياء و ليس بكثير بالنسبة إلى ما دونه، إذ لا دون له و مثله لا يملك، و إن كان لا يخلو من مناقشة إلا أنه لا بأس به، خصوصا إذا كان غرض الامام (عليه السلام) التخلص بذلك عن التقية، فيكون رمزا منه إلى ما صرح به في غير هذا الخبر، فإن التقية توجب أعظم من ذلك.

بل في

المروي عن قرب الاسناد عن علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) «سأله عن ولد الزنا هل تجوز شهادته؟ قال: نعم تجوز شهادته و لا يؤم، و ليس لك إلا لها»

لكن في الوسائل أنه رواه

علي بن جعفر في كتابه (3) عن أخيه (عليه السلام) «لا تجوز شهادته و لا يؤم»

و على كل حال فالمسألة مفروغ منها.

نعم ذلك لا يقتضي عدم إجراء حكم الإسلام بل و الايمان بل و العدالة عليه في غير مورد النص و الفتوى، بل قد يحتمل صحة الطلاق مع

ج 41، ص: 121

حضوره و حضور عدل و إن كان لا تقبل شهادته به، لكن قد يمنع باعتبار ظهور صحيح الحلبي و غيره في عدم جواز شهادته مطلقا و أنه ناقص عن مرتبة الشهادة في كل ما اعتبرها الشارع فيه، بخلاف غير موضوع الشهادة من رواية أو غيرها، فلا بأس، هذا كله في المعلوم حاله و لو شرعا أنه ابن زنا.

و أما لو جهلت حاله قبلت شهادته و إن نالته بعض الألسن بلا خلاف لا إشكال، لإطلاق الأدلة و عمومها، نعم في الرياض يحتمل العدم في صورة النسبة عملا بالإطلاق من باب المقدمة، و فيه أنه لا وجه لها مع أصل شرعي كالفراش و نحوه يقتضي خلافها، بل و لو لم يكن فراش على الأصح في نحوه مما جاء النهي فيه على طريق المانعية الظاهرة في اختصاص المعلوم دون المشكوك فيه الداخل في العمومات، هذا إن لم نقل بظهور أصل شرعي في الحكم بطهارة مولد كل من لم يعلم أنه ابن زنا، و الله العالم.

ج 41، ص: 122

«إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ يَعْلَمُونَ»

و ل قوله (صلى الله عليه و آله) «1» و قد سئل عن الشهادة:

«هل ترى الشمس؟ على مثلها فاشهد أو دع»

و قول الصادق (عليه السلام) في خبر علي بن غياث «2»: «لا تشهدن بشهادة حتى تعرفها كما تعرف كفك»

و في

خبر السكوني «3» قال: «قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): لا تشهد بشهادة لا تذكرها، فإنه من شاء كتب كتابا و نقش خاتما»

و خبر الحسين بن سعيد «4» قال: «كتب إليه جعفر بن عيسى: جعلت فداك جاءني جيران لنا بكتاب زعموا أنهم أشهدوني على ما فيه و في الكتاب اسمي بخطي قد عرفته و لست أذكر الشهادة و قد دعوني إليها فأشهد لهم على معرفتي أن اسمي في الكتاب و لست أذكر الشهادة أو لا تجب الشهادة علي حتى أذكرها كان اسمي في الكتاب أو لم يكن؟

فكتب (عليه السلام): لا تشهد»

و قد سمعت

قول الصادق (عليه السلام) «5»: «العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوما»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة صريحا و ظاهرا على اعتبار العلم في الشهادة.

بل هو الظاهر من معناها عرفا أيضا، و لذا نفى الخلاف عن اعتبار ذلك فيها غير واحد، و المراد أنه بالعلم يكون متحملا للشهادة فيجب عليه إقامتها و يجري عليه جميع الأحكام، و هذا معنى قوله في الدروس:

«و الضابط في تحمل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤية أو بهما، فيكفي الاستفاضة في تسعة: النسب و الملك المطلق و الوقف و النكاح و الموت و الولاية و الولاء و العتق و الرق، و المراد بها إخبار جماعة يتاخم قولهم العلم، و قيل:

يحصله، و قيل: يكفي شاهدان بناء على اعتبار الظن».

__________________________________________________

«1» المستدرك- الباب- 15- من كتاب الشهادات- الحديث 2.

«2» الوسائل- الباب- 8- من كتاب الشهادات- حديث 3.

«3» الوسائل- الباب- 8- من كتاب الشهادات- حديث 4.

«4» الوسائل- الباب- 8- من كتاب الشهادات- حديث 2.

«5» الوسائل- الباب- 5- من كتاب الشهادات- الحديث 9.

ج 41، ص: 123

لكن في كشف اللثام «خلافا للشيخين و سلار و الصدوقين و ابني الجنيد و البراج كما سلف و عملوا ب

خبر عمر بن يزيد «1»

«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل يشهدني على شهادة فأعرف خطي و خاتمي و لا أذكر من الباقي قليلا و لا كثيرا قال: فقال لي: إذا كان صاحبك ثقة و معه رجل ثقة فاشهد له»

و استضعفه الشيخ في الاستبصار أولا ثم ذكر أنه إذا كان الشاهد الآخر يشهد و هو ثقة جاز له أن يشهد إذا غلب على ظنه صحة خطه لانضمام شهادته، و روى الصدوق هذه الرواية ثم قال:

«و روي «2»

أنه لا تكون الشهادة إلا بعلم، من شاء كتب كتابا و نقش خاتما».

و في الدروس نسبته إلى الأكثر، قال: «و لا تجوز الإقامة إلا مع الذكر، و لا عبرة بالخط و إن أمن التزوير عند الحلبيين، و قال الأكثر:

إذا كان المدعي ثقة و شهد آخر ثقة أقامها، لرواية عمر بن يزيد عن الصادق (عليه السلام)» بل عن المختلف نسبته إلى المشهور بين القدماء.

لكن مع ذلك كله لا يخفى عليك قصوره عن معارضة ما عرفت و إن كان صحيحا مرويا في الكتب الأربعة مع إمكان حمله على حصول العلم من ذلك بحقية المشهود عليه و إن لم يذكره تفصيلا، بل يمكن تنزيل كلام بعضهم على ذلك، على أنه لم نتحقق نسبته إلى الأكثر.

قال في الرياض: «يمكن التأمل في شهرة الصحيحة المزبورة بين القدماء كما هي، لدلالتها على اعتبار كون المدعي أيضا ثقة و لم يعتبره من الجماعة غير والد الصدوق (رحمهما الله) خاصة، فالعامل بها على هذا نادر، فطرحها أو تقييدها بصورة حصول العلم كما فعل في المختلف فيها و في أقوال العاملين بها أيضا متعين، فالمصير إلى ما عليه المتأخرون

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 8- من كتاب الشهادات- الحديث 1.

«2» الفقيه ج 3 ص 43 الرقم 146.

ج 41، ص: 124

متجه، سيما مع كونه أحوط، كما صرح به الشيخ في الاستبصار و القاضي».

قلت: مع أنه قد يقال: إن التعارض بين الصحيح المزبور و بين الأدلة السابقة تعارض العموم من وجه، لأنه و إن كان خاصا صريحا من وجه لكنه عام لصورتي حصول العلم بالمشهود به بشهادة الثقة و إخبار المدعي الثقة و عدمه، و الأدلة المتقدمة و إن كانت عامة لهذين الصورتين لكنها خاصة باشتراط العلم، و لعله لذا كان ظاهر ما سمعته من الدروس التردد بل و المصنف في النافع لتعارض الشهرتين إلا أنه لا ريب في ترجيح تلك الأدلة عليها لكثرتها، بل عن السرائر أنها أكثر من أن تحصى و أنها متواترة، و الإجماع على مضمونها، على أن الشهرة المتأخرة أرجح من الشهرة المتقدمة، بل قد عرفت قوة الظن بإرادة بيان جواز الشهادة مع العلم و إن لم يذكر التفصيل، لا أن المراد جواز الشهادة من دون علم و لا تذكر، فالأقوى حينئذ بقاء الضابط فيه على حاله.

نعم قد يستفاد من صحيحة معاوية بن وهب «1»

و غيره جواز الشهادة بالاستصحاب،

قال: «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):

الرجل يكون في داره ثم يغيب عنها ثلاثين سنة و يدع فيها عياله، ثم يأتينا هلاكه و نحن لا ندري ما أحدث في داره و لا ما أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم أنه أحدث في داره شيئا و لا حدث له ولد و لا تقسم هذه الدار على ورثته الذين ترك في الدار حتى يشهد شاهدا عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان مات و تركها ميراثا بين فلان و فلان، أو نشهد على هذا؟ قال: نعم، قلت: الرجل يكون له العبد و الأمة فيقول:

أبق غلامي و أبقت أمتي فيؤخذ في البلد، فيكلفه القاضي البينة أن هذا غلام فلان لم يبعه و لم يهبه أ فنشهد على هذا إذا كلفناه و نحن لم نعلم أنه

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 17- من كتاب الشهادات- الحديث 2.

ج 41، ص: 125

أحدث شيئا؟ فقال (عليه السلام): كل ما غاب من يده المرء المسلم غلامه أو أمته أو غاب عنك لم تشهد به».

لكن في

خبره الآخر «1»

«قلت له: إن ابن أبي ليلى يسألني الشهادة عن هذه الدار مات فلان و تركها ميراثا و أنه ليس له وارث غير الذي شهدنا له، فقال: اشهد بما هو علمك»

قلت: إن ابن أبي ليلى يحلفنا الغموس، فقال: احلف إنما هو على علمك، و يمكن أن يريد بعلمه الحاصل له من الاستصحاب بقرينة الخبر السابق كما أنه يمكن حمل الأول على إرادة حصول هذا العلم باعتبار خلطته و اطلاعه كما أومأ إليه الفاضل هنا في التحرير، و تقدم سابقا كلام المصنف و غيره في الشهادة بنفي الوارث و تفصيلهم بين البينة الكاملة و غيرها، و ذكرنا نحن بعض الكلام هناك، فلاحظ و تأمل.

لكن في التنقيح هنا «يكفي حصول العلم بالمشهود به حين التحمل و إن جوز حصول النقيض في ما بعد في كثير من الصور، كالشاهد بدين مع تجويز رده، و الشاهد بملك مع تجويز انتقاله، و الشاهد بزوجية امرأة مع تجويز طلاقها، بل يكفيه الاستصحاب» و في وسائل الحر «باب جواز البناء في الشهادة على استصحاب بقاء الملك و عدم المشارك في الإرث» ثم نقل الروايات المزبورة، و ربما توهم من هذا و نحوه أن العلم معتبر في الشهادة حال التحمل لا حال الأداء، و قد سمعت عبارة الدروس.

لكن لا يخفى عليك إجمال هذا الكلام، ضرورة أن من الواضح اعتبار الجزم و العلم في الشهادة كتابا «2» و سنة «3»

كما عرفت، بل قد عرفت تعريفها بذلك، فلا يكون الشاهد شاهدا و هو غير عالم، و حينئذ

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 17- من كتاب الشهادات- الحديث 1.

«2» راجع ص 121 و 122.

«3» راجع ص 121 و 122.

ج 41، ص: 126

فالمراد بالشهادة بالاستصحاب إن كان بالمستصحب فهي شهادة بعلم لا بالاستصحاب، إذ لا ريب في أن من شهد اليوم بأن عمرا استقرض مثلا من زيد كذا عام أول، أو فلانة قد تزوجت فلانا، أو فلانا قد غصب من فلان كذا درهما فهو شاهد بما علم مثل الشمس و مثل كفه، و لا مدخلية للاستصحاب في ذلك، و ليست الشهادة به، و تجويز النقيض بل ظنه به لا ينافي الشهادة المزبورة، بل علمه كذلك.

و إن أريد الشهادة بالاستصحاب بمعنى الشهادة الآن بشغل ذمته و كونها زوجته و إن لم يكن عالما بذلك بل كان مستند ذلك علمه السابق فلا ريب في عدم صدق تعريف الشهادة عليه، بل هو شاهد بما لا يعلم، و خصوصا إذا قال: أشهد الآن بشغل ذمته الآن و لكن لا أدري وفاه أم لا، فإنه متناقض قطعا، و ليس بشهادة كذلك، فان الاستصحاب و إن قلنا بحجيته شرعا لكنه ليس حجة في جواز الشهادة به الظاهرة لغة و عرفا في الجزم بالمشهود به و كونه مثل الشمس، نعم هو يشهد بالمعلوم عنده كذلك، و الحاكم يجري حكم الاستصحاب مع فرض عدم المعارض، لا أنه حجة شرعا يسوغ له الكذب، فان ظاهر عبارة الشاهد بل صريحها كونه معلوما لديه حسا لا شرعا، و من هنا لم تجز الشهادة بشهادة العدلين إلا على طريق التحمل و كونها شهادة فرع لا أصل.

و حينئذ فلا بد من حمل الخبر المزبور على جواز الشهادة لحصول ضرب من العلم، أو لأن الاستصحاب كاف و لكن القضاة لا يكتفون إلا بالشهادة على الوجه المزبور، فسوغ له ذلك استنقاذا لمال المسلم أو على غير ذلك، كما أنه يجب إرادة ما يكون به الشاهد شاهدا من التحمل المزبور، لا أن المراد به الفرق بين الشهادة حال الأداء و حال التحمل، إذ هو واضح الفساد، لأن الشهادة حال واحد و معنى واحد كما هو واضح.

ج 41، ص: 127

و أما ما روي من جواز الشهادة على إقرار المرأة إذا حضر من يعرفها فمبني على استثناء مسألة التعريف من الضابط المزبور، ففي

خبر ابن يقطين «1» عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) «لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة و ليست بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها، فأما إذا كانت لا تعرف بعينها و لا يحضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها و على إقرارها دون أن تسفر و ينظرون إليها» و رواه الصدوق إلى قوله (عليه السلام): «من يعرفها» ثم زاد «و لا يجوز عندهم أن يشهد الشهود على إقرارها دون أن تسفر فينظر إليها».

و لكن في

صحيح الصفار «2» قال: «كتبت إلى الفقيه (عليه السلام) في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها محرم هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء الستر و يسمع كلامها و إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها أو لا تجوز له الشهادة عليها حتى تبرز و يثبتها بعينها؟ فوقع (عليه السلام): تتنقب و تظهر للشهادة»

و عن الصدوق أن هذا التوقيع عندي بخطه (عليه السلام) و هو محمول على التقية المستفادة من

قوله (عليه السلام) في الأول «و لا يجوز عندهم»

و ربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله في مسألة اجتزاء الأعمى بالتعريف.

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 43- من كتاب الشهادات- الحديث 1.

«2» الاستبصار- ج 3 ص 19- الرقم 58 و الفقيه ج 3 ص 40- الرقم 132 عن أبي محمد الحسن بن علي (ع) و من الغريب أنه لم يرو في الوسائل في المشار إليه إلا خبر علي بن يقطين، و من المحتمل قويا أن يكون ذلك ساقطا عند الطبع، فان الشيخ الحر (قده) ذكر في الفهرس بعد عنوان الباب أن فيه ثلاثة أحاديث و قد جاء في الكتاب حديث واحد.

ج 41، ص: 128

و كيف كان ففي المتن و غيره أن مستندها أي الشهادة إما المشاهدة أو السماع أو هما، فما يفتقر إلى المشاهدة الأفعال، لأن آلة السمع لا تدركها، كالغصب و السرقة و القتل و الرضاع و الولادة و الزنا و اللواط، فلا يصير شاهدا بشي ء من ذلك إلا مع المشاهدة و من هنا يقبل فيه شهادة الأصم كما هو المشهور، لعدم مدخلية السمع فيه.

و لكن في رواية جميل «1»

يؤخذ بأول قوله لا بثانيه و هي مع الطعن في سندها نادرة لم يعرف القول بها إلا من الشيخ في النهاية و تلميذه القاضي و ابن حمزة،

قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شهادة الأصم بالقتل، فقال: يؤخذ بأول قوله، و لا يؤخذ بالثاني»

بل عن بعضهم الجواب عنها بالقول بالموجب، فان قوله الثاني إن كان منافيا للأول رد رأسا، لأنه رجوع عما شهد به أولا فلا يقبل، و إن لم يكن منافيا لم يكن ثانيا، بل شهادة أخرى مستأنفة، و إن كان فيه ما فيه، بل قد يقال إن اختلاف قوليه مناف للضبط و العدالة المعتبرين في الشاهد، اللهم إلا أن يفرض افتراق زماني القولين طويلا بحيث لا ينافي الضبط المعتبر في الشهادة، و كيف كان فالأمر سهل.

إنما الكلام في اشتراط العلم بالمشاهدة الظاهرة بالابصار، فلو علم حينئذ شي ء من ذلك بالتواتر أو بالخبر المحفوف بالقرائن أو بغير ذلك من طرق العلم لم تجز له الشهادة، مع أنك قد عرفت أن الضابط العلم الذي لا ينحصر طريقه بذلك مع عموم أدلة القبول، و من هنا توقف فيه الأردبيلي و الخراساني، و في كشف اللثام «و لعله يمكن استناد الشهادة فيها إلى التواتر، فإنه يفيد العلم كالمشاهدة، و يجوز أن يكون مراد

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 42- من كتاب الشهادات- الحديث 3.

ج 41، ص: 129

بجواز العلم بهذه الأمور بالسماع من الجماعة الكثيرة بقرائن أو غيرها بحيث تيقن و لم تبق عنده شبهة أصلا كسائر المتواترات و المحفوفات بالقرائن فلا مانع من الشهادة حينئذ لحصول العلم قال: «و نحوه صاحب الكفاية و هو في محله، إلا أن ظاهر كلمة الأصحاب الإطباق على الحكم المزبور، فان تم حجة و إلا فالرجوع إلى العموم أولى، إلا أن يمنع بتخيل أن ما دل عليه متضمن للفظ الشهادة، و هي لغة الحظور، و هو بالنسبة إلى العالم الغير المستند علمه إلى الحس من مثل البصر و غيره مفقود. إذ قد يقال له عرفا و لغة: إنه غير حاضر للمشهود، و اشتراط العلم المطلق في ما مر من الفتوى و النص غير مستلزم لكفاية مطلقه بعد احتمال أن يكون المقصود من اشتراطه التنبيه على عدم كفاية الحظور الذي لم يفد غير الظن، بل لا بد من إفادته العلم القطعي، و محصله حينئذ أنه لا بد مع الحظور من العلم لا أن مطلقه يكفي، هذا و ربما كان في النبوي و نحوه اشعار باعتبار الرؤية و نحوها مما يستند إلى الحس الظاهري مع أن القطع المستند إلى الحس الباطني ربما يختلف شدة و ضعفا، و لذا يختلف كثيرا، فلعل الشاهد المستند علمه إليه يظهر عليه خلاف ما شهد به، فكيف يطمئن بشهادته، و هذا الخيال و إن اقتضى عدم الاكتفاء بالعلم المستند إلى التسامع و الاستفاضة في ما سيأتي إلا أن الإجماع كاف في الاكتفاء به فيه، مضافا إلى قضاء الضرورة و مسيس الحاجة إليه اللذين استدلوا بهما للاكتفاء به فيه، و هذا أوضح شاهد على أن الأصل في الشهادة عندهم القطع المستند إلى الحس الظاهري اعتبارا منهم فيها للمعنى اللغوي مهما أمكنهم، و هذا الوجه من الخيال و إن كان ربما لا يخلو عن نظر إلا أن غاية الإشكال الناشي منه و من الفتاوى و العمومات الرجوع إلى حكم الأصل و مقتضاه، و لا ريب أنه عدم القبول، فإذا الأجود ما قالوه لكن مع تأمل».

ج 41، ص: 130

و هو من غرائب الكلام، ضرورة اقتضائه عدم صحة الشهادة لنا الآن لأمير المؤمنين (عليه السلام) بنصب النبي (صلى الله عليه و آله) له إماما يوم غدير خم، لأنه واصل إلينا بطريق التواتر و لم نكن حاضرين وقت النصب، و لا على أبي بكر و عمر بغصب فدك من الزهراء البتول (سلام الله عليها) بل و لا غير ذلك مما وصل إلينا بالتواتر أو بالأخبار المحفوفة بالقرائن، بل و ليست شهادتنا أن لا إله إلا الله تعالى شأنه و أن محمدا (ص) عبده و رسوله شهادة حقيقة، لعدم الحضور فيها.

و بالجملة لا ريب في سقوط الكلام المزبور خصوصا مع ملاحظة ما ورد «1»

من صحة شهادة الأعمى إذا أثبت زيادة على ما عرفت من كون المدار على العلم، بل لعل الأصحاب لا يخالفون في ذلك، و إنما غرضهم في الكلام المزبور استثناء ما يثبت بالسماع و إن لم يصل إلى حد العلم في الأمور السبعة أو الأزيد كما تعرف، لا اعتبار كون الشهادة بطريق البصر بحيث لا يجوز غيره و إن حصل العلم القطعي حتى بالتواتر و نحوه مما ينتهي إلى المشاهدة أيضا بالواسطة، و قد عرفت سابقا أن الشهادة عرفا هي الاخبار الجازم على الوجه المزبور من غير مدخلية للحضور فيها، كما أنك عرفت في الأصول استفادة العلم الضروري من المتواتر الذي هو كعلم المشاهدة، بل من المعلوم أيضا عدم اختصاص الشهادة عندهم بالرؤية و السماع اللذين ذكروهما، ضرورة صدقها على المعلوم بغيرهما من الحواس الخمس كالذوق في المذوقات و الشم في المشمومات و اللمس في الملموسات.

و من الغريب قوله: «و هذا أوضح» إلى آخره، ضرورة أن من اعتبر العلم بالاستفاضة لم يخرجه عن الضابط المزبور حتى يحتاج إلى إجماع أو غيره، نعم من اكتفى فيها بمطلق الظن أو الظن المتآخم للعلم أخرجها

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 42- من كتاب الشهادات.

ج 41، ص: 131

عن الضابط المزبور، للأدلة التي ذكروها، كما أن من المعلوم عندهم خروج الشهادة عن المعنى اللغوي الذي هو بمعنى الحضور، إذ قد عرفت تعريفهم لها بالاخبار الجازم، بل الظاهر عدم اعتبار كون العلم بالحواس الخمس فيها، ضرورة صدق العلم المعتبر فيها مع الحاصل منها و من غيرها فالتحقيق حينئذ كونه هو الضابط فيها.

نعم قد يشتبه على بعض المتسرعين معرفته، فيتخيل الظن الغالب علما، كما أنه قد يقطع مما لا يفيد القطع، و هذا الذي أشار إليه أنه غالبا يتخلف، خصوصا إذا انضم إليه بعض الأغراض النفسانية بخلاف العلم الحاصل بالأمور المفيدة له عرفا عند المستقيمين الخالين عن الأغراض الذين لهم قابلية النقد و التمييز بين المراتب، فإنه لا يتخلف غالبا، و اتفاق تخلصه غير قادح، كما أنه قد يتخلف العلم بالحس لاشتباه و نحوه، و الله العالم.

و أما ما يكفي فيه السماع ف في المتن هنا النسب و الموت و الملك المطلق، لتعذر الوقوف عليه مشاهدة في الأغلب، و يتحقق كل واحد من هذه بتوالي الأخبار من جماعة لا يضمهم قيد المواعدة أو يستفيض ذلك حتى يتاخم بحد العلم، و في هذا عندي تردد ثم ذكر بعد ذلك النكاح و الوقف، و نحوه غيره.

لكن فيه أن المراد بالسماع هنا التسامع المسمى بالشياع تارة و بالاستفاضة أخرى، و هو غير الذي جعله قسيما للمشاهدة بقوله: «و مستندها إما المشاهدة أو السماع أو هما» ضرورة كون المراد به ما يعلم بالسمع الذي تجوز فيه شهادة الأعمى كما هو ظاهره في القسم الثالث، فلا إشكال في سماجة العبارة و ما شابهها، و أسمجها عبارة الدروس المزبورة، نعم أحسنها عبارة الإرشاد، حيث قال في ذكر شرائط الشاهد «العلم، و هو شرط في جميع ما يشهد به إلا النسب و الملك المطلق و الموت و النكاح و الوقف

ج 41، ص: 132

و العتق و الولاء، فقد اكتفى في ذلك بالاستفاضة بأن يتوالى الأخبار من جماعة من غير مواعدة، أو يشتهر حتى يقارب العلم» إلى آخره، و الأمر سهل.

إنما الكلام في أصل المسألة، و هو الاكتفاء بالتسامع، و ظاهرهم الإنفاق عليه في الجملة و إن حكي عن الإسكافي الاقتصار فيه على النسب خاصة، و عن الإصباح ثلاثة: النسب و الموت و الملك المطلق، و النافع و التبصرة أربعة بحذف الموت و زيادة النكاح و الوقف، و في القواعد و محكي المبسوط و الوسيلة و جامع المقاصد و الاقتصاد و التلخيص سبعة، بزيادة العتق و ولاية القاضي على ما في المتن، و عن الوسيلة و جامع المقاصد «الولاء» بدل «الولاية» و في التحرير ثمانية بزيادة الولاء و عن غيره زيادة تاسع، و هو الرق، و في شرح الصيمري عشرة بزيادة العدالة، بل قال:

«هذا هو المحقق من فتاوى الأصحاب» بل قيل بزيادة سبعة عشر إليها، و هي العزل و الرضاع و تضرر الزوجة و التعديل و الجرح و الإسلام و الكفر و الرشد و السفه و الحمل و الولادة و الوصاية و الحرية و اللوث و الغصب و الدين و الإعسار و لم نعثر في شي ء من النصوص الواصلة إلينا على ما يستفاد منه حكم ذلك إلا

مرسل يونس «1»

«خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم: الولايات و المناكح و الذبائح و الشهادات و الأنساب»

و الخبر المشتمل على قضية إسماعيل و إعطائه الدراهم لشارب الخمر «2»

و قد ذكرناهما في كتاب القضاء «3» و ذكرنا الكلام فيهما، و قد اشتمل الأول منهما

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 41- من كتاب الشهادات- الحديث 3.

«2» الوسائل- الباب- 6- من كتاب الوديعة- الحديث 1.

«3» راجع ج 40 ص 55- 56.

ج 41، ص: 133

على غير ما ذكره الأصحاب. و كيف كان فقد اتفق الجميع على ثبوت النسب به.

نعم في المسالك و بعض أتباعه التشكيك في ثبوته بالنسبة إلى الأم و الجدات، لإمكان رؤية الولادة، و فيه أن ذلك و إن كان ممكنا إلا أنه لا يطلع عليه غالبا إلا النساء بالأقاويل منهن، و لذا اكتفى بشهادتهن، فهو في الحقيقة مما لا يمكن رؤيته في العادة، على أنه بالنسبة إلى الجدات العاليات غير ممكن، لأن شهادة الفرع في الثالثة غير مسموعة، و التواتر بحيث يرجع إلى محسوس في الطبقة الأولى متعذر أو متعسر، و من هنا أطلق الأصحاب النسب من غير فرق بين الأب و الأم.

هذا و لكن في المسالك «و صفة التسامع في ذلك أن يسمع الشاهد الناس ينسبون المشهود بنسبه إلى ذلك الرجل أو القبيلة، و لا يعتبر التكرار و لا امتداد مدة السماع و إن كان الحكم به آكد، بل لو حضر جماعة لا يرتاب في صدقهم فأخبروه دفعة واحدة على وجه أفاد الفرض جاز له الشهادة، و يعتبر مع انتساب الشخص و نسبة الناس أن لا يعارضهم ما يورث التهمة و الريبة، فلو كان المنسوب إليه حيا فأنكر لم تجز الشهادة، و لو كان مجنونا جازت كما لو كان ميتا، و فيه وجه بالمنع، لاحتمال أن يفيق فينكر، و هل يقدح في ذلك طعن من يطعن في النسب؟

وجهان أظهرهما مراعاة الشرط، و هو الظن المتآخم أو العلم».

قلت: بناء على أن الشياع من الطرق الشرعية لإثبات ما يثبت به لا يجدى معه إنكار المنكر و لا طعن الطاعن، بل ليس ذكر الأصحاب له هنا و في كتاب القضاء إلا لإرادة القضاء به مع تحققه على المنكر كالبينة، و ستسمع كثيرا من كلامهم المتضمن للإثبات به على من ينكر مضمونه، و لو لا ذلك لأمكن القول بكونه طريقا لإجراء الأحكام عليه في يد الناس،

ج 41، ص: 134

بمعنى الاذن للناس في إجراء أحكام الواقع على المشاع، فيعامل ولد زيد المشاع معاملة غيره، و كذا الموت و غيرهما مما جرت السيرة و الطريقة على استعماله بالشياع المزبور غير ملتفتين إلى كونه موافقا للواقع و عدمه، لا أنه طريق للقضاء و التخاصم على وجه بحيث لو أنكر المنسوب إليه مثلا الولد يحكم عليه بالشياع، و كذا لو أنكر أحد الورثة موت المورث يحكم عليه بالشياع إلا أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على أنه في ما يثبت به طريق للحاكم أيضا كالبينة و غيرها من الموازين الشرعية بل يمكن أيضا استفادته من المرسل المزبور «1»

و حينئذ فإذا ثبت الشياع في ما يثبت به و لو ببينة عادلة أنفذ الحاكم الحكم على مقتضاه.

نعم قد يقال إن الشياع المسمى بالتسامع مرة و بالاستفاضة أخرى معنى وحداني و إن تعددت أفراده بالنسبة إلى حصول العلم بمقتضاه و الظن المتآخم له و مطلق الظن إلا أن الكل شياع و تسامع و استفاضة، فمع فرض قيام الدليل على حجيته من سيرة أو إجماع أو ظاهر المرسل «2»

أو خبر إسماعيل «3»

أو غير ذلك لم يختلف الحال في أفراده المزبورة التي من المقطوع عدم مدخليتها فيه، بل هي في الحقيقة ليست من افراده، و إنما هي أحوال تقارن بعض أفراده كما نجده بالوجدان بملاحظة أفراده.

و لكن على كل حال فإثبات حجيته و القضاء به و إجراء الأحكام عليه لا يقتضي جواز الشهادة بمضمونه و إن لم يقارنه العلم، لما عرفته من اعتبار العلم في الشهادة و كونه كالشمس و الكف، نعم يشهد الشاهد بوجوده و الحاكم ينفذ الحكم على مقتضاه إلا في صورة إفادته العلم، فللشاهد أن يشهد بمقتضاه حينئذ بناء على الاكتفاء به فيها من أي طريق يحصل

__________________________________________________

«1» الوسائل- الباب- 22- من أبواب كيفية الحكم- الحديث 1 من كتاب القضاء.

«2» الوسائل- الباب- 22- من أبواب كيفية الحكم- الحديث 1 من كتاب القضاء.

«3» الوسائل- الباب- 6- من كتاب الوديعة- الحديث 1.

ج 41، ص: 135

و لذا لم تجز الشهادة بمقتضى الاستصحاب من الملك الآن أو مقتضى البينة الشرعية بناء على عموم حجيتها.

و بذلك كله يظهر لك سقوط البحث في أنه هل يعتبر فيه الظن المتآخم أو العلم و أن في ذلك قولين، بل في الرياض جعل الأقوال ثلاثة بزيادة مطلق الظن و نسبة كل قول إلى قائل و ذكر الأدلة لذلك، إذ قد عرفت أن هذه الأحوال لا مدخلية لها في حجية الشياع.

كما أنه ظهر لك منه أن الشياع و التسامع و الاستفاضة على أحوال ثلاثة: أحدها استعمال الشائع المستفيض و إجراء الأحكام عليه، و الثاني القضاء به، و الثالث الشهادة بمقتضاه، أما الأول فالسيرة و الطريقة المعلومة على أزيد مما ذكره الأصحاب فيه، فان الناس لا زالت تأخذ الفتوى بشياع الاجتهاد، و تصلى بشياع العدالة، و تجتنب بشياع الفسق، و غير ذلك مما هو في أيدي الناس، و أما القضاء به و إن لم يفد العلم فالأولى الاقتصار فيه على السبعة بل الخمسة بل الثلاثة بل النسب خاصة، لأنه هو المتفق عليه بين الأصحاب، و أما الشهادة به فلا تجوز بحال إلا في صورة مقارنته للعلم بناء على الاكتفاء به في الشهادة مطلقا.

و ظني أن من يقف على كلامنا هذا يستبشعه و يستنكره، لخلو كلام الأصحاب عن تحريره على الوجه المزبور، و إنما فيها الاطناب بذكر المناسبات التي لا تصلح دليلا شرعيا، و إنما هي أشبه شي ء بالعلل النحوية التي تذكر بعد السماع، بل جملة منها حقيقة بأن لا تسطر لما فيها من تشويش الذهن، و منعه عن الوصول إلى الحق، خصوصا الأذهان المعتادة على التقليد و إثبات عصمة لغير المعصوم و نسأل الله تعالى التأييد و التسديد.

و لعله لما عرفت قال الشيخ: لو شهد عدلان فصاعدا صار السامع متحملا و شاهد أصل، لا شاهدا على شهادتهما، لأن

ج 41، ص: 136

ثمرة الاستفاضة الظن المنافي للشهادة العرفية، و مع ذلك جازت الشهادة به، و ليس إلا لكونه معتبرا شرعا في إثبات المظنون بها، إذ لا دليل بالخصوص على جواز الشهادة بها إلا دليل ثبوت هذه الأمور بها إن كان و هو بعينه حاصل بهما ضرورة كونه ظنا معتبرا شرعا في إثبات المشهود به، فإذا كان ذلك كافيا في جواز الشهادة به اتجه جوازها به من غير فرق بين الاستفاضة و الشهادة.

و هو ضعيف لا لأن الظن يحصل الواحد الفاسق، لما عرفت أن ذلك ليس مبنى كلامه، بل ضعفه لما عرفت من منع جواز الشهادة بالأصل الذي هو الاستفاضة فضلا عن الفرع، إذ الإثبات بذلك شي ء و الشهادة بمقتضاه شي ء آخر، و كون ذلك علما شرعيا لا يقتضي تحقق مسماها المعتبر فيه العلم العرفي لا ما جعله الشارع بحكم العلم بالنسبة إلى إجراء الأحكام كما هو واضح، و منه يظهر لك النظر في جملة من الكلام هنا.

ج 41، ص: 137

الحكم برضاه، نحو ما ورد (1) في سكوت البكر، مع أن الأقوى في ذلك اعتماد القرائن أيضا.

ج 41، ص: 138

الأحكام صرفا لا إثبات موضوع فتأمل جيدا.

و على كل حال ففي المسالك «تظهر الفائدة في ما لو كان هناك مدع آخر و له شهود بالملك و سببه من غير استفاضة، فإن بينته تترجح على بينة هذا الذي لم تسمع إلا في المطلق المجرد عن السبب، و في القسم الأول- أي الذي يثبت فيه السبب بها- يتكافئان، و لو كانت بينة الآخر شاهدة له بالملك المطلق رجحت بينة ذي السبب الذي يثبت بالاستفاضة عليه و كافأت بينة الآخر الذي لم يثبت سببها بالاستفاضة».

و هو جيد لكنه مبني على مساواة بينة الاستفاضة لغيرها، و قد يناقش فيه بما تعرفه من عدم معارضتها لليد فضلا عن بينة الملك، و بأنه مع فرض كون المستفاد منها ظنا و لو المتآخم للعلم لا تعارض الجازمة، و الله العالم.

ج 41، ص: 139

ترجيح السماع لأنه يفيد الملك الحالي، و قد تقدم في القضاء (1) أن البينة بالملك مقدمة على اليد، لأن اليد تحتمل غير الملك من العارية و الإجارة بل و الغصب بخلاف الملك ف انه صريح في معناه.

و لكن الوجه عند المصنف ترجيح اليد، لأن السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك و غيره، فلا تزال اليد بالمحتمل.

و فيه أنه إنما يتم كما في المسالك «إذا كان محصله أن الدار لفلان مثلا، فان اللام تحتمل الملك و الاختصاص الذي هو أعم منه، أما إذا كان محصله أن الدار ملك فلان لم يتم، لأنه صريح في المقصود بخلاف اليد، ثم قال: و لا بد من فرض المسألة على الوجه الأول ليتم التعليل، و يناسب الحكم المتقدم من ترجيح الملك على اليد و إن كان إطلاق البينة المستند إلى الاستفاضة أعم من ذلك».

قلت: صريح كلامه الأول الشهادة بالملك، و حينئذ يكون ما ذكره من الاحتمال على تقديره بمعنى أنه و إن اشتهر الملك لكن يمكن كون الواقع الاختصاص و شاع الملك، أو أن المراد بالملك الشائع الاختصاص و إن كان هو كما ترى، ضرورة ضعف الاحتمال المزبور بالنسبة إلى احتمال اليد، نعم لو فرض كون الشياع على وجه النسبة و الإضافة أمكن دعوى قوة الاحتمال فيه بالنسبة إلى احتمال اليد، بل قد يتوقف في أصل حجيته فضلا عن معارضة اليد، لأنه إنما يثبت الملك، و الفرض عدم شيوعه بل شيوع شي ء ظاهر فيه، و هو غير شيوعه، و لم يثبت حجية الشياع في ما يظهر منه الملك، بل هو أشبه شي ء بالشيوع الإطلاقي في إثبات النسب كما يقال سيد فلان و لم يشع فلان سيد، و فلان الخزاعي دون فلان من خزاعة.

ج 41، ص: 140

ج 41، ص: 141

السند إلا أنه منجبر بما عرفت، بل في المسالك «أنه موافق للقوانين الشرعية و لكن لم نعثر على غيره من النصوص».

نعم في الرياض «قريب منه

الصحيح المروي في الوسائل عن علي ابن إبراهيم في تفسيره في حديث فدك (1)

«أن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال لأبي بكر: تحكم فينا بخلاف حكم الله تعالى في المسلمين، قال: لا، قال: فان كان يد المسلمين على شي ء يملكونه ادعيت أنا فيه من تسأل البينة؟ قال: إياك أسأل البينة على ما تدعيه على المسلمين، قال: فإذا كان في يدي شي ء فادعى فيه المسلمون تسألني البينة على ما في يدي و قد ملكته في حياة رسول الله (صلى الله عليه و آله) و بعده و لم تسأل المؤمنين البينة على ما ادعوه علي كما سألتني البينة على ما ادعيته عليهم»

الخبر.

و لو لا أن لليد أثرا في إفادة الملك لما كان لذكره وجه، فتدبر. و قريب منها النصوص الكثيرة الواردة في تعارض البينات (2)

الدالة على ترجيح بينة ذي اليد أو الخارج إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في دلالة اليد على الملكية».

و فيه ما لا يخفى من كون محل البحث الشهادة على ما يقتضيه ظاهر اليد و هو الملك، لا اقتضاء نفس اليد الملك، فان ذلك لا إشكال فيه و لا بحث، ضرورة عدم التلازم بين كونها طريقا شرعيا ظاهريا للحكم بالملك و بين الشهادة على الملك التي قد عرفت اعتبار العلم فيها لغة و عرفا، و إجراء حكم الملك المعلوم للأمارة الشرعية لا يقتضي العلم بكونه ملكا و إلا لاقتضى الاستصحاب و شهادة العدلين و غيرهما ذلك أيضا، و هو معلوم البطلان.

و في المسالك «و اعتبر في التصرف التكرر، لجواز صدور غيره من

ج 41، ص: 142

غير المالك كثيرا، و كذلك عدم المنازع، إذ لو وجد لم يحصل الظن الغالب بملك المتصرف».

و لا حد للمدة التي يتصرف فيها و يضع يده على الملك، بل ضابطها ما أفادت الأمر المطلوب من الاستفاضة، بل عن الخلاف التصريح بعدم الفرق بين الطويلة و القصيرة، و عن المبسوط جعل القصيرة نحو الشهر و الشهرين غير كاف، و نقل قولين في الطويلة كالسنة فقيل: يجوز، و قيل: لا تجوز الشهادة بالملك، لوقوع ذلك من غير المالك كالوكيل و المستأجر و الغاصب، فإنهم أصحاب يد و تصرف و خصوصا الإجارة، لأنها و إن تكررت فقد تصدر من المستأجر مدة طويلة، و من الموصى له بالمنفعة، و كذا الرهن قد يصدر من المستعير متكررا، و اقتصر على نقل القولين و لم يرجح أحدهما، و في كشف اللثام «و قطع في التبصرة بالعدم (1) بناء على أن مثل ذلك يتفق كثيرا في الزمان القصير من غير المالك» و في التحرير احتمال الفرق بين الإجارة المتكررة و بين التصرف بالبناء و الهدم و البيع و الرهن.

إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تخلو من تشويش، ضرورة أنه إذا كان المدار على التصرف الذي يجوز الشراء منه معه و الحلف عليه بعد الشراء منه لو وقعت فيه مخاصمة كما هو ظاهر الخبر المزبور، فاليد فضلا عن التصرف المزبور كاف في ذلك، حتى لو ظن عدم الملكية له، و إن كان المراد من ذلك حصول العلم بالملك من ذلك أو مرتبة

ج 41، ص: 143

خاصة من الظن كما يظهر مما سمعته من المسالك فلا حاجة إلى هذه الكلمات، بل يكون ذلك هو الضابط، و أفراده مختلفة، و من ذلك يظهر لك عدم صحة الإجماع المزبور، بل لعله لذا توقف في الحكم المزبور جماعة، بل عرفت أنه ظاهر الشيخ أيضا، حيث اقتصر على نقل القولين من غير ترجيح، بل في النافع الأولى الشهادة بالتصرف دون الملكية، لأنه دلالة على الملك و ليس بملك.

و في المتن أما من في يده دار فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد، و هل يشهد له بالملك المطلق؟ قيل: نعم، و هو المروي (1) و فيه إشكال من حيث إن اليد لو أوجبت الملك لم يسمع دعوى من يقول الدار التي في يد هذا لي، كما لا تسمع لو قال: ملك هذا لي.

و لا يخفى عليك أن مثله جار في التصرف فلا وجه للفرق بينهما، و لقد أطنب في الرياض بما لا محصل له عند التأمل، ضرورة أن مرجعه الاستناد إلى الخبر المزبور المجبور بدعوى الشهرة العظيمة، بل عدم الخلاف بل الإجماع بل و بإطلاق النصوص (2)

القاضية بدلالة اليد على الملكية المعتضدة بالضرورة بين المسلمين، و قد عرفت أن الأخير لا مدخلية له في ما نحن فيه.

و منه يعلم أن مراد حاكي الإجماع ذلك أيضا بل و نافي الخلاف، بل إذا أمكن حمل كلام المشهور عليه كان من حسن الظن المأمور به المؤمن، ضرورة أن المعنى المزبور غير قابل لمجي ء الخبر به، لرجوعه إلى جواز التدليس و الكذب في أخذ أموال الناس، إذ قد عرفت سابقا أن بينة الملك لا تعارضها بينة التصرف، لأن الأولى نصة و الثانية ظاهرة، و النص لا يعارض بالظاهر، فإذا فرض في ما نحن فيه أن للخصم بينة بملك

ج 41، ص: 144

العين و الآخر بينة بالتصرف يجوز لبينته أن تشهد بالملك و الفرض أن لا علم لها إلا بالتصرف كي تعارض البينة الأخرى و يفزع إلى الترجيح، و هل هو إلا تدليس محض و كذب واضح و تطرق لأخذ المال بغير الطرق الشرعية؟ و مثله لا يقبل فيه خبر الواحد، فلا بد من حمل الخبر المزبور (1)

على صورة حصول العلم بالملك من ذلك، أو على الشهادة مسندا له إلى اليد، أو على إرادة الشهادة به اتكالا على علم الحاكم بأن مأخذه من ذلك، أو على إرادة النسبة بأنه له التي هي من توابع الملك بمعنى الإطلاق المتعارف لا الشهادة عند الحاكم التي يختلف الحكم باختلافها، بل ظاهر

قوله (عليه السلام) في الآخر: «لو لم يجز هذا ما قامت للمسلمين سوق»

أو صريحه كون العمل على ملك ذي اليد الذي لا منازع له، لا الشهادة التي ذكرناها، فإنه لا مدخلية لسوق المسلمين فيها، بل الشهادة بالواقع الذي يعلمه لا ينافي قيام السوق، و لا يتوقف قيامه على الكذب و التدليس، بل قوله (عليه السلام) أخيرا: «و لا يجوز أن تنسبه» كالصريح في إرادة هذا المعنى من الشهادة المزبورة لا التي تقام عند الحاكم و يختلف الحكم باختلافها.

و لعل هذا المعنى المذكور في الرواية هو الذي أشار إليه في الرياض بأن الضرورة تقتضي الحكم بملكية اليد، و هو كذلك، لكنه غير الشهادة به، فإنها من الطرق الشرعية لإثبات حكم الملك كغيرها من الطرق التي منها إخبار المرأة بخلوها من الحيض و من الزوج و غيرهما مما يقبل فيه خبرها لكن لا تجوز الشهادة بذلك.

و من الغريب ما في كشف اللثام من تشبيه الشهادة بمقتضى الطرق الشرعية بالشهادة على أثر الأسباب الشرعية، فإنها أيضا محتملة للفساد

ج 41، ص: 145

كما تحتمل الطرق التخلف.

و فيه أولا أن من الواضح الفرق بينهما، ضرورة أن الشارع قد جعل السبب في الظاهر سببا للأثر فيه على وجه لم يتخلف عن مقتضاه بخلاف الطريق، فإنه قد جعله طريقا مع تخلفه، إذ التصرف قد يجامع غير الملك بخلاف البيع الصحيح بحسب الظاهر، فإنه لا يتخلف عن أثره فيه كالسبب في الواقع، و إن أبيت عن ذلك و فرضت صورة يختلف فيها الشهادة بالسبب و بأثره لم تجوز الشهادة بالأثر أيضا، بل لا بد فيها إذا كانت عند الحاكم من الشهادة بالسبب نفسه.

و لعله لذا أوجب الأصحاب ذكر السبب في الشهادة بالجرح، و لم يجوزوا الشهادة بالأثر، لاحتمال كونه غير مسبب عند الحاكم، و ليس هو إلا للتجنب عن التدليس و التلبيس و نحوهما، و منه المقام حتى مع عدم المعارض أيضا، لأن الشهادة بالأثر تقطع معارضة الخصم لو أرادها، و الفرض أن واقع الشاهد غيره، أو على غير ذلك مما يوافق القوانين الشرعية.

و من ذلك يعرف أنه لا وجه لما في المسالك من دعوى موافقة الخبر المزبور للقوانين الشرعية، إذ من المعلوم أنها تقتضي كون الشاهد لا يشهد إلا بعلم و إلا على مثل الشمس و مثل الكف، و الفرض أنه يشهد بمشكوك فيه أو مظنون العدم و إن جوز الشارع شراءه ممن في يده كذلك، لكن ذلك لا يقتضي الشهادة بملكيته له، إذ من المعلوم أن الشارع لم تكن له حقيقة شرعية في الشهادة، بل و لا مراد شرعي، بل هي باقية على المعنى الذي هو الاخبار الجازم على الوجه المخصوص: فأي مدخلية للثبوت الشرعي في تحقق معناها العرفي، نعم إذا أراد الشهادة على مثل الشمس يشهد بالتصرف نفسه و باليد نفسها، فيحكم الحاكم بمقتضاها.

و من ذلك كله يظهر لك عدم الفرق بين اجتماع الاستفاضة و التصرف

ج 41، ص: 146

و اليد و افتراقها مع فرض عدم حصول العلم و إن وقع في جملة من العبارات الإجماع على جواز الشهادة به مع اجتماع الثلاثة و أنها أقصى الممكن، لكن ذلك يجب حمله على صورة استفادة العلم أو غير ذلك مما سمعته في الخبر المزبور، و إلا فالمعنى المذكور لا يجدي فيه هذه الإجماعات المنافية للعقل و النقل بل لما هو كضروري المذهب و الدين، على أن الشهادة بخلاف ما عند الشاهد ليس أقصى الإمكان، ضرورة أن من الممكن الشهادة له بنفس الواقع، و هو التصرف و اليد و الاستفاضة، و ما رأيت أحدا تنبه لما ذكرناه إلا الأردبيلي، فإنه قد ذكر بعضا منه، بل قال في آخر كلامه لا تجوز الشهادة بدون العلم حتى مع اجتماع الثلاثة.

و يظهر أيضا من الشهيد في النكت في المقام أنه لا تجوز بالملك إلا مع استفادة العلم من طريقه، و قد سمعت عبارة المصنف في النافع و تعليله المقتضي لعدم جواز الشهادة حتى مع اجتماع الثلاثة، بل تعليل المصنف هنا يقتضي ذلك، و لا أظنك بعد التأمل في ما ذكرنا تغتر بنقل إجماع أو خبر منجبر أو غير ذلك.

اللهم إلا أن يقال: إنك بعد ما عرفت من أنه لا حقيقة شرعية للشهادة و لا مراد شرعي، بل هي باقية على المعنى العرفي، فكل ما صحت النسبة فيه عرفا من الطرق الشرعية و الأسباب الشرعية جازت الشهادة به لا من حيث كونها طريقا شرعيا كي ينقض بشهادة الشاهدين و نحوهما، بل لصدق النسبة عرفا، و هذا هو المراد بقولهم: إن الشهادة مع اجتماع الثلاثة أقصى الممكن، كما أنه يلوح من اعتبار التصرف طويلا و اليد كذلك و غير ذلك من الاعتبارات أن المراد ما به يتحقق النسبة العرفية من هذه الطرق الشرعية، فربما شك بعضهم في تحقق النسبة المزبورة بالتصرف القصير و بالإجارة و باليد المجردة و نحو ذلك، و حينئذ يكون المدار

ج 41، ص: 147

في الشهادة بمقتضى الأسباب و الطرق على ما يتحقق بها النسبة العرفية، أي كونه مالا له و ملكا من أملاكه، و كذلك اليمين، أما ما كان من الطرق الشرعية ما لا يحصل معها النسبة العرفية و إن حكم شرعا من جهتها بالملك فلا يشهد بها كالاستصحاب و شهادة العدلين و نحوهما.

و هذا أقصى ما يمكن أن يقال في المقام، إلا أنه ينبغي أن يعلم أنه و إن جاز ذلك لكن في مقام خوف التدليس باعتبار تعارض البينات مثلا ينبغي المحافظة على بيان الواقع، و لا يخفى عليك جريان جميع ما ذكرنا في الشياع و غيره، و الله العالم.

ج 41، ص: 148

ثبوت النكاح و الوقف بالاستفاضة بمعنى القضاء بهما بذلك فقد ذكر في كتاب القضاء (1) أنه يثبت بها السبعة، و احتمال اعتبار العلم في القضاء بها بغيرهما بخلافهما فيكفي الاستفاضة المفيدة لغلبة الظن لما ذكره من الدليل يصعب البرهان عليه، بل النسب أولى منهما بذلك، كما أنه يصعب إن كان المراد جواز الشهادة بمقتضاها فيهما خاصة و إن لم تفد العلم بخلاف غيرهما، فيعتبر في الشهادة بمقتضاها فيه العلم و إن كان هو الذي فهمه منه بعضهم.

و أورد على كلامه الأخير في المسالك بأن الطبقة الأولى السامعين للعقد المشاهدين للمتعاقدين بالغون حد التواتر و زيادة، لأن النبي (صلى الله عليه و آله) كان ذلك الوقت من أعلى قريش، و عمه أبو طالب (ع) المتولي لتزويجه كان حينئذ رئيس بني هاشم و شيخهم و من إليه مرجع قريش، و خديجة أيضا كانت من أجلاء بيوتات قريش، و القصة في تزويجها مشهورة، و خطبة أبي طالب (ع) في المسجد الحرام بمجمع من قريش ممن يزيد عن العدد المعتبر في التواتر، فدعوى معلومية عدم استناد الطبقة الأولى إلى مشاهدة العقد و سماعه ظاهرة المنع، و إنما الظاهر كون ذلك معلوما بالتواتر لاجتماع شرائطه، فلا يتم الاستدلال به على هذا المطلوب.

و فيه أن جلالتهم و شهرتهم و غير ذلك لا تقتضي معلومية مشاهدة العقد لعدد التواتر، كما نرى الآن بالوجدان في تزويج بنات السلاطين و أولادهم لا يبلغ المشاهدون للفظ العقد فيه ذلك، نعم يستفيض و يشتهر ذلك على وجه يحصل العلم بذلك، و إن لم يكن بطريق التواتر فلا أقل من احتمال كونه كذلك، فدعوى معلومية التواتر واضحة المنع أيضا، و لعل الأولى دعوى حصول العلم من الاستفاضة المزبورة و إن لم يحرز اجتماع

ج 41، ص: 149

شرائط التواتر فيها، نحو غيرها من أفراد الاستفاضة في البلدان و الملوك و غير ذلك.

ج 41، ص: 150

الشاهد بإقراره و يحصل له القطع به من إشارته فلا يكون كذبا، فكيف يعلل به، اللهم إلا أن يكون المراد أن الإقرار حقيقة في الاخبار عن الحق باللفظ الدال عليه بحكم التبادر و غيره، فيكون بالإشارة مجازا و إرادته من الإقرار المطلق المنصرف إلى اللفظ بغير قرينة غير جائز، و إطلاقه من دونهما يعين كونه كذبا، و فيه نظر، فان خرسه قرينة حال واضحة على إرادته الاخبار بالإشارة من الإقرار دون الحقيقة، فلا كذب».

قلت: قد يقال: (أولا) أن إشارة الأخرس كاللفظ من غيره، فيكتفى بالظاهر منها كما يكتفى بالظاهر منه في جميع المواضع، و لكن الانصاف عدم خلو هذا عن النظر. و (ثانيا) لا ينبغي الإشكال في جواز الشهادة عليه بالإقرار بمعنى الالتزام مع القطع بالمراد من إشارته، بل لعله كذلك في غير الأخرس أيضا، على أن المفهوم من إشارة الأخرس غالبا يستند إلى قرائن الأحوال التي لا يمكن نقلها أو يتعسر، فتكليف الشاهد بنقلها متعذر أو متعسر، و قد عرفت أن مدار الشاهد على العلم، و مما ذكرنا يظهر لك الحال في الترجمة أيضا، فتأمل. و الله العالم.

ج 41، ص: 151

محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) «سألته عن شهادة الأعمى، فقال: نعم إذا أثبت»

بناء على أن المراد من إثباته ما يشمل شهادة العدلين، مضافا إلى ما سمعته سابقا من النصوص (2)

الدالة على جواز الشهادة على المرأة إذا حضر من يعرفها، و أن ما في بعضها (3)

من وجوب كشفها عن وجهها و أنه لا يجزئ شهادة العدلين محمول على التقية.

و من هنا جزم في الرياض بأن شهادة التعريف مستثناة من ضابط الشهادة الذي هو العلم الذي قد عرفت عدم اندراج مثل هذا العلم الشرعي فيه.

نعم توقف الفاضل في القواعد في صورة من صوره، و هي ما لو شهد على شخص ثم اشتبه عليه مع آخر و شك في أنه تحمل الشهادة على أحدهما فشهد اثنان عنده بالتعيين، ففي إلحاقه بالتعريف حين التحمل حتى يجوز له الآن أداء الشهادة على العين إشكال من أن هذه الشهادة ليست إلا تعريفا للمشهود عليه، و من أن التعريف تعيين للاسم و النسب للشخص الحاضر المشهود عليه بخصوصه و هي ليست كذلك، و هو الأقوى كما في كشف اللثام، لعدم اندراجه في ما دل عليها.

هذا و لكن في الرياض «قد ذكر جماعة من الأصحاب و منهم الحلي في السرائر و الفاضل في التحرير و غيره أنه حيث ما أسند شهادته إلى شهادتهما لا يذكرها مطلقة، بل يقول: أشهد على فلان بتعريف فلان و فلان».

قلت: و لعله المراد مما في المتن أيضا، بل في كشف اللثام إرساله إرسال المسلمات، و مقتضاه عدم قبول الشهادة إذا لم تكن على الوجه

ج 41، ص: 152

المزبور، لما فيه من إيهام المعرفة بنفسه و قطع الطريق على الخصم لو أراد جرح شهود التعريف مثلا، بل هذا يومئ إلى أن شهادة التعريف من شهادة الفرع أو بحكمها الذي ستعرف أنه كذلك فيها، و حينئذ ينقدح من هذا أنه لا استثناء لهذه الصورة من ضابط العلم، بل أقصاه الاجتزاء بشهادة الشاهد هنا على تعريف غيره، بل استثناء ذلك من قاعدة اعتبار التعدد في شهادة الفرع، و عدم حضور المشهود عنه أولى من دعوى استثنائه من الضابط المزبور بعد فرض عدم جواز ذكرها له مطلقة، أو يقال: إن شهادة التعريف على تشخيص الموضوع، فهي أشبه شي ء بالترجمة، إذ الشهادة إنما هي بالإقرار مثلا، فتأمل جيدا.

و كيف كان ف- لو لم يحصل ذلك أي المعرفان و عرف هو صوت العاقد معرفة يزول معها الاشتباه قيل و القائل الشيخ في محكي الخلاف مستدلا عليه بالإجماع و الأخبار لا يقبل، لأن الأصوات تتماثل.

و الوجه وفاقا للمشهور كما في المسالك أنها تقبل، فان الاحتمال يندفع باليقين و لو بانضمام قرائن أخر إلى معرفة صوته فانا بتكلم على تقديره و به يندرج في عموم أدلة قبول شهادة العدل، و دعوى عدم إمكان حصوله تشكيك في الوجدان، و إلا لم يجز أن يطأ حليلته، و هو مناف للضرورة، و دعوى الاكتفاء في ذلك بالظن بخلاف الشهادة لا تستأهل جوابا كغيرها من الاعتبارات المحكية عن العامة القائلين بالمنع، و هم من عدا مالك و أحمد على ما في المسالك، و من الغريب تجويزهم الوطء لزوجته و عدم قبول شهادته عليها إذا أقرت و هي تحته بدرهم.

و بالجملة ف قد ظهر لك مما ذكرنا ان الأعمى تصح شهادته متحملا و مؤديا عن علمه و عن الاستفاضة في ما يشهد به

ج 41، ص: 153

بالاستفاضة إذ هو حينئذ كالمبصر بعد فرض حصول عنوان شهادة المبصر له من أي طريق يكون، هذا و قد يستفاد من كلامهم و اجتزائهم باليقين في الأعمى و لو كان المشهود به من المبصرات حتى لو شهد على الهلال بعد حصول اليقين له بذلك قبل أن ما ذكروه من السمع و المشاهدة ليس شرطا في صحة الشهادة و إن كان يوهمه بعض عباراتهم السابقة التي اغتر فيها بعض الناس، بل مقصودهم أنها طرق للمشهود عليه غالبا، و إلا فالضابط العلم كما ذكروه في أول الباب و أوضحنا الحال فيه سابقا.

و لو تحمل شهادة و هو مبصر ثم عمى فان عرف نسب المشهود به أقام الشهادة عليه بلا خلاف و لا إشكال و إن شهد على العين و عرف الصوت يقينا جاز أيضا بناء على المختار، و كذا لو عرفه بغير الصوت على وجه اليقين، نعم في الاجتزاء هنا له بتعريف العدلين إشكال، أقواه العدم، لما عرفته في نظيره.

أما شهادته على المقبوض بيده حتى أدى الشهادة عليه فماضية قطعا حتى عند المانعين في الصورة السابقة. لكن في المسالك و ربما قيل باطراد المنع هنا، لأن التصوير المذكور فيه عسر، فاللائق حسم الباب كحسمها في قبول شهادة الفاسق، و إن غلب على الظن صدقه في بعض الموارد، و كأنه من خرافات العامة، ضرورة أن العسر لا يصلح مانعا بعد فرض حصوله، و الفرق بين الفاسق و الأعمى النهي (1)

عن الركون إلى خبر الأول و إن ظن صدقه دون الأعمى، فإن المانع من قبول شهادته عدم علمه بالمشهود عليه و له، لا من حيث هو أعمى، فإذا فرض العلم المزبور لم يكن ثم مانع و لذا لا إشكال و لا خلاف في أنه تقبل شهادته إذا ترجم للحاكم عبارة إقرار أعجمي مثلا

ج 41، ص: 154

حاضر عنده لانتفاء المانع، إذ الفرض أن الحاكم يعرف المشهود عليه، فلا تتوقف شهادة الأعمى على ترجمة عبارته على البصر، كما هو واضح.

ج 41، ص: 155

كاللواط في الرجال (1) و فيها أيضا تشديد أمرهما خصوصا الأول منهما، فان ظاهرها كونه أشد من الزنا، على أن إثباتهما بذلك لا خلاف فيه كما عرفت، بل لا خلاف معتد به في اعتبار ذلك فيهما كما ستعرف إن شاء الله، و الوجه في ذلك أنه تعبد محض، بل هو من الأدلة على بطلان القياس في الأحكام، ضرورة كون القتل أعظم منه، نعم قد يقال: إن حكمته طلب الستر مهما أمكن، و المحافظة على عدم الهتك.

و كيف كان ف- في إيتان البهائم قولان، أصحهما و أشهرهما بل المشهور ثبوته بشاهدين لإطلاق ما دل على الثبوت بهما خلافا للمحكي عن الشيخ، فلا بد من أربعة، للأصل المقطوع بما عرفت و مشاركة الزنا و نحوه في الهتك الذي هو كما ترى بعد حرمة القياس كما هو واضح.

و يثبت الزنا خاصة من بين الثلاثة بثلاثة رجال و امرأتين و برجلين و أربع نساء، غير أن الأخير لا يثبت به الرجم و يثبت به الجلد كل ذلك للمعتبرة المستفيضة التي لا يعارضها ظاهر الكتاب (2) إن كان، ك

صحيح عبد الله بن سنان (3)

«سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: لا تجوز شهادة النساء في رؤية الهلال، و لا يجوز في الرجم شهادة رجلين و أربع نسوة، و يجوز في ذلك ثلاثة رجال و امرأتان»

و حسن الحلبي (4)

«سألته عن شهادة النساء في الرجم. فقال: إذا كان ثلاثة رجال و امرأتان، فإذا كان رجلان و أربع نسوة لم يجز في الرجم»

و قد

ج 41، ص: 156

يستشعر من التقييد بالرجم القبول في الجلد المصرح به في

موثقه الآخر (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أنه سئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد عليه ثلاثة رجال و امرأتان وجب عليه الرجم، و إن شهد عليه رجلان و أربع نسوة فلا تجوز شهادتهم، و لا يرجم، و لكن يضرب حد الزاني»

مؤيدا ب

خبر عبد الرحمن (2) عن الصادق (عليه السلام) «تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجال»

منضما إلى التصريح بنفي الرجم فيه في النصوص السابقة، و لا ينافيه إطلاق النصوص الآتية (3)

المنزل على نفي ثبوت الحد بشهادتين في غير الصورتين في الزنا.

و حينئذ فيثبت الجلد بشهادة رجلين و أربع نسوة دون الرجم وفاقا للمحكي عن الشيخ و ابني إدريس و حمزة و اختاره الفاضل في القواعد، و خلافا للمحكي عن الصدوقين و أبي الصلاح و الفاضل في المختلف، فلا حد أصلا، للأصل، و لأنه لو ثبت بشهادتهن الزنا لثبت الرجم، و التالي باطل للأخبار الكثيرة الدالة على نفيه فالمقدم مثله، بيان الملازمة دلالة الإجماع على وجوب الرجم على المحصن الزاني، فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحكم و إلا فلا، و استوجهه في المسالك، و هو كالاجتهاد في مقابلة النص.

و ما عن الخلاف أنه روى أصحابنا أنه يجب الرجم بشهادة رجل و أربع نسوة و ثلاثة رجال و امرأتين لم نتحققه في الأدلة، بل المتحقق خلافه كما سمعت، و لذا كان المحكي عن المقنع و الفقيه أنه لا تجوز فيه شهادة رجلين و أربع نسوة، بل عن ظاهر الحسن و المفيد و سلار رد شهادتهن في الزنا مطلقا للنصوص على ردها في الحدود (4) و رد شهادة رجلين

ج 41، ص: 157

و أربع في الرجم (1) و

قول الصادق (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم (2): «إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان لم تجز في الرجم»

و إن كان فيه ما فيه لما عرفت، و الصحيح المزبور قد حمله الشيخ على التقية أو فقد شرط من شروط القبول، و هو جيد.

نعم غير الزنا من اللواط و السحق باق على مقتضى ما دل على اعتبار الأربعة رجال، مؤيدا ب

صحيح جميل و ابن حمران (3) قالا للصادق (عليه السلام): «هل تجوز شهادة النساء في الحدود، قال: في القتل وحده»

و قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر غياث بن إبراهيم (4): «لا تجوز شهادة النساء في الحد و لا في القود»

و نحوه في خبر موسى ابن إسماعيل (5)

و بابتناء الحدود على التخفيف و درئها بالشبهات، فإطلاق المحكي عن علي بن بابويه تقبل في الحدود إذا شهد امرأتان و ثلاثة رجال منزل على الزنا، كخبر عبد الرحمن (6)

المتقدم سابقا، و كذا كلام ولده في المحكي عن مقنعه، بل عنه في المختلف إبدال الحدود بالزنا، نعم في محكي الوسيلة إضافة السحق إلى الزنا في ثبوته بامرأتين و ثلاثة رجال، لكنه في الجنايات قال: «إن كلا من اللواط و السحق يثبت بما يثبت به الزنا» إلا أنه نسب فيها ثبوت الزنا بثلاثة و امرأتين أو رجلين و أربع إلى القيل، و في الغنية «لا تقبل في الزنا إلا شهادة أربعة رجال أو ثلاثة و امرأتين، و كذا حكم اللواط و السحق بدليل إجماع الطائفة» و في الدروس عن

ج 41، ص: 158

ظاهر ابن الجنيد مساواة اللواط و السحق للزنا في الثبوت بشهادة الزنا».

و على كل حال هو نادر، بل مما ذكرنا يعلم ما في إجماعه و إن كان يشهد له إطلاق خبر عبد الرحمن (1)

المتقدم سابقا، و كون اللواط كالزنا، و أن السحق في الزنا كاللواط في الرجال، الا أنه معارض بما هو أرجح منه من النصوص السابقة و لو لاعتضادها بالشهرة العظيمة.

و على كل حال فقد ظهر لك أنه لا يثبت الزنا بل و لا شي ء من الثلاثة بغير ذلك الذي عرفته حتى شهادة رجل و ست نساء في الزنا و إن حكي عن الخلاف ثبوت الجلد به، إلا أن الأصل و ظاهر الأدلة السابقة المعتضد بالشهرة العظيمة أو الإجماع ينفيه، و لكن لا يخفى عليك ما في عبارة المتن من السماجة، و كان الأولى عد اللواط و السحق قسما و الزنا قسما آخر، كما صنع في الدروس، و الأمر سهل بعد وضوح المقصود.

و منه أي ما هو حق لله تعالى ما يثبت بشاهدين عدلين و هو ما عدا ذلك من الجنايات الموجبة للحدود كالسرقة و شرب الخمر و الردة و القذف و إن كان في الأول حق الناس أيضا، كالقذف و غيرها مما لا حد فيه، كالزكاة و الخمس و الكفارات و النذور و الإسلام، بل قيل:

و كذا ما يشتمل على الحقين كالبلوغ و الولاء و العدة و الجرح و التعديل و العفو عن القصاص، لإطلاق ما دل على قبولهما من الكتاب (2) و السنة (3)

و في

خبر مسمع بن عبد الملك (4) عن أبي عبد الله (ع)

ج 41، ص: 159

«أن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يحكم في زنديق إذا شهد عليه رجلان عدلان مرضيان و شهد له ألف بالبراءة يجيز شهادة الرجلين و يبطل شهادة الألف، لأنه دين مكتوم»

و في

خبر عمرو بن خالد (1) عن زيد ابن علي عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام): قال: «سئل رسول الله (صلى الله عليه و آله) عن الناصب فقال: إذا جاء رجلان عدلان فيشهدان عليه فقد حل دمه»

إلى غير ذلك من النصوص بالخصوص و العموم، مع أصالة عدم الثبوت بغير ذلك.

و حينئذ ف لا يثبت شي ء من حقوق الله تعالى بشاهد و امرأتين و لا بشاهد و يمين و لا بشهادة النساء منفردات و إن كثرن بلا خلاف أجده فيه، للنصوص المتقدمة سابقا في بحث الشاهد و اليمين من كتاب القضاء (2) و قد ذكرنا تحقيق الحال هناك فلاحظ و تأمل، هذا كله في حقوق الله تعالى.

ج 41، ص: 160

بشهادة النساء منضمات، بل في المسالك نسبته إلى جماعة أيضا و إن كنا لم نتحقق منهم إلا ما يحكى عن أبي علي أنه قال: «لا بأس بشهادتهن مع الرجال في الحدود و الأنساب و الطلاق».

و على كل حال لا ريب في ضعفه، للأصل و النصوص الكثيرة

كصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أنه سئل عن شهادة النساء في النكاح فقال: يجوز إذا كان معهن رجل و كان علي (عليه السلام) يقول: لا أجيزها في الطلاق».

و خبر إبراهيم الحارثي (2)

«سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: تجوز شهادة النساء في ما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه و يشهدوا عليه، و تجوز شهادتهن في النكاح، و لا تجوز في الطلاق و لا في الدم».

و خبر محمد بن الفضيل (3)

«سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) قلت له: تجوز شهادة النساء في نكاح أو طلاق أو رجم؟ قال:

تجوز شهادة النساء في ما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه و ليس معهن رجل، و تجوز شهادتهن في النكاح إذا كان معهن رجل، و تجوز شهادتهن في حد الزنا إذا كان ثلاثة رجال و امرأتان، و لا تجوز شهادة رجلين و أربع نسوة في الزنا و الرجم و لا تجوز شهادتهن في الطلاق و لا الدم»

إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى كونه مقطوعا به منها إن لم يمكن دعوى تواترها، و مع ذلك سالمة عن المعارض بالخصوص.

نعم في كشف اللثام احتمال كون المراد شهادتهن حين الطلاق، و هو مع بعده فيها ما لا يقبله، كالمروي عن العلل و العيون بأسانيده إلى

محمد بن سنان (4)عن الرضا (عليه السلام) في ما كتب إليه من

ج 41، ص: 161

العلل «و علة ترك شهادة النساء في الطلاق و الهلال لضعفهن عن الرؤية و محاباتهن النساء في الطلاق، فلذلك لا تجوز شهادتهن إلا في موضع ضرورة، مثل شهادة القابلة، و ما لا يجوز للرجال أن ينظروا إليه»

و غيره.

و في

خبر داود بن الحصين (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «سألته عن شهادة النساء في النكاح بلا رجل معهن- إلى أن قال-:

و كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يجيز شهادة المرأتين في النكاح عند الإنكار، و لا يجيز في الطلاق إلا شاهدين عدلين، فقلت: أتى ذكر الله تعالى فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ(2) فقال: ذلك في الدين إذا لم يكن رجلان فرجل و امرأتان و رجل واحد و يمين المدعي إذا لم يكن امرأتان، قضى بذلك رسول الله (صلى الله عليه و آله) و أمير المؤمنين (عليه السلام) بعده عندكم»

و غيرهما، و من الأخير يستفاد عدم الاجتزاء فيه أيضا بالشاهد و اليمين، و قد تقدم الكلام فيه في كتاب القضاء (3).

و أما الخلع فظاهر المصنف و الأكثر على ما في كشف اللثام بل المشهور في المسالك أنه كالطلاق في اعتبار الشاهدين فيه و إن كان المدعى به الزوج، لأنه حينئذ و إن تضمن مالا إلا أنه طلاق، و في المسالك متضمن أيضا البينونة، و الحجة لا تتبعض، و المقصود منه بالذات البينونة و المال تابع كما في كشف اللثام، نعم قال فيه: «لا بد من النزاع في البينونة أو الطلاق، فلو اتفقا على الطلاق و اختلفا في أنه بالخلع أو لا فلا شبهة في أنه نزاع في المال إلا أن تكون المرأة هي المدعية له لتبطل رجعته»

ج 41، ص: 162

قلت: قد عرفت تحقيق ذلك في كتاب القضاء في بحث الشاهد و اليمين (1)» بل عن بعض ثبوته إن ادعاه الزوج بشاهد و امرأتين، لثبوت المال بهم، و المال هنا ليس إلا عوضا للطلاق، فيتبعه في الثبوت.

و أما الوكالة و الوصية إليه و النسب و رؤية الأهلة و إن استلزم الأخيران الإرث و حلول آجال الديون فالمشهور فيها أيضا ذلك، بل عن الغنية الإجماع عليه في الأهلة، كما أن النصوص في الأهلة مستفيضة، منها

قول الصادق (عليه السلام) في خبر حماد بن عثمان (2): «لا تقبل شهادة النساء في رؤية الهلال، و لا يقبل في الهلال إلا رجلان عدلان»

و قول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح العلاء (3): «لا تجوز شهادة النساء في الهلال».

نعم

قال الصادق (عليه السلام) في خبر داود بن الحصين (4): «لا تجوز شهادة النساء في الفطر إلا شهادة رجلين عدلين، و لا بأس في الصوم بشهادة النساء و لو امرأة واحدة»

و لا دلالة فيه على ثبوت الهلال بذلك، بل أقصاه جواز الصوم استظهارا. هذا و لكن عن المبسوط أنه قوى قبول الشاهد و الامرأتين في جميع ذلك، و قد سمعت كلام أبي علي السابق، كما أنك قد سمعت ما تقدم لنا في كتاب القضاء في بحث الشاهد و اليمين (5) فلاحظ و تدبر.

بل منه يعلم الحال في العتق و القصاص و النكاح و إن قال المصنف هنا فيها تردد، أظهره كما في القواعد أيضا ثبوته بالشاهد و المرأتين وفاقا للمحكي عن المبسوط في الأول و الثاني و للمحكي عن المقنع و الاستبصار في الثاني، و يلزمه القول أيضا بالثبوت بالشاهد

ج 41، ص: 163

و اليمين، لاتحاد ما يثبت بهما، أما العتق فلأنه مالي أو من حقوق الآدميين التي هي موضوع الشاهد و اليمين في النصوص (1)

و يندرج فيها حينئذ النكاح و القصاص، مضافا إلى ما فيهما من النصوص بالخصوص المتقدمة سابقا في النكاح.

مضافا إلى

خبر زرارة (2) سأل الباقر (عليه السلام) «عن شهادة النساء تجوز في النكاح، قال: نعم و لا تجوز في الطلاق- إلى أن قال-:

قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجال في الدم، قال: لا»

و قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر الكناني (3): «شهادة النساء تجوز في النكاح- و قال فيه أيضا-: تجوز شهادتهن في الدم مع الرجال»

و في

صحيح جميل و ابن حمران (4) سألا الصادق (عليه السلام) «أ تجوز شهادة النساء في الحدود؟ قال: في القتل وحده، إن عليا (عليه السلام) كان يقول: لا يبطل دم امرئ مسلم»

و في مضمر زيد الشحام (5)

«قلت:

أ فتجوز شهادة النساء مع الرجال في الدم؟ قال: نعم»

و في خبر أبي بصير (6) المضمر «سألته عن شهادة النساء، فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن على ما لا يستطيع الرجال النظر إليه، و تجوز شهادة النساء في النكاح إذا كان معهن رجل»

إلى غير ذلك من النصوص.

بل لا أجد لها معارضا في النكاح إلا

خبر السكوني (7) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) «أنه كان يقول: شهادة النساء لا تجوز في نكاح و لا طلاق و لا في حدود إلا في الديون و ما لا يستطيع الرجال النظر إليه»

و هو- مع قصوره عن معارضة الأخبار السابقة من وجوه-

ج 41، ص: 164

محتمل لإرادة شهادتهن منفردات، كما في

خبر إسماعيل بن عيسى (1)

«سألت الرضا (عليه السلام) هل تجوز شهادة النساء في التزويج من غير أن يكون معهن رجل؟ قال: لا هذا لا يستقيم».

نعم هي متعارضة في الدم كما سمعته في النصوص السابقة، مضافا إلى ما في

خبر محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال:

«قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في غلام شهدت عليه امرأة أنه دفع غلاما في بئر فقتله، فأجاز شهادة المرأة بحساب شهادة المرأة»

و عن الصدوق روايته بإسقاط قوله: «بحساب» و في

خبر عبد الله بن الحكم (3)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة شهدت على رجل انه دفع صبيا في بئر فمات، فقال: على الرجل ربع دية الصبي بشهادة المرأة»

و ما في

خبر محمد بن مسلم (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «لا تجوز شهادة النساء في القتل»

و ما في

خبر غياث (5)عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) «لا تجوز شهادة النساء في الحدود و لا في القود»

و ما في

خبر موسى بن إسماعيل بن جعفر (6) عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) «لا تجوز شهادة النساء في الحدود و لا في القود».

و عن الشيخ الجمع بينها بعدم قبول شهادتهم و لو مع الرجال في القصاص، أما الدية فتثبت بشهادتهن، و نسبه المصنف في كتاب القصاص إلى الندرة، لكن في المسالك نسبته إلى جمع كثير و إن كنا لم نتحققه مع شدة مخالفته للقواعد، ضرورة كون المفروض شهادتهن بما يقتضي القصاص، نعم لا بأس بقبول شهادتهن بالقتل المقتضي للدية، و إذا أمكن الجمع بين النصوص بذلك كان أولى، و إلا كان الترجيح للنصوص النافية

ج 41، ص: 165

قبول شهادتهن فيه، و أما الجمع بينها بحمل النافية على شهادتهن منفردات و المثبتة على صورة الانضمام مع رجل فلا يقبله ظاهر بعضها أو أكثرها.

هذا و في المسالك «و اعلم أن محل الاشكال شهادتهن منضمات إلى الرجال، أما على الانفراد فلا تقبل شهادتهن قطعا، و شذ قول أبي الصلاح بقبول شهادة امرأتين في نصف دية النفس و العضو و الجراح و المرأة الواحدة في الربع» قلت: و هو كذلك إذا كان المراد بالانفراد حتى عن اليمين» أما معه فالظاهر قبول المرأتين في ما يوجب الدية كالرجل مع اليمين، لما عرفته سابقا و تعرفه عن قريب إن شاء الله.

ثم إنه لا يخفى عليك أنا قد ذكرنا في كتاب القضاء (1) أن المستفاد من النصوص ثبوت كل حق من حقوق الآدميين بالشاهد و اليمين إلا ما خرج بأدلة مخصوصة من إجماع أو غيره، و من ذلك ينفتح لك باب عظيم في جميع محال الخلاف، و الظاهر قيام المرأتين مع اليمين مقامه في ذلك كقيام المرأتين مع الشاهد مقامه في موضوعه، كما تسمع تحرير ذلك إن شاء الله.

ج 41، ص: 166

قال الله تعالى (1) «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ» و في

صحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) «تجوز شهادة النساء مع الرجل في الدين، قال:

نعم»

و في

خبر محمد بن خالد الصيرفي (3)

«كتبت إلى الكاظم (عليه السلام) في رجل مات و له أم ولد و قد جعل لها سيدها شيئا في حياته ثم مات، فكتب: لها ما أتاها سيدها في حياته معروف ذلك لها، يقبل على ذلك شهادة الرجل و المرأة و الخدم غير المتهمين»

و قال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (4): «لو كان الأمر إلينا أخذنا بشهادة الرجل الواحد إذا علم منه خبر مع يمين الخصم في حقوق الناس»

و قال الصادق (عليه السلام) في خبره (5) أيضا: «كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدين»

و في

خبر أبي بصير (6): «كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يقضي بشاهد واحد و يمين»

و قد سمعت ما في خبر داود بن الحصين عن الصادق (عليه السلام) (7)

إلى غير ذلك من الأدلة المعتضدة بفتوى الأصحاب قديما و حديثا.

نعم عن الخلاف و موضع من المبسوط منع قبول امرأتين و رجل في الوديعة، و حمله الفاضل- على ما قيل- على دعوى الودعي لا المالك، و فيه

ج 41، ص: 167

أن الودعي ينفى عنه الضمان و هو مال، و عن النهاية أنه لم يذكر إلا الدين، و عن المقنع إلا قبول شهادتهن في الدين، و عن المراسم و الغنية و الإصباح ضم اليمين إلى الشاهد في الدين خاصة و امرأتين في الديون و الأموال، لكن عن المختلف أنه لا منافاة بين ما في النهاية و ما في غيرها، لأن مقصوده من الدين المال، و هذا جار في غيرها أيضا، نعم عن الإصباح منها و يقضي بشهادة الواحد مع يمين المدعي في الديون خاصة، و قيل:

كل ما كان مالا أو المقصود منه المال، و لا ريب في ضعفه، بل قد عرفت سابقا ظهور النصوص في إثبات جميع حقوق الآدميين به.

نعم قد يناقش في ثبوت غير الدين بالشاهد و المرأتين، لاختصاص الأدلة المزبورة حتى الآية (1) بذلك، خصوصا بعد ما سمعته من خبر داود بن الحصين (2)

الوارد في تفسيرها، و خبر محمد بن خالد (3)

الوارد في الوصية ظاهر في إرادة ثبوتها بشهادة جنس الرجل و جنس الامرأة، لأنها وصية.

لكن قد يدفع بظهور ما في ذيل الآية (4) من الاشهاد على البيع في إرادة الاشهاد السابق الذي كان منه الرجل و المرأتان متمما بعدم القول بالفصل، و بظهور خبر محمد بن خالد (5)

المزبور في أن الشاهد و اليمين قائم مقام الشاهد و المرأتين، و حينئذ فهما أولى من اليمين مع الرجل، و بما ورد (6)

من إثبات الحق بالامرأتين مع اليمين.

بل الظاهر ثبوت ذلك كله بهما مع اليمين وفاقا للمشهور شهرة

ج 41، ص: 168

عظيمة، بل عن الشيخ في الخلاف الإجماع عليه، ل

صحيح منصور بن حازم (1) قال: «حدثني الثقة عن أبي الحسن (عليه السلام) قال:

إذا شهد لصاحب الحق امرأتان و يمينه فهو جائز»

و نحوه صحيحه الآخر (2)

من دون إرسال، و يمكن أن يكون قد سمعه مشافهة تارة و بواسطة الثقة أخرى، و المناقشة في صحتهما بعد التسليم لا تقدح، للانجبار بما سمعت مؤيدا في الجملة بما في

صحيح الحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) «أن رسول الله (صلى الله عليه و آله) أجاز شهادة النساء في الدين و ليس معهن رجل»

بعد الإجماع إلا النادر على عدم قبولهن بدون اليمين في الدين كما ستعرف، و

حسنه عنه (عليه السلام) أيضا (4)

«أن رسول الله (ص) أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين أن حقه لحق»

و بغير ذلك مما يدل بإطلاقه على قيام الامرأتين مقام الرجل.

فما في النافع كما هو صريح المحكي عن السرائر و التنقيح و قضاء التحرير و إن رجع عنه في الشهادات و ظاهر سلار و الغنية من العدم لا يخلو من منع و إن كان الحلي منهم معذورا على أصله، و لذا قال: «جعلهما بمنزلة رجل يحتاج إلى دليل و ليس، و حملهما على الرجل قياس، و الإجماع غير منعقد، و الأخبار غير متواترة، فإن وجدت فهي نوادر شواذ، و الأصل براءة الذمة، فمن أثبت بشهادتهما حكما شرعيا فإنه يحتاج إلى أدلة قاهرة، أما إجماع أو تواتر أخبار أو قرآن و جميع ذلك خال منه» أما على أصولنا فلا يأتي ذلك، لما عرفت، و لأن الشارع قد أقام في الديون كلا من المرأتين و اليمين مقام الرجل، فيقوم المجموع مقام رجلين، لاشتماله على كلا البدلين، و هذا و إن لم يكن قاطعا لاحتمال استناد القبول في الموضعين

ج 41، ص: 169

إلى وجود أقوى شطري الحجة، لكن لا يخلو من التأييد في الجملة.

و من الغريب ما سمعته من ابن إدريس و تبعه المقداد من دعوى ندرة النصوص المزبورة و شذوذها مع أنه لم نر لها رادا قبله و لا من تأخر عنه إلا النادر، لاختلاف فتوى المصنف، و الفاضل في التحرير قد رجع عن ذلك فيه فضلا عن قطعه بالحكم في باقي كتبه، و من هنا يمكن دعوى تحصيل الإجماع على ذلك، بل قد يستفاد من الأدلة المزبورة أن موضوعهما موضوع الشاهد و اليمين، و هو كل حق، لإطلاق الخبر المزبور.

و تنقح من جميع ما ذكرنا اتحاد موضوع الثلاثة أي الشاهد و اليمين و الشاهد و المرأتين مع اليمين، و هو كل حق آدمي أو المالي منه خاصة على البحث الذي قدمناه في الشاهد و اليمين، نعم لا تقبل شهادة النساء منفردات في شي ء من ذلك و إن كثرن بلا خلاف محقق أجده و إن أرسله في محكي السرائر لصحيح الحلبي (1)

السابق الذي لا دلالة فيه على الانفراد عن اليمين، و

عن الحسن قد روي عنهم (عليهم السلام) «أن شهادة النساء إذا كن أربع نسوة في الدين جائز»

ثم ذكر أنه لم يقف على حقيقته، و أنه لم يصح عنده من طريق المؤمنين.

و كيف كان فقد بان لك مما ذكرناه الوجه في قول المصنف:

و في الوقف تردد، أظهره وفاقا للمحكي عن المبسوط و ابن إدريس و البراج أنه يثبت بشاهد و امرأتين و بشاهد و يمين إن كان على محصور، و لكونه من حقوق الناس قطعا، بل تجري عليه جميع أحكام الملك عدا الامتناع عن نقله، و ذلك لا يخرجه عن الملكية كأم الولد، على أنه قد يجوز بيعه في بعض الأحوال، خلافا للمحكي عن الخلاف بناء على عدم الانتقال سواء قلنا بالانتقال إليه تعالى أو البقاء على ملك الواقف،

ج 41، ص: 170

و احتمل القبول عليه أيضا، خصوصا على البقاء على ملك الواقف بناء على أن المقصود من الوقف المنفعة، و هي مال.

و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قلناه هنا و بما أسلفناه في كتاب الوقف (1) من انتقال الموقوف إلى الموقوف عليه إن عاما فعام و إن خاصا فخاص.

و كذا الكلام في حقوق الأموال كالأجل و الخيار اشتراطا و انقضاء و الشفعة و فسخ العقد المتعلق بالأموال و قبض نجوم الكتابة أو غيرها من الأموال، لأن جميعها حق آدمي، بل المقصود منها أجمع ثبوت مال أو زواله، بل و كذا النجم الأخير من الكتابة و إن توقف فيه الفاضل في القواعد، لكنه في غير محله، خصوصا بناء على ما ذكرناه.

ج 41، ص: 171

و تجوز شهادة القابلة وحدها في المنفوس»

و قال (عليه السلام) أيضا في خبر السكوني (1): «أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بامرأة بكر زعموا أنها زنت فأمر النساء فنظرن إليها فقلن هي عذراء، فقال: ما كنت لأضرب من عليها خاتم من الله تعالى، و كان يجيز شهادة النساء في مثل هذا»

و قال (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر (2)

«في امرأة ادعت أنها قد حاضت ثلاث حيض في شهر واحد: كلفوا نسوة من بطانتها أن حيضها كان في ما مضى على ما ادعت، فان شهدن صدقت، و إلا فهي كاذبة»

و في مضمر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3)

«سألته عن المرأة يحضرها و ليس عندها إلا امرأة أ تجوز شهادتها أم لا تجوز؟

فقال: تجوز شهادة النساء في المنفوس و العذرة»

و في صحيح الحلبي و حسنه (4)

«تجوز شهادة النساء في المنفوس و العذرة»

و في خبر ابن بكير (5)

«تجوز شهادة النساء في النفاس و العذرة»

و في خبره الآخر (6)

«تجوز شهادة النساء في العذرة و كل عيب لا يراه الرجال»

و في خبر زرارة (7) عن أحدهما (عليهما السلام) «في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا، فقالت: أنا بكر، فنظرن إليها النساء فوجدنها بكرا، فقال: تقبل شهادة النساء»

إلى غير ذلك من النصوص التي مر جملة منها، و يمكن دعوى القطع بها بالنسبة إلى ذلك أو تواترها.

و أما الثبوت بهن منضمات أو بالرجال فهو المشهور كما في كشف اللثام، للعمومات و معلومية كون الرجال هم الأصل في الشهادة، بل

ج 41، ص: 172

لم أتحقق فيه خلافا و إن حكي عن القاضي أنه قال: لا يجوز أن يكون معهن أحد من الرجال، لكن يمكن أن يريد الحرمة بدون الضرورة على الأجانب فإن تعمدوا ذلك خرجوا عن العدالة، لا أنه لا يجوز لهم الاطلاع مع الضرورة أو لا تقبل شهادتهم و إن اتفق اطلاعهم عليه لحلية أو من غير عمد أو قبل عدالتهم، و على تقديره فلا ريب في ضعفه، ضرورة ظهور النصوص المزبورة في جواز شهادتهن بذلك المشعر بجواز غيره كما هو واضح.

و كيف كان ف في قبول شهادة النساء منفردات في الرضاع خلاف أقربه الجواز أيضا كما في القواعد و غيرها، بل هو المحكي عن المفيد و سلار و ابن حمزة أيضا، لاندراجه في النصوص السابقة، ضرورة كونه من الأمور التي لا يطلع عليها إلا النساء غالبا و ما لا يجوز للرجال النظر إليه، مؤيدا بإطلاق

قول الباقر (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (1): «تقبل شهادة المرأة و النسوة إذا كن مستورات»

و بالمفهوم في

مرسل ابن بكير (2) عن الصادق (عليه السلام) «في امرأة أرضعت غلاما و جارية قال: يعلم ذلك غيرها؟ قلت: لا، قال: لا تصدق إن لم يكن غيرها».

فما عن الأكثر من العدم بل ظاهر المبسوط و صريح الخلاف الإجماع عليه للأصل و إمكان اطلاعهم عليه، بل عن الأول منهما عن أصحابنا أنهم رووا لا يقبل شهادة النساء في الرضاع لا يخلو من نظر، ضرورة انقطاع الأصل بما عرفت، و منع الإجماع المزبور، بل مظنة في العكس كما هو ظاهر المحكي عن ناصريات السيد، بل الشيخ نفسه رجع عن القول بالمنع إلى القول بالقبول في المحكي من شهادات المبسوط الذي هو كما قيل

ج 41، ص: 173

متأخر عن الخلاف و الشهادات فيه متأخرة عن الرضاع، و أما الرواية فمع إرسالها غير موجودة في الأصول و لا مقبولة عند الشيخ في الموضع الذي نقلها، فإنه حكاها في شهادات المبسوط، و قد عرفت أنه أفتى فيها بالقبول.

بل لعل مبنى الرواية المزبورة بل و الإجماع على خروج الرضاع عما يعسر اطلاع الرجال عليه، إذ لا ريب في أن ظاهر الأصحاب و الأخبار عدم قبول شهادة النساء حتى في ما هو كذلك بمعنى أن ذلك هو الأصل فيه، و العمدة تحقق الموضوع و بيان أن الرضاع مما يعسر اطلاع الرجال عليه أو لا يعسر، و لكن قد عرفت سابقا شهادة الوجدان على تعسر اطلاع الرجال عليه خصوصا بعد تحريم نظر الرجال إلى مثل ذلك من النساء، فلا ريب في أن الأقوى القبول، و الله العالم.

هذا و في ما حضرني من نسخ الشرائع متصلا بذلك و يقبل شهادة امرأتين مع رجل في الديون و الأموال و شهادة امرأتين مع اليمين، و لا تقبل فيه شهادة النساء منفردات و لو كثرن إلا أنه لا يخفى عليك عدم مناسبته للعنوان، و لعله لذا لم يشرحها في ما حضرني من نسخة المسالك، لسقوط ذلك من نسخته، و على فرض صحتها فقد تقدم الكلام في ذلك مفصلا.

و تقبل شهادة المرأة الواحدة بلا يمين في ربع ميراث المستهل و في ربع الوصية و الاثنين في النصف و الثلاثة في الثلاثة أرباع و الأربعة في تمام المال بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف و السرائر الإجماع عليه، و قد تقدم في الوصية (1) النصوص الدالة على ذلك فيها.

و في صحيح عمر بن يزيد (2)

«سألته عن رجل مات و ترك امرأته و هي حامل فوضعت بعد موته غلاما ثم مات الغلام بعد ما وقع إلى الأرض

ج 41، ص: 174

فشهدت المرأة التي قبلتها أنه استهل و صاح حين وقع إلى الأرض ثم مات، قال: على الامام أن يجيز شهادتها في ربع ميراث الغلام»

و في رواية ابن سنان (1) عنه (عليه السلام) قال: «و إن كانتا امرأتين قال:

تجوز شهادتهما في النصف من الميراث»

و عن الفقيه بعد ما حكى صحيح عمر بن يزيد قال و في رواية أخرى (2): «إن كانت (كانتا خ ل) امرأتين تجوز شهادتهما في نصف الميراث، و إن كن ثلاثة نسوة جازت شهادتهن في ثلاثة أرباع الميراث، و إن كن أربعا جازت شهادتهن في الميراث كله»

و عليه يحمل ما سمعته في النصوص (3)

من قبول شهادة القابلة وحدها في المنفوس. لكن عن ابن إدريس و ابن حمزة اشتراط عدم الرجال، و إطلاق النص حجة عليهما.

و لا تقبل عندنا شهادة الواحدة في غير ذلك، نعم عن الكافي و الغنية و الإصباح ثبوت ربع الدية بشهادتها أيضا لخبري (4) ابني قيس و الحكم المتقدمين سابقا اللذين لم يجمعا شرائط الحجية، فالأصل حينئذ و غيره بحاله، كما هو واضح.

و قد تقدم الكلام في كتاب الوصية (5) في قيام الرجل مقام المرأة أو الاثنتين أو لا يثبت بشهادته شي ء، و أن أضعف الوجوه الأخير على ما هو الظاهر من بعضهم، بل في القواعد لم يذكره احتمالا، و الثاني لا يخلو من قوة كما اعترف به العلامة الطباطبائي في مصابيحه و إن لم نجد به قائلا، و لكن الإنصاف أن الأخير أقواها بعد حرمة القياس و الاستحسان و عدم

ج 41، ص: 175

إحاطة العقل بمصالح الأحكام، كما ذكرناه في الوصية.

و هل للمرأة مثلا تضعيف المشهود به؟ وجهان، أقواهما العدم، و ربما يؤيده أنه

سئل الصادق (عليه السلام) في مرسل يونس (1)

«عن الرجل يكون له على الرجل حق فيجحد حقه و يحلف عليه إذ ليس عليه شي ء و ليس لصاحب الحق على حقه بينة يجوز له إحياء حقه بشهادة الزور إذا خشي ذهاب حقه، قال: لا يجوز ذلك لعلة التدليس».

لكن في كشف اللثام «الأقوى الحل و إن حرم التزوير لكونه إقرارا بالقبيح، و في

مرسل عثمان بن عيسى (2) قيل للصادق (عليه السلام):

«يكون للرجل من إخواني عندي شهادة و ليس كلها يجيزها القضاة عندنا، قال: إذا علمت أنها حق فصححها بكل وجه حتى يصح له حقه»

- ثم قال-: و لعله إشارة إلى ما ذكرنا من التورية».

و فيه أنه لا دلالة له على ذلك، بل أقصاه أنه ك

خبر داود بن الحصين (3) أنه سمعه يقول: «إذا شهدت على شهادة فأردت أن تقيمها فغيرها كيف شئت و رتبها و صححها ما استطعت حتى يصح الشي ء لصاحب الحق بعد أن لا تكون تشهد إلا بحق، فلا تزيد في نفس الحق ما ليس بحق، فإنما الشاهد يبطل الحق و يحق الحق، و بالشاهد يوجب الحق، و بالشاهد يعطى، و إن للشاهد في إقامة الشهادة بتصحيحها بكل ما يجد إليه السبيل من زيادة الألفاظ و المعاني و التغيير في الشهادة مما به يثبت الحق أو يصححه و لا يؤخذ به زيادة على الحق مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسيفه في سبيل الله تعالى».

ج 41، ص: 176

نعم لا بأس بدفع الباطل عنه بباطل آخر، ل

خبر الحكم أخي أبي عقيلة (1)

«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن لي خصما تتكثر علي بالشهود الزور و قد كرهت مكافأته مع أني لا أدري أ يصلح لي ذلك أم لا؟ قال: فقال: أما بلغك ما قال أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه كان يقول: لا توروا أنفسكم و أموالكم بشهادات الزور؟ فما على امرئ من وكف في دينه و لا مأثم من ربه أن يدفع ذلك عنه، كما أنه لو دفع بشهادته عن فرج حرام أو سفك دم حرام كان ذلك خيرا له، و كذلك مال المرء المسلم».

و لو شهدت الخنثى المشكل في الوصية و الاستهلال ثبت الربع بناء على ثبوته بالرجل، و إلا لم يثبت بشهادتها شي ء.

و إذا اجتمع في الشي ء حقان كان لكل حكمه، فلو شهد على السرقة مثلا رجل و امرأتان ثبت المال دون القطع، بل في القواعد «و لو علق العتق بالنذر على الولادة فشهد أربع نساء بها ثبت الولادة و لم يقع النذر» بل في محكي التحرير «و لو شهد رجل و امرأتان بالنكاح فان قبلنا فيه شهادة الواحد و المرأتين فلا بحث، و إلا ثبت المهر دون النكاح» و هو كما ترى لا يخلو من بعد.

و كيف كان فقد يستفاد مما عرفت من توقف ثبوت تمام الحق بلا يمين في الوصية و ميراث المستهل على أربع أن كل موضع يقبل فيه شهادة النساء لا يثبت بأقل من أربع كما هو المشهور للأصل، بل يمكن دعوى القطع به من الكتاب (2) و السنة (3)

أن المرأتين

ج 41، ص: 177

يقومان مقام الرجل في الشهادة، و هو ظاهر قوله تعالى (1) «أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى».

فما عن المفيد- من أنه تقبل شهادة امرأتين مسلمتين مستورتين في ما لا تراه الرجال كالعذرة و عيوب النساء و النفاس و الحيض و الولادة و الاستهلال و الرضاع و إذا لم يوجد على ذلك إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت شهادتها فيه، و نحوه في محكي المراسم، بل عن متاجر التحرير «لو اشترى جارية على أنها بكر فقال المشتري: أنها ثيب أمر النساء بالنظر إليها و يقبل قول امرأة في ذلك»- واضح الضعف و إن كان قد يشهد له ظاهر

قول الباقر (عليه السلام) في خبر أبي بصير (2): «تجوز شهادة امرأتين في الاستهلال»

و صحيح الحلبي (3) سأل الصادق (عليه السلام) «عن شهادة القابلة وحدها في الولادة، قال: تجوز شهادة الواحدة»

و في صحيح عبد الله بن سنان (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «و تجوز شهادة القابلة وحدها في المنفوس».

إلا أنها لقصورها عن معارضة غيرها من وجوه يتجه حينئذ حملها على إرادة القبول في الجملة، لما عرفت من ثبوت بعض الحق بنسبة الشهادة في الاستهلال و الوصية.

و عن السيد في الناصرية «يجيز أصحابنا ان تقبل في الرضاع شهادة

ج 41، ص: 178

المرأة الواحدة تنزيها للنكاح عن الشبهة و احتياطا فيه» و احتج على ذلك بالإجماع و

الحديث النبوي (1)

«دعها، كيف و قد شهدت بالرضاع»

و عليه يرتفع الخلاف في الواحدة و إن بعد التنزيل. و عن أبي الصلاح و يحكم بشهادتهما منفردتين في ما لا يعاينه الرجال من أحوالهن، و يلزمه الحكم بهما في الرضاع أيضا لدخوله فيه» نعم ظاهره عدم الاكتفاء بالواحدة، و ربما يشهد له ظاهر

قوله (عليه السلام): «لا يصدق إن لم يكن» في مرسل ابن بكير (2)

المتقدم، لكن قد عرفت قصور ذلك و نحوه عن مقاومة ما سمعته من الأدلة، فلا بد من تنزيل ذلك و نحوه عليها أو على ما لا ينافيها، و الله العالم.

ج 41، ص: 179

ج 41، ص: 180

ج 41، ص: 181

الكناني (1)عنه (عليه السلام) أيضا مع زيادة «و ذلك قبل الكتاب»

إلى غير ذلك.

فما عن ابن إدريس من أن المراد بالآية أداؤها لا تحملها لظهور لفظ المشتق في ذلك كأنه اجتهاد في مقابلة النص و إن كان ربما يشهد له ما عن

تفسير العسكري (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في قول «وَ لا يَأْبَ» إلى آخرها «من كان في عنقه شهادة فلا يأب إذا دعي لإقامتها، و ليقمها و لينصح فيها، و لا تأخذه فيها لومة لائم، و ليأمر بالمعروف و ينه عن المنكر»

لكن قال فيه أيضا و في

خبر آخر (3): «إنها نزلت في ما إذا دعي لسماع الشهادة أبى، و أنزلت في من امتنع عن أداء الشهادة إذا كانت عنده «وَ لا تَكْتُمُوا الشَّهادَةَ، وَ مَنْ يَكْتُمْها إلى آخرها».

نعم قد يقال باحتمال الكراهة في الآية، لأنها على طولها مشتملة على الآداب، بل ملاحظة ما قبلها و ما بعدها- و إنها على مساق واحد، خصوصا ما كان منها مثل اللفظ المزبور، نحو قوله تعالى «وَ لا يَأْبَ كاتِبٌ» فضلا عن قوله تعالى «وَ لا تَسْئَمُوا» إلى آخرها- يورث الظن القوي بكون ذلك منها أيضا، مؤيدا بإشعار لفظ «لا ينبغي» و نحوه في النصوص المزبورة بل إنفاق معظمها على هذا اللفظ و نحوه ظاهر في ذلك أيضا، بل شدة التوعد على كتمانها و زيادة المبالغة فيه مع تركه على التحمل فيه إشعار آخر أيضا، بل قد يظهر من الصدوق المفروغية من عدم الوجوب، حيث إنه بعد أن

روى في المحكي من فقيهه «قيل للصادق (عليه السلام) (4): إن شريكا يرد شهادتنا، فقال: لا تذلوا أنفسكم»

ج 41، ص: 182

قال: «ليس يريد بذلك النهي عن إقامتها، لأن إقامة الشهادة واجبة، إنما يعني بها تحملها، يقول: لا تتحملوا الشهادة فتذلوا أنفسكم بإقامتها عند من يردها» بل هو فتوى المصنف في النافع قال: «و يكره أن يشهد لمخالف إذا خشي أنه لو استدعاه إلى الحاكم ترد شهادته» و لعل غيرها أيضا كذلك، إلى غير ذلك من المؤيدات الكثيرة التي تظهر للفقيه الممارس بأدنى تأمل في نصوص المقام.

فالإنصاف عدم خلو القول بعدم وجوبه و أنه مستحب بل تركه مكروه من قوة و إن كان الفاضل في المختلف بعد أن حكى عن ابن إدريس عدم الوجوب و استدلاله بالأصل و ظهور الآية في الأداء و كون الوارد في ذلك من أخبار الآحاد قال: «و نسبة ذلك إلى أنه من أخبار الآحاد مع دلالة القرآن عليه و استفاضة الأخبار به و فتوى متقدمي علمائنا به جهل منه و قلة تأمل» اللهم إلا أن يريد ذلك بالنسبة إلى استدلاله، لما عرفت من ظهور الآية و لو بقرينة النصوص في إرادة التحمل.

نعم قد يحتمل أن يراد في الآية بناء على إرادة من تلبس بالشهادة منها الإشارة إلى مضمون النصوص المستفيضة (1)

و هو أن من دعي إلى تحمل الشهادة فتحملها وجب عليه إقامتها و من تحملها بلا استدعاء لم يجب عليه إقامتها إلا في صورة خاصة، و هي إذا علم الظلم، و حينئذ فيكون المعنى و لا يأب الشهداء عن أداء الشهادة إذا دعوا إلى تحملها و إلا فلا يجب، فيتوافق حينئذ مضمون النصوص المزبورة مع الآية، إلا أنه خلاف ما تقدم في النصوص الواردة في تفسيرها.

و كيف كان ف الوجوب على القول به على الكفاية عند المتأخرين كافة للأصل و لأولويته بذلك من الإقامة التي

ج 41، ص: 183

ستعرف استفاضة الإجماع على كفايتها و حينئذ ف لا يتعين إلا مع عدم غيره ممن يقوم بالتحمل كغيره من الكفائي، إلا أنه كما ترى، ضرورة انقطاع الأصل بظهور الأدلة كتابا (1) و سنة (2)

في العينية، و لا قرينة على إرادة الكفائية نحو تغسيل الميت و دفنه اللذين لم يشرع فيهما التكرار حتى يراد وقوعه من كل مكلف، بل المراد إيجاد أصل الطبيعة من أي مكلف بخلاف المقام الذي لا مانع فيه من وجوب التحمل على كل من يدعى إلى الشهادة، كما هو ظاهر قوله تعالى (3) «وَ لا يَأْبَ الشُّهَداءُ» و غيره من النصوص (4)

السابقة، بل فائدته ظاهرة، لاحتمال الغفلة و النسيان و الغيبة و الفسق و الموت و غير ذلك، و القياس على الإقامة مع بطلانه عندنا ستعرف الكلام في المقيس عليه، و لعله لذا كان المحكي عن ظاهر المفيد و الحلبي و القاضي و الديلمي و ابن زهرة العينية.

و استبعاد التزام الوجوب بدعوى المائة و المائتين إلى التحمل عليهم أجمع لا يقتضي القول بالكفائية التي هي ليست أولى من التزام الندبية حينئذ فرارا من الاستبعاد المزبور، بل لعل الأخيرة أولى، لما عرفته سابقا.

و لعل هذا أيضا من مؤيدات الندب، بل قد يؤيده أيضا أنه على القول بالوجوب يتجه التزامه على كل من دعي إليه و إن لم يكن له أهلية التحمل لفسق مثلا، لإطلاق الأدلة، و لاحتمال الفائدة بتحصيل الشياع و تجدد العدالة له، و غير ذلك. هذا كله في التحمل.

أما الأداء فلا خلاف في وجوبه بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب و السنة كقوله تعالى (5) «وَ مَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ»

ج 41، ص: 184

و في

خبر جابر (1) المروي بعدة طرق في كتب متعددة عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): من كتم شهادة أو شهد بها ليهدر بها دم امرئ مسلم أو ليزوي مال امرئ مسلم أتى يوم القيامة و لوجهه ظلمة مد البصر، و في وجهه كدوح تعرفه الخلائق باسمه و نسبه، ثم قال أبو جعفر (عليه السلام): ألا ترى إن الله تعالى يقول وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلَّهِ (2)»

و في حديث المناهي (3)

«نهى عن كتمان الشهادة، قال: و من كتمها أطعمه الله تعالى لحمه على رؤوس الخلائق، و هو قول الله عز و جل وَ لا تَكْتُمُوا الشَّهادَةَ (4)»

و في

حديث النص على مولانا الرضا (عليه السلام) (5) أنه قال: «و إن سئلت عن الشهادة فأدها، فإن الله تعالى يقول إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها (6) و قال وَ مَنْ أَظْلَمُ مِمَّنْ كَتَمَ شَهادَةً (7)»

إلى غير ذلك من النصوص، إلا أنها أجمع كما ترى ظاهرة في الوجوب عينا.

إلا أن ظاهر الأصحاب الإطباق على الكفائية بل استفاض في عباراتهم نقل الإجماع و نفي الخلاف على ذلك، مؤيدا بظهور كون الحكمة في وجوب الأداء و حرمة الكتمان ضياع الحق، و من المعلوم عدم توقف ذلك على شهادة الجميع، و أنه يكفي فيه ما يقوم به من الشهود دون ما زاد، و هذا معنى الكفائي.

نعم ظاهر الأكثر عدم الفرق في ذلك بين كون تحمل الشهادة بالاستدعاء و عدمه، لصدق اسمها على وجه تندرج في ما سمعته من الأدلة

ج 41، ص: 185

على وجوب الأداء و حرمة الكتمان، خلافا للمحكي عن جماعة كالشيخ و ابن الجنيد و أبي الصلاح و القاضي و ابني زهرة و حمزة، فلم يوجبوا الأداء مع عدم الاستدعاء للتحمل إلا إذا علم فوات الحق، للنصوص التي قدمناها سابقا في مسألة صيرورة الشاهد شاهدا لو سمع الإقرار و إن لم يدع للشهادة (1) و ذكرنا تحقيق الحال هناك و أن ما ذكره الفاضل في المختلف من لفظية النزاع في غير محله، كالاحتمالات المذكورة في كشف اللثام للنصوص المزبورة.

و منه يعلم ما في الذي أطنب به في الرياض هنا، حيث إنه بعد أن ذكر النصوص المزبورة دليلا للكفائية التي حكي الإجماعات المتعددة عليها و بها خرج عن مقتضى العينية التي هي مفاد الأدلة السابقة قال: «و بالجملة دلالة هذه النصوص بعد ضم بعضها إلى بعض على عدم الوجوب و كونه كفاية لا عينا في ما زاد عدد الشهود على العدد المعتبر شرعا واضحة، و لا إشكال فيها من هذه الجهة، بل الاشكال فيها إنما هو من حيث دلالتها على التفصيل بين صورتي الاستدعاء للتحمل للشهادة فيجب الإقامة عينا مطلقا و لو زاد عددهم عن المعتبر شرعا، و عدمه فيجب كفاية مع الزيادة و عينا مع عدمها، و هو مخالف لما عليه جمهور أصحابنا المتأخرين حيث حكموا بوجوب الإقامة كفاية مطلقا و لو في الصورة الأولى مع الزيادة، و ادعوا إجماعاتهم المتقدمة على ذلك كذلك، إلا أن جمهور قدماء الأصحاب كالشيخ في النهاية و الإسكافي و القاضي و الحلبي و ابني زهرة و حمزة على التفصيل المتقدم إليه الإشارة، و استدل لهم زيادة على ذلك بأنه مع عدم الاستدعاء لم يؤخذ منه التزام، بخلاف ما إذا تحمل قصدا فإنه يكون ملتزما كضمان الأموال، و المسألة عند العبد محل تردد- إلى أن

ج 41، ص: 186

قال-: إن الأقرب الأول» أي التفصيل المزبور ثم ذكر ما ذكر.

و لا يخفى عليك ما فيه من النظر من وجوه، حتى تحريره للخلاف على الوجه الذي ذكره، فإنك قد عرفت تصريح النهاية و غيرها بعدم الوجوب أصلا إلا مع العلم بالظلم في صورة عدم الاستدعاء للتحمل، كما هو مضمون النصوص، و ليس هو من الوجوب الكفائي قطعا، و إلا كان مقتضاه الوجوب إلا إذا علم قيام الغير مقامه، فيسقط كما هو ضابط الوجوب الكفائي.

و أغرب من ذلك حمله في ما تركناه من كلامه الإجماعات المحكية على الكفائية على صورة عدم الاستدعاء للتحمل التي هي إن لم تكن مرجوحة الاندراج في إطلاق كلامهم فهي مساوية للصورة الأخرى، ثم قال بعد ذلك: «و من هنا يظهر جواب آخر عن الإجماعات المحكية على وجوب الإقامة كفائية على الإطلاق، لوضوح كون المدعى فيها كفائية في نفسه المجامعة للعينية بالعرض، و لا مانع في كون الاستدعاء من العوارض».

و هو من غرائب الكلام، فالتحقيق في المسألة ما عرفت، و هو الوجوب كفاية في صورة الاستدعاء للتحمل و عدم الوجوب أصلا في صورة عدم الاستدعاء إلا إذا علم الظلم كما أوضحناه سابقا و نقول هنا زيادة على ذلك: يمكن أن يكون محل كلامهم في المقام خصوص الشهادة في صورة المخاصمة التي تقام عند الحاكم، و أما الشهادات في غيرها كالشهادة بالاجتهاد و العدالة و نحوها مما لا ترجع إلى مخاصمة عند الحاكم و لا يراد إثباتها عنده فلا يبعد القول بوجوبها عينا على كل من كانت عنده، و لا مدخلية لكيفية التحمل فيها، لظهور الأدلة السالمة عن المعارض بالنسبة إلى ذلك بعد تنزيل الإجماعات المزبورة على غير هذه الصورة التي لا غرض بمقدار مخصوص منها، بل ربما كان الغرض تعدد الشهادة فيها لكونه أتم

ج 41، ص: 187

للمقصود، فتأمل جيدا.

و كيف كان فلا يخفى عليك الحال في حكم الكفائي في صورة وجوبه ف ان من المعلوم وجوبه على المكلف به و أنه إن قام به غيره سقط عنه، فان امتنعوا عنه أجمع لحقهم الذم و العقاب و أنه لو عدم الشهود إلا اثنان تعين عليهما بل لو بقي واحد تعين عليه أيضا و إن لم يقم به تمام الحجة إن كان الحق مما يثبت بالشاهد و اليمين و إلا فلا إن لم يحتمل وجوب (وجود ظ) من يتم معه العدد، بل قد يقال بوجوب الأداء عليه و إن لم يحتمل، لإطلاق الأدلة، و ربما كان للمشهود له به نفع.

هذا و في الرياض «قالوا: و لو لم يعلم صاحب الحق بشهادة الشاهد وجب عليه تعريفه إن خاف بطلان الحق بدون شهادته و لا بأس به».

قلت: المتجه فيه بناء على ما عرفت أنه إن كان متحملا لها باستدعاء و لكن نسيه مثلا صاحب الحق وجب عليه الشهادة بطلب صاحب الحق لها ممن كانت عنده ما لم يعلم قيام الغير بها على نحو غيرها، نعم لو خاف سقوطها بالتبرع بها عرف صاحب الحق ذلك ليدعوه لها بالخصوص، و إن لم يكن تحمله لها باستدعاء لم يجب عليه إلا إذا علم الظلم بدونها.

هذا و في الرياض «و لو لم يكن الشهود عدولا فإن أمكن ثبوت الحق بشهادتهم و لو عند حاكم الجور وجب الاعلام أيضا للعموم، و إلا فوجهان، أجودهما الوجوب لذلك مع إمكان حصول العدالة بالتوبة».

قلت: كان الأجود أيضا وجوب الشهادة عليهم إذا دعوا إليها و لو عند حاكم العدل.

و على كل حال ف لا يجوز لهما أي الشاهدين التخلف عن أداء الشهادة حيث تجب عليهما إلا أن تكون

ج 41، ص: 188

الشهادة مضرة بها ضررا معتدا به أو بأحد المؤمنين أو المشهود عليه أو له غير مستحق فإنها لا تجب حينئذ بلا خلاف أجده فيه، لقاعدة لا ضرر و نفي العسر و الحرج،

و في الخبر (1)

«أقم الشهادة- إلى أن قال-: و إن خفت على أخيك ضيما فلا»

و في آخر (2)

«قلت له:

رجل من مواليك عليه دين لرجل مخالف يريد أن يعسره و يحبسه و قد علم الله تعالى أنه ليس عنده و لا يقدر عليه و ليس لغريمه بينة هل يجوز له أن يحلف له ليدفعه عن نفسه حتى ييسر الله تعالى له و إن كان عليه الشهود من مواليك قد عرفوه أنه لا يقدر هل يجوز أن يشهدوا عليه؟ قال؟ لا يجوز أن يشهدوا عليه و لا ينوى ظلمه؟»

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة التي لا يعارضها ما في بعض نسخ الخبر الأول بدون «فلا». و بالجملة إقامة الشهادة كغيرها من الواجبات التي تسقط مع الضرر.

و احترز بالمستحق عما لو كان للمشهود عليه حق على الشاهد يطالبه عليه على تقدير الشهادة و يمهله به أو يسامحه بدونها، فلا يعد ذلك عذرا، لأنه مستحق عليه مع فرض قدرته على الوفاء به كما هو واضح.

هذا و في المسالك «و اعلم أن إطلاق الأصحاب و الأخبار يقتضي عدم الفرق في التحمل و الأداء بين كونه في بلد الشاهد و غيره مما يحتاج إلى مشقة، و لا بين السفر الطويل و القصير مع الإمكان، هذا من حيث السعي أما المئونة المحتاج إليها في السفر من الركوب و غيره فلا يجب على الشاهد تحملها، بل إن قام بها المشهود له و إلا سقط الوجوب، فان الوجوب في الأمرين مشروط بعدم توجه ضرر على الشاهد غير مستحق، و إلا سقط الوجوب» قلت: قد يقال إن السفر الطويل و نحوه من المشقة و العسر أيضا فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 41، ص: 189

ج 41، ص: 190

على شهادة رجل إلا شهادة رجلين على شهادة رجل»

و خبر طلحة بن زيد (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي (عليهم السلام) «انه كان لا يجيز شهادة رجل على رجل إلا شهادة رجلين على رجل»

و في الفقيه (2) قال الصادق (عليه السلام): «إذا شهد رجل على شهادة رجل فان شهادته تقبل، و هي نصف شهادة، و إن شهد رجلان عدلان على شهادة رجل فقد ثبت شهادة رجل واحد».

و كيف كان ف هي مقبولة في حقوق الناس غير الحد منها عقوبة كانت كالقصاص، أو غير عقوبة كالطلاق و النسب و العتق، أو مالا كالقراض و القرض و عقود المعاوضات، أو ما لا يطلع عليه الرجال غالبا كعيوب النساء و الولادة و الاستهلال و غير ذلك مما هو حق آدمي غير الحد بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع أيضا بقسميه عليه، لإطلاق نصوص المقام المعتضد بعموم ما دل (3)

على قبول شهادة العدلين في ما يشهدان به الشامل لمفروض البحث، و بقضاء الضرورة إلى ذلك، فان شهود الواقعة قد يتفق المانع من الحضور بموت و غيبة و غيرهما.

نعم لا تقبل في الحدود المبنية على التخفيف و الدرء بالشبهة، و ل

خبر طلحة بن زيد (4) عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي (عليهم السلام) «إنه كان لا يجيز شهادة على شهادة في حد»

و خبر غياث بن إبراهيم (5) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: «قال علي (عليه السلام):

لا تجوز شهادة على شهادة في حد».

ج 41، ص: 191

بل مقتضاهما عدم الفرق فيها سواء كانت لله محضة كحد الزناء و اللواط و السحق أو مشتركة بينه تعالى و بين الآدمي كحد السرقة و القذف و إن كان المجمع عليه نقلا و تحصيلا الأولى منها، و أما الأخيران و نحوهما ف على خلاف فيهما إلا أن المشهور كما اعترف به غير واحد ذلك أيضا، لعموم الخبرين السابقين المعتضدين بما عرفت.

خلافا للمحكي عن المبسوط و ابن حمزة و فخر الإسلام و الشهيد في النكت، و اختاره في المسالك قال: «لعدم دليل صالح للتخصيص بعد ضعف الخبرين المزبورين» و فيه ما لا يخفى من انجبار الضعف بما عرفت فلا ريب في أنه الأقوى، نعم يقوى جريانها في حقوق الله غير الحد كالزكاة و أوقاف المساجد و الجهات العامة و الأهلة كما نص عليه في المسالك، للإطلاق المؤيد بإشعار الاقتصار على الحد بالقبول في غيره.

لكن قد يتوهم من المتن و غيره عدم جريانها في ذلك، بل في كشف اللثام «و كذا لا تثبت في سائر حقوق الله تعالى كما قطع به الأصحاب، و منه الأهلة» و لذا قال في التذكرة: «لا يثبت الهلال بالشهادة على الشهادة عند علمائنا، لأصالة البراءة و اختصاص ورود القبول بالأموال و حقوق الآدميين».

و لكن لا يخفى عليك أن عموم الأدلة و إطلاق خصوصها يقتضي ثبوتها، و يمكن إرادة المصنف و غيره من حقوق الآدمي ما يشمل ذلك كله، خصوصا بعد اقتصارهم في المنع على الحد، بل قد عرفت القول بثبوتها في الحد المشترك تغليبا لحق الآدمي و إن كان الأصح ما عرفت، كما أنه يقوى ثبوت غير الحد من الأحكام المترتبة على موضوع الحد بها، كنشر الحرمة بأم الموطوء و أخته و بنته و بنت العمة و الخالة بالزناء بهما، و كثبوت المهر للمزني بها المكرهة و غير ذلك، ضرورة أنك قد عرفت غير مرة

ج 41، ص: 192

عدم التلازم بين سقوط الحد المبني على التخفيف و الدرء بالشبهة و بين سقوطها، فتبقى على مقتضى عموم الأدلة، و كون الجميع معلول علة واحدة لا يقتضي ذلك بعد ما عرفت من سقوط أحدها بالشبهة التي لا تنافي الثبوت ظاهرا بالنسبة إلى غيره، خصوصا في مثل العلل الشرعية التي هي معرفات.

نعم الظاهر عدم ثبوت التعزير بها في ما يوجبه، لاحتمال كون المراد بالحد هنا ما يشمله، لاشتراكه معه في البناء على التخفيف، بل صريح المصنف في ما يأتي ذلك.

و كذا لا تقبل الشهادة الثالثة فصاعدا بلا خلاف أجده فيه، بل حكى غير واحد الإجماع عليه في بحث الشياع، بل في الرياض منافي ظاهر التحرير و المسالك و صريح الغنية و المحكي عن الماتن و المقدس الأردبيلي و غيرهم الإجماع عليه أيضا، و هو الحجة، مضافا إلى الأصل بعد اختصاص ما دل على قبول الشهادة على الشهادة بالثانية دون ما زاد، و خصوص

الخبر (1) المنجبر بما عرفت «و لا تجوز شهادة على شهادة على شهادة».

و كيف كان ف لا بد في شهادة الفرع أن يشهد اثنان بلا خلاف و لا إشكال لما سمعته من النصوص و لأن المراد إثبات شهادة الأصل، و هو لا يتحقق بشهادة الواحد الذي هو نصف البينة و حينئذ لو شهد على كل واحد اثنان صح بلا خلاف فيه بيننا و بين من أجاز شهادة الفرع من العامة.

و كذا في الصحة عندنا لو شهد اثنان على شهادة كل واحد من شاهدي الأصل بل و كذا لو شهد شاهد أصل و هو مع آخر على شهادة أصل آخر إذ كونه شاهد أصل لا ينافي كونه مع

ج 41، ص: 193

ذلك شاهد فرع و كذا لو شهد اثنان على جماعة كفى شهادة الاثنين على كل واحد منهم، و كذا لو كان شهود الأصل شاهدا و امرأتين فشهد على شهادتهم اثنان أو كان الأصل نساء أربعا في ما تقبل فيه شهادتهن منفردات كفى شهادة اثنين عليهن كل ذلك و غيره لعموم الأدلة المقتضية قبول شهادة العدلين اتحد المشهود به أو تعدد، و كذا المشهود عليه.

خلافا للمحكي عن الشافعي في أحد قوليه فاعتبر المغايرة في شهود كل فرع، و حينئذ يعتبر شهود أربعة على الشاهدين، و على الرجل و المرأتين ستة، و على الأربع نساء ثمانية و هكذا.

و ضعفه واضح حتى على ما قيل من أن مبنى الخلاف في جواز كون الأصل فرعا و عدمه، على أن الإشهاد على الشهادة هل هو لإثبات الشهادة أو لحكم النيابة عنها؟ فعلى الأول الذي هو مذهب الأصحاب يجوز أن يكون الأصل فرعا، لا على الثاني الذي احتمله في الدروس، لأنه لا يصح أن يكون نائبا عن نفسه و غيره، لأن قيامه بنفسه يستدعي استغناءه عن الغير، و نيابته تقتضي افتقاره، فلا يجتمعان، إذ قد يقال بكفاية التغاير الاعتباري عليه نحو ما سمعته في اتحاد الموجب و القابل، و الأمر سهل بعد وضوح الحال عندنا، لكن في الرياض بعد أن ذكر الإطلاق دليلا للأصحاب حاكيا له عن جمع قال: «و في التمسك به لو لا الإجماع نظر» و لا أعرف وجه النظر الذي أضمره في نفسه، كما أني لم أعرف أحدا سبقه إلى ذلك.

نعم في القواعد الإشكال في الاجتزاء باثنين في شهود الزناء بالنسبة إلى ترتب نشر الحرمة و المهر لا الحد من أن المقصود حق الآدمي من المهر و غيره، و من أنه تابع للزناء و نحوه فلا يثبت إلا بثبوته و لا يثبت

ج 41، ص: 194

إلا بأربعة، و أنه لا بد في الأصل من أربعة، و هو لا يكون أسوأ حالا من الفرع، أو من أن الفرع نائب عن الأصل فيشترط الأربعة، أو لا يثبت به إلا شهادة الأصل فيكفي الاثنان.

و فيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا، على أن الذي سمعته من العامة هو أحد قولي الشافعي، و إلا فالذي يظهر من خبري البزنطي (1)

و ابن هلال (2) عن الرضا (عليه السلام) اكتفاؤهم بالواحد على شهادة المائة،

قال في الأول: «سمعت الرضا (عليه السلام) يقول: قال أبو حنيفة لأبي عبد الله (عليه السلام): تجيزون شهادة و يمين، قال:

نعم قضى به رسول الله (صلى الله عليه و آله) و قضى به علي (عليه السلام) بين أظهركم بشاهد و يمين، فتعجب أبو حنيفة فقال أبو عبد الله (عليه السلام): العجب من هذا أنكم تقضون بشاهد واحد في مائة شاهد، فقال: لا نفعل، فقال: بلى تبعثون رجلا واحدا فيسأل عن مائة شاهد فتجيزون شهادتهم بقوله، و إنما هو رجل واحد»

و قال في الثاني: «إن جعفر بن محمد (عليه السلام) قال له أبو حنيفة: كيف تقضون باليمين مع الشاهد الواحد؟ فقال جعفر (عليه السلام): قضى به رسول الله (صلى الله عليه و آله) و قضى به علي (عليه السلام) عندكم، فضحك أبو حنيفة، فقال له جعفر (عليه السلام): أنتم تقضون بشهادة واحد على شهادة مائة، فقال: ما نفعل، فقال: بلى، يشهد مائة فترسلون واحدا يسأل عنهم تجيزون شهادتهم بقوله»

و منه يعلم ما في حمل الخبر الأول على التقية، اللهم إلا أن يراد منهما الاجتزاء بالواحد في التعريف، لكنه مع أنه خلاف ظاهرهما خلاف المعهود منهم، بل ظاهر ما سمعته من نصوص الشهادة على الامرأة عدم اجتزائهم بشهود التعريف

ج 41، ص: 195

مع التعدد فضلا عن الاتحاد، و الله العالم.

و كيف كان ف للتحمل مراتب مأخوذة من معنى الشهادة على الشهادة، و إلا فليس في النصوص لها أثر، نعم في

خبر عمر بن جميع (1) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) قال:

«اشهد على شهادتك من ينصحك، قال: أصلحك الله كيف؟ يزيد و ينقص، قال: لا و لكن يحفظها عليك، و لا تجوز شهادة على شهادة على شهادة»

و في المسالك و غيرها «أنه لا يجوز للفرع التحمل إلا إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بالمشهود عليه» بل في الرياض نفي الخلاف فيه، لأنه المتبادر و المعنى الحقيقي للشهادة على الشهادة، قلت:

لكن طريقه إلى ذلك لفظ الأصل و لو بأن يؤديه بعنوان أنه شهادة، أو يعتبر مع ذلك أمر آخر، و ستعرف تحقيق الحال فيه.

و على كل حال ف أتمها أي المراتب أن يقول شاهد الأصل: اشهد أو أشهدتك على شهادتي أني أشهد على فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا، و هو الاسترعاء أي التماس شاهد الأصل رعاية شهادته و الشهادة بها، أو يقول: إذا استشهدت على شهادتي فقد أذنت لك في أن تشهد، و ربما قيل: إن الاسترعاء هو أن يقول: أشهدك عن شهادتي، و الفرق بين «عن» و «على» أن قوله: «أشهدك على شهادتي» تحميل، و قوله: «عن شهادتي» إذن في الأداء، فكأنه يقول: أدها عني، إذ لإذنه أثر في ذلك، ألا تراه لو قال له بعد التحميل: «لا تؤد عني تلك الشهادة» امتنع عليه الأداء، و من هنا يحكى عن بعضهم ترجيح «عن» على «على» بل ناقش في «على» بأنها تقتضي كون الشهادة مشهودا عليها، و إنما هي مشهود بها، و المشهود

ج 41، ص: 196

عليه الشاهد، و لا بد من التمييز بين المشهود به و له و عليه.

لكن لا يخفى عليك ما في هذه الكلمات التي هي في الحقيقة من اللغو، و هي بالعامة أليق منها بالخاصة، ضرورة كون المراد واضحا و نصوص المقام مملوة من لفظ «الشهادة على الشهادة» و ليس هو إلا لظهور المراد بها، و الاذن لا مدخلية لها في ذلك، إلا أن يستفاد من عدمها الرجوع عن الشهادة، و هو خروج عما نحن فيه، فالمدار حينئذ على تحميل الأصل ذلك بعنوان أنها شهادة منه. و على كل حال فلا خلاف في جواز التحمل بالاسترعاء المزبور كما اعترف به غير واحد، بل في جملة من الكتب الإجماع عليه.

و أخفض منه أي الاسترعاء أن تسمعه يشهد عند الحاكم فإنه يجوز له التحمل به و إن لم يسترعه، كما صرح به جماعة، لصدق كونها شهادة على شهادة إذ لا ريب في تصريحه هناك بالشهادة بل إقامته إياها عند الحاكم العدل للحكم بها أقوى من التصريح الأول في الاسترعاء أو مساو له، بل للحاكم أن يشهد بها عند حاكم آخر، فما عن ظاهر ابن الجنيد- من منع التحمل بها لأنه خص القبول بالاسترعاء المزبور- واضح الضعف، ضرورة عدم اعتبار التحميل في صحة التحمل لإطلاق أدلة المقام و غيرها.

بل ذكر غير واحد- منهم الشيخ في المحكي من مبسوطة- أنه يليه أي يقرب من ذلك في جواز التحمل أن يسمعه يقول عند غير الحاكم أنا أشهد على فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا، أو يذكر السبب، مثل أن يقول: من ثمن ثبوت أو عقار، إذ هي صورة جزم و شهادة عرفا، فتندرج في ما دل من الشهادة على الشهادة، بل تندرج في جميع الأدلة.

ج 41، ص: 197

و لكن قال المصنف و تبعه الفاضل فيه تردد من ذلك، و من اعتياد التسامح بأمثال ذلك في غير مجلس الحكومة، و احتمال الوعد و غيره، فلا يقين بإرادة المعنى الحقيقي للشهادة بذلك، خصوصا بعد استقراء حال كثير من القائلين نحو ذلك بطلب الشهادة منهم بما قالوه بعد المرافعة و المخاصمة و امتناعهم من ذلك، فلا يقين حينئذ بشهادة الأصل، و قد عرفت عدم الخلاف في اعتباره، هذا مع الكيفية المزبورة.

أما ما لو لم يذكر سبب الحق بل اقتصر على قوله:

أشهد لفلان على فلان بكذا فقد جزم غير واحد بأنه لم يصر متحملا بذلك لاعتياد التسامح بمثله و إن قال المصنف في الفرق بين هذه و بين ذكر السبب إشكال معترضا به على ما عن المبسوط باعتبار اشتمالها أيضا على الجزم الشهادي الذي ليس للعدل التسامح بمثله، فالواجب إما القبول فيهما أو الرد كذلك، و الأول بعيد، بل لم يقل به أحد، فتعين الثاني، لكن لم نجد ذلك لغيره، فإن الأصل في هذه المراتب الشيخ في محكي المبسوط، و من تأخر عنه قد وافقه على ذلك في ما حكي عنه إلا ما سمعته من تردد المصنف و الفاضل في الثالثة و إشكال المصنف خاصة في الأخيرة. و لا يخفى عليك ما في الجميع.

و من هنا أعرض جماعة من المتأخرين عن ذلك كله، و جعلوا المدار على ما عرفته سابقا من اعتبار علم الفرع بشهادة الأصل من دون فرق بين الصور كلها، حتى لو فرض عدمه في صورة الاسترعاء لقيام احتمال المزج و نحوه لم يجز التحمل، كما أنه لو فرض حصوله في الصورة الأخيرة صار متحملا.

قلت: لكن لا يخلو من إجمال أيضا، فإنه إن أريد العلم بذلك زيادة على ما يستفاد من العبارة الدالة عليه كان مطالبا بدليله، ضرورة معلومية

ج 41، ص: 198

حجية المفهوم من الألفاظ في الإقرارات و الوصايا و نحوها، و إن أريد العلم و لو بمقتضى دلالة اللفظ كان المتجه جعل ذلك هو المدار لا العلم الموهم خلاف ذلك، بل يمكن دعوى صراحة بعض الكلمات فيه، و لذا فرقوا بين الإقرار و المقام بأن المقر مخبر عن نفسه و الشاهد مخبر عن غيره الذي قد يتساهل فيه، فيحتاج فيه إلى الاحتياط بخلاف المخبر عن نفسه، و لذا لم تقبل شهادة الفاسق و المغفل و غيرهما، و يقبل إقرارهما.

و التحقيق أن الإنشاء الشهادي الذي قد قدمنا في أول الكتاب الفرق بينه و بين المعنى الاخباري ذاتا متى تحقق و لو بعبارة دالة عليه جازت الشهادة عليه، إذ هو كغيره من الإنشاء الذي يكتفى في الشهادة عليه بإيجاده بالعبارة الدالة عليه كالبيع و الإجارة و الطلاق و غيرها، و حينئذ فالمتجه جعل المدار على هذا، إلا أن تنضم قرائن تقتضي الشك في إرادته من العبارة الدالة عليه كغيره من أفراد الإنشاء.

و من ذلك يظهر لك أنه إن كان مراد الجماعة ما ذكرناه فمرحبا بالوفاق و إلا كان محلا للنظر بل و المنع، لما عرفت من عدم الدليل بالخصوص على هذه المراتب، و إنما الموجود صدق الشهادة على الشهادة، فيدور الحال مدارها.

بل منه يظهر لك النظر في ما ذكره المصنف و غيره من تفصيل شاهد الفرع و كيفية تحمله قال ففي صورة الاسترعاء يقول: أشهدني فلان على شهادته، و في صورة سماعه عند الحاكم يقول: أشهد أن فلانا شهد عند الحاكم بكذا، و في صورة السماع لا عنده يقول: أشهد أن فلانا شهد على فلان لفلان بكذا بسبب كذا إن كان المراد من ذلك الوجوب كما صرح به في المسالك قال: «لأن الغالب في الناس الجهل بطريق التحمل، فربما استند إلى سبب لا يجوز التحمل به، و لما عرفته من

ج 41، ص: 199

الاختلاف في المراتب، فربما أطلق الشهادة و كانت مستندة إلى سبب يجوز عنده و لا يجوز عند الحاكم» ضرورة عدم الدليل على ذلك، بل إطلاق الأدلة خصوصا نصوص المقام يقتضي خلافه، لما عرفت من كون المراد على صدق الشهادة على الشهادة، مضافا إلى ما عرفت من كون المقام على حسب غيره من أفراد الشهادة، فليس ما يشهد به الشاهد من الشهادة إلا كغيره مما يشهد به الذي لا يعتبر فيه شي ء من ذلك كما هو واضح.

و لا تقبل شهادة الفرع إلا عند تعذر حضور شاهد الأصل عند المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الإجماع عليه، بل قيل: لا يكاد يتحقق فيه خلاف حتى من الخلاف و إن حكي فيه عن بعض الأصحاب، و قيل: مال إليه، لدعواه الإجماع على الاشتراط، و عدم وضوح ميلة إلى ما نقله عن البعض إلا من حيث ذكره دليله ساكتا عليه، و لعل وجهه اكتفاؤه في رده بالإجماع الذي قدمه، و لعل البعض الذي نقل الخلاف عنه هو والد الصدوق كما عن جماعة حكايته عنه، لكن عن مختلف الفاضل إنكاره بعد أن حكى نسبته إليه عن الحلي، و يحتمل أن يكون هو الإسكافي كما عن الدروس حكايته عنه إلى أن قال: «و كيف كان فلا ريب في ندرته و مخالفته الإجماع الظاهر و المحكي».

قلت: و لكن مع ذلك كله ففي كشف اللثام تبعا له «الأقوى عدم الاشتراط، كما يظهر من الخلاف الميل إليه، لضعف هذه الأدلة، و الأصل القبول، قال الشيخ: و أيضا روى أصحابنا أنه إذا اجتمع شاهد الأصل و الفرع و اختلفا فإنه تقبل شهادة أعدلهما، حتى أن في أصحابنا من قال:

إنه تقبل شهادة الفرع و تسقط شهادة الأصل» و مثله المقدس الأردبيلي حاكيا له عن الصدوق.

ج 41، ص: 200

و فيه أنه يكفي في قطع الأصل خبر محمد بن مسلم (1)

المتقدم المنجبر بالإجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة أو الإجماع المحصل و بما قيل من أن الفرع أضعف، و لا جهة للعدول إليه عن الأقوى إذا أمكن، و من الافتقار إلى البحث عن الأصل و الفرع جميعا، و هو زيادة مئونة و إن كانا هما كما ترى، و بما سمعته من الأدلة على وجوب الإقامة على شاهد الأصل و بغير ذلك مما هو إن لم يكن مثبتا للمطلوب فلا أقل من الشك منه في تناول دليل الاجتزاء بشهادة الفرع للفرض، و الأصل عدم القبول، و ما ذكره من رواية أصحابنا لا ينافي ذلك كما ستعرف، و خصوصا بعد إمكان كون إنكار الأصل أو نسيانه من أسباب التعذر كما في كشف اللثام.

و كيف كان ف يتحقق العذر بالمرض و ما ماثله و بالغيبة و لا تقدير لها عندنا خلافا لبعض العامة، فاعتبر مسافة القصر، و منهم من اعتبر تعذر الرجوع إلى منزله ليبيت فيه و إنما ضابطه أي العذر عندنا مراعاة المشقة على شاهد الأصل في حضوره بحيث تصلح لإسقاط وجوب الإقامة عنه، كما هو مقتضى

قول الباقر (عليه السلام) (2): «إذا كان لا يمكنه أن يقيمها هو لعلة تمنعه من أن يحضر و يقيمها»

فلا بد حينئذ في الاجتزاء بشهادة الفرع من العلم بتعذر الإقامة على شاهد الأصل، و لا يكفي تعذر إحضار صاحب الحق إياه.

و من هنا ينقدح إشكال بناء على ما سمعته من المسالك سابقا من أنه يجب على الشاهد السفر و لو طويلا لإقامة الشهادة، و هو عدم الاجتزاء حينئذ بشهادة الفرع بمجرد غيبة شاهد الأصل، لاحتمال تمكنه من الحضور، نعم يرتفع الاشكال بناء على ما قلناه من عدم وجوب ذلك على الشاهد، للضرر و العسر و الحرج، فتأمل.

ج 41، ص: 201

ثم إن الظاهر مراعاة الشرط المزبور إلى حين إقامتها، فلو فرض ارتفاع العذر بعد إقامتها قبل حكم الحاكم لم يمنع ذلك من قبولها، نعم لو ارتفع قبل الإقامة لم يجز بها، كما تسمع تحقيق الحال فيه إن شاء الله.

و من ذلك يظهر الوجه في ما ذكره المصنف و غيره من أنه لو شهد شاهد الفرع فأنكر الأصل فالمروي العمل بشهادة أعدلهما، فإن تساويا أطرح الفرع ففي

الصحيح المروي في الكافي و التهذيب(1) و الفقيه عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في رجل شهد على شهادة رجل فجاء الرجل فقال: لم أشهده، فقال: تجوز شهادة أعدلهما» و زاد في الفقيه «و إن كانت عدالتهما واحدة لم تجز شهادته»

و كذا في

صحيح ابن سنان (2) المروي في الكافي و التهذيب، لكن زاد في الأول عوض زيادة الفقيه في الخبر السابق «و لو كان عدلهما واحدا لم تجز الشهادة» و في الثاني «و لو كان عدلهما واحدا لم تجز شهادته».

و على كل حال ففي المتن و النافع و هو يشكل بما أن الشرط في قبول الفرع عدم الأصل و عن الشيخ في النهاية و القاضي و الصدوقين العمل بهما، بل و ابن حمزة لكن في ما إذا أنكر بعد الحكم، و أما قبله فيطرح الفرع، و قريب منه الفاضل في المختلف، و كأنهما لحظا بذلك الجمع بين ما دل على اشتراط تعذر حضور الأصل في سماع شهادة الفرع و بين الخبرين المزبورين بحملهما على ما بعد الحكم و السابقة على العكس، فيندفع حينئذ الإشكال الذي ذكره المصنف.

ج 41، ص: 202

لكن فيه أنه لا شاهد لهذا الجمع، بل ظاهر ما تسمعه من المصنف و غيره تقييد جميع الأدلة المزبورة بعكس ذلك معربين عن عدم الخلاف في عدم الالتفات إلى الإنكار بعد الحكم معللين بنفوذه، فيستصحب، بل نسبه الأردبيلي إلى الأصحاب مؤذنا بدعوى الإجماع عليه، فلا إشكال حينئذ في فساده، و كذا ما عن الإسكافي من عدم الالتفات إلى إنكار الأصل و لو قبل الحكم مع أعدلية أحدهما أو تساويهما فيها، ضرورة منافاته لجميع الأدلة السابقة.

و من هنا تصدى المصنف لدفع الاشكال المزبور بقوله و ربما أمكن دفعه بفرض موضوع المسألة في ما لو قال الأصل: لا أعلم لا إذا كذب الفرع، و وافقه عليه الفاضل في القواعد و محكي التحرير و ولده في المحكي من شرحه.

لكنه كما ترى، إذ هو- مع منافاته للمشهور بين الأصحاب من عدم قبول شهادة الفرع مع حضور شاهد الأصل الذي هو أعم من إقامتها أو تركها لعدم العلم بها- لا شاهد له، بل لا وجه حينئذ للعمل بقول الأعدل إذا كان هو الأصل، ضرورة عدم شهادة له، فيتجه حينئذ العمل بشهادة الفرع و إن كان الأصل أعدل فضلا عن التساوي، بل قيل:

هو مناف لمنطوق الرواية، و هو «لم أشهده» و من هنا استوجه بعض الناس طرح الخبرين المزبورين ترجيحا لتلك الأدلة السابقة عليهما، خصوصا بعد اشتمال ظاهرهما على قبول شهادة الرجل الواحد على الواحد الذي هو مخالف لما عرفت من الإجماع و النصوص.

و في الرياض «هذا مذهب الشيخ في المبسوط و الحلي و ابن زهرة و الفاضلين و غيرهم. و بالجملة أكثر المتأخرين بل المشهور مطلقا كما في المسالك و غيرها، و زاد الأول فنسبه كالشهيد في النكت إلى عامة المتأخرين

ج 41، ص: 203

معربين عن دعوى إجماعهم عليه- ثم قال-: و لعله أقرب، للشهرة المرجحة للأدلة المتقدمة على هذه الرواية، سيما مع ما هي عليه من الكثرة و الاعتضاد من أصلها بالشهرة، بل الإجماع كما عرفته».

و عن ابن إدريس زيادة الاشكال السابق (أولا) بأن الفرع إنما يثبت شهادة الأصل، فإذا كذبه الأصل حصل الشك في المشهود به، فكيف يحكم على وفقه!!. و (ثانيا) بأنه إذا كذبه صار فاسقا عنده فما الفائدة في إثبات شهادته، بل يثبت كذب أحدهما و أيهما كذب بطلت الشهادة، و (ثالثا) بأن الشاهد إذا رجع قبل الحكم لم يحكم. و (رابعا) بأن الأصل لا حكم و لا شهادة و بقاء الأموال عند أربابها، و هذا حكم شرعي يحتاج في إثباته إلى دليل.

و في غاية المراد دفع أصل الإشكال بأنه لا يلزم من أنه يشترط في إحضار شاهد الفرع تعذر الأصل أن يكون ذلك في السماع، سلمنا لكن المراد إذا كان الأصل و الفرع متفقين، فإنه حينئذ لا يحتاج إلى شهادة الفرع للاستغناء بالأصل، و زيادة الكلفة بالبحث عن الجرح و التعديل، أما مع التناكر فيمتنع تناول العبارة، و بالجملة لم يصرحوا بأن ذلك مناف لشهادة الفرع، بل ظاهر كلامهم أن سماع شهادة الفرع مشروط بتعذر شاهد الأصل إذا كان يشهد، و المنكر لم يشهد».

قلت: لا يخفى عليك جامعية الخبرين لشرائط صحة العمل بهما سندا و عملا، فإن الأصحاب بالجملة قد عملوا بهما و إن اختلفوا في كيفيته حتى المصنف هنا و الفاضل في القواعد و غيرهما في صورة قول الأصل:

«لا أعلم» بل الفاضل الأصبهاني اختار عدم اشتراط قبول شهادة الفرع بتعذر حضور الأصل حاكيا له عن ظاهر الشيخ في الخلاف لهذين لخبرين الصحيحين، و كذا المقدس الأردبيلي بعد أن أطنب في فساد الجمع بين

ج 41، ص: 204

الصحيحين و بين الاشتراط المزبور. و بالجملة لا ريب في العمل بهما في الجملة من كثير من الأصحاب.

و المناقشة فيهما بظهورهما في الاجتزاء بشهادة الواحد في الفرع واهية، ضرورة إرادة الجنس من الرجل فيه، على أن مساقها لغير ذلك، بل الواحد فيها لا ينفي غيره.

و أما معارضة ما دل على اشتراط عدم حضور الأصل فعلى فرض كون الرجحان ينبغي الاقتصار فيه على مقدار المعارضة لا أزيد، و هو ما إذا كان قبل إقامة الشهادة، أما بعدها فليس في تلك الأدلة ما يقتضي اشتراطها أيضا بعدم حضور الأصل، بل ظاهر دليل الشرطية القبول حينئذ، فيبقى الخبران حينئذ سالمين عن المعارض في ذلك، فيعمل بمضمونهما.

و دعوى شمولهما أيضا لما بعد الحكم ممنوعة، على أنه يدفعها وقوع الحكم صحيحا فيستصحب، و لإطلاق ما دل على نفوذ حكم الحاكم ما لم يعلم بطلانه، و لا أقل من ترجيح ما دل على ذلك عليهما لو سلم تناولهما للحال المزبور بالشهرة العظيمة أو الإجماع ظاهرا كما سمعته من المقدس الأردبيلي (رحمه الله).

و أما ما ذكره ابن إدريس من الإشكالات السابقة فبعضها كالاجتهاد في مقابلة النص، و بعضها غير وارد، ضرورة عدم استلزام قوله: «لم أشهده» الكذب المقتضى للتفسيق، لاحتمال التوهم و النسيان و غيرهما، كما أن من المعلوم عدم كون ذلك رجوعا عن الشهادة كي يندرج في ما دل عليها، بل هي من مسائل التعارض التي يرجع فيها إلى الترجيح، بل لعل مراد المصنف بفرض المسألة في صورة «لم أعلم» هو عدم التكذيب و لو بقول: لم أشهده في ما أعلم، فلا يرد عليه حينئذ ما سمعت، بل يمكن على هذا أن يكون موافقا لما قلناه كما هو المحكي عن الشيخ

ج 41، ص: 205

و الصدوقين و القاضي.

و بذلك ظهر لك ما في كلام الجميع و إن كان لكل منه وجه حتى ما حكيناه عن الشيخ و الصدوقين و القاضي مما هو ظاهر الموافقة لما قلناه، لكنهم لم يخصوه في الصورة التي فرضناها، بل مقتضى كلامهم عدم اعتبار تعذر الأصل في قبول شهادة الفرع مطلقا و لو قبل الإقامة، و لا ريب في منافاته لما دل على ذلك، فالمتجه حينئذ الجمع بما ذكرناه.

و من الغريب عدم تنبه أحد من الأصحاب لذلك مع ظهوره و لو فرض كفاية ذلك في رفع اليد عنه- مضافا إلى إمكان دعوى دليل يعذر في عدم الإمكان مطلقا- خرج ما بعد الحكم و بقي غيره، فلا محيص عن القول المشهور، إذ لا أقل من الشك حينئذ في قبول شهادة الفرع في الفرض، فيبقى على أصالة عدم الثبوت كما لا محيص حينئذ عن التزام طرح الخبرين المزبورين، و لكن الإنصاف قوة القول الأول لعدم تحقق شهرة معتد بها تقتضي رفع اليد عن الصورة المزبورة، كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم و اطلع على تشويشها و عدم تنقيحها و ظهور الدليل المزبور في عدم الإمكان عند الإقامة، فلاحظ و تأمل.

ثم إنه بناء على العمل بالخبرين المزبورين يمكن دعوى الاستفادة من فحواهما جريان الترجيح بذلك في التعارض بين شهود الفرع أيضا، بمعنى أن كلا من شهود فرع عن أصل قد شهد بعكس الآخر عن الأصل و حينئذ فيقدم الأعدل، و مع التساوي يطرح، لعدم ثبوت شهادة الأصل نحو ما سمعته في السابق، ضرورة أولوية صورة تعارض الفروع من تعارض الأصل و الفرع بذلك، و لا قرعة بعد فرض عدم الإشكال حينئذ، لظهور الدليل في الطرح المقتضي هنا لعدم ثبوت شاهد الأصل كما لا ترجيح بالأكثرية، كما يومئ إليه الترجيح بالأعدلية في صورة تعدد الفرع و اتحاد

ج 41، ص: 206

شاهد الأصل، نعم الظاهر اعتبار الأعدلية في أول الفرعين، فيجزئ حينئذ وجودها في واحد منهما على مقتضى ظاهر الخبرين، فتأمل جيدا.

و مما ذكرنا ظهر لك الحال في ما لو شهد الفرعان ثم حضر شاهد الأصل ف انك قد عرفت أنه إن كان حضوره بعد الحكم لم يقدح في الحكم وافقا أو خالفا لأصالة الصحة و لاستصحابها و غيرهما و إن كان قبله و قبل إقامة الشهادة سقط اعتبار الفرع و بقي الحكم لشاهد الأصل لما عرفت من اشتراط قبول شهادته بتعذر حضوره، بل مقتضى واقعية الشرائط السقوط أيضا في صورة عدم العلم بحضوره و إن وقع الحكم مع الجهل بالحال لاختلال الميزان حينئذ كاختلالها في ما لو حكم بشهادة من لا تقبل شهادته على المشهود عليه غفلة ثم بان الأمر بعد ذلك و إن كان بعد إقامة الفرع الشهادة فالمشهور على ما قيل السقوط أيضا، و فيه البحث السابق.

و لو تغيرت حال الأصل بفسق أو كفر أو عداوة للمشهود عليه أو عبودية له لم يحكم بالفرع كما لو طرأت عليه قبل الحكم بشهادته لأن الحكم مستند إلى شهادة الأصل حتى على قول العامة بالنيابة، فإنه إذا بطل حكم شهادة المنوب بنحو ذلك بطل حكم شهادة النائب.

نعم لو طرأ الجنون أو الإغماء لم يؤثر بناء على عدم قدح طرو ذلك في شاهد الأصل بعد إقامتها و كذا العمى و إن افتقر أداء الشهادة إلى البصر، للاستغناء هنا ببصر الفرع، ضرورة كون هذه الطواري كالموت، فالمدار حينئذ في إبطال الطاري و عدمه على إفساد شهادة الأصل بطروه عليه و عدمه بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك إلا ما سمعته من ابن حمزة و الفاضل في المختلف من الحكم بأعدلهما لو اختلف الأصل و الفرع بعد الحكم، و إلا ما يحكى عن الوسيلة و جامع المقاصد من إطلاق الحكم

ج 41، ص: 207

بشهادة الفرع لو طرأ غير الفسق، و لعلهما تسامحا في العبارة.

نعم قد يشكل الفرق بين طرو الجنون و الإغماء بعد الإقامة قبل الحكم و بين طرو الفسق مثلا بعدها، لأن المانع في الأخير إن كان صدق الحكم بشهادة فاسق حينئذ فهو متحقق فيهما أيضا، اللهم إلا أن يقال:

إن ظاهر الأدلة كون الفسق مقتضيا لعدم القبول بخلافهما، فان أقصاهما عدم قبول شهادتهما فتأمل جيدا.

و على كل حال فالأقوى عدم اعتبار تجديد التحمل مع طرو الموانع المزبورة إذا فرض زوالها بعد ذلك، لعدم اقتضاء طروها حصولها في السابق الذي منه حال التحمل شرعا و لا عرفا و المفروض كونه جامعا حال التحمل، فلا يقدح طرو الأمور المزبورة بعد في حال فرض زوالها في ما قبله لإطلاق أدلة القبول.

و تقبل شهادة النساء على الشهادة و لو الرجال و لكن في ما تقبل فيه شهادة النساء منفردات كالعيوب الباطنة و الاستهلال و الوصية في ظاهر المحكي عن الإسكافي و المبسوط، لإطلاق ما دل على قبول شهادتهن فيه الشامل لذلك أصلا و فرعا، بل الثاني منهما أولى بالقبول من الأول، بل في محكي الخلاف و المختلف جواز شهادتهن في ما يقبل فيه النساء مع الرجال من الديون و غيرها، لنحو ما سمعته أيضا، بل في الأول منهما الاستدلال بالأخبار و الإجماع، و زاد في الثاني منهما «أن شهادة امرأتين تساوي شهادة رجل، فإذا شهد رجلان على رجل جاز أن تشهد أربع نسوة على ذلك الرجل قضية للتساوي» بل قد يستدل له أيضا بأنه قد ثبت قبول شهادتهن مع الرجال في ما يقصد به المال، و المقصود من شهادة الأصل المال.

و لكن مع ذلك كله فيه تردد بل أشبهه المنع

ج 41، ص: 208

وفاقا للمشهور، خصوصا المتأخرين، بل لم أقف فيهم على مخالف و إن تردد فيه بعضهم، لكنه في غير محله للأصل بعد ظهور النصوص (1)

السابقة في اعتبار الرجلين في الشهادة على الشهادة السالم عن معارضة الإطلاق المزبور الظاهر في قبول شهادتهن عليه نفسه الذي لا تطلع عليه الرجال غالبا، لا الشهادة عليه التي هي عكس ذلك، و الأولوية الواضحة المنع، بل و الإجماع المزبور المتبين خلافه. و لذا قال في كشف اللثام:

«دون ثبوته خرط القتاد» و وهنه في الرياض بندرة القائل بمضمونه عدا الناقل و نادر و الأخبار المرسلة التي لم نقف منها على خبر واحد، كما اعترف به أيضا بعضهم. و من هنا يقوى إرادة ما دل على قبول شهادة رجل و امرأتين منهما لكن كان عليه ضم الكتاب معها أيضا، إلا أنه لا يخفى عليك ظهورها في ما لا يشمل الشهادة على الشهادة، و التساوي المزبور لم يثبت عمومه للمفروض بوجه يقطع العذر شرعا، خصوصا بعد عدم حجية كل ظن للمجتهد و القياس و الاستحسان، و كذا الكلام في الأخير، ضرورة عدم ثبوته على وجه يشمل الفرض أيضا و إلا لأجزأ الشاهد و اليمين الثابت في النصوص (2)

إثباتهما لجميع حقوق الآدميين، فهما أولى من النساء في ذلك، و لا أظن أحدا يقول به، خصوصا بعد التصريح بعدم الاجتزاء به في الخبر السابق في إحدى النسختين.

ثم الفرعان العدلان إن سميا الأصل و عدلاه قبل حال التحمل و الأداء عندنا، لإطلاق الأدلة، نعم للعامة قول بالعدم بناء على أنه نائب عن الأصل، فتعديله بمنزلة تعديل نفسه و إن سمياه و لم يعدلاه سمعها الحاكم و بحث عن الأصل، و حكم مع ثبوت ما يقتضي

ج 41، ص: 209

القبول، و طرح مع ثبوت ما يمنع لو حضر و شهد بل يطرحه لو ثبت فسقه حال الشهادة ما لم يعلم بقاؤه على الشهادة حال عدالته، بل يقوى اعتبار تجديد التحمل، هذا كله لو سمياه.

أما لو عدلاه و لم يسمياه لم تقبل بلا خلاف أجده فيه بيننا، نعم يحكى عن ابن جرير الاكتفاء بذلك، و لا ريب في ضعفه، لأن الحاكم قد يعرفهم بالجرح، و لأنهم قد يكونون عدولا عند قوم و فساقا عند آخرين، إذ العدالة مبنية على الظاهر، و لأن ذلك يسد باب الجرح على الخصم، و من ذلك يعرف الوجه في ما قدمناه من وجوب تسمية شهود التعريف، فلاحظ.

و على كل حال فليس على شهود الفرع أن يشهدوا على صدق شهود الأصل و لا أن يعرفوا صدقهم، كما ليس عليهم تعديلهم أو معرفتهم بعدالتهم، لكن عن المفيد أنه قال: «لا يجوز لأحد أن يشهد على شهادة غيره إلا أن يكون عدلا عنده مرضيا» و لا أعرف له وجها، نعم لا يجوز له ذلك إذا علم الكذب، لأنه إعانة على الإثم.

و لو أقر باللواط أو بالزناء بالعمة و الخالة أو بوطء البهيمة ثبت بشهادة شاهدين لإطلاق الأدلة و تقبل في ذلك الشهادة على الشهادة لإطلاق الأدلة أيضا و إن كان لا يثبت بها حد و لكن يثبت انتشار حرمة النكاح على المقر و غيرها من الأحكام المترتبة على إقراره.

و كذا لا يثبت التعزير بناء على أنه من الحدود في وطء البهيمة بالشهادة على الشهادة على إقراره و لكن يثبت تحريم الأكل في المأكولة (11) على المقر و في الأخرى وجوب بيعها (12) عليه في بلد آخر (13) بناء على أن ذلك حكمها، كما قدمنا الكلام في ذلك.

ج 41، ص: 210

و لكن تخصيص المصنف الحكم هنا بالإقرار قد يشعر بالفرق بينه و بين نفس الفعل الذي هو سبب الحد لا الإقرار به الذي هو أعم من وقوعه منه و إن جعله الشارع طريقا مثبتا له لكن على وجه مخصوص، إلا أنه ذكر غير واحد أن الأصح عدم الفرق، لأن علل الشرع معرفات، و لذا ثبت بالشاهد و اليمين الغرم بالسرقة دون القطع.

و فيه إن كان المراد إثبات الزناء نفسه بالشاهدين بالنسبة إلى الأحكام دون الحد أن ذلك لا يقتضي إلا جواز وروده من الشرع، أما مع فرض عدمه- و ليس إلا الأدلة المزبورة- فالمتجه عدم تبعض أحكام الموضوع الواحد خصوصا بعد قوله تعالى (1) «فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكاذِبُونَ» الظاهر في عدم ثبوت الموضوع أصلا بدونهم، لا أنهم كاذبون بالنسبة إلى الحد دون غيره، نعم قد يقال بنحو ذلك في ما نحن فيه، لظهور الأدلة في إثبات شهادة الفرع شهادة الأصل في غير الحد، فيتجه حينئذ التبعيض فيها لا في أصل الزناء لو فرض حصول شاهدين، فتأمل جيدا.

و على كل حال فالأصح عدم اعتبار الأربعة في الفرع و إن اعتبرت في الشهادة على الزناء، فيكفي حينئذ الاثنان في ثبوت شهادتهم لإطلاق الأدلة و إن توقف فيه الفاضل في القواعد كما عرفت البحث فيه، و الله العالم.

ج 41، ص: 211

ج 41، ص: 212

كما أشارت إليه النصوص (1)

بعد أن تكون على حق فيشهد شاهد البيع و الصلح مثلا على الملك من دون ذكر السبب و هكذا، فالمراد حينئذ عدم قبول شهادتهما لو اتفق إيرادهما لها عند الحاكم مختلفة كما هو واضح، و حينئذ مع الاختلاف لا يثبت شي ء منهما.

نعم لو حلف مع أحدهما ثبت ما شهد به تكاذبا أم لا، و إن نسب الاجتزاء باليمين في صورة التكاذب في الدروس إلى القيل مشعرا بتمريضه، لكنه في غير محله، لأن التكاذب المقتضي للتعارض الذي يفزع فيه للترجيح و غيره إنما يكون بين البينتين الكاملتين لا بين الشاهدين كما هو واضح.

ج 41، ص: 213

و على كل حال ليس للحاكم العمل على القدر المشترك بين الشاهدين بعد اختلافهما في القيد المقوم له و إن اتفقا على وحدته كما هو ظاهر كلام الأصحاب في القتل و غيره من الأفعال التي لا تقبل التعدد، و الله العالم.

ج 41، ص: 214

و لا يعلم ذلك إلا بالقرعة، و الفائدة حينئذ تظهر في الرجوع و غيره من الأحكام التي تلحق الشاهد، بل هو متجه إن لم يمنع وجوب اعتبار ذلك في حكم الحاكم، بل يجوز استناده إلى الجميع في ما اتفقا عليه من سرقة الثوب و إن اختلفا في وقت السرقة مثلا فتأمل جيدا.

و لو كان تعارض البينتين أي تواردهما لا على عين واحدة كما لو شهدت إحداهما على الثوب الأبيض مثلا و الأخرى على الثوب الأسود و لو في وقت واحد أو إحداهما على درهم و الأخرى على درهم آخر كذلك ثبت الثوبان و الدرهمان إذ لا تعارض بينهما و ثبت القطع أيضا، إذ لا شبهة، بل لو فرض اتحاد العين و أمكن التعدد بسرقتها مرتين في الوقتين كان الحكم كذلك أيضا بلا إشكال و لا خلاف، لكن عن القاضي إذا شهد اثنان أنه سرق هذا الحمار غدوة يوم بعينه و آخران أنه سرقه عشية ذلك اليوم تعارضتا و استعمل القرعة، و الحق أنه لا تعارض إلا أن يفرض الاتفاق على اتحاد الفعل، و حينئذ يتجه سقوط القطع للشبهة بالاختلاف و ثبوت الغرم المتفق عليه للبينتين، و على كل حال فلا قرعة، لأنها لا تفيد شيئا كما في كشف اللثام، و فيه الكلام السابق.

ج 41، ص: 215

آخر ثبت الديناران إن ادعاهما و لغت البينة الأخرى، و لكن في محكي المبسوط و الجواهر أن البينتين متعارضتان فيقرع، و هو إنما يتم إذا كان لكل من الثمنين مدع، كأن يدعي المشتري أنه اشتراه بدينار و البائع بدينارين و على كل حال ف لا كذلك لو شهد واحد بالإقرار بألف و الآخر بألفين و لو في وقت واحد فإنه يثبت الألف بهما و الآخر بانضمام اليمين إلى الثاني، لعدم التعارض بين المشهود بهما و إن امتنع التلفظ بلفظين مختلفين في وقت واحد، فإن الشهادة بدينار لا تنفي الزائد، فيجوز أن لا يكون الشاهد سمع إلا دينارا، أو لم يقطع إلا به و تردد في الزائد، أو رأى أن لا يشهد إلا به لمصلحة يراها أو لا لها، بخلاف نحو البيع بدينار و بدينارين، فان العقد بدينار ينافي العقد بدينارين و إمكان فرض الإقرار على وجه ينافي الآخر غير قادح، ضرورة كون الكلام في عدم المنافاة بين الشاهدين فيه من حيث نفسه بخلاف البيع لا من حيث انضمام أمور خارجة فتأمل.

و لو شهد بكل واحد من الإقرارين شاهدان ثبت ألف بشهادة الجميع و الألف الآخر بشهادة اثنين كما هو واضح.

و كذا لو شهد أحدهما أنه سرق ثوبا قيمته درهم و شهد الآخر أنه سرقه و قيمته درهمان ثبت الدرهم بشهادتهما و الآخر بالشاهد و اليمين لانتفاء التنافي و إن امتنع كون قيمة الشي ء في الوقت الواحد دينارا و دينارين جميعا، لجواز أن لا يعرف أحدهما من قيمته إلا دينارا.

و لو شهد بكل صورة شاهدان ثبت الدرهم بشهادة الجميع و الآخر بشهادة الشاهدين بهما نحو ما سمعته في الإقرار، و للعامة قول بأنه لا يثبت إلا الدينار.

و لو شهد أحدهما بالقذف غدوة و الآخر عشية أو بالقتل كذلك

ج 41، ص: 216

لم يحكم بشهادتهما، لأنها شهادة على فعلين لم يكمل على شي ء منهما النصاب، بل في القتل هما متكاذبان.

أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربية و الآخر بالعجمية و أطلقا أو وقتا بوقتين مختلفين قبل لأنه إخبار عن شي ء واحد فيجوز أن يخبر تارة بالعربية و بالعجمية أخرى، أما لو وقتا بوقت واحد فلا يثبت شي ء للتكاذب، كما تقدم الكلام فيه سابقا.

و لو شهد أحدهما أنه أقر عنده أنه استدان أو باع أو قتل أو غصب يوم الخميس و آخر أقر أنه فعل ذلك يوم الجمعة لم يحكم إلا مع اليمين أو شاهد آخر ينضم إلى أحدهما، لأن المشهود به فعلان، بل هما في القتل متكاذبان، نعم يحكم بهما إن اختلف ظرف الإقرار مع اتفاق ظرف الأفعال أو الإهمال إلا أن يتعارضا كأن يقول أحدهما: أقر أول هذا الشهر ببغداد بكذا و قال الآخر: أقر به ثاني هذا الشهر بمصر.

و لو شهد اثنان بفعل و آخران على غيره من جنسه أو لا ثبتا إن أمكن الاجتماع، و ادعاهما، و إن لم يمكن الاجتماع أو أمكن و لم يدعه كان للمدعي أن يدعي أحدهما و يثبت بينته و يلغو الآخر، مثل أن يشهد اثنان بالقتل غدوة و آخران به عشية و كذا ما لا يمكن أن يتكرر كالولادة و الحج عن اثنين في سنة، و في محكي المبسوط إذا لم يمكن الاجتماع استعمل القرعة.

و في كشف اللثام «لا معنى لها إن كان الفعل مثل القتل و الولادة من أم واحدة و الاختلاف في الزمان و المكان، فإن القرعة لا تفيد شيئا، نعم إن كان الفعل مثل الولاة من أمين و اختلف المدعي فادعت هذه أنها ولدته و شهد به اثنان ثبتت القرعة و إن اتحد المدعي فلا بد من أن يعين هو الدعوى، و الشيخ إنما فرض المسألة في القتل و اختلافه زمانا أو

ج 41، ص: 217

مكانا و أثبت القرعة».

قلت: قد يظهر وجه كلام الشيخ مما ذكرناه في صورة ما لو كانت دعوى المدعي القتل مثلا و جاء بالأربعة شهود و اختلف كل اثنين منهم في الزمان أو المكان، و قلنا بوجوب تعيين إحدى البينتين في مستند الحكم لفائدة الغرم و الرجوع بعد ذلك و غيرهما، فإنه لا طريق حينئذ إلا القرعة، كما أشرنا إليه سابقا.

ج 41، ص: 218

ج 41، ص: 219

مما ورد في النصوص رد شهادته الشامل لها بعد الإقامة قبل الحكم بها، و إلا لزم جواز الحكم بها قبل الإقامة لو فرض أنه حملها لغيره عدلا ثم فسق ثم بعد ذلك أقامها الفرع، و هو معلوم الفساد، و ليس إلا لاعتبار مقارنة جامعية العدالة و نحوها للشهادة حال الحكم، و لا يكفي الحال السابق فتأمل، هذا كله في حق الآدمي المحض.

و أما لو كان حقا محضا لله تعالى كحد الزناء و اللواط و شرب المسكر لم يحكم بشهادتهما بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك اتفاق الفريقين على ذلك لأنه مبني على التخفيف و ل لشبهة الدارئة للحد، ضرورة أنه نوع شبهة و ربما كان ذلك مؤيدا لما ذكرناه من الفرق بين الفسق مثلا و بين الجنون الذي قد عرفت ظهور اتفاقهم على عدم سقوط الحد فيه.

نعم في الحكم بحد القذف و القصاص تردد من اشتراكهما بين الله تعالى شأنه و الآدمي أشبهه عند المصنف الحكم لتعلق حق الآدمي به و فيه أن الدرء في الأول للشبهة التي لا فرق في الدرء بها بين الحد المختص و المشترك حتى القصاص إن قلنا: إنه من الحدود، اللهم إلا أن يقال: إنه شبهة بالنسبة إلى حق الله تعالى و غير شبهة في حق الآدمي باعتبار بناء الأول على التخفيف بخلاف الثاني، بل قد يؤيده أيضا.

ج 41، ص: 220

باطل قطعا، مع أنه قد كان وقت الشهادة لغيرهما و الفرض عدم بطلانها بالطاري كالفسق، بل في القواعد لا يحكم لهما و لا لشركائهما في الميراث بشهادتهما، و ليس ذلك إلا لأنه لا يحكم للمدعي بشهادته و لا شهادة شريكه و إن احتمل في المسالك و كشف اللثام القبول في حصة الشريك بل و في حقه، إلا أنا لم نجد به قائلا كما اعترف به في المسالك.

ج 41، ص: 221

أنه سرق فقطع يده حتى إذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق و ليس الذي قطعت يده، إنما اشتبهنا ذلك بهذا، فقضى عليهما أن غرمهما نصف الدية و لم يجز شهادتهما على الآخر»،

و ستسمع إطلاق النبوي (1)

و المرتضوي (2)

و إن لم أجد قائلا بإطلاقهما، و لذا كان الأولى تنزيلهما على ما بعد الحكم و الاستيفاء، فالعمدة حينئذ الحسن الأول إلا أنه مع ذلك و في كشف اللثام الأقوى القبول إذا كانا معروفين بالعدالة و الضبط، و لعله للعمومات التي يقصر الخبر المزبور عن تخصيصها. و لكن لا يخفى عليك إمكان منعه.

و لو كان المشهود به الزناء و اعترفوا بالتعمد حدوا للقذف، و لو قالوا:

غلطنا فعن المبسوط و الجواهر يحدان أيضا، و في المسالك وجهان أحدهما المنع، لأن الغالط معذور، و أظهرهما الوجوب، لما فيه من التغيير و كان من حقهم التثبت و الاحتياط، و على هذا فترد شهادتهم، و لو قلنا لأحد فلا رد، و يؤيده

مرسل ابن محبوب (3) عن الصادق (عليه السلام) «في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل، فقال: إن قال الراجع: أو همت ضرب الحد و أغرم الدية، و إن قال:

تعمدت قتل».

لكن فيه أن تكليف الغافل قبيح، فلا ريب في المعذورية، كما لا ريب في سقوط الحد معها، ضرورة أولويتها من الشبهة التي يدرأ بها، و لذا اختار في كشف اللثام السقوط لها، و المرسل مع عدم الجابر ليس بحجة، على أنه يمكن حمله على المقصر فتأمل. ثم إن قوله: «و على هذا

ج 41، ص: 222

لا يكاد يظهر له معنى محصل» موافق لما ذكره أولا، فتأمل.

و لو رجعا بعد الحكم و الاستيفاء و تلف المحكوم به لم ينقض الحكم إجماعا بقسميه، مضافا إلى المرسل (1)

السابق، و

النبوي (2) الخاص «إن شهد عندنا بشهادة ثم غيرها أخذنا بالأولى و أطرحنا الأخرى»

و عن هشام بن سالم (3) عن الصادق (عليه السلام) «كان أمير المؤمنين (ع) يأخذ بأول الكلام دون آخره»

و استصحاب الصحة، و إطلاق ما دل على صحة ما لم يعلم فساده، و الرجوع لا يدل على فساد الشهادة الأولى، إذ يمكن كون الرجوع كذبا، بل هو كالإنكار بعد الإقرار. و لكن كان الضمان مثلا أو قيمة أو قصاصا أو دية أو نحو ذلك مما ستعرفه على الشهود الذين هم السبب في الإتلاف على وجه القوة على المباشر عرفا كما هو واضح.

و لو رجعا بعد الحكم و قبل الاستيفاء فان كان حدا لله تعالى نقض الحكم في المشهور للشبهة الموجبة للسقوط في الحد المبني على التخفيف، بل و كذا لو كان للآدمي كحد القذف أو مشتركا بينه تعالى و بين الآدمي كحد السرقة لاشتراك الجميع في السقوط بعروض الشبهة، بل لا أجد في شي ء من ذلك خلافا محققا. نعم في القواعد عبر بلفظ الأقرب مشعرا باحتمال العدم، بل قال متصلا بذلك:

«و الاشكال في حدود الآدمي أقوى» و لعله لأنه حكم شرعي صدر عن أهله في محله، و لم يعلم له ناقض، و فيه أن ذلك لا ينافي الشبهة فتأمل.

نعم يقوى بقاء حكم التوابع التي لم يثبت بالشرع سقوطها بالشبهة

ج 41، ص: 223

نحو ما سمعته في شهادة الفرع، فيحرم أخت الغلام الموطوء و أمه و بنته، و أكل البهيمة الموطوءة المأكولة، و يجب بيع غيرها في بلد آخر، و كذا الحكم في المحكوم بردته إذا رجع الشهود قبل قتله، فإنه يسقط قتله للشبهة، لكن تبقى قسمة ماله و اعتداد زوجته، بل في القواعد لو رجعا قبل استيفاء القصاص لم يستوف.

و هل ينتقل إلى الدية إشكال، فإن أوجبناها رجع بها عليهما، مع أن في عد القصاص من الحدود التي تدرأ بالشبهة بحثا بل منعا، و لو سلم إلحاقه بها احتياطا في الدماء ففي الانتقال إلى الدية التي هي إنما تثبت في العمد صلحا و الفرض سقوطه بالشبهة منع آخر.

و من ذلك يظهر لك الحال في قول المصنف و في نقض الحكم في ما عدا ذلك من الحقوق تردد من المرسل (1) المزبور المعتضد باستصحاب الصحة و إطلاقها، بل ما قبل الاستيفاء مثل ما بعده بالنسبة إلى دلالة الدليل، و من إمكان التدارك بعد الشك بسبب الرجوع في حصول ميزان الحكم.

و لكن لا ريب في أن الأول أقوى حتى في العقوبات كالقتل و الجرح التي لا تدخل في الحدود عرفا و الفروج و إن احتمل في المسالك إلحاق هذه الثلاثة بالحدود، لعظم خطرها و عدم استدراك فائت البضع منها، لكنه كما ترى لا يصلح معارضا للدليل كما هو واضح.

و مما ذكرنا يظهر لك الحال أيضا في قوله أما لو حكم و سلم المال للمحكوم له فرجعوا و العين قائمة ف انه أولى بعدم النقض مما سمعت، و لذا كان الأصح وفاقا للمشهور أنه لا ينقض و لا تستعاد العين بل قيل: إن عليه عامة المتأخرين، بل و القدماء،

ج 41، ص: 224

كما يفهم من المبسوط قال: «و إن رجعوا بعد الحكم و بعد الاستيفاء لم ينقض حكمه بلا خلاف إلا من سعيد بن المسيب و الأوزاعي، فإنهما قالا:

ينقض» إذ هو بإطلاقه شامل للمفروض، بل عن السرائر الإجماع عليه، و هو الحجة بعد الأدلة السابقة في صورة التلف التي لا يخفى عليك جريانها في المقام.

هذا و لكن في النهاية و محكي الوسيلة و الكافي و القاضي ترد العين على صاحبها و لا غرامة على الشهود، لا لما ذكروه لهم من الوجوه الواضحة الفساد، بل لما عن جامع المقاصد من الرواية بذلك، بل قيل: يمكن أن تكون هي

رواية جميل (1) عن الصادق (عليه السلام) «في شاهد الزور، قال: إن كان الشي ء قائما بعينه رد على صاحبه، و إن لم يكن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل»

و إن كان فيه ما لا يخفى، ضرورة أعمية الرجوع من شاهد الزور الذي في الرواية المزبورة المراد به المعلوم كونه شاهد زور و الراجع لو صرح بكونه كذلك لم يعلم أنه كذلك، إذ يمكن كذبه في ذلك، كما هو واضح.

و مما سمعت يعلم أن الأول كما قال المصنف:

أظهر كما أنه منه يعلم ما في كشف اللثام من اختياره لهذا القول معللا له بأن الرجوع كشف عن بطلان ما استند إليه الحكم من الشهادة، لظهور كذبهم في أحد القولين، و الأصل براءتهم من الغرامة، إذ هو كما ترى.

ج 41، ص: 225

ج 41، ص: 226

و منها

خبر السكوني (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه قال «في رجلين شهدا على رجل فقطعت يده ثم رجع أحدهما، فقال: شبه علينا غر ما دية اليد من أموالهما، و قال في أربعة شهدوا على رجل بأنهم رأوه مع امرأة يجامعها و هم ينظرون فرجم، ثم رجع واحد منهم، فقال:

يغرم ربع الدية إذا قال شبه علي، و إذا رجع اثنان و قال: شبه علينا غرما نصف الدية، و إن رجعوا كلهم و قالوا: شبه علينا غرموا الدية، فإن قالوا: شهدنا بالزور قتلوا جميعا»

و من قوله (عليه السلام) الثاني يعلم أن المراد من قوله الأول: «رجع أحدهما فقال» إلى آخره، رجوعهما معا و إن كان المتكلم أحدهما بقرينة قوله: «شبه علينا» و لذا حكم بغرامتهما معا الدية.

هذا و في المسالك بعد أن ذكر ما في المتن قال: «و كذا لو شهدوا بالردة فقتل أو على المحصن فرجم أو على غير المحصن فجلد و مات منه، لكن هنا يلزمهم الدية، لأنه عمد شبيه الخطأ، لقصدهم الفعل المؤدي إلى القتل» و الظاهر إرادته بما بعد «لكن» الأخير، و هو ما لو شهدوا بما يوجب حدا لا قتلا فحد فمات ثم رجعوا، إذ الظاهر كما في القواعد أنهم يضمنون حينئذ الدية، و لم يقتل أحدهم، بل في كشف اللثام «و إن تعمدوا الكذب، لأنهم لم يباشروا القتل و لا سببوا لما يقتل غالبا» و يكون المراد من تعليله غير المؤدي غالبا و إن اتفق القتل به في الفرض.

و على كل حال فمما ذكرنا ظهر لك الوجه في ما لو قال أحد شهود الزناء مثلا بعد رجم المشهود عليه: تعمدت فان صدقه الباقون أي قالوا: تعمدنا أيضا كان لأولياء الدم قتل الجميع و يردون ما فضل عن دية المرجوم، و إن شاؤوا قتلوا واحدا و يرد

ج 41، ص: 227

الباقون تكملة ديته بالحصص بعد وضع نصيب المقتول، و إن شاؤوا قتلوا أكثر من واحد و يرد الأولياء ما فضل عن دية صاحبهم، و أكمل الباقون من الشهود ما يعوز بعد وضع نصيب المقتولين بلا إشكال في شي ء من ذلك و لا خلاف، ضرورة كون الضابط أن الشهادة متى أوجبت القتل سواء كان ذلك بسبب الزناء أو بسبب القصاص أو الردة فالحكم ما عرفت من جواز قتل المتعمد و أخذ الدية من الخاطى، و حكم الرد مع زيادة المقتول على ما تسمع تفصيله إن شاء الله في بابه (1).

و كأن المصنف ذكر ذلك بالخصوص توطئة لذكر خلاف الشيخ فيه بخصوصه في الصورة التي أشار إليها بقوله اما لو لم يصدقه الباقون لم يمض إقراره إلا على نفسه فحسب فللولي حينئذ قتله و يرد فاضل الدية عليه و له أخذ ربع الدية منه، كما هو مقتضى العمومات و الأصول، مضافا إلى قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر السكوني (2)

السابق.

و لكن قال الشيخ في النهاية إن قال:

تعمدت يقتل و يرد عليه الباقون ثلاثة أرباع الدية و نحوه عن أبي علي و في القواعد «و ليس بجيد» بل في المتن لا وجه له.

قلت: لعله ل

حسن إبراهيم بن نعيم (3)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن أربعة شهدوا على رجل بالزناء فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته، قال: فقال: يقتل الراجع و يؤدي الثلاثة إلى أهله ثلاثة أرباع الدية»

و لكن لقصوره عن معارضته القواعد التي منها عدم مؤاخذة

ج 41، ص: 228

أحد بإقرار غيره حمل على اعتراف الباقين بالخطإ، بل في المختلف حمل كلامهما على ذلك و إن كان فيه ما فيه، و كذا ينبغي حمل

خبر مسمع (1)عن الصادق (عليه السلام)- «في أربعة شهدوا على رجل بالزناء ثم رجع أحدهم فقال: شككت في شهادتي، قال: عليه الدية، قال: قلت:

فان قال: شهدت عليه متعمدا، قال: يقتل»

- على إرادة ربع الدية، و لو قال: تعمدت الكذب و ما ظننت قبول شهادتي في ذلك ففي القصاص إشكال، بل في القواعد كما عن المبسوط الأقرب العدم و لكنه شبيه عمد، فلا تجب إلا الدية مغلظة، قال فيها: «و كذا لو ضرب المريض لتوهمه أنه صحيح ما يحتمله الصحيح من الضرب دون المريض فمات على إشكال» خلافا للمحكي عن تحريره من اختيار القصاص فيهما، لاعترافه بتعمد ما يقتل غالبا، و في الإرشاد اختار الدية في الأول و القصاص في الثاني، و كأنه فرق بين المباشرة و التسبيب، و حاصل المسألتين أنه إذا باشر أو سبب عمدا ما يقتل غالبا بظن أنه لا يقتل فقتل فهل هو عمد أو شبيه عمد؟ و يأتي إن شاء الله في محله(2) تحقيق ذلك.

و لو صدق الباقون الراجع في كذبه بالشهادة أي أنه لم يشهد زناه لا في كذب الشهادة ففي القواعد اختص القتل به، و لا يؤخذ منهم شي ء، بل في كشف اللثام «و إن اعترفوا بأنه لم يكن شهود الزناء بالحق متكاملة، بل على الولي رد فاضل الدية» قلت: لا يخلو من نظر مع علمهم بالحال من أول الأمر.

و لو شهدا بالعتق مثلا فحكم ثم رجعا لم يرجع رقا فهو بمنزلة التالف، و لكن ضمنا القيمة وقت الحكم للمولى،

ج 41، ص: 229

خلافا لبعض العامة، فرده في الرق، و لا وجه له، لأصالة صحة الحكم و لكن لما كانا سببا في تلفه باعترافهما ضمناه، سواء قالا شهدنا بغير الحق تعمدا أو خطأ، لأنهما أتلفاه على كل حال بشهادتهما و المال يضمن بالتفويت.

و لا فرق في المشهود بعتقه بين أن يكون قنا أو مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد أو معلق العتق بصفة، خلافا لبعض العامة في أم الولد، حيث قال: لا غرم.

و لو شهدا على تدبيره ثم رجعا بعد الحكم لم يغرما في الحال، لأن الملك لم يزل، فإذا مات ففي الغرامة وجهان: من جواز الرجوع له متى شاء إلا أن يشهدا به منذورا، و من أنهما سببا العتق، و لا يجب على المولى الرجوع، و اختار الأخير في المسالك و في كشف اللثام الأول، و لعله الأقوى، نعم لو كان رجوعهما بعد موت المولى أغرما للورثة.

و لو شهدا بكتابة عبده ثم رجعا فان عجز ورد في الرق فلا شي ء عليهما، لأنهما لم يفوتا شيئا، نعم في التحرير يحتمل أن يقال عليهما ضمان أجرة مدة الحيلولة إن ثبتت، و جزم به في المسالك، و إن أدى و عتق ضمنا جميع قيمته، لأنهما فوتاه بشهادتهما، و ما قبضه السيد من كسب عبده لا يحسب عليه، لأنه ماله، و يحتمل أن لا يضمنا إلا ما زاد من قيمته على النجوم إن زادت بناء على أن المكاتبة بيع للمملوك من نفسه بالنجوم و لو أراد تغريمهما قبل انكشاف الحال غرما ما بين قيمته سليما و مكاتبا، و لا يستفاد من المولى لو استرق، لزوال العيب بالرجوع، و هو فعل المولى لا فعلهما.

و كذا لو شهدا بالكتابة المطلقة ضمنا ما يعتق منه بإزاء ما يؤديه من النجوم أو ما زاد من قيمة الشقص على ما يؤديه منها و أجرة مدة

ج 41، ص: 230

الحيلولة إن كانت، و إن أراد التغريم قبل أداء شي ء منها غرما ما بين القيمتين.

و لو شهدا أنه أعتقه على مال هو دون القيمة فكالكتابة، لأنه يؤدي من كسبه.

و لو شهدا أنه وقف على مسجد أو جهة عامة فكالعتق، و لا يرد الوقف بالرجوع.

و لو شهدا باستيلاد أمته ثم رجعا في حياة المولى غرما ما نقصته الشهادة من قيمتها، و لا يستعاد إن مات الولد، لأنه ارتفاع عيب بفعله تعالى، أما لو قتلا ولدها فهل لهما الرجوع احتمال؟

ج 41، ص: 231

حكمهم حكم الشهود إذا رجعوا و أقروا بالعمد الذي قد عرفت عدم الاشكال فيه أيضا.

و لو باشر الولي القصاص و اعترف هو خاصة بالتزوير لم يضمن الشهود و كان القصاص على الولي كما عليه الدية لو اعترف بالخطإ، و لو رجع مع الشهود فوجهان: أجودهما أن القصاص أو الدية بكمالها عليه، لأنه المباشر، و هم معه كالممسك مع القاتل، و يحتمل كونه معهم كالشريك، لتعاونهم على القتل، و ليسوا كالممسك مع القاتل، فإنهم صوروه بصورة المحقين، و على هذا فعليهم جميعا القصاص أو الدية منصفة بالحساب، كما أنه ينبغي عليه أن لا يجب كمال الدية على الولي إذا رجع وحده، و هو واضح.

ج 41، ص: 232

لا يضمن البضع قطعا لو حبس المرأة عن زوجها حتى مات أو ماتت و غير ذلك مما قدمناه هناك.

و إن كان قبل الدخول ضمنا له نصف المهر المسمى لها إن كان، بناء على أن السبب في ذلك الطلاق لأنهما لا يضمنان إلا ما دفعه المشهود عليه بسبب الشهادة بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك إلا ما يحكى عن الشيخ في النهاية «إن شهد رجلان على رجل بطلاق امرأته فاعتدت و تزوجت و دخل بها ثم رجعا وجب عليهما الحد، و ضمنا المهر للزوج الثاني، و ترجع المرأة إلى الأول بعد الاستبراء بعدة من الثاني» و تبعه القاضي في ما حكي عنه.

و لعله ل

صحيح محمد بن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) «في رجلين شهدا على رجل غائب عن امرأته أنه طلقها فاعتدت المرأة و تزوجت ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلقها و أكذب نفسه أحد الشاهدين فقال: لا سبيل للأخير عليها، و يؤخذ الصداق من الذي شهد و رجع، فيرد على الأخير، و يفرق بينهما، و تعتد من الأخير، و ما يقربها الأول حتى تنقضي عدتها»

أو موثق إبراهيم بن عبد الحميد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في شاهدين شهدا على امرأة بأن زوجها طلقها فتزوجت ثم جاء زوجها فأنكر الطلاق، قال: يضربان الحد و يضمنان الصداق الزوج، ثم تعتد ثم ترجع إلى زوجها الأول».

إلا أن الأخير منهما كما ترى خال عن رجوع الشاهدين أو أحدهما، و حينئذ يشكل ضربهما الحد، كما أنه يشكل نقض الحكم بمجرد إنكار الزوج فهو حينئذ شاذ غير موافق لما سمعته من الشيخ و لا من غيره، و حمله على ما ذكره الشيخ ليس بأولى من حمله على تزويجها بشهادتهما من دون حكم

ج 41، ص: 233

حاكم، ثم لما جاء الزوج رجعا عن الشهادة و اعترفا بأنهما شهدا زورا، فلا يكون به دلالة حينئذ على ما ذكره، بل في محكي المختلف لا بأس بحمل قول الشيخ على أنها تزوجت بمجرد الشهادة من غير حكم حاكم بذلك» و إن كان فيه ما فيه.

و أما الأول فهو مع خلوه عن الحد الذي ذكره الشيخ و الرجوع عن الشهادة أعم من إيجاب الحد، إذ لعله خطأ و المفروض فيه غيبة الزوج، كما هو ظاهر الثاني، بل في كشف اللثام «يمكن حمل الخبرين على أن الزوج كان غائبا كما نص عليه فيهما فلما حضر أنكر و أظهر فسق الشاهد أو ما يخرجه عن الأهلية» قلت: بل قد يقال: إن الرجوع في الحكم على الغائب ينقض الحكم، لعدم تمامية الحكم قبل حضور الخصم، فيحمل أحدهما حينئذ على الآخر، و يكونان مستند الحكم في ذلك، مؤيدا بإمكان كون ذلك من بقاء الغائب على حجته التي منها رجوع الشاهد عن شهادته، كمعارضة البينة ببينة أخرى، إذ معناه أن كل ما هو حجة له مع فرض عدم الحكم فهو باق عليها، و منها ذلك، و السبب عدم الفصل التام قبل حضوره، بل هو إجراء حكم الشهادتين، و لا ينافي ذلك إطلاقهم عدم نقض الحكم برجوع الشاهد المنصرف إلى غير المفروض.

و على كل حال فالخروج بهما في مفروض المتن عما تقتضيه القواعد المحكمة الدالة على عدم نقض الحكم التام و عدم الضمان مع الدخول مناف لأصول المذهب و قواعده، خصوصا مع ندرة العامل بهما حتى الشيخ، فإن المحكي عن خلافه و مبسوطة في صورتي الدخول و عدمه موافقة المشهور و إن حكى في المسالك عن موضع من المبسوط اختيار ضمان مهر المثل مع الدخول و نصفه مع عدمه، و عن موضع آخر منه اختيار أن المهر إن كان مقبوضا بيدها غرم الشاهدان جميع مهر المثل، لأن الزوج لا يتمكن

ج 41، ص: 234

من استرداد شي ء لزعمه أنها زوجته و أنها تستحق جميع الصداق، و إن كان قبل التسليم غرما النصف خاصة، لأنها لا تطالبه إلا بالنصف، و أنه مال إليه في التحرير أولا ثم أفتى بالمشهور إلا أنه لم نتحققه، نعم قواه و لكن مختاره المشهور.

قال في ما حكي عنه: «و إذا شهدا بالطلاق قبل الدخول ثم رجعا فان الحكم لم ينقض، و عليهما الضمان عند قوم، و ما يضمنان؟ قال قوم:

كمال المهر مهر المثل، و قال آخرون: نصف المهر، و هو الأقوى، و من قال بهذا منهم قال بنصف مهر المثل، و منهم من قال: نصف المسمى و هو الأقوى عندنا، و منهم من قال: إن كان المهر مقبوضا لزمهما كمال المهر، و إن لم يكن مقبوضا لزمهما نصف المهر، و الفصل بينهما إذا كان مقبوضا غرمه كله لا يسترد منه شيئا، لأنه معترف لها ببقاء الزوجية بينهما، فلما حيل بينهما رجع بكله عليهما، و ليس كذلك إذا كان قبل القبض، لأنه لا يلزمه إلا إقباض نصفه، فلهذا رجع عليهما بالنصف، و هو قوي».

و في التحرير بعد أن حكى عن الشيخ ما سمعت قال: «و عندي في هذه المسألة إشكال ينشأ من كون الرجوع إنما يثبت على الشاهد في ما يتلفه بشهادته، و وجوب نصف المهر قبل الدخول و المهر بعده لم يتلف من الزوج شيئا، لأنه واجب عليه، سواء طلق أو لم يطلق، فالحاصل أن شهادتهما بالطلاق قبل الدخول لم يتلفا نصف المهر، لأنه واجب عليه بعد العقد، و بعد الدخول لم يتلفا المهر، لاستقراره في ذمته بالدخول، و إنما أتلفا بشهادتهما البضع عليه، فيجب عليهما ضمانه، و إنما يضمن بمهر المثل، فيجب مهر المثل مع الدخول، لأنهما أتلفا البضع عليه، و نصفه قبل الدخول، لأنه إنما ملك نصف البضع، و لهذا إنما يجب عليه نصف

ج 41، ص: 235

المهر، و يحتمل ما ذكرناه أولا من تضمين نصف المسمى إن كان قبل الدخول، لأنهما ألزماه الزوج بشهادتهما و قراره عليه، فكان بمعرض السقوط بالردة و الفسخ من قبلهما، و عدم التضمين إن كان بعد الدخول، لأن المهر تقرر عليه بالدخول، فلم يفوتا عليه شيئا، و البضع غير متقوم فإنها لو ارتدت أو أسلمت أو قتلت نفسها أو فسخت نكاحها قبل الدخول برضاع من ينفسخ به نكاحها لم تغرم شيئا، و هذا هو الأقوى عندي».

و في كشف اللثام «و فيه أيضا أنا إن قلنا بالضمان بعد الدخول فلا ضمان إن كان الطلاق رجعيا، لتمكن الزوج من الرجعة، و لا يعجبني قولهم: إنهما قررا عليه النصف إذا شهدا قبل الدخول لأنه كان في معرض السقوط فكما كان في معرض السقوط قبل الدخول بما ذكر فهو في معرضة بعده بالإبراء أيضا، بل بعد التفويت أيضا، و لا ما استدلوا به على أن البضع غير متقوم، إذ بعد تسليم الجميع فوجوب مهر المثل على من استوفاه معارض قوي، و لا قوله (رحمه الله): إنه إنما ملك قبل الدخول نصف البضع، و إنما سقط عنه نصف المهر، لأنه لم يستوف العوض، و إنما وجب عليه النصف بالنص و الإجماع، و يحتمل أن تكون الحكمة فيه تنفير الناس عن الطلاق و أن يكون لانتهاك من عرضها بالعقد، و لعل الصواب أن لمسمى البضع قيمة لا تختلف بمرة أو مرات، و هي المسمى مع التسمية، و مهر المثل لا معها، فمن عقد على امرأة بمهر فكأنه اشترى مسمى بضعها به، فمن فوته عليه و قد استوفى فردا من أفراده لم يكن عليه شي ء، لأنه تسلم المثمن، و قد دخل حين تزوج بها على أن يكون لها تمام المهر و إن لم يطأها إلا مرة، و من فوته عليه و لم يستوف منه شيئا فقد فوت عليه المثمن بتمامه و لم يسلم له شي ء، مع أنه يجب عليه نصف المسمى بالنص و الإجماع، فهو غرامة يغرمها بلا عوض،

ج 41، ص: 236

فعلى مفوت العوض الغرامة».

قلت: قد يقال- بعد الإغضاء عن جملة من مناقشاته-: إن المتجه عدم ضمان شي ء إن لم يكن إجماعا بناء على أن الطلاق لم يسبب استحقاق شي ء، بل هو على فرض حصوله من الفواسخ و كان المهر كله واجبا بالعقد، و ليس هو معاوضة حقيقة، و لذا يجب جميعه على الأصح في صورة الموت، و لكن الدليل في الطلاق سقط نصفه و بقي النصف الآخر مستحقا بالعقد، و حينئذ فلم يغرماه بشهادتهما شيئا، إلا أنه كان له حبس المهر على التمكن من البضع و قد فات بالشهادة المزبورة، و هو أمر غير متقوم، مع أنه لا يتم في ما إذا كانت شهادتهما بعد دفعه المهر لها و إسقاط حقها من الحبس المزبور، و هذا وجه إشكال الفاضل في التحرير، إلا أنه لم أجده قولا لأحد من أصحابنا، نعم قد تشعر عبارة المبسوط السابقة بوجود قائل بعدم الضمان أصلا، و لعله الاتفاق المزبور كاف في الفتوى بضمان النصف الذي هو مستحق عليه باعترافه بالزوجية المقتضية وجوب النصفين عليه، نعم لو قلنا بأن الطلاق سبب في غرامة مقدار نصف المهر اتجه حينئذ تغريمهما ذلك، لفرض بقاء المهر في ذمته مستحقا عليه باعترافه، و هذا غرامة حدثت بسبب شهادة الطلاق، و قد عرفت في كتاب النكاح تحقيق الحال في ذلك فلاحظ و تأمل.

و لو لم يكن لها مسمى وجب نصف المتعة بناء على وجوبها.

و لو شهدا بنكاح امرأة فحكم به الحاكم ثم رجعا فان طلقها قبل الدخول لم يغرما شيئا، لأنهما لم يفوتا شيئا عليها، و إن دخل بها ثم طلقها أو لا و كان المسمى بقدر مهر المثل أو أكثر و وصل إليها فلا شي ء لها عليهما، لأنها قد أخذت عوض ما فوتاه عليها من البضع بناء على ضمانه و إن كان المسمى دونه أي مهر المثل فعليهما التفاوت، و إن لم يصل إليها

ج 41، ص: 237

المسمى ففي القواعد عليهما ضمان مهر مثلها، لأنه عوض ما فوتاه عليها، و فيه نظر.

هذا إذا كان المدعي للنكاح الرجل، و لو كان المدعي هو المرأة فإن طلق الزوج قبل الدخول بأن قال: إن كانت زوجتي فهي طالق ضمنا للزوج نصف المسمى، و إن كان الطلاق بعد الدخول فان كان المسمى الذي شهدا به أزيد من مهر المثل ضمنا الزيادة للزوج، و لا ضمان إن ساواه أو نقص، و لا يشكل ذلك بعدم جواز الدخول له لإنكاره الزوجية لأنه يمكن فرض دعوى الامرأة ذلك مع عدم علمه بالحال، فإنه يجوز له الدخول حينئذ بحكم الحاكم، فإذا فرض رجوع الشاهدين عما شهدا به من النكاح بمهر معلوم ضمنا له التفاوت بينه و بين المسمى على الوجه الذي عرفت.

و لو شهدا بعتق الزوجة فحكم الحاكم ففسخت النكاح ثم رجعا غرما القيمة للمولى- خلافا لبعض العامة- و مهر المثل للزوج إن جعلنا البضع مضمونا و إلا فلا.

و لو شهدا برضاع محرم بعد النكاح ففرق الحاكم بينهما ثم رجعا ضمنا مهر المثل على القول بضمان البضع و إلا فلا، و لا فرق في هذه الضمانات بين تعمد الشاهدين و خطأهما.

ج 41، ص: 238

بهما إذا رجعا معا عن شهادتهما بعد الحكم بها و استيفاء المال ضمنا بالسوية لتساويهما في التسبب المقتضي لذلك فان رجع أحدهما ضمن النصف، و لو ثبت المشهود به بشاهد و امرأتين فرجعوا ضمن الرجل النصف و ضمنت كل واحد الربع لأنهما معا بمنزلة رجل، و لو كان ثبوته بشاهد و يمين ضمن الشاهد النصف، لأن الظاهر ثبوت الحق بهما معا و لو قيل بثبوته باليمين لا غرم عليه، كما أنه لو قيل بثبوته به وحده و اليمين شرط ضمن الكل، و ربما احتمل التنصيف على كل تقدير، إذ لا شك أن لكل منهما مدخلا في الثبوت، و قد تقدم بعض الكلام في ذلك في كتاب القضاء.

و لو أكذب الحالف نفسه اختص بالضمان، سواء رجع الشاهد أو لا، و كذا كل مقام يرجع فيه المدعي يختص بضمان ما استوفاه و لا غرم على الشاهد.

هذا كله لو كان الشاهد أقل عدد يثبت به المشهود عليه، أما لو شهد أكثر من العدد الذي يثبت به الحق كثلاثة مثلا في المال و القصاص و ستة في الزناء فرجع الزائد قبل الحكم أو بعده قبل الاستيفاء لم يمنع ذلك الحكم و لا الاستيفاء، و لا ضمان على أحد إن كان الرجوع قبل الحكم، و إن رجع بعد الاستيفاء أو بعد الحكم ضمن بقسطه وفاقا للمحكي عن الشيخ و يحيى بن سعيد، لثبوت الحكم بالجميع، و لصحيح ابن مسلم (1)

السابق الذي منه يعلم أنه لو رجع الثالث في الشهادة بالمال يضمن الثلث، و ربما احتمل عدم الضمان للاستغناء عنه في الحكم إلا أن يكون مرجحا بكثرة الشهود في صورة التعاوض للاحتياج إليه حينئذ في الحكم.

و لو شهد بالزناء ستة و رجع اثنان بعد القتل معترفين بالتعمد فعليهما

ج 41، ص: 239

القصاص بناء على المختار بعد رد ثلثي الدية عليهما، و لو قالا: أخطأنا فعليهما ثلث الدية، و إن رجع واحد فالسدس أو القصاص بعد رد خمسة أسداس الدية، و على الاحتمال لا شي ء عليهما.

و إن رجع ثلاثة مخطئين فعلى الأول يضمنون نصف الدية، و على الاحتمال ربعها بالسوية، لاشتراك العلة بينهم من غير مرجح، مع احتمال القرعة.

و إن رجع أربعة فالثلثان على المختار و النصف على الاحتمال.

و إن رجع خمسة فخمسة أسداس على الأول، و ثلاثة أرباع على الاحتمال.

و إن رجع الستة فلكل واحد السدس على القولين، بل منه يستفاد تأييد المختار، ضرورة أن المتجه على الاحتمال حينئذ الإقراع في الخارج عن الزائد على الحجة، فتأمل.

و مما ذكرنا يعلم الحال في ما لو كان الشاهد عشر نسوة مع شاهد رجل في ما لا يثبت بالنساء منفردات فرجع الرجل إذ المتجه بناء على ما ذكرنا أنه إذا رجع ضمن السدس لما عرفت من ثبوت الحكم بالجميع، لكن عن أبي يوسف و محمد أنه يضمن النصف لأنه نصف البينة و عليهن النصف، لأن الفرض توقف الثبوت على الرجل، و لا فرق فيهن بين اثنين و ألف، و لعله لذا قال المصنف:

و فيه تردد لكنه في غير محله، لما عرفت.

و لو رجعت امرأة واحدة منهن معه فعلى الراجع مثل ما عليه لو رجع الجميع، فعليه على المختار السدس و عليها نصف السدس، و على قول أبي يوسف عليه النصف و عليها نصف العشر، و على ما ذكرناه من الاحتمال لا شي ء عليها، بل و لا على كل من يرجع منهن مما زاد على الاثنين.

ج 41، ص: 240

و كذا مما ذكرناه يعلم لك الحال في:

ج 41، ص: 241

التجدد بعد الحكم و هو غير ناقض له و لو تعين الوقت و هو متقدم على الشهادة نقض بناء على ظهور اختلال ميزان الحكم بذلك، كما تقدم الكلام فيه سابقا و كذا تقدم الكلام في ما لو كان الفسق بعد الشهادة و قبل الحكم و أنه لم ينقض الحكم بذلك عند بعض.

و كيف كان ف إذا نقض الحكم و قد استوفي المحكوم به فان كان حدا قتلا أو جرحا فلا قود على الحاكم قطعا و لا على من وكله في إقامته و (11) إنما تكون للمحدود الدية في بيت المال (12) لأن خطأ الحاكم في ذلك فيه، كما هو المروي عندنا،

قال أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): في خبر الأصبغ «إن ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين»

و ما روي من تضمين أمير المؤمنين (عليه السلام) عاقلة عمر بن الخطاب لأنه ليس حاكم شرع، إذ الكلام في حاكم العدل أو المنصوب من قبله الذي هو كالوكيل عن المسلمين بل وليهم، و خطأ الوكيل في حق موكله عليه، فخطأ الوكيل عن المسلمين في حقهم على بيت مالهم المعد للمصالح التي لا ريب في أن ذلك منها، و إلا لأدى إلى ترك الحكم بالشهادة تحرزا عن ضرر الدرك، فما عن ظاهر الحلبي من أن الضمان في ماله واضح الضعف، بل مناف لقاعدة الإحسان و غيرها و لو (13) كان المحكوم به القصاص و كان المباشر ل (14) ه أي القصاص هو الولي ففي ضمانه (15) أي الولي تردد (16) من مباشرته للفعل، و من قوة سببية حكم الحاكم في ذلك و الأشبه (17) عند المصنف

ج 41، ص: 242

و تبعه الفاضل أنه لا يضمن مع حكم الحاكم و إذنه و لكن لو قتل بعد الحكم و قبل الاذن ضمن الدية فضلا عما لو كان قبل الحكم.

و قد يناقش أولا بعدم ما يدل على اعتبار الاذن في الاستيفاء بعد الحكم، بل لعل ظاهر الأدلة كتابا (1) و سنة (2)

عدمه، و قياس القصاص على الحد أو دعوى أنه منه كما ترى، و لو سلم فلا مدخلية لها في قوة المباشرة على التسبيب، بل لو سلم تساويهما كان الضمان على المباشر، لأنه هو القاتل حقيقة، و لعله لذا يحكى عن قول للعامة بأن على الولي الدية و إن كان مأذونا، بل هو ظاهر إطلاق تردد المصنف أيضا و إن اختار التفصيل بعده، و هو لا يخلو من قوة إن لم يكن إجماعا.

بل قد يؤيده ما ذكره المصنف (رحمه الله) و غيره في حكم المال قال أما لو كان المحكوم به مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية، و إن كانت تالفة فعلى المشهود له و إن قال لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص مشيرا بذلك إلى ما يحكى عن الشيخ من الفرق بينه و بين الدية بأن الحكم إن كان بالمال حصل في يد المشهود له ما يضمن باليد، و ضمان الإتلاف ليس بضمان اليد، فلهذا كان الضمان على الامام، لكنه كما ترى، إذ الإتلاف و إن لم يكن ضمان يد لكنه ضمان لمباشرة الإتلاف المندرج في قاعدة من أتلف و من قتل مؤمنا خطأ و غير ذلك.

و على كل حال ف لو كان المشهود له المتلف للمال معسرا قال الشيخ: ضمن الامام، و يرجع به على المحكوم له

ج 41، ص: 243

إذا أيسر لأنه تسبب إلى إتلافه، و للزوم الحرج على المشهود عليه بالصبر.

و لكن فيه إشكال من حيث القول السابق ب استقرار الضمان على المحكوم له بتلف المال في يده فلا وجه مع ذلك لضمان الحاكم الذي فرضنا تقديم المباشر عليه في أصل الضمان على وجه لم يكن لصاحب المال رجوع عليه، بل المتجه إنظاره لعموم أدلته، مضافا إلى أصالة عدم الانتقال إلى ذمة الحاكم أو بيت المال، كما هو واضح.

ج 41، ص: 244

سواهم (1) كما سمعته في كتاب الوصايا (2) و أولى من ذلك بالقرعة ما لو علم سبق أحدهما و لكن لم يعلم عينه ضرورة أنها لإخراج المشتبه.

لكن في المسالك جعل فيه وجهين، هذا أحدهما، و الثاني أنه بعتق من كل واحد نصفه، لأنه لو أقرعنا لم يؤمن خروج الرق على السابق، و للسابق حق الحرية، فيلزم منه إرقاق حر و تحرير رقيق.

و هو من غرائب الكلام، ضرورة جريانه في كثير من موارد القرعة التي استفاضت بها النصوص (3)

المصرحة بعدم خطأها لو فوض القارع فيها الأمر إلى الله تعالى الذي لا تخفى عليه خافية، و لذا لم يحتمله أحد من أصحابنا، نعم هو أحد قولي الشافعية كما حكاه الرافعي.

و كذا قال الشيخ لو اختلفت قيمتها بأن كانت قيمة أحدهما السدس و الآخر الثلث أو أزيد و قد أعتقهما معا أو جهل السابق أعتق المقروع أيضا فإن كان بقدر الثلث صح و بطل الآخر، و إن كان أزيد صح العتق منه في القدر الذي يحتمله الثلث، و إن نقص أكملنا الثلث من الآخر.

و كأنه أشار بذلك إلى ما ذكروه تفريعا على القولين في ما لو قامت البينتان كذلك لكن أحد العبدين سدس المال و الآخر ثلثه، فان قلنا بالقرعة و أخرجت للعبد الخسيس عتق و عتق نصف من الآخر ليكمل الثلث و إن أخرجت للنفيس انحصر العتق فيه.

و أما على القول الثاني فقد ذكروا فيه وجهين أحدهما أنه يعتق من كل واحد ثلثاه لأن ما زاد على الثلث من المتبرع ينسب إلى جميع التبرع

ج 41، ص: 245

و ينقص بتلك النسبة من كل واحد منهم، و إذا نسبنا الزائد على الثلث و هو السدس هنا إلى جميع التبرع و هو النصف كان ثلثه، فيرد العتق في ثلث كل واحد منهما و ينفذ في ثلثيه. و بعبارة أخرى أنه كما لو أوصى لرجل بثلث ماله و لآخر بسدسه فإنه يعطى كل واحد ثلثي ما أوصى له به، و ذلك لأن نسبة السدس مع الثلث ثلثان و ثلث، فيقسم الثلث حينئذ بينهما ثلثان منه لمن أوصى له بالثلث، و ثلث منه لمن أوصى له بالسدس لأن النقص الحاصل عليه على نسبة مالهما من الوصية، كما هو واضح.

و ثانيهما عتق ثلاثة أرباع النفيس و من الخسيس نصفه، لأنه إن سبق إعتاق النفيس فجميعه حر، و إن سبق إعتاق الآخر فنصفه حر، فنصفه على التقديرين حر، و إنما النزاع و الازدحام في النصف الثاني الذي هو قدر سدس المال، فيقسم بينهما، فيعتق من النفيس ربعه مضافا إلى النصف، و من الخسيس نصفه.

إلا أنه كما ترى لا ينطبق على قاعدة قسمة ما تعارضت فيه البينتان من الأعيان بين المتخاصمين، ضرورة عدم كون العتق كذلك، و من هنا قال الرافعي: إن الصحيح و به قطع الأكثرون الوجه الأول.

هذا و في المسالك و نبه المصنف بقوله: و شهد آخران أو الورثة إلى آخره على أنه لا فرق هنا بين شهادة الوارث و غيره، إذ لا تهمة للوارث تمنع شهادته هنا و إن كانت واردة في غير هذه الصورة، كما سيأتي في ما لو شهدوا بالرجوع عن الأول، و يزيد الورثة عن الأجانب أنه لا يشترط هنا كونهم عدولا، لأن شهادتهم بعتق الثاني مع عدم تعرضهم للأول بمنزلة الإقرار بعتقه مضافا إلى ما ثبت بالبينة، نعم يشترط كون الشاهد جميع الورثة، كما يرشد إليه قول المصنف: أو الورثة، و قال في المسألة الثانية: و شهد من ورثته عدلان، و لو كانوا عدولا كفى

ج 41، ص: 246

منهم اثنان كالأجانب».

قلت: لا تهمة في المسألتين، لكن إشكال المصنف في الثانية يأتي هنا، ضرورة كون الورثة هم المدعى عليهم في المسألتين، و إقرارهم في أحدهما لا يعارض البينة في الآخر، فلا تحمل عليه عبارة المصنف المتضمنة للقرعة، نعم الوجه في عبارة المصنف أنه ذكرها على مذهب الشيخ على معنى عدم الفرق بين كون الشاهدين من الورثة أو أجنبيين لعدم التهمة فتتجه حينئذ القرعة، و الله العالم.

ج 41، ص: 247

حكم العدالة و عدمها في هذه المسألة و السابقة، لأن الوارث لو لم يتعرض للسابقة كان الحكم كالمسألة الأولى».

قلت: و فيه ما ذكرناه من الاشكال مع فرض المزاحمة كما في المسألة السابقة و إلا فمع فرض عدم المزاحمة يعمل بمقتضى البينة و بمقتضى الإقرار، بل لو فرض تكذيب الورثة للبينة التي شهدت بعتق سالم و قالوا: إنما أعتق غانما و فرض أن كل واحد منهما قدر الثلث أعتق الأول بالبينة و الثاني بالإقرار الذي لا يصلح معارضا للبينة الأولى و ليس شهادة، لأن الفرض فسقهم، و لو قالوا: لا نعلم أنه أعتق سالما و لكنه أعتق غانما فعن بعض الشافعية القرعة و فيه منع واضح بعد الإحاطة بما ذكرنا، بل منه يعلم ما في جملة من كلماتهم المحكية في الروضة للرافعي.

ج 41، ص: 248

و لو للشك في حجيتها مع عدمه، كنفس الدعوى إذا لم تكن محررة فهي حينئذ كما لو شهدت البينة بدار لزيد أو عمرو و يحتمل الرجوع إلى القرعة التي هي لكل أمر مشكل، إذ المستحق في نفس الأمر أحدهما، و نسبته إليهما على السواء، و قد تعذر علمه بموت الموصى، و الفرض حجية شهادة العدلين، لإطلاق دليلها، و يحتمل القسمة بينهما، لأنه مال قد انحصر فيهما و نسبتهما إليه على السواء، فيقسم بينهما، و يجعل كأنه رد كل وصية إلى نصفها، و الوسط لا يخلو من قوة، كما مال إليه في المسالك.

ج 41، ص: 249

تقدم الكلام فيه في كتاب القضاء و لا مانع من تمكينه من النظر إلى الأمة بل المواقعة لأن الناس مسلطون على أموالهم، نعم قد تحصل مصلحة في بعض المقامات تقتضي جواز الحبس للحاكم.

ج 41، ص: 250

سبب بعيد مع احتماله، فيختص الضمان حينئذ بالشاهد، فان رجع الولي على الشاهد كان له قتله مع اعترافه بتعمد الكذب، و لو طالب المزكي لم يكن عليه القصاص بل الدية، لما سمعت إلا في صورة الاعتراف بالعلم بكون القتل عدوانا، و لكن ليس للولي جمعهما في الطلب و إلا اجتمع له القصاص و الدية، بل في كشف اللثام ليس له توزيعهما عليهما، حتى إن اقتص من الشاهد أعطاه نصف الدية و أخذه من المزكي، لأنهما و إن تساويا في سببية الحكم لكن تباينا في المشهود به، فكل منهما مستقل في جنايته، و الله العالم.

ج 41، ص: 251

فلو شهد أربعة بالزناء و اثنان منهم بالإحصان فعلى الأول على شاهدي الإحصان ثلاثة أرباع: نصف للشهادة بالإحصان و نصف النصف الآخر الذي هو ربع، لأنهما نصف شهود الزناء، و على الثاني على شاهدي الإحصان الثلثان: ثلث منهما للشهادة بالزناء و الثلث الآخر للشهادة بالإحصان و على الآخرين الثلث، و يحتمل تساويهم في الغرم على كل تقدير، فلا يضمنان إلا النصف، لأن شاهدي الإحصان و إن تعددت جنايتهم فإنهم يساوون من اتحدت جنايته، لأن الدية تسقط على عدد الرؤوس لا الجناية، كما لو جرحه أحدهما مائة و الآخر واحد ثم مات من الجميع، و الله العالم.

ج 41، ص: 252

و لو رجعا عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل إلحاقهما برجوع شاهدي الأصل في ضمان الجميع و برجوع أحدهما، فعليهما جميعا نصف الضمان. و لو رجع أحدهما عن الشهادة على أحد الأصلين و الآخر عن الشهادة على الآخر ضمنا الجميع، لاختلال شهادتي الأصلين جميعا، فإنه لا يثبت أحدهما إلا بشهادة الفرعين جميعا. و لو رجع أحدهما عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل تضمين النصف، لعدم الفرق بين الرجوع عن شهادة الأصلين كليهما أو عن شهادة أحدهما، لاختلال الشهادة بكل منهما من غير فرق، و احتمل ضمان الربع بناء على أنهما إن رجعا جميعا عن شهادة أحد الأصلين ضمنا النصف.

و لو شهد على كل شاهد اثنان و رجع الجميع ضمن كل الربع، و يقتص منهم لو اعترفوا بالعمد، و الله العالم.

ج 41، ص: 253

به، ثم يحبسه أياما ثم يخلي سبيله»

و قال أيضا في شاهدي زور فرا من يد علي (عليه السلام): «إن علي هذين حتى أنكلهما»

إلى غير ذلك، و ليس منه الغالط في شهادته و لا من ردت لمعارضة بينة أخرى بل و لفسقه.

ج 41، ص: 254

بسم الله الرحمن الرحيم

ج 41، ص: 255

و دخل بها قبل الاذن ضرب اثنا عشر سوطا و نصفا ثمن حد الزاني (1) الثالث: المجتمعان تحت إزار واحد مجردين مقدر بثلاثين إلى تسعة و تسعين على قول (2) الرابع: من افتض بكرا بإصبعه (3) قال الشيخ: يجلد من ثلاثين إلى سبعة و سبعين، و قال المفيد: من ثلاثين إلى ثمانين و قال ابن إدريس: من ثلاثين إلى تسعة و تسعين، الخامس: الرجل و المرأة يوجدان في لحاف واحد و إزار مجردين يعزران من عشرة إلى تسعة و تسعين (4) قاله المفيد، و أطلق الشيخ التعزير، و قال في الخلاف: روى أصحابنا فيه الحد، و لقائل أن يقول: ليس من هذه مقدر سوى الأولين، و الباقي يرجع في ما بين الطرفين إلى رأي الحاكم، كما يرجع إليه في تقدير غيره و إن تحدد في طرفيه بما ذكر».

قلت: كأن الذي دعاه إلى تسمية المقدر المزبور تعزيرا مع أن له مقدرا هو اشتمال النص على إطلاق التعزير عليه، و فيه بعد تسليمه في الجميع إمكان منع إرادة ما يقابل الحد منه، و لعله لذا ذكرها بعضهم في الحدود، و الأمر سهل.

ثم قال المصنف و أسباب الأول ستة: الزناء، و ما يتبعه، و القذف، و شرب الخمر، و السرقة، و قطع الطريق، و الثاني أربعة:

البغي، و الردة، و إتيان البهيمة، و ارتكاب ما سوى ذلك من المحارم، فلنفرد لكل قسم بابا عدا ما يتداخل أو سبق و في المسالك في شرح

ج 41، ص: 256

الأخير «جعل عقوبة الباغي- و هو المحارب و من في معناه و المرتد- تعزيرا غير معهود و المعروف بين الفقهاء تسميته حدا، و لا ينافي كون الحد مقدرا، لأن القتل أيضا مقدر بإزهاق الروح إما مطلقا أو على وجه مخصوص، و جعل ارتكاب المحارم قسيما للثلاثة نظرا إلى أن الثلاثة الأول منصوصة بخصوصها من الشارع، و الرابع داخل من حيث العموم، و الأولى جعل سبب التعزير أمرا واحدا و هو ارتكاب المحرم الذي لم ينصب الشارع له حدا مخصوصا».

قلت: قد ترك ذكر التعزير في عنوان الكتاب في القواعد و التحرير و اللمعة، بل جعل في الأول مقاصده ثمانية و السابع و الثامن المحارب و المرتد.

و في كشف اللثام «الحد في الأصل المنع، و منه الحديد، لامتناعه و صلابته، و يقال للبواب: حداد لمنعه الناس، سميت بها الأمور المقررة في الشرع لمنع الناس عن معاص معينة،

عن سدير (1) قال: «قال أبو جعفر (عليه السلام): حد يقام في الأرض أزكى فيها من مطر أربعين ليلة و أيامها»

و عن عبد الرحمن بن الحجاج (2)عن أبي إبراهيم (عليه السلام) في قول الله عز و جل (3) «يُحْيِ الْأَرْضَ بَعْدَ مَوْتِها» قال: «ليس يحييها، و لكن يبعث الله رجلا فيحيون العدل، فتحيي الأرض لإحياء العدل، و لإقامة حد فيه أنفع في الأرض من القطر أربعين صباحا».».

قلت: لا كلام في كون المقدرات المزبورة حدودا، إنما الكلام في اندراج ما لا مقدر له شرعا تحت اسم الحد الذي هو عنوان أحكام كثيرة في

ج 41، ص: 257

النصوص كدرء الحد بالشبهة (1)و عدم اليمين في الحد (2) و عدم الكفالة فيه (3) و للإمام العفو عن الحد الثابت بالإقرار دون البينة (4) و عدم الشفاعة في الحد (5)و غير ذلك و عدم اندراجه، يحتمل ذلك لإطلاقه على مطلق العقوبة في كثير من النصوص نحو

«إن الله جعل لكل شي ء حدا و لمن جاوز الحد حدا» (6)

و يحتمل العدم كما هو ظاهر الأصحاب هنا و في ما لو اعترف بحد و لم يبينه، لظهور لفظ الحد عرفا في المحدود، و لنحو

خبر حماد بن عثمان (7)

«قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد، قلت له: دون ثمانين، قال: لا، و لكن دون أربعين، فإنها حد المملوك، قلت: و كم ذاك؟ فقال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل و قوة بدنه»

و خبر معاوية بن عمار (8)

«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الامرأتان ينامان في ثوب واحد فقال: يضربان، قلت: حدا؟ فقال: لا، قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد، قال: يضربان، قلت: الحد؟ قال: لا»

و غير ذلك مما يدل على مغايرة التعزير للحد في المفهوم، بل فيها ما هو كالصريح في ذلك، نعم لا ينكر إطلاق الحد على ما يشمل التعزير أيضا، فلعل الاقتصار في الأحكام المخالفة للأصول و العمومات على الحد بالمعنى الأخص دون غيره

ج 41، ص: 258

إلا ما يفهم من فحوى أو غيرها لا يخلو من قوة، و من هنا يقوى عدم اندراج القصاص في إطلاق الحد، و الله العالم.

ج 41، ص: 259

كان أجود، و يمكن تكلف إخراجهما بقوله في فرج امرأة محرمة، فإنه لا تحريم في حقهما، و كذا يدخل فيه المختار و المكره، و يجب إخراج المكره إلا أن يخرج بما خرج به الأولان»- في غير محله، لأنها على التقدير المزبور شرائط في الحد لا في تحقق حقيقة الزناء.

و كذا لا يدخل فيه إيلاج ذكر الخنثى المشكل، لعدم العلم بكون ذكرها ذكرا، و في المسالك لعدم مبادرة المعنى عند إطلاقه إليه و جواز سلبه عنه، و فيه نظر، و ربما زيد الأصلي لإخراجه، و لا بأس به توضيحا و إلا فالمنساق من التعريف الذكر من الإنسان.

و كذا الكلام في فرجها الذي لم يعلم كونه فرج امرأة و ربما زيد أيضا أصلي أو يقينا لإخراجها، و لا بأس به أيضا.

و كأن قول المصنف: و غيره «من غير عقد» إلى آخره، تفسير للمحرمة، و لعله لذا ترك قول «محرمة» في النافع، و هو المناسب للتعريف، و كأنه في ذكره تبع به ما تسمعه من عبارتي المقنعة و التهذيب المحتمل لتعليق «من» فيه بمحرمة و إن كان يشكل بصدقه على الزوجة حينئذ أو المراد بالتحريم ما يعم العرضي، و هذا قيد يخرجه.

هذا و في الرياض «أما الزناء الموجب للحد فهو إيلاج الإنسان، و إدخاله فرجه و ذكره الأصلي في فرج امرأة محرمة عليه أصالة من غير عقد نكاح و لو متعة بينهما و لا ملك من الفاعل القابل و لا شبهة دارئة، و ضابطها ما أوجب ظن الإباحة بلا خلاف أجده، و به صرح في الغنية، و لعله المفهوم منه عرفا و لغة، و إطلاق العبارة و إن شمل غير المكلف إلا أنه خارج مما ذكرناه من قيد التحريم، مع احتمال أن يقال: إن التكليف من شرائط ثبوت الحد بالزناء لا أنه جزء من مفهومه، فلا يحتاج إلى ازدياد التحريم من هذا الوجه و إن احتيج إليه لتحقيق معنى الزناء لعدم

ج 41، ص: 260

تحققه عرفا و لغة إلا به، و إلا فدخول المجنون بامرأة مثلا لا يعد فيهما زناء ما لم تكن المدخول بها محرمة عليه أصالة».

و فيه أن ذلك لا يوجب الزيادة المزبورة، ضرورة تحقق الإيلاج بامرأة بلا عقد و لا ملك و لا شبهة و إن لم يكن في ذلك حرمة عليه، لعدم التكليف الذي فرض عدم مدخليته في تحقق معنى الزناء الذي هو على التقدير المزبور وطء الأجنبية التي هي غير الزوجة و المملوكة عينا أو منفعة، و مقتضاه أن وطء الشبهة زناء لغة و عرفا لكنه لا يوجب الحد و هو مناف لمقابلته به في النكاح المقتضية لكونه وطء الأجنبية على أنها أجنبية، و ربما يظهر بذلك ثمرة في غير الحد من الأحكام المعلقة على الزناء كالعرف و نحوه» إن لم يكن قرينة على إرادة الخاص منه، و لعل إيكاله إلى العرف أولى من التعرض لكشف مفهومه كغيره من الألفاظ، ضرورة تحقق وصف الزناء في المرأة و الرجل على وجه يتحقق في أحدهما دون الآخر، و لا ريب في عدم صدق التعريف المزبور على إيلاج المرأة ذكر الغير فيها مع تحقق وصف الزناء فيها، و لعل ذكر الأصحاب بعض القيود في التعريف من حيث ثبوت الحد به و عدمه و لو للشرائط الشرعية لذلك لا لكشف مفهومه، و

قال رسول الله (صلى الله عليه و آله) لماعز بعد إقراره بالزناء أربعا (1): «أ تعرف الزناء؟ فقال: هو أن يأتي الرجل حراما كما يأتي أهله حلالا».

و كيف كان ف يتحقق ذلك عرفا بغيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا كما نص عليه غير واحد بل هو المشهور كما عن المختلف، بل لم أجد فيه خلافا، كما اعترف به في الرياض، نعم في الوسيلة في الوطء في دبر المرأة قولان: أحدهما أن يكون زناء و هو

ج 41، ص: 261

الأثبت. و الثاني أن يكون لواطا و لعله أراد ما في المقنعة: «الزناء الموجب للحد وطء من حرم الله تعالى وطأه من النساء بغير عقد مشروع إذا كان الوطء في الفرج خاصة دون ما سواه» و في النهاية: «الزناء الموجب للحد هو وطء من حرمه الله من غير عقد و لا شبهة عقد، و يكون في الفرج خاصة» و فيه أن الظاهر منه الأعم كما عن ابن إدريس التصريح به. كل ذلك مضافا إلى الإطلاق فتوى و رواية ف

في الصحيح (1) و غيره (2)

«إذا أدخله فقد وجب الغسل و المهر و الرجم».

هذا و قد صرح غير واحد باعتبار غيبوبة قدر الحشفة من مقطوعها و قد يحتمل اعتبار دخوله أجمع، بل في كشف اللثام أنه أحد الوجهين، لكن فيه أن العرف على خلافه، ضرورة صدق اسم الإدخال، اللهم إلا أن يقال: إن

قوله (عليه السلام) في الصحيح «إذا أدخله»

ظاهر في الجميع، لكن خرجنا عنه في ذي الحشفة، لما (3) ورد من ترتب الحكم على التقاء الختانين، فيبقى غيره. و فيه أن الظاهر كون التحديد الشرعي بالتقائهما لبيان التحقق في العرف بدخول المقدار المزبور من غير فرق بين الحشفة و غيرها منه.

و كيف كان فلا خلاف في أنه يشترط في تعلق الحد بالزاني و الزانية العلم بالتحريم عليه حين الفعل أو ما يقوم مقامه من الاجتهاد و التقليد، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه فضلا عن محكيه، مضافا إلى الأصل و خبر (4) درء الحد بالشبهة و غير ذلك.

و منه يعلم الوجه في اشتراط العقل، ضرورة عدم العلم للمجنون

ج 41، ص: 262

بذلك، بل لا حرمة عليه حتى يعلم بها.

و كذا يشترط فيه الاختيار منهما أيضا على الأصح كما ستعرف من تحقق الإكراه في الرجل و المرأة.

و أما البلوغ فالإجماع بقسميه عليه لحديث (1) رفع القلم و غيره، بل يمكن إغناء الشرط الأول بناء على إرادة العلم بالتحريم فعلا عليه، ضرورة عدمها على غير البالغ.

و يشترط في تعلق الرجم بهما الذي هو حد الله الأكبر كما أن الجلد حده الأصغر مضافا إلى ذلك الإحصان في كل منهما بلا خلاف نصا (2)

و فتوى بل الإجماع بقسميه عليه، و ستعرف إن شاء الله تحقيق الحال فيه.

و على كل حال ف لو تزوج امرأة محرمة كالأم و المرضعة و المحصنة و زوجة الولد و الأب فوطأ مع الجهل بالتحريم فلا حد للشبهة الدارئة له الملحقة له بالنكاح الصحيح، و ضابطها على ما سمعته من الرياض «ما أوجبت ظن الإباحة» و في المسالك «ضابطها توهم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له» قلت: قد تقدم في كتاب النكاح (3) تحقيق وطء الشبهة الذي عن كثير تعريفه بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع ظن الاستحقاق، بل عن آخر تعريفه بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم، و مقتضى الأول الاكتفاء بالظن و إن لم يكن معتبرا شرعا، كما أن مقتضى الثاني حصولها بمجرد الاحتمال

ج 41، ص: 263

و إن كان مساويا أو مرجوحا، لكن أطنب العلامة الطباطبائي في مصابيحه في كتاب النكاح في بيان فساد ذلك و عرف الوطء بالشبهة بأنه «الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرم، و المراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق، و يكون النكاح مع ذلك جائزا، كما لو اشتبه عليه ما يحل من النساء بما يحرم منهن مع عدم الحصر أو عول على إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته إلى غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعا و إن كان قريبا أو مظنونا و بارتفاع- إلى آخره- الجنون و النوم و نحوهما دون ما كان بسبب محرم كشرب الخمر المسكر، فإنه بحكم الزاني في تعلق الحد و غيره كما ستعرفه» و مقتضاه كما صرح به عدم ترتب الشبهة على الظن الغير المعتبر شرعا لا في الموضوع و لا في الحكم إلا أن يعتقد الإباحة به جهلا منه و إلا كان زانيا و هو و إن كان صريح بعض المتأخرين كثاني الشهيدين و سبطه إلا أن جملة من عبارات الأصحاب مطلقة في الاكتفاء بالظن الشامل لما لا يعلم صاحبه الحل، و ربما لا يكون ملتفتا لذلك و لا متصورا لحكمه من هذه الجهة، و قد ذكرنا في كتاب النكاح (1) تفصيل الحال في ذلك و غيره، فلاحظ و تأمل.

و كيف كان ف لا ينهض العقد بانفراده شبهة في سقوط الحد عندنا مع علمه بالتحريم معه و أنه فاسد ف لو استأجرها للوطء لم يسقط بمجرده و كذا لو عقد على إحدى المحرمات و وطأ، بل الإجماع بقسميه عليه، بل يمكن دعوى الضرورة عليه،

ج 41، ص: 264

خلافا لأبي حنيفة فدرأ الحد عنه بذلك و لو كان العقد على الأم، و كم له مثل ذلك مما هو مخالف لضرورة الدين في الأموال و الفروج و الدماء، و المحكي من كلامه لا يقبل الحمل على إرادة ما لا يعلم حرمته يقينا و إن كان هو حراما بمقتضى الاجتهاد، نحو ما صدر من الفاضل في النكاح من تخصيص الزناء بالمعلوم حرمته إجماعا كنكاح المحارم و نحوهن دون ما كان محل خلاف، مع أنه يجب حمل كلام الفاضل على إرادة عدم الحكم بالزناء على من نكح في المسائل الخلافية، لاحتمال تقليده من يرى الجواز لا أن المراد عدمه ممن هو مجتهد في الحرمة أو مقلد له.

و لو توهم الحل به على وجه اعتقده سقط الحد حينئذ للشبهة الدارئة له، كغيره مما هو كذلك، بل و إن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات باختيار مذهب فاسد يقتضي ذلك أو باعراض عن أهل الشرع أو بغير ذلك مما يكون فيه مشتبها و إن كان هو اثما في وطئه كما حققنا ذلك في كتاب النكاح (1) فلاحظ و تأمل مع احتمال القول بأن نكاح أهل الأديان الفاسدة ليس من الشبهة، و إنما ألحقنا الأولاد ل

قوله (صلى الله عليه و آله) (2): «لكل قوم نكاح»

فتأمل.

و كذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل، كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته أو أمته فوطأها فلا حد عليه، كما لا حد عليها أيضا لو ظنته زوجها أو سيدها.

و لو تشبهت له فعليها الحد دونه لأنها زانية و هو مشتبه و بالعكس العكس

و في رواية أبي روح (3)

يقام عليها الحد

ج 41، ص: 265

جهرا و عليه سرا قال: «إن امرأة تشبهت بأمة رجل و ذلك ليلا فواقعها و هو يرى أنها جاريته فرفع إلى عمر فأرسل إلى علي (عليه السلام) فقال: اضرب الرجل حدا في السر و اضرب المرأة في العلانية»

و هي مع عدم صحة سندها متروكة عند المعظم مخالفة للقواعد، بل عن نكت النهاية سمعت من بعض فقهائنا أنه أراد إيهام الحاضرين الأمر بإقامة الحد على الرجل سرا و لم يقم الحد عليه استصلاحا و حسما للمادة لئلا يتخذ الجاهل الشبهة عذرا، و هذا ممكن، فما عن القاضي من العمل بظاهرها في غير محله.

و كذا يسقط الحد لو أباحته نفسها فتوهم الحل و اعتقده أو مطلقا على ما سمعته في تحقيق موضوع الشبهة.

و يسقط الحد مع الإكراه بلا خلاف و لا إشكال و لكن هو يتحقق في طرف المرأة قطعا فلا حد عليها إجماعا بقسميه لحديث رفع القلم (1)

و غيره مما يأتي في المجنون و النصوص المستفيضة (2)

منها

الخبر(3)

«ليس على المستكرهة شي ء إذا قالت: استكرهت».

نعم في تحققه في طرف الرجل تردد بل عن الغنية الجزم بعدمه، لأن الإكراه يمنع من انتشار العضو و انبعاث القوى، لتوقفهما على الميل النفساني المنافي لانصراف النفس عن الفعل المتوقف عليه صدق الإكراه، و إليه يرجع ما في كشف اللثام من التعليل بعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف و الأشبه (11) عند المصنف و غيره

ج 41، ص: 266

إمكانه لما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع أي أن الانتشار يحدث عن الشهوة، و هي أمر طبيعي لا ينافيها تحريم الشرع كما في المسالك و في كشف اللثام «لأن التخويف بترك الفعل، و الفعل لا يخاف منه، فلا يمنع الانتشار».

قلت: كأن القائل المزبور لاحظ الإكراه بمعنى الحمل على ما يكرهه و لا يريده في نفس الأمر، لعدم تحقق الانتشار مع وجود الصارف الذي هو الكراهة، و فيه- مع إمكان فرضه و تحققه بدونه بأن يدخل الحشفة في الفرج و هو غير منتشر، كما أنه يمكن فعله من غير تخويف حين انتشار الآلة بأن يدخل الآلة المنتشرة قهرا على صاحبها في الفرج- أن ذلك غير معتبر في صدق الإكراه، ضرورة عدم توقف امتثال النهي عن الزناء على ذلك كي يستلزم عدم تصور الإكراه عليه، بل يكفي فيه عدم وقوع الفعل منه و إن حصل له الميل الطبيعي، فحينئذ لو هدد بالقتل و نحوه مما يجب عليه الفعل معه يتحقق منه بعد فرض حصول الميل الطبيعي الذي هو غير مكلف برفعه.

و كأنه إلى ذلك أومأ المصنف بالتعليل المزبور، و احتمال أن الإكراه في المقام غيره في ما تقدم سابقا لا أثر له نصا و لا فتوى، و ما في المسالك من تعليل سقوط الحد عن المكره بالحذر من تكليف ما لا يطاق محمول على بعض الأفراد، نعم قال فيها بعد ما سمعته من وجهي تحقق الإكراه و عدمه: «و على كل حال فلا حد للشبهة» و فيه أن المتجه الحد بناء على عدم تحقق الإكراه فيه، ضرورة استلزام حصوله حينئذ لعدم كونه مكرها فيه.

و كيف كان ف يثبت للمكرهة على الواطئ مثل مهر نسائها على الأظهر الأشهر بل المشهور، بل في المسالك تارة لم يذكر كثير

ج 41، ص: 267

منهم الخلاف فيه، و أخرى لم يعدها كثير من مسائل الخلاف لا لما في المسالك من أن مهر المثل عوض البضع إذا كان محترما خاليا عن المهر كقيمة المتلف، و البضع و إن لم يضمن بالفوات لكن يضمن بالتفويت و الاستيفاء، ضرورة عدم رجوعه إلى حاصل يعتد به، بل ل

قول علي (عليه السلام) في خبر طلحة (1) المنجبر بفتوى الأصحاب «إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها، فإذا كانت حرة فعليه الصداق»

المؤيد بمفهوم

قوله (صلى الله عليه و آله) (2): «لا مهر لبغي»

بل و بما يفهم من غيره مما ورد (3) في الشبهة و غيرها من ضمان منفعة البضع في غير الزناء، فما عن الخلاف و المبسوط من عدم المهر لها للأصل و لأنه لا مهر لبغي واضح الضعف دعوى و دليلا.

و من العجب ما يحكى عنه في المبسوط «إذا استكره امرأة على الزناء فلا حد عليها، لأنها ليست بزانية، و عليه الحد لأنه زان، فأما المهر فلها مهر مثلها عند قوم، و قال آخرون: لا مهر لها، و هو مذهبنا، لأن الأصل براءة الذمة» مع أنه قال متصلا به: «و الأحكام التي تتعلق بالوطء على ثلاثة أضرب: أحدها معتبر فيهما، و هو الغسل، فالغسل

ج 41، ص: 268

على كل واحد منهما، و الحد معتبر بكل واحد منهما، فان كانا زانيين فعلى كل واحد منهما الحد، و إن كان أحدهما زانيا فعليه الحد دون الآخر و أما المهر فمعتبر لها، فمتى حدت فلا مهر، و إذا سقط الحد وجب لها» و عنه أيضا في فصل اجتماع العدتين «و الأحكام المتعلقة بالوطء على ثلاثة أضرب- إلى أن قال-: و ضرب آخر يعتبر بالموطوءة، إن كانت زانية لم يجب، و إن لم نكن زانية وجب و إن كان الرجل زانيا، و هو المهر» و عنه أيضا في كتاب الصداق «إن أكره امرأة أو وطأها شبهة فأفضاها وجب المهر و الدية» و عنه في الديات «لا مهر لها إن كانت ثيبا للزناء و إن كانت بكرا فلها المهر و الدية».

و بالجملة فلا وثوق بما سمعته منه و إن كان ربما يشهد له التعليل في مهر الشبهة باستحلال فرجها، بل في

خبر طلحة بن زيد (1) المروي في الفقيه و التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) أنه قال:

«ليس على زان عقر و لا على مستكرهة حد»

إلا أنه يجب الخروج عنه بما عرفت.

هذا كله إذا كان هو المكره. أما إذا كان غيره فهل المهر عليه أو على المكره؟ مقتضى ما سمعته في كتاب الغصب (2) أن الضمان على المكره الذي هو أقوى من المباشر، و لكن قد ذكرنا هناك أنه إن لم يكن إجماعا أمكن القول بالرجوع عليه و إن رجع على الآخر، هذا كله في المهر.

و أما لحوق الأولاد فقد يقضي به أيضا بعض ما سمعته من تعريف الشبهة و قاعدة اللحوق بأشرف الأبوين في ما لو فرض الإكراه في أحدهما دون الآخر و غير ذلك، فيكون شبهة شرعا، و إن كان لم يحضرني الآن

ج 41، ص: 269

من النصوص المعتبرة ما يدل عليه بالخصوص، و الله العالم.

و لا يثبت الإحصان الذي يجب معه الرجم حتى يكون الواطئ بالغا حرا و يطأ في فرج مملوك بالعقد الدائم أو الرق متمكن منه يغدو عليه و يروح بلا خلاف أجده في الأول بل و لا إشكال بعد معلومية رفع القلم عن غير البالغ المقتضي لسقوط الحد عنه كما عرفته سابقا، و من هنا كان الإجماع بقسميه عليه، لكن على معنى اعتبار البلوغ حين الزناء، بل الظاهر كونه كذلك أيضا بمعنى اعتباره في وطء زوجته، فلو أولج غير بالغ و لو مراهقا في زوجته حتى غيب الحشفة ثم زنى بالغا لم يكن الوطء الأول معتبرا في تحقق الإحصان، لأنه يشترط في إحصانه الوطء بعد البلوغ و إن كانت الزوجية مستمرة، للأصل و الاستصحاب و قصور فعله عن أن يناط به حكم شرعي، و نقص اللذة و عدم انسياق نحوه من الدخول و شبهه و عن المبسوط أن تراعى الشروط حين الزناء و لا اعتبار بما قبل ذلك.

و كذا لا خلاف في الثاني، بل الإجماع بقسميه عليه على الوجه الذي سمعته في البلوغ،

قال الصادق (عليه السلام) في صحيح أبي بصير (1)

«في العبد يتزوج الحرة ثم يعتق فيصيب فاحشة، فقال: لا رجم عليه حتى يواقع الحرة بعد ما يعتق، قلت: فللحرة عليه خيار إذا أعتق، قال: لا رضيت به و هو مملوك، فهو على نكاحه الأول»

كل ذلك مضافا إلى الاعتبار، و ما تسمعه من النص أيضا.

و حينئذ فلو وطأ العبد زوجته الحرة أو الأمة لم يكن محصنا لو زنى بعد ما أعتق ما لم يطأ زوجته بعد العتق، و كذا المملوكة لو وطأها زوجها المملوك أو الحر لم تكن محصنة بذلك إلا أن يطأها بعد عتقها.

ج 41، ص: 270

و في

صحيح أبي بصير (1)

«لا يحصن الحر المملوكة، و لا المملوك الحرة»

و في

صحيح الحلبي (2)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل أ يحصن المملوكة؟ فقال: لا يحصن الحر المملوكة، و لا يحصن المملوك الحرة، و اليهودي يحصن النصرانية و النصراني يحصن اليهودية»

و في كشف اللثام، و لعل المملوك منصوب و الحرة مرفوعة فيكون كصحيح أبي بصير.

و لو أعتق الزوجان ثم وطأها بعد الإعتاق تحقق الإحصان لهما، و لو أعتق أحدهما ثم وطأها تحقق الإحصان له و إن كان الآخر رقيقا و إن لا يطأها بعد العتق فلا إحصان، و كذا المكاتب، فان حكمه حكم القن، فلا يحصن المكاتب و لا المكاتبة ما بقي فيه من الرق شي ء، للأصل و الاحتياط و صدق المملوكية و نقص حده عن حد الحر بالحساب.

و أما الثالث فهو المشهور، بل لا إحصان بالزناء و وطء الشبهة اتفاقا في كشف اللثام، بل لعله كذلك في المتعة أيضا و إن كان قوله في الانتصار:

«على الأصح» مشعرا بوجوده، إلا أنى لم أتحققه كما اعترف به غيرنا أيضا للأصل و الاحتياط و الاعتبار و الأخبار، ك

موثق إسحاق بن عمار (3)

سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الرجل إذا هو زنى و عنده السرية و الأمة يطأها تحصنه الأمة، فقال: نعم إنما ذاك لأن عنده ما يغنيه عن الزناء، قلت: فان كان عنده أمة زعم أنه لا يطأها فقال: لا يصدق، قلت: فان كانت عنده امرأة متعة تحصنه، قال: لا إنما هي على الشي ء الدائم عنده»

و نحوه موثقه الآخر عنه (عليه السلام) أيضا (4)

و مرسل ابن البختري (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في الرجل

ج 41، ص: 271

يتردد في المتعة أ تحصنه؟ قال: لا إنما ذلك على الشي ء الدائم عنده»

و خبر عمر بن يزيد (1) عنه (عليه السلام) أيضا «لا يرجم الغائب عن أهله، و لا المملك الذي لم يبن بأهله، و لا صاحب المتعة، قلت: ففي أي حد سفر لا يكون محصنا؟ قال: إذا قصر و أفطر.»

نعم المشهور كما اعترف به غير واحد تحققه بملك اليمين، بل من الانتصار و الغنية الإجماع عليه، و هو الحجة مضافا إلى خبري إسحاق بن عمار (2) السابقين و

صحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليه السلام) «سألته عن الحر تحته المملوكة هل عليه الرجم إذا زنى؟ قال: نعم»

و عموم

صحيح حريز (4) عن الصادق (عليه السلام) «سألته عن المحصن فقال: الذي يزني و عنده ما يغنيه»

و صحيح إسماعيل بن جابر (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) «قلت له: ما المحصن رحمك الله؟ قال:

من كان له فرج يغدو عليه و يروح فهو محصن».

خلافا للمحكي عن القديمين و الصدوق و الديلمي من عدم الإحصان به، للأصل و الاحتياط المندفعين بما عرفت، و

صحيح محمد بن مسلم (6) عن الباقر (عليه السلام) «و كما لا تحصن الأمة و اليهودية و النصرانية إذا زنى بحرة فكذلك لا يكون عليه حد المحصن إذا زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة و تحته حرة»

و الصحيح الآخر (7)

«سأله عن الرجل يزني و لم يدخل بأهله أ يحصن؟ قال: لا و لا الأمة»

المحتملين للتقية من أبي حنيفة

ج 41، ص: 272

و أصحابه، و الأول للمتعة كما عن الشيخ و إن بعد جمعا بينه و بين الأقوى منه من وجوه كما عرفت و ما سمعته من

قول الصادق (عليه السلام) (1)

«لا يحصن الحر المملوكة»

بناء على قراءة الحر بالنصب و المملوكة بالرفع، لكنه غير معلوم، فالأقوى حينئذ تحقق الإحصان به.

نعم الأقوى عدم إلحاق التحليل به، للأصل و الاحتياط و عدم انصراف الإطلاق إليه، و ما عساه يفهم من التعليل بالمتعة من عدم الإغناء على الدوام، فما في الروضة من أن الوجه الإلحاق، لدخوله في ملك اليمين من حيث الحل، و إلا بطل الحصر المستفاد من الآية ففيه أن ذلك بعد تسليمه لا يقتضي الإحصان كما في المتعة.

و أما اعتبار الوطء فهو المحكي عن صريح النهاية و المبسوط و السرائر و الجامع و الإصباح و الغنية مدعيا عليه إجماع الإمامية، بل صرح به غير واحد من المتأخرين، و يدل عليه- مضافا إلى الأصل و الاحتياط- ما سمعته من الصحيح (2)

و غيره، لكن أطلق المصنف في النافع، بل قيل:

إنه كذلك في كثير من كتب القدماء كالمقنعة و الانتصار و الخلاف و التبيان و مجمع البيان، و يمكن حمله على الغالب، بل في الرياض «و منه يظهر كون الفرج هو القبل دون الدبر كما صرح به جماعة من غير خلاف بينهم أجده إلا من إطلاق نحو عبارة المتن، و فيه ما عرفته من إمكان حمله على الغالب».

قلت: هو و إن كان مقتضى الأصل و الاحتياط إلا أن الانصاف عدم خلوه من الاشكال إن لم يكن إجماعا في ما إذا وطأ بالغا دبرا و كان متمكنا من الفرج أيضا، نعم لو لم يتمكن إلا من الدبر أمكن الإشكال فيه

ج 41، ص: 273

بعدم انسياقه من النصوص، أما الأول فيحتمل قويا الاجتزاء به، كما في كل مقام اعتبر الدخول فيه، مضافا إلى الإطلاق هنا الذي مقتضاه أيضا تحققه به و إن وقع على وجه محرم كحيض و إحرام و صوم و نحوها، و مقتضاه أيضا الاجتزاء بتغيب الحشفة على نحو غيره من المقامات.

و أما اعتبار التمكن منه على وجه يغدو عليه و يروح إذا شاء الذي اعتبره المصنف و الشيخان فيدل عليه صحيح إسماعيل (1)

المتقدم المؤيد بما سمعته من نصوص الإغناء (2)

فمتى لم يكن كذلك كمن كان غائبا عن زوجته شهرا على ما عن التبيان و فقه القرآن لم يكن محصنا، للأصل و الاحتياط و

خبر ربيع الأصم (3)

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل له امرأة بالعراق فأصاب فجورا و هو بالحجاز فقال: يضرب حد الزاني مائة جلدة و لا يرجم، قلت: فان كان معها في بلدة واحدة و هو محبوس في سجن لا يقدر أن يخرج إليها و لا تدخل هي عليه أ رأيت إن زنى في السجن؟ قال: هو بمنزلة الغائب عن أهله يجلد مائة جلدة»

و

قول أبي جعفر (عليه السلام) في حسن أبي عبيدة (4)

«قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل له امرأة بالبصرة و فجر بالكوفة أن يدرأ عنه الرجم و يضرب حد الزاني، و في رجل محبوس في السجن و له امرأة في بيته في المصر و هو لا يصل إليها فزنى في السجن، فقال:

عليه الحد و يدرأ عنه الرجم».

و عن السيد أن الأصحاب فرقوا بين الغيبة و الحيض بأن الحيض لا يمتد و ربما امتدت الغيبة، و بأنه يتمتع من الحائض بما دون موضع

ج 41، ص: 274

الحيض بخلاف الغيبة.

و على كل حال ف في رواية مهجورة تحديد ذلك بما دون مسافة التقصير و هي رواية عمر بن يزيد (1) السابقة

و مرفوعة محمد بن الحسين (2)

«الحد في السفر الذي إن زنى لم يرجم إذا كان محصنا إذا قصر و أفطر»

و لا ريب في قصورهما عن إثبات ذلك بهما بعد أن كان العرف على خلافهما، فالأولى جعل المدار على العرف و لعله لذا اقتصر غير من عرفت على التمكن من الوطء متى شاء، و في

حسن محمد بن مسلم (3)

«المغيب و المغيبة ليس عليهما رجم إلا أن يكون الرجل مع المرأة و المرأة مع الرجل»

و لعل الجميع بمعنى، و الله العالم.

و في اعتبار كمال العقل خلاف، فلو وطئ المجنون عاقلة مثلا وجب عليه الحد رجما أو جلدا، هذا اختيار الشيخين و الصدوق و القاضي و ابن سعيد في ما حكي عنهم، ل

خبر أبان بن تغلب (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: «إذا زنى المجنون أو المجنونة جلدا الحد، و إن كان محصنا رجم، قلت: و ما الفرق بين المجنون و المجنونة و المعتوه و المعتوهة؟ فقال: المرأة إنما تؤتى و الرجل إنما يأتي، فإنما يأتي إذا عقل كيف تأتي اللذة، و أما المرأة إنما تستكره الفعل بها، و هي لا تعقل لما يفعل بها،.»

و عن المبسوط نسبته إلى رواية الأصحاب مشعرا بدعوى الإجماع عليه.

و لكن فيه تردد كما في النافع بل منع وفاقا لكافة المتأخرين حتى المصنف في نكت النهاية، بل عن الشيخين في العريض

ج 41، ص: 275

و الخلاف ذلك أيضا، بل عن المبسوط قبل النسبة المزبورة ما يشعر بالإجماع على العدم، بل هو المحكي عن صريح الغنية و ظاهر السرائر، لحديث رفع القلم الذي استدل به أمير المؤمنين (عليه السلام) على عمر حين أمر بحد المجنونة في

المروي عن إرشاد المفيد (1) قال له: «أما علمت أن هذه مجنونة؟ و أن النبي (صلى الله عليه و آله) قال: رفع القلم فإنها مغلوبة على عقلها و نفسها»

و الاستدلال بتعليله فلا يضر اختصاص مورده، و استدل بنحوه أيضا في سقوط الحد عن المجنون الذي كان أحد الستة الذين أخذوا بالزناء (2) و نحوه ما في

الصحيح (3)

«في امرأة مجنونة زنت قال: إنها لا تملك أمرها، ليس عليها شي ء».

كل ذلك مضافا إلى

قوله (عليه السلام) في صحيح حماد بن عيسى (4): «لا حد على مجنون حتى يفيق، و لا على صبي حتى يدرك، و لا على النائم حتى يستيقظ»

و إلى ما

في آخر (5)

«لا حد لمن لا حد عليه، يعني لو أن مجنونا قذف رجلا لم أر عليه شيئا، و لو قذفه رجل فقال:

يا زاني لم يكن عليه حد»

و نحوه الموثق (6)

و غيره أيضا فلا ريب في أنه الأصح، و الخبر المزبور قاصر عن معارضة ذلك بل لا جابر له بعد ما عرفت، فيجب طرحه أو حمله كما عن الفاضل على من يعتوره الجنون إذا زنى بعد عقله، لأن العلة تنطبق على ذلك، أو على بقاء شعور له يصلح

ج 41، ص: 276

لثبوت التكليف أو نحو ذلك، و إلا كان موهونا أيضا بذلك و نحوه، كما هو واضح.

هذا و في مجمع البرهان أنه يشترط في إحصان الرجل كون المرأة المزني بها عاقلة بالغة، فلو زنى المحصن بمجنونة أو صغيرة فلا رجم، و فيه نظر يأتي عند تعرض المصنف لذلك.

و يسقط الحد خاصة بادعاء الزوجية، و لا يكلف المدعي بينة و لا يمينا، و كذا بدعوى ما يصلح شبهة بالنظر إلى المدعي خاصة حتى دعوى شراء الأمة من مالكها بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم الإجماع عليه ل

صحيح أبي عبيدة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: «أتي لعلي (عليه السلام) بامرأة مع رجل قد فجر بها فقالت:

استكرهني و الله يا أمير المؤمنين، فدرأ عنها الحد، و لو سئل هؤلاء عن ذلك لقالوا لا تصدق و قد فعله و الله أمير المؤمنين (عليه السلام)»

بعد العلم بعدم إرادة خصوص دعوى الإكراه منه و لو للاتفاق ظاهرا مع احتمال أن يقال: إن مجرد الدعوى ما لم يعلم كذبها تحقق الشبهة التي يدرأ بها الحد المبني على التخفيف و إن كان لا يخلو من نظر. هذا و في المسالك «و لا يسقط فيه من أحكام الوطء سوى الحد، فلو كانت أمة فعليه لمولاها العقر، أو حرة مكرهة فمهر المثل إن لم يثبت استحقاق الوطء» قلت: هو كذلك إذا لم يكن مقتضى الأصول سقوطه أيضا، و الله العالم.

و الإحصان في المرأة كالإحصان في الرجل بلا خلاف أجده، بل عن الغنية، الإجماع عليه، لاشتراك معنى الإحصان فيهما نصا (2)

ج 41، ص: 277

و فتوى، فيشترط حينئذ فيها جميع ما عرفته على النحو الذي سمعته، و في مجمع البرهان هنا متصلا بما سمعته سابقا «و يشترط أيضا في إحصان المرأة و رجمها بلوغ الرجل الزاني بها لا عقله، فلو زنت المحصنة بصغير فلا رجم عليها، و لو زنت بمجنون فقط كان الرجم عليها، و لا رجم و لا جلد على الصغير و المجنون، نعم قد يخوفان و يؤدبان إن حصل باختيارهما» و كأنه مناف لما سمعته منه سابقا، و تمام الكلام في ذلك عند تعرض المصنف.

و على كل حال فما يعتبر في إحصان الرجل معتبر في إحصان المرأة لكن المراد من تمكنها من الزوج إرادته الفعل على الوجه المزبور، لا إرادتها متى شاءت ضرورة عدم كون ذلك حقا لها، و في

صحيح أبي عبيدة (1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «سأله عن امرأة تزوجت برجل و لها زوج، فقال: إن كان زوجها مقيما معها في المصر الذي هي فيه تصل إليه و يصل إليها فإن عليها ما على الزاني المحصن الرجم، و إن كان زوجها الأول غائبا أو مقيما معها في المصر الذي هي فيه لا يصل إليها و لا تصل إليه فإن عليها ما على الزانية غير المحصنة».

لكن يراعى فيها كمال العقل إجماعا لما سمعته من النصوص (2)

عموما و خصوصا بخلاف الرجل فان فيه الخلاف المزبور و حينئذ ف لا حد على مجنونة في حال الزناء و لو كانت محصنة بل و لو زنى بها العاقل لارتفاع التكليف عنها.

و لا تخرج المطلقة ال رجعية عن الإحصان بطلاقها لأنها بحكم الزوجة و حينئذ ف لو تزوجت عالمة كان عليها

ج 41، ص: 278

الحد تاما و هو الرجم و كذا الزوج الثاني إن علم بالتحريم و العدة، و لو جهل بأحدهما فلا حد للشبهة و لو كان أحدهما عالما حد حدا تاما دون الجاهل، و لو ادعى أحدهما الجهالة قبل إذا كان ممكنا في حقه و ذلك كله واضح، إلا أنه ينبغي تقييده بإمكان الجهالة في الحكم في حق من جهله و إلا لم يقبل، بل عن المقنعة و النهاية إطلاق عدم القبول و إن أمكن تنزيله على ذلك فلا خلاف، و الأصل في ذلك ما تقدم في كتاب النكاح (1) في بحث الشبهة من النصوص (2)

الواردة في عدم معذورية من كان في دار الإسلام في مثل ذلك، إلا أنه يجب حمله على ما ذكرنا.

و على كل حال ففي

صحيح يزيد الكناسي (3)

«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن امرأة تزوجت في عدتها، قال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة فان عليها الرجم، و إن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزاني غير المحصن»

و عليه يحمل إطلاق

الموثق (4)

«عن رجل كانت له امرأة فطلقها أو ماتت فزنى، فقال: عليه الرجم، و عن امرأة كان لها زوج فطلقها أو مات فزنت عليها الرجم، قال: نعم»

و المروي عن قرب الاسناد(5)

«عن رجل طلق امرأته أو بانت منه ثم زنى ما عليه؟ قال: عليه الرجم، و عن

ج 41، ص: 279

امرأة طلقت و زنت بعد ما طلقت بسنة هل عليها الرجم؟ قال: نعم».

و منه يعلم حكم البائن فإنها تخرج بالطلاق البائن عن الإحصان كما يخرج الرجل به كذلك و حينئذ ف لو راجع المخالع لم يتوجه عليه الرجم إلا بعد الوطء لأنها بحكم الزوجة الجديدة.

و كذا المملوك لو أعتق و المكاتب إذا تحرر الذي قد سمعت النص (1)

عليه و ألحقنا به الصبي إذا بلغ و المجنون إذا أفاق، لأن الوطء السابق على ذلك بحكم العدم للأصل و الاحتياط و غيرهما مما أشرنا إليه سابقا.

و يجب الحد على الأعمى رجما أو جلدا بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه، لعموم الأدلة فإن ادعى الشبهة قيل و القائل الشيخان و ابن البراج و سلار لا تقبل لبعض الوجوه الاعتبارية التي لا ترفع ما يقتضي القبول و من هنا كان الأشبه بأصول المذهب و قواعده القبول مع الاحتمال (11) وفاقا للمشهور لإطلاق الأدلة الذي مقتضاه أيضا خلاف ما قيده به ابن إدريس من شهادة الحال بما ادعاه، بأن كان قد وجدها على فراشه مثلا، أما لو شهد الحال بخلاف ذلك لم يصدق، بل و ما عن المقداد أيضا من التقييد بكونه عدلا.

ج 41، ص: 280

و الاختيار فلو أكره على الإقرار لم يصح بلا خلاف و لا إشكال، و في

المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في حسن أبي البختري (1)

«من أقر عند تجريد أو حبس أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه»

و كذا لا عبرة بإقرار السكران و النائم و الساهي و الغافل و نحوهم».

و الحرية بلا خلاف كما في الرياض قال: «كما في سائر الأقارير، بل اعتبارها هنا أولى» قلت: فيتجه حينئذ قبوله في العبد مع تصديق المولى و تبعيته به بعد العتق مع عدمه و غير ذلك مما سمعته في الإقرار (2) فلا يناسب إطلاق الشرطية إلا أن يراد بها حسب ما تقدم، و في القواعد «و لو صدقه مولاه صح و لو أعتق بعد الإقرار فالأقرب الثبوت» و كان احتمال العدم المستفاد من قوله: «الأقرب» لأنه أقر حين لم يكن عبرة بإقراره، فهو كما إذا أقر صبيا ثم بلغ، و يدفعه ظهور الفرق بسلب عبارة الصبي دونه كما هو مفروغ منه عندهم في غير المقام.

و تكرار الإقرار أربعا في أربعة مجالس بلا خلاف معتد به أجده في الأول عندنا، نعم عن أكثر العامة الاكتفاء بالمرة، و نسب إلى ظاهر ابن أبي عقيل منا، و لا ريب في ضعفه، لتطابق النصوص من الطريقين على خلافه، فمن طريق العامة ما

روي (3)

«أن ماعز بن مالك جاء إلى النبي (صلى الله عليه و آله) فقال: يا رسول الله إني زنيت، فأعرض عنه، ثم جاء من شقه الأيمن، فقال: يا رسول الله إني قد زنيت، فأعرض عنه، ثم جاءه فقال: إني قد زنيت ثم جاءه فقال: إني قد

ج 41، ص: 281

زنيت، قال: ذلك أربع مرات، فقال: أ بك جنون؟ قال:

لا يا رسول الله، قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول الله (صلى الله عليه و آله) اذهبوا به فارجموه»

و روي (1) أنه قال: لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت، قال: لا يا رسول الله، قال: أ نكتها لا تكنى؟ قال: نعم كما يغيب المرود في المكحلة و الرشا في البئر، قال:

فهل تدري ما الزناء؟ قال: نعم أتيت منها حراما كما يأتي الرجل من امرأته حلالا، قال: ما تريد بهذا القول؟ قال: أريد أن تطهرني، فأمر به فرجم»

و هو كالصريح في اعتبار الأربع، و احتمال أن ذلك للارتياب في جنونه و عدمه فأراد التثبت في أمره يدفعه عدم تقيد ذلك بالعدد المزبور، و كان يمكن البحث عنه أول مرة مع أنه في بعض ألفاظ

الحديث (2)

«شهدت على نفسك أربع شهادات اذهبوا به فارجموه»

و في رواية أخرى (3)

«أنه لما اعترف ثلاثا قال له: إن اعترفت الرابعة رجمتك، فاعترف الرابعة».

و من طرق الخاصة قول أحدهما (عليهما السلام) (4)

«لا يرجم الزاني حتى يقر أربع مرات بالزناء إذا لم يكن شهود، فان رجع ترك و لم يرجم»

و غيره من

المعتبرة المستفيضة (5)

المشتملة على نحو قضية ماعز في امرأتين جاءتا إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) و كان يقول في كل واحدة: اللهم إنها شهادة و هذه اثنتان إلى الأربع، فقال: اللهم

ج 41، ص: 282

إنه قد ثبت لك عليها أربع شهادات ثم رجمها»

نعم في

صحيح الفضيل (1) عن الصادق (عليه السلام) «من أقر على نفسه عند الامام بحق حد من الحدود لله تعالى مرة واحدة حرا كان أو عبدا حرة كانت أو أمة فعلى الامام أن يقيم الحد على الذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا المحصن، فإنه لا يرجم حتى يشهد عليه أربع شهود»

إلا أنه- مع موافقته للعامة و اشتماله على عدم الفرق بين الحر و العبد و على الفرق بين المحصن و غيره الذي لم يحك عن الخصم القول به، بل ظاهر المحكي عنه خلافه- قاصر عن معارضة غيره من وجوه، فوجب طرحه أو حمله على غير الزناء من الحدود أو غير ذلك.

و حينئذ ف لو أقر دون الأربع لم يجب الحد لما عرفت و لكن وجب التعزير كما في القواعد و عن الشيخين و ابن إدريس، لعموم ما دل على الأخذ بالإقرار المقتصر في الخروج منه على الحد للإجماع و النصوص، و إلا فهو عاص فاسق بإقراره و لو مرة، لكن قد يشكل مع عدم الإجماع و النص بأن الأصل البراءة و بما عساه يظهر من عدمه على الإقرار الواقع عند النبي (صلى الله عليه و آله) و أمير المؤمنين (عليه السلام) مع ما في بعضها من التراخي الطويل بين الأقارير، إلا أن يقال: إنهما علما بالإقرار أربعا في ما بعد أو أن الصد عنه و نحوه تعزير و لكن ذلك كله كما ترى، نحو ما قيل من أن ذلك من حيث تشييع الفاحشة فيحرم عليه الإقرار فيعزر، إذ هو واضح المنع في ما لو أراد تطهير نفسه، و لعله لذا تردد فيه الأردبيلي و الأصبهاني، بل ظاهر الأول الميل إلى العدم، إلا أن الانصاف عدم البأس بالقول بثبوت المعصية عليه بإقراره، فيجب التعزير و إن لم يجب الحد، و الله العالم.

ج 41، ص: 283

و أما الثاني المشار إليه بقوله و لو أقر أربعا في مجلس واحد فقد قال في الخلاف و المبسوط و ابن حمزة لا يثبت بل ربما استظهر من الأول الإجماع عليه، لما وقع من تعدد الأقارير في المجالس عند النبي (صلى الله عليه و آله) و علي (عليه السلام) و لكن فيه تردد بل منع وفاقا لإطلاق الأكثر و صريح غير واحد ممن تأخر، بل في الرياض نسبته إلى كافة المتأخرين، و منه يعلم و هن الإجماع المزبور على فرض صحة الاستظهار المذكور، إذ ليس إلا الناقل و ابن حمزة، فهو أولى بدعوى الإجماع على خلافه. و ما وقع مع أنه قضية اتفاقية لا دلالة فيه على تعدد المجالس فضلا عن اعتباره، بل لعل ظاهر خبر ماعز (1)

كون المجلس واحدا، فإطلاق المعتبرة المؤيد بإطلاق الفتاوى و صريحها بحاله.

و على كل حال فلا خلاف و لا إشكال في أنه يستوي في ذلك الرجل و المرأة لإطلاق الأدلة.

و كذا لا خلاف و لا إشكال في أنه تقوم الإشارة المفيدة للإقرار في الأخرس مقام النطق كما في غيره لإطلاق ما دل على ذلك، كما هو واضح خلافا لأبي حنيفة، و يكفي المترجمان كما يكفي شاهدان على إقرار الناطق أربعا، و لا يكفي أقل منهما، لأن الترجمة شهادة على الأصح لا رواية، و الله العالم.

و لو قال: زنيت بفلانة العفيفة لم يثبت الزناء (11) الموجب للحد في طرفه حتى يكرره أربعا (12) لما عرفت و هل يثبت القذف (13) بذلك للمرأة فيه تردد (14) من أن ظاهره القذف عرفا و أنه هتك لحرمتها و أن حد القذف للمقذوف فلا يدرأ بالشبهة،

ج 41، ص: 284

و ربما أيد ب

قول النبي (صلى الله عليه و آله) في خبر السكوني (1): «لا تسألوا الفاجرة من فجر بك، كما جاز عليها الفجور يهون عليها أن ترمي البري ء المسلم»

و قول علي (عليه السلام) (2): «إذا سألت الفاجرة من فجر بك فقالت: فلان حدها حدين حدا لفجوره بها و حدا لفريتها على الرجل المسلم»

و من أن نسبة الزناء إلى نفسه لا تستلزم زناها، لاحتمال الاشتباه و الإكراه، فلا يكون إقراره بالزناء على نفسه قذفا لها بذلك.

و ربما كان في

صحيح محمد بن مسلم (3) عن الباقر (عليه السلام) «في رجل قال لامرأة يا زانية أنا زنيت بك، قال: عليه حد القذف لقذفه إياها، و أما قوله أنا زنيت بك فلا حد عليه فيه إلا أن يشهد على نفسه أربع مرات بالزناء عند الامام»

نوع إيماء إلى عدم القذف بالقول المزبور.

نعم الظاهر ثبوت التعزير عليه بايذائه الامرأة و هتكه لعرضها عرفا، و الخبران المزبوران انما اشتملا على قولها: «زنى بي فلان» و فرق واضح بين قولها و قوله في إفادة القذف و عدمه، فلا ريب في أن الأقوى الثاني.

و حينئذ فما في المسالك- من أن الوجه ثبوت القذف بالمرة مع الإطلاق لأنه ظاهر فيه و الأصل عدم الشبهة و الإكراه، و لو فسره بأحدهما قبل و اندفع عنه الحد و وجب عليه التعزير- لا يخلو من نظر، ضرورة كون الظهور المزبور إنما هو في بادئ النظر، فلا عبرة به، لا أقل من أن يكون شبهة، و الأصل المزبور لا يحقق موضوع القذف بعد عدم دلالة اللفظ عليه في ثاني النظر، و دعوى عدم سقوط المزبور بالشبهة لكونه

ج 41، ص: 285

حقا للمقذوف لا لله تعالى خاصة يدفعها عموم الدليل، و ربما يأتي له مزيد تحقيق في محله إن شاء الله. و أما قوله «و لو فسره» إلى آخره فهو المحكي عن الشيخين و ابن إدريس، و وجهه واضح بناء على ما عرفت.

و لو أقر بحد و لم يبينه لم يكلف البيان بلا خلاف على ما في الرياض و ظاهره و إن لم نقل بوجوب ضربه كما صرح به في المسالك، و لعله للأصل و ظاهر بعض النصوص (1) الآتية و الأمر بدرء الحد بالشبهة (2) و لما تسمعه من خبر أنس (3)

و لما في غير واحد من النصوص (4)

من ترديد جزم المقر فكيف بالساكت، و ل

قوله (صلى الله عليه و آله) (5): «من أتى من هذه القاذورات شيئا فستر ستره الله و أن من بدا صفحته أقمنا عليه الحد»

و أقل مراتب الأمر الاستحباب، و

قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (6): «للرجل الذي أقر عنده أربعا: ما أقبح في الرجل منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس الملأ، أ فلا تاب في بيته؟ فو الله لتوبته في ما بينه و بين الله أفضل من إقامة الحد عليه».

لكن قد يشكل بما دل (7)

على عدم جواز تعطيل حد لله تعالى

ج 41، ص: 286

و الفرض إقراره بحق له عليه، فيكلف البيان كما لو أقر بحق لآدمي، و بمنع كون مثله شبهة دارئة و خبر مالك (1)

ليس من طرقنا، و الترديد إنما هو في ما اعتبر فيه العدد و ما وقع من النبي (صلى الله عليه و آله) و أمير المؤمنين (عليه السلام) إنما هو في بيان عدم صدور ما يقتضي ثبوته، لا في ما بعده كما في الفرض.

نعم لو قيل: إن حكمه متى أجمل ضرب حتى ينهى عن نفسه كما عن القاضي و ظاهر الشيخ ل

خبر محمد بن قيس (2) عن الباقر (عليه السلام) «إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أمر على رجل أقر على نفسه بحد و لم يسم أن يضرب حتى ينهى عن نفسه»

اتجه حينئذ عدم التكليف بالبيان، لعدم الاجمال حينئذ في الشرع، و لعله كذلك لصحة الخبر المزبور و عمل المشهور به في الجملة.

و ما في المسالك من المناقشة في سنده باشتراك محمد بن قيس بين الثقة و غيره و في مجمع البرهان بأن في سنده سهلا- مدفوع بإرادة الثقة منه هنا بالقرائن المفيدة لذلك، كرواية عاصم بن حميد عنه و غيرها، و أن الأمر في سهل سهل.

كالمناقشة بإطلاق الحد على الرجم و على القتل بالسيف و الإحراق بالنار و رمى الجدار عليه و غير ذلك مما ستقف عليه و على الجلد المختلف كيفية و كما فهو مجمل، على أن منه ما لا يثبت إلا بالإقرار أربعا، مؤيدا ذلك كله

بالمروي عن أنس بن مالك (3) قال: «كنت عند النبي (صلى الله عليه و آله) فجاءه رجل فقال: يا رسول الله إني أصبت حدا

ج 41، ص: 287

فأقمه علي و لم يسمه، فحضرت الصلاة فصلى النبي (صلى الله عليه و آله) الصلاة فقام إليه الرجل فقال: يا رسول الله إني أصبت حدا فأقم في حدا لله، قال: أ ليس قد صليت معنا؟ قال: نعم، قال: فان الله قد غفر لك ذنبك وحدك».

إذ هي كالاجتهاد في مقابلة النص، و خبر أنس الذي هو من طرق العامة المحتمل لصدور التوبة منه لا يصلح معارضا للصحيح المعمول به من طرق الخاصة المؤيد ب

مرسل المقنع (1)

«قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أقر على نفسه بحد و لم يبين أي حد هو أن يجلد حتى يبلغ الثمانين فجلد، ثم قال: و لو أكملت جلدك مائة ما ابتغيت عليه بينة غير نفسك».

و لعله لذا قيل كما عن ابن إدريس لا يتجاوز به المائة و لا ينقص عن ثمانين لكن فيه أنه لا يوافق مذهبه من عدم العمل بأخبار الآحاد الصحيحة فضلا عن المراسيل، على أن الحد في القيادة خمسة و سبعون، فليس أقله الثمانون، بل لا يوافق مذهبنا أيضا، ضرورة قصوره عن تقييد الصحيح المزبور المشتمل على بيان حد المعترف بالحد على الإجمال الذي مقتضاه الضرب و إن تجاوز المائة، لاحتمال وقوعه منه في مكان شريف أو زمان كذلك أو غير ذلك، و كون التعزير مقدرا بنظر الحاكم و لا نظر له ما لم يعلم المعصية إنما هو في غير المقام المحتمل تقدير الشارع بما يؤدي إليه نظر المقر، فيضرب ما لم ينه و إن زاد على المائة و يترك مع نهيه و إن نقص عن أقل الحد لاحتمال إرادة التعزير منا و لو على أن يكون نهيه قرينة على ذلك مع فرض المجازية.

و من ذلك يعلم ما في رد المصنف له بأنه ربما كان

ج 41، ص: 288

صوابا في طرف الكثرة و لكن ليس بصواب في طرف النقصان، لجواز أن يريد بالحد التعزير كما أن منه يعلم أيضا ما في مناقشة المصنف في ذلك بأن الحد حقيقة شرعية في المقدرات المذكورة، و إطلاقه على التعزير مجاز لا يصار إليه إلا بالقرينة، ثم على تقدير حمله على التعزير فأمره منوط بنظر الحاكم غالبا، و نظر الحاكم يتوقف على معرفة المعصية ليرتب عليها ما يناسبها لا بمجرد النهي و من التعزير ما هو مقدر فجاز أن يكون أحدها، فيشكل تجاوزها أو نقصها بدون العلم بالحال.

بل في المسالك «و يشكل الخبر أيضا باستلزامه أنه لو نهى في ما دون الحدود المعلومة قبل منه، و ليس هذا حكم الحد و لا التعزير، و أيضا فإن من الحدود ما يتوقف على الإقرار أربعا، و منها ما يتوقف على الإقرار مرتين، و منها ما يكفي فيه المرة فلا يتم إطلاق القول بجواز بلوغ المائة مع الإقرار دون الأربع، و بلوغ الثمانين بدون الإقرار مرتين، و اشتراط ذلك كله خروج عن مورد الرواية رأسا، فالحق طرح الرواية» إلى آخره.

إذ ذلك كله كما ترى ناشئ من تكلف علم زائد على ما عند الامام (عليه السلام) ضرورة كونه حكما تعبديا جاء بطريق صحيح معمول به فلا ينبغي الإعراض عنه أو تقييده بما لا دليل عليه أو غير ذلك مما هو كالاجتهاد في مقابلة الدليل المعتبر الذي من الواضح الفرق بين مضمونه و بين الإقرار بالزناء مثلا كما ستعرف.

هذا و في كشف اللثام تبعا للمعة و الروضة و إطلاق الخبرين و كلمة الأصحاب منزل على الحد الذي يقتضيه ما وقع من الإقرار، فلا يحد مائة ما لم يقر أربعا و لا ثمانين ما لم يقر مرتين، و لا تتعين المائة إذا أقر أربعا و لا الثمانون إذا أقر مرتين على قول غير الحلي، و في الرياض و لعل

ج 41، ص: 289

التنزيل للجمع بين الأدلة و لا بأس به.

و فيه أن ذلك لا شاهد له، بل ظاهر النص و الفتوى خلافه، و لعله للفرق بين الإقرار بالزناء و شرب الخمر مثلا و بين الإقرار بأن عليه حدا، فيعتبر الأربع في الأول دون الثاني الذي هو بمنزلة الإقرار بالإقرار أربعا الذي هو موجب الحد فلعله في غير المقام قد أقر بالزناء أربعا فثبت عليه الحد، و بالجملة ظاهر الخبر تحقق موجب العقوبة بالقول المزبور مرة واحدة فمع فرض العمل به لا وجه لهذه التكلفات كما هو واضح.

بل من التأمل في ما ذكرنا يظهر لك النظر في كثير من الكلمات هنا حتى المصنف و الفاضل و غيرهما ممن لا يرجع كلامه إلى العمل بالصحيح المزبور و لا إلى القواعد التي مقتضاها السقوط أصلا أو الحبس حتى يبين، و الله العالم.

و في التقبيل و المضاجعة في إزار واحد مثلا و المعانقة و نحو ذلك مما هو استمتاع بما دون الفرج روايتان: إحداهما مائة جلدة و هي صحيحة الحلبي (1)عن الصادق (عليه السلام) و

حسنة ابن سنان (2) عنه (عليه السلام) أيضا «حد الجلد أن يوجدا في لحاف واحد»

و رواية عبد الرحمن الحذاء (3) عنه (عليه السلام) أيضا «إذا وجد الرجل و المرأة في لحاف واحد جلد مائة»

و قال (عليه السلام) أيضا في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4)

«إذا وجد الرجل و المرأة في لحاف واحد قامت عليهما البينة بذلك و لم يطلع منهما على ما سوى ذلك جلد كل واحد منهما مائة جلدة»

و سأله أبو بصير (5)

«عن امرأة وجدت مع رجل في ثوب واحد، فقال: يجلدان مائة جلدة، و لا يجب الرجم

ج 41، ص: 290

حتى تقوم البينة الأربعة بأنه قد رؤي يجامعها»

و نحوه خبر الكناني (1)

إلى غير ذلك من النصوص المقدرة له بالمائة و حد الزاني، عن الخلاف نسبة ذلك إلى رواية أصحابنا، ثم قال: و روي أن عليهما أقل من الحد.

و في الأخرى دون الحد و هي

صحيحة حريز (2) عن الصادق (عليه السلام) أيضا «ان عليا (عليه السلام) حد رجلا و امرأة في لحاف واحد، فجلد كل منهما مائة سوط إلا سوطا»

و رواية الشحام (3) عنه (عليه السلام) أيضا «في الرجل و المرأة يوجدان في لحاف واحد، فقال: يجلدان مائة إلا سوطا»

و نحوه خبر أبان (4) عنه (عليه السلام) أيضا.

و هي أشهر عملا على معنى أن في ذلك التعزير المناط بنظر الحاكم الذي أقصاه مائة سوط إلا سوط دون الحد، بل قيل إنه المشهور، بل في كشف اللثام الإجماع كما يظهر منهم عليه، بل عن الغنية دعواه صريحا.

نعم فيها كما عن المقنعة و الإسكافي أنهما يعزران من عشرة إلى تسعة و تسعين جلدة، و ظاهرهما تحديد الأقل، و لكن لا دليل عليه إلا الإجماع المزبور الذي لم نتحققه، بل لعل المحقق خلافه، و أضعف منه ما عن بعض من إبدال العشرة بالثلاثين، لعدم دليل عليه أصلا مع أنه لم يعرف القائل به منا.

و لعل التأمل في الجمع بين النصوص يقتضي تعيين كونه مائة إلا سوطا خصوصا بعد إشعار

صحيح الحلبي (5) الوارد في الرجلين بأن ذكر المائة للتقية، قال: «كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخل عليه

ج 41، ص: 291

عباد البصري و معه أناس من أصحابه فقال له: حدثني عن الرجلين إذا أخذا في لحاف واحد، فقال له: كان علي (عليه السلام) إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد، فقال عباد: إنك قلت لي: غير سوط، فأعاد عليه ذكر الحد حتى أعاد عليه ذلك مرارا، فقال: غير سوط، فكتب القوم الحضور عند ذلك الحديث»

فيحمل نصوص المائة عليه، أو على علم الامام بالزناء، أو على من عزره الامام دفعتين إن قلنا به، أو غير ذلك فيتعين التعزير حينئذ بالمائة إلا سوطا إلا أني لم أجد بذلك قائلا.

نعم عن الصدوق الجمع بين النصوص بحمل المائة على البينة أو الإقرار، و المائة إلا سوطا على علم الامام، و لم أجده لغيره و لا الشاهد عليه.

كما أنى لم أجد في النصوص تقديره بدون الحد على الإطلاق في مفروض المسألة، و إن قال في الرياض: إنه كذلك في الصحيح، نعم قد ورد (1)

ما يقرب من ذلك في اجتماع المرأتين في لحاف واحد و كذا الرجلين كما أنه ورد (2)

في الأخيرين التقدير بالثلاثين سوطا، على أنه يمكن إرادة المائة إلا سوط مما دون الحد، فالعمدة حينئذ اتفاق الأصحاب ظاهرا على عدم تعيين التقدير المزبور.

و لو أقر بما يوجب الرجم ثم أنكر سقط الرجم بلا خلاف أجده، كما عن الفخر الاعتراف به، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة التي منها

قول الصادق (عليه السلام) في حسن ابن مسلم (3)

«من أقر على نفسه أقمته عليه إلا الرجم فإنه إذا أقر على نفسه ثم جحد لم يرجم»

و في حسن الحلبي (4)

«إذا أقر الرجل

ج 41، ص: 292

على نفسه بحد أو فرية ثم جحد جلد قال: أ رأيت إن أقر بحد على نفسه يبلغ فيه الرجم أ كنت ترجمه؟ قال: لا و لكن كنت ضاربه»

إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في السقوط من دون يمين، لكن عن جامع البزنطي أنه يحلف و يسقط عنه الرجم، و أنه رواه عن الصادقين (عليهما السلام) بعدة أسانيد، و لكن لم نقف على شي ء منها، فالمتجه عدم اعتباره، كعدم اعتبار احتمال عدم السقوط، لظهور خبر ماعز (1)

الوارد في الرجم في عدم القبول بعد إتمام الأربع لتمام الشهادة على نفسه، و ل

قوله (صلى الله عليه و آله) (2): «إن أقررت الرابعة رجمتك»

ضرورة كونه كالاجتهاد في مقابلة النص، نعم هو خاص في الرجم.

و في إلحاق القتل به إشكال من الاحتياط في الدماء و بناء الحد على التخفيف، و من خروجه عن النص، و لعل الأول لا يخلو من قوة، بل هو المحكي عن ابن حمزة، و اختاره في الرياض و يؤيده

المرسل بابن أبي عمير و جميل(3)

«إذا أقر الرجل على نفسه بالقتل قتل إذا لم تكن علة، فإن رجع و قال: لم أفعل ترك و لم يقتل»

و هو شامل لغير الرجم إن لم يكن ظاهرا فيه.

هذا كله في الرجم و أما لو أقر بحد غير الرجم لم يسقط بالإنكار في المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة يمكن معها دعوى الإجماع عليه، لقاعدة عدم سماع الإنكار بعد الإقرار، و للمعتبرة التي تقدم بعضها، خلافا للمحكي عن الخلاف و الغنية من السقوط مستدلا

ج 41، ص: 293

في الأول بالإجماع المحقق خلافه، و بأن ماعزا أقر عند النبي (صلى الله عليه و آله) فأعرض عنه مرتين أو ثلاثا ثم قال: «لعلك لمست أو قبلت» فلو لا أن ذلك يقبل لم يكن له فائدة، و هو كما ترى خلاف مفروض المسألة.

و من الغريب الاستدلال به في المسالك على سقوط الرجم بالإنكار، و منه ينقدح احتمال كلام الشيخ للرجوع قبل كمال ما يعتبر من المرات في الإقرار فلا يكون مخالفا، و لعل الغنية كذلك، و قيل: إنه يبعد ذلك في كلامه، بل و كذا

قول أحدهما (عليهما السلام) في مرسل جميل (1): «لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين، فان رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود»

المحمول على إرادة الرجوع بعد الإقرار مرة و إلا كان شاذا، و الله العالم.

و لو أقر بحد ثم تاب كان الامام مخيرا في إقامته رجما كان أو جلدا بلا خلاف أجده في الأول، بل في محكي السرائر الإجماع عليه، بل لعله كذلك في الثاني أيضا و إن خالف هو فيه، للأصل الذي يدفعه أولوية غير الرجم منه بذلك، و النصوص المنجبرة بالتعاضد و بالشهرة العظيمة التي منها

ما تضمنه غير (2) واحد من أنه «جاء رجل إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) فأقر بالسرقة فقال: أ تقرأ شيئا من القرآن؟ قال:

نعم سورة البقرة، قال: قد وهبت يدك لسورة البقرة، فقال الأشعث:

أ تعطل حدا من حدود الله تعالى؟! فقال: ما يدريك يا هذا، إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو، و إذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الامام إن شاء عفا و إن شاء قطع»

و خصوص المورد لا يخصص الجواب، بل

ج 41، ص: 294

لعل عدم العمل به كما تسمعه في السرقة لا ينافي العمل به هنا، لعموم الجواب في المقام.

مضافا إلى المروي عن تحف العقول عن أبي الحسن الثالث (عليه السلام) (1)

في حديث و أما الرجل الذي اعترف باللواط فإنه لم تقم عليه البينة، و إنما تطوع بالإقرار عن نفسه و إذا كان للإمام (عليه السلام) الذي من الله تعالى أن يعاقب عن الله سبحانه كان له أن يمن عن الله تعالى أ ما سمعت قول الله تعالى. هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِكْ بِغَيْرِ حِسابٍ (2)» نعم ليس في شي ء منها اعتبار التوبة، و لعل اتفاقهم عليه كاف في تقييدها، مضافا إلى ما يشعر به قوله (عليه السلام) في الأخير:

«تطوع» بل لعل الغالب في كل مقر بذلك إرادة تطهيره من ذنبه و ندمه عليه كما صرح به في جملة من النصوص المشتملة على الإقرار.

نعم ظاهر النص و الفتوى قصر الحكم على الامام (عليه السلام) و ربما احتمل ثبوته لغيره من الحكام و لا ريب في أن الأحوط الأول، لعدم لزوم العفو، لكن قد يقوى الإلحاق، لظهور الأدلة في التخيير الحكمي الشامل للإمام (عليه السلام) و نائبه الذي يقتضي نصبه إياه أن يكون له ماله.

هذا و في كشف اللثام المراد بالحد حد حقوق الله، فأما ما كان من حقوق الناس لا يسقط إلا بإسقاط صاحب الحق، و سيأتي في حد القذف أنه لا يسقط إلا بالبينة أو إقرار المقذوف أو عفوه أو اللعان، و في حد السرقة أنه لا يسقط بالتوبة بعد الإقرار، و في الرياض وجهه واضح، و في بعض

المعتبرة (3)

«لا يعفى عن الحدود التي لله تعالى دون الإمام،

ج 41، ص: 295

فأما ما كان من حق الناس في حد فلا بأس أن يعفي عنه دون الامام».

قلت: لا دلالة في ما ذكره من بعض المعتبرة على ما نحن فيه، و قد سمعت اشتمال النصوص (1)

على العفو عن حد السرقة، مضافا إلى ما يفهم منها من كون ذلك حكم الإقرار من حيث كونه كذلك، و إلى إطلاق الأصحاب، و لعله لأن الإمام أولى بالمؤمنين من أنفسهم و الله العالم.

و لو حملت المرأة و لا بعل لم تحد عندنا إلا أن تقر بالزناء أربعا أو تقوم عليها البينة، لاحتمال الاشتباه و الإكراه و غيرهما، خلافا لمالك، و ضعفه واضح، بل ليس علينا سؤالها، للأصل بل الأصول، فما عن ظاهر المبسوط من لزومه لا وجه له.

هذا و في القواعد أنه يشترط في الإقرار أن يذكر حقيقة الفعل لتزول الشبهة، إذ قد يعبر بالزناء عما لا يوجب الحد، و لهذا

قال (صلى الله عليه و آله) (2) لماعز: «لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت، قال:

لا، قال: أ فنكتها؟ لا تكني، فقال: نعم، قال: حتى غاب ذلك منك في ذلك منها كما يغيب المرود في المكحلة و الرشا في البئر، قال:

نعم، فعند ذلك أمر برجمه».

و فيه أنه- مع كونه ليس من طرقنا- قضية في واقعة و إلا فالظاهر الاكتفاء بظاهر اللفظ، لعموم ما دل على حجيته، و لذا لم يستقص في جملة من النصوص، كما هو واضح.

و لو أقر أنه زنى بامرأة فكذبته حد دونها و إن صرح بأنها طاوعته على الزناء، إذ لا يؤخذ أحد بإقرار غيره.

و لو أقر من يعتوره الجنون حال إفاقته بالزناء و أضافه إلى حال

ج 41، ص: 296

إفاقته حد و لو أطلق ففي القواعد لم يحد، لاحتمال وقوعه حال جنونه.

و فيه نظر خصوصا إذا قلنا باعتبار العقل في مفهوم الزناء.

و لو أقر العاقل بوطء امرأة و ادعى أنها امرأته فأنكرت الزوجية و الوطء فلا حد عليه و إن أقر أربعا، لأنه لم يعترف بالزناء، و لا مهر لها عليه لإنكارها الوطء، و لو اعترفت بالوطء و أنه زنى بها مطاوعة فلا مهر و لا حد عليه لما عرفت، و لا عليها إلا أن تقر أربعا.

و إن ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه عليها فلا حد على أحد منهما و عليه المهر كما هو واضح.

ج 41، ص: 297

المزبور أو العموم فهو مقيد أو مخصص بما ذكرناه أو محمول على شهادتهن منفردات.

و حينئذ فلا يكفي في الرجم أقل من أربعة رجال أو ثلاثة و امرأتين، و لا تقبل شهادة النساء منفردات فيه و لا في مطلق الحد و إن كثرن بل و لا شهادة رجل و ست نساء بلا خلاف أجده في ذلك إلا ما يحكى عن الخلاف من ثبوت الجلد بذلك دون الرجم، و لا ريب في شذوذه، لمخالفته ظاهر الأدلة المعتبرة كما مر الكلام في ذلك كله و غيره في كتاب الشهادات.

نعم قيل و القائل الإسكافي و الشيخ و الحلي و ابن حمزة و الفاضل و الشهيدان بل عن بعض أنه المشهور تقبل شهادة الرجلين و أربع نساء و لكن يثبت به الجلد لا الرجم

للموثق كالصحيح (1)

«قال في رجل محصن فجر بامرأة فشهد عليه ثلاثة رجال و امرأتان وجب عليه الرجم، و إن شهد عليه رجلان و أربع نسوة فلا تجوز شهادتهم، و لا يرجم، و لكن يضرب حد الزاني»

المؤيد بعموم

قوله (عليه السلام) (2): «تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجال»

المنجبر بالشهرة المزبورة خلافا للمحكي عن الصدوقين و القاضي و الحلبي و الفاضل في المختلف و غيره، فلا يجوز

للصحيح (3)

«تجوز شهادتهن في حد الزناء إذا كان ثلاثة رجال و امرأتان، و لا يجوز شهادة رجلين و أربع نسوة في الزناء و الرجم»

المؤيد بعموم ما دل (4) على عدم قبول شهادتهن في الحد، إلا أنه و إن كان صحيحا غير واضح الدلالة، لاحتمال إرادة تفسير الزناء

ج 41، ص: 298

بقوله (عليه السلام): «و الرجم» و لا تأييد بالعموم المزبور بعد تخصيصه بما دل على القبول مع الرجال، كل ذلك بعد الترجيح بالشهرة المحكية بل لعلها محصلة، فالقبول لعله الأقوى، نعم ما عن الخلاف من ثبوت الرجم به واضح الضعف، لمخالفته صريح النص فلا دليل عليه، و لذا لم يحك عن أحد موافقته على ذلك، و قد تقدم في كتاب الشهادات (1) الكلام في ذلك كله.

و على كل حال ف لو شهد ما دون الأربع و ما في حكمه لم يجب و حد كل منهم حد القذف للفرية عليه بذلك كما سماه الله تعالى كاذبا (2) و إن احتمل صدقه، بل ستسمع فيما سيأتي إن شاء الله أنه لو شهد الثلاثة قبل حضور الرابع حدوا لها.

و كيف كان ف لا بد في شهادتهم على الزناء من ذكر المشاهدة للولوج في الفرج كالميل في المكحلة من غير عقد و لا ملك و لا شبهة بلا خلاف معتد به أجده فيه بينهم، و لعله للاحتياط في الحدود المبنية على التخفيف، و لذا تسقط بالشبهة، و ل

قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (3): «حد الرجم أن يشهد عليه أربعة أنهم رأوه يدخل و يخرج»

و في

خبر أبي بصير (4)

«لا يرجم الرجل و المرأة حتى يشهد عليهما أربعة على الجماع و الإيلاج و الإدخال كالميل في المكحلة»

و قد سمعت قصة ماعز (5)

و في الرياض «و لأن الشهادة إنما تسمع إذا عوين أو سمع، و لا معنى للزناء حقيقة

ج 41، ص: 299

إلا ذلك، فلا تسمع الشهادة به إلا إذا عوين كذلك، و ربما أطلق على غيره من التفخيذ و غيره، فلو لم يصرح الشهود به لم تكن الشهادة نصا في الموجب للحد».

قلت: قد عرفت في كتاب الشهادات أنه يكفي فيها العلم، و خصوصا اليقين منه الذي أحد طرقه المشاهدة، فيمكن إرادة ذلك مما دل على اعتبارها، مع أنه ليس في خبر أبي بصير إلا اعتبار الشهادة على ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك خاص في حد الزناء و نحوه مما يطلب فيه التخفيف، فيكون اعتبار المعاينة شرطا فيه، و لو للنص الدال عليه الذي يحكم على ما دل على كفاية مطلق العلم فيها مؤيدا بكلام الأصحاب إلا أن يدعى أن بناءه على اعتبار الإبصار في المبصرات لا التعبد به في خصوص المقام، فيرد عليه ما قدمناه في كتاب الشهادات.

كما أنك قد سمعت ما ذكرناه في الإقرار من عدم دليل معتبر على اعتبار النصوصية فيه بل و لا الشهادة، فيكفي فيهما اللفظ الدال على ذلك وضعا أو عرفا، و لا يحتاج إلى زيادة على ذلك بحيث يعلم منه إرادة الأمر المخصوص و لو من قرائن الأحوال، نعم لا يكفي ما لا دلالة فيه على ذلك وضعا أو عرفا و إن قال في

الموثق (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) «إذا شهد الشهود على الزاني أنه قد جلس منها مجلس الرجل من امرأته أقيم عليه الحد»

لكنه قاصر عن مقاومة غيره سندا و عددا بل و عملا، إذ لم يحك عن أحد العمل به و إن حكي عن الشيخ احتماله بعد تخصيصه الحد بالجلد دون الرجم.

ج 41، ص: 300

و تبعه على الاحتمال المزبور المجلسي في ما حكي عنه، حيث إنه بعد أن ذكر النصوص الدالة على تمام الحد لاجتماع الرجلين أو الرجل و المرأة في لحاف واحد و على الأنقص منه قال: «و الأظهر في الجمع بين الأخبار مع قطع النظر عن الشهرة أن يؤخذ بالأخبار الدالة على تمام الحد، بأن يقال: لا يشترط في ثبوت الجلد المعاينة كالميل في المكحلة و تحمل الأخبار الدالة على ذلك على اشتراطه في الرجم كما هو الظاهر من أكثرها، و أما أخبار النقيصة فمحمولة على التقية».

و فيه مع أنه مخالف للأصحاب هنا مناف لما ذكروه في كتاب الشهادات من اعتبار العلم بالمشهود عليه و نصوص الاجتماع تحت لحاف واحد التي قد عرفت اتفاق الأصحاب إلا النادر على إرادة التعزير منها، و أن غايته ذلك أو الأنقص بسوط لو سلم العمل بها، فهو تعزير مخصوص مقدر بما يساوي الحد في بعض الأفراد، لا أنه يفهم منه ذلك مطلقا في مطلق ما حده الجلد على معنى يكفي فيه الشهادة على مقدماته دونه، بل يمكن تحصيل الإجماع هنا و في كتاب الشهادات على خلافه، مضافا إلى ما في النصوص من اعتبار الإدخال و الإخراج في الجلد أيضا،

قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حسن محمد بن قيس (1): «لا يجلد رجل و لا امرأة حتى يشهد عليه أربع شهود»

فلا محيص حينئذ عن طرح الموثق المزبور أو حمله على إرادة الكناية بذلك عن حصول سبب الحد، أو على إرادة التعزير من الحد فيه أو غير ذلك.

إنما الكلام في اعتبار المعاينة أو يكفي العلم بذلك من غيرها و في اعتبار ذكر ما يفيد ذلك على وجه النص أو يكفي فيه ما دل على ذلك وضعا أو عرفا و إن لم يكن نصا، و قد عرفت تحقيق الحال فيهما.

ج 41، ص: 301

و أما قول المصنف و يكفي أن يقولوا: لا نعلم بينهما سببا للتحليل فقد يشكل بعدم تحقق الزناء مع احتمال كونها زوجة و يمكن إرادته بعد العلم بكونها أجنبية عنه لكن لم يعلم الشبهة أو الإكراه أو نحوهما مما يسقط به الحد، فان وجهه حينئذ تحقق صدق الزناء الذي هو مقتض لترتب الحد و لم يعلم مسقطة من الشبهة و الإكراه مع عدم دعواهما و مع ذلك لا يخلو من نظر بناء على سقوط الحد عنه باحتمال ذلك، فلا بد من اعتبار علم الشاهد بكونه لا عن شبهة كما يقضي به تعريفهم للزناء الموجب للحد، بل يقضي به أيضا ذكر الاختيار و نحوه من شرائط الحد و الشك في الشرط شك في مشروطه.

هذا و في القواعد «و لا تكفي شهادتهم بالزناء عن قولهم: «من غير عقد و لا شبهة عقد» بل لا بد من ذلك، نعم يكفي أن يقولوا:

لا نعلم سبب التحليل» و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، و احتمال كون المراد العلم بعدم المحلل نحو ما قالوه في كتاب الشهادات في قول الشاهد: «ملكه و لا نعلم له مزيلا» يدفعه- مع أنه خلاف الظاهر- أنه راجع حينئذ إلى القول الأول الذي هو «من غير عقد» إلى آخره.

ثم إن الظاهر بناء عليه عدم لزوم الاستفسار عن ذلك للأصل و التخفيف بل المنساق من الاستفسار في أدلة الإقرار إرادة عدم إثبات موجب الحد و الله العالم.

و كيف كان ف لو لم يشهدوا بالمعاينة أو ما في حكمها بناء على ما ذكرناه لم يحد المشهود عليه لعدم تحقق موجبه حينئذ و حد الشهود إذا نسبوه للزناء حد القذف، و إلا فلا حد و لكن يعزرون كما هو واضح.

ج 41، ص: 302

و لا بد من تواردهم على الفعل الواحد و الزمان الواحد و المكان الواحد حتى يتحقق المشهود عليه الموجب للحد فلو شهد بعض بالمعاينة و بعض لا بها بناء على اعتبارها أو شهد بعض بالزناء في زاوية بيت و بعض في زاوية أخرى أو شهد بعض في يوم الجمعة و بعض في يوم السبت فلا حد، و يحد الشهود للقذف بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل و لا إشكال في صورة عدم اتفاق الأربعة على شي ء واحد كغير المقام من المشهود عليه من البيع و الإجارة و نحوهما.

إنما الكلام في اختصاص المقام عن غيره باعتبار ذكر الشهود الخصوصيات و الاتفاق عليها مع تعرض البعض على وجه لا يجزئ إطلاق الآخر و لا قوله: «لم أعلم به» و ربما شهد للثاني

الموثق(1)

«ثلاثة شهدوا أنه زنى بفلانة و شهد رابع أنه لا يدري بمن زنى، فقال: لا يحد و لا يرجم».

و منه يعلم الوجه في اشتراط توارد الجميع على الخصوصية إذا ذكرها بعضهم فيختص المقام حينئذ بذلك تعبدا من غير فرق بين الخصوصيات لكن أشكله ثاني الشهيدين في المسالك و الروضة و بعض من تبعه بخلو النصوص و كلام المتقدمين عن الاشتراط المزبور، بل في المسالك أن عدمه هو المعتمد، قال: «و يمكن حمل كلام المصنف و ما أشبهه على ذلك بحمل عدم القبول على تقدير التعرض لذلك و الاختلاف فيه و استحسنه في الرياض لو لا الموثق المتقدم الظاهر في الاشتراط في بعض الأفراد، و يتم في غيره بعدم القائل بالفرق من الأصحاب» قلت: لا إجماع مركب تسكن إليه النفس على عدم الاجتزاء بالشهادة على معاينة الإدخال و الإخراج على وجه الزناء من غير تعرض للزمان و المكان، و لا على ما إذا تعرض

ج 41، ص: 303

بعض و أطلق الآخر على وجه لم يعلم عدم شهادته بها، فالمتجه الاقتصار في الموثق على مورده.

و لو شهد بعض الشهود على أنه أكرهها على الزناء بها و شهد بعض بالمطاوعة ففي ثبوت الحد على الزاني وجهان بل قولان للشيخ في المحكي عن مبسوطة و خلافه أحدهما يثبت و هو مختاره في الأول، بل خيرة ابني الجنيد و إدريس في ما حكي عنهما للاتفاق على الزناء الموجب للحد على كلا التقديرين و الاختلاف إنما هو في قول الشهود لا في فعله و الآخر لا يثبت عليه حد لأن الزناء بقيد الإكراه غيره بقيد المطاوعة، فكأنه شهادة على فعلين و اختاره الفاضل في بعض كتبه و الشهيدان في النكت و المسالك، لمنع ثبوت الزناء على كل من التقديرين و أنه لم يشهد به على كل تقدير العدد المعتبر، فهو جار مجرى تغاير الوقتين و المكانين المتفق على عدم الثبوت مع تقديره.

و فيه وضوح الفرق بينهما، ضرورة اقتضاء الاختلاف المزبور تعدد الفعل بخلافه هنا المفروض اتفاق الجميع على اتحاد الزمان و المكان، و إنما اختلفوا في حال المزني بها و الزاني الذي لا يقتضي تعدد الفعل، فيمكن اطلاع من شهد بالمطاوعة على كون الإكراه الظاهر صوريا، نعم لو لم يتعرضا للزمان و المكان و قلنا بكفايته و اختلفا في الإكراه و المطاوعة على وجه لا يمكن الجمع بينهما إلا بتعدد الفعل اتجه حينئذ عدم القبول، فتأمل جيدا. و كذا الكلام في الاختلاف في كل خصوصية لا يمكن الجمع بينها، و على كل حال فلا حد عليها إجماعا، لعدم ثبوت زناها.

ثم إن أوجبنا الحد عليه لم يحد الشهود و إلا حدوا، و في القواعد و يحتمل أن يحد شهود المطاوعة، لأنهما قذفاها فلم تكمل شهادتهم عليها

ج 41، ص: 304

دون شاهدي الإكراه، لأنهما لم يقذفاها و قد كملت شهادتهم عليه، و إنما انتفى عنه الحد للشبهة، أي لا لعدم الثبوت. و فيه أن الشهادة بالمطاوعة أعم من القذف، لاحتمال الشبهة فيها و إن كان هو زانيا.

و فيها أيضا أنه لو شهد اثنان بأنه زنى و عليه قميص أبيض و اثنان به و عليه قميص أسود ففي القبول نظر. و فيه أنه لا مانع من اجتماع الخصوصيتين فلا تعدد للفعل، و دعوى ظهور الكلام في التنافي واضحة المنع.

و لو أقام الشهادة بعض الشهود في وقت عدم حضور الباقين على وجه لا يحصل به اتصال الشهادة عرفا حدوا للقذف، و لم يرتقب إتمام البينة، لأنه لا تأخير في حد بلا خلاف محقق أجده فيه إلا ما يحكى عن جامع ابن سعيد، و هو شاذ، و في

الخبر (1) المنجبر قصوره بما عرفت «ثلاثة شهدوا على رجل بالزناء فقال أمير المؤمنين (عليه السلام) أين الرابع؟ فقالوا الآن يجي ء، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): حدوهم، فليس في الحدود نظر ساعة»

كالآخر أيضا (2)

«ثلاثة شهدوا على رجل بالزناء و قالوا الآن يأتي الرابع، قال: يجلدون حد القاذف ثمانين جلدة كل واحد منهم»

نعم في محكي الخلاف إذا تكاملت شهود الزناء فقد ثبت الحكم بشهادتهم سواء شهدوا في مجلس واحد أو مجالس، و شهادتهم متفرقين أحوط، و عن الفاضل في المختلف تنزيله على تفرقهم بعد اجتماعهم لإقامة الشهادة دفعة نظرا إلى أن ذلك هو المذهب عندنا مشعرا بدعوى الإجماع على الحكم، و في المسالك مذهب الأصحاب اشتراط إيقاع الشهادة في مجلس واحد، و ربما أيد الحمل المزبور بأنه عبر في السرائر أنه قال قبلها: «و لا تقبل

ج 41، ص: 305

شهادة الشهود على الزناء إلا إذا حضروا في وقت واحد، فان شهد بعضهم و قال الآن يجي ء الباقون حد حد المفتري، لأنه ليس في ذلك تأخير».

و حينئذ فلا خلاف في المسألة إلا من ابن سعيد الذي قد سمعت شذوذه، بل بالغ الفاضل في القواعد و ولده في الشرح، فاعتبر حضورهم قبل الشهادة للإقامة، فلو تفرقوا في الحضور حدوا و إن اجتمعوا في الإقامة فإنه بعد أن ذكر اتفاقهم على الحضور ثم اجتمعوا في مجلس الحكم للإقامة فالأقرب حدهم لفرية» و لكن لا دليل عليه، إذ ليس في الخبرين (1)

إلا الحد مع عدم حضور البعض المقتضي لتراخي الشهادة.

بل الظاهر عدم اعتبار اتحاد المكان مع فرض تلاحق الشهادة و عدم غيبة بعضهم، بل قد يقال بعدم اعتبار تواطئهم و علم كل واحد منهم بشهادة الآخر، فلو فرض شهادة الجميع في مجلس واحد مع عدم العلم منهم بما عند الآخر أقيم الحد، و كان عبارات الأصحاب لا تخلو من تشويش فلاحظ و تأمل.

و لو شهد بعض و أبى الآخر بعد الحضور لها حد الشاهد للقذف كما صرح به غير واحد نافيا للخلاف فيه، بل عن الخلاف الإجماع عليه، لفحوى الخبرين السابقين (2)

و للمعتبرة التي منها

الصحيح (3) قال:

قال أمير المؤمنين (عليه السلام): «لا أكون أول الشهود الأربعة على الزناء أخشى أن ينكل بعضهم فأحد»