جامع الشتات

جلد نهم

کتاب الحدود و القصاص و الدیات

تالیف المحقق المیرزا ابی القاسم بن الحسن الجیلانی القمی

1151- 1231

تصحیح: مرتضی رضوی

ص: 2

بسم الله الرّحمن الرّحیم

ص: 3

ص: 4

ص: 6

لهذا یقال عقلت البعیر إذا ثنیت رکبته و شددتها، و سمی ذلک الحبل عقالا فسمی أهل العقل عاقلة لأنها تعقل الإبل بفناء ولی المقتول و المستحق للدیة».

ترجمه: در عصر جاهلیت، هر قبیله از فرد قاتل خود، با شمشیر دفاع می کرد. وقتی که اسلام آمد (قبیله موظف شد که) با مال از او دفاع کند. لذا این نوع دفاع «عاقله» نامیده شد. و اهل لغت گفته اند: «عقل» یعنی «بستن، بند کردن». و لذا وقتی که زانوی شتر را جفت کرده و ببندی، گفته می شود «شتر را عقل کردی». و آن طناب «عقال» نامیده شده است. و به عاقله، عاقله گفته اند؛ چون آنان (به حضور اولیای مقتول رفته و) شتر را در درگاه ولّی دم که مستحق دیه است، زانو می بندند.

کم نیستند بزرگان دیگری که مانند همین کلام شیخ(ره) را گفته و نوشته اند. متأسفانه در این جا چاره ای از یک بحث طلبگی، نیست. و به صراحت عرض می کنم نه تنها حکمت این تشریع، چنین نیست، بل تقنین این قانون هم به هیچوجه ربطی به سنّت جاهلی ندارد. و یک «تشریع تاسیسی مستقل» است. و گذشت زمان و پیدایش «مدرنیته»، جان مسئله را برای ما روشن می کند، فقهای بزرگ پیشین، چنین زمان و شرایط اجتماعی را ندیده بودند. و تنها در برابر آیۀ «وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری»- آیه 164 سورۀ انعام.- دچار شگفتی می شدند و می گفتند: خوب، اسلام آمد دفاع شمشیری را به دفاع مالی تبدیل کرد.

ابتدا، ماهیت آن چه در جاهلیت مرسوم بوده، بررسی شود. سپس ماهیت «دیه بر عاقله» بیان شود:

ماهیت سنّت جاهلی: این سنت جاهلی از عناصر زیر تشکیل شده بود:

1- عنصر جغرافیِ سرزمین: برای شرح این موضوع لازم است منطقۀ جغرافی این سنت جاهلی را بشناسیم: عرب پیش از اسلام به دو بخش تقسیم شده بود؛ عرب قحطانی و عرب

ص: 8

عدنانی.

الف: عرب قحطانی: شبه جزیره عرب را در نقشه ملاحظه کنید و خطی از «ظهران» که در جنوب شرقی آن است به «ظهران» که در نزدیکی دریای سرخ است بکشید. این خط تقریباً مرز میان سرزمین عرب قحطانی و عدنانی را مشخص می کند. بخش جنوب آن (یمن) سرزمین قحطانیان است و بخش شمال آن سرزمین عدنانیان. قحطانیان از قدیم و در دیرینۀ تاریخ، دارای دولت مرکزی به عنوان یک جامعۀ قانونمند، در حد قانونمندی جوامع معاصر خودشان بودند. سنن و قوانین حقوقی مدنی داشتند. و سنت مورد بحث ما در میان قبایل قحطانی وجود نداشت. گرچه در طول تاریخ و حتی امروز گاهی طایفه ای از فرد مجرم خود دفاع می کند. اما این غیر از آن است که در میان قبایل عدنانی بود.

نتیجه: این سنت جاهلی به عنوان یک «قانون رسمی» منحصر به سرزمین عدنانی و منحصر به قبایل عدنانی، بوده است.

2- عنصر «ملوک الطوایفی»: عرب عدنانی فاقد دولت مرکزی بود. در نتیجه هر قبیله قهراً ماهیت یک «جامعۀ مستقل» داشت؛ یعنی هر قبیله یک جامعه بود و سرزمینش نیز یک «کشور» محسوب می شد. مرزهای جغرافی انسانی و جغرافی سرزمینی معینی داشتند.

3- هر قبیله یا یک رئیس و حاکم داشت که آن را اداره می کرد، یا یک «دارالنّدوه»- مجلس مشورتی- داشت که دربارۀ امور قبیله تصمیم گرفته و به اجراء می گذاشت.

4- سنت دفاع از مجرم، یک امر مربوط به «بین القبائل» بود. نه یک قانون رسمی در درون قبیله. و قتل های خطائی درون قبیله ای، و حتی گاهی در موارد عمد نیز، با خونبها و مصالحه، فیصله می یافت.

5- سنت مذکور، ماهیتاً یک «دفاع» بود، دفاع از مجرم، حمایت، عصبیت، کمک و

ص: 9

یاری به مجرم.

6- مردم قبیله، و بهتر است بگوئیم: جامعۀ قبیله، هم در قتل عمد از مجرم دفاع می کرد و هم در قتل خطاء.

7- دفاع از مجرم نیز صرفاً دفاع نظامی و شمشیری بود. مگر در موارد بس نادر که با مال فیصله می یافت.

8- در سنت جاهلی عصبه در هر نوع قتل- قتل عمد، شبه عمد، خطا، تسبیب محض- از قاتل دفاع می کرد.

نتیجه: سنت جاهلی مورد بحث، یک قانون بود در عرصۀ و دایرۀ «حقوق بین الملل». زیرا هر قبیله یک ملّت بود. جمعیت یک قبیلۀ عدنانی آن روز در مواردی بیش از جمعیت فلان کشور مستقل امروزی (مثلاً لوکزامبورک و امثال آن) بود.

بررسی ماهیت دیه بر عاقله: عناصر این قانون به شرح زیر است:

1- به اعتراف همۀ اندیشمندان بزرگ (از آن جمله اگناسیو اولاگوئه اسپانیائی در کتاب «هفت قرن فراز و نشیب تمدن اسلامی»)، اسلام در میان قبایلی ترین و بدوی ترین جامعه، شهری ترین و مدنی ترین نظام حقوقی را آورده است.

2- دیه بر عاقله، مانند هر قانون حقوقی و جزائی، باصطلاح یک «قانون بشرط» است، نه «لا بشرط» و نه «بشرط لا». یعنی مشروط است به وجود دولت مرکزی و حاکمیت مرکزی و مقوله ای به نام «قبیله» و «عشیره» در آن نقشی ندارد که در معنی «عاقله» روشن خواهد شد.

3- دیه بر عاقله، در عرصه و متن «حقوق درون جامعه» قرار دارد، و ربطی به «حقوق بین الملل» ندارد.

4- دیه بر عاقله، منحصر به قتل خطاء است. و شامل قتل عمد نمی شود. زیرا در این

ص: 10

صورت قاتل جریئتر شده و به کشتار می پردازد.

5- دیه بر عاقله به هیچوجه معنی «دفاع» را ندارد، نه دفاع، نه حمایت، نه عصبیت و نه کمک و یاری به مجرم.

6- لفظ و عنوان «عاقله» که به معنی «بازدارنده» است، در عصر جاهلی نبوده و از تأسیسات اسلام است. یعنی فامیل باید بازدارنده باشد.

7- آنچه در جاهلیت بود، «عصبه» نامیده می شد نه عاقله.

8- قانون دیه بر عاقله برای پیشگیری از جرم است. و برای «بازدارندگی» است. که شرحش خواهد آمد.

9- دیه بر عاقله عاملی است برای حفظ «نهاد خانواده» که از هم نپاشد. این نیز در سطرهای پائین بیان خواهد شد.

10- اگر یک مجنون (دیوانه) کسی را بکشد، دیۀ او بر عاقله است مطلقا، یعنی دربارۀ مجنون، قتل عمد، غیر عمد و تسبیب فرق ندارد.

شرح: اولاً: اسلام آمد ملوک الطوایفی را از بین برد، چهار چوبۀ قبیله ها را از رسمیت انداخت، و تا می توانست چهار چوبه ها را بر هم زد.

ثانیاً: کوچ کردن از عشایر و شهرنشین شدن را تحت عنوان «هجرت» یک امر ستوده و در حد امکان، واجب دانست.

ثالثاً: کوچیدن از شهر و گرویدن به عشایر را با عنوان «تعرّب بعد الهجره» به شدت نکوهش کرد و آن را از گناهان کبیره شمرد.

اما: این مدنیت گرائی و تمدن خواهی را به طور افسار گسیخته و بی حدّ و مرز رها نکرد که به «اصالۀ الفرد» برسد و در نتیجه نهاد بس گرانقدر و انسانی «خانواده» از هم بپاشد. همان طور که در جوامع غربی از هم پاشیده و جهان مدرنیته به کمونیسم جنسی

ص: 11

مبتلا شده است.

اسلام نه به «اصالۀ جامعه» معتقد است و نه به «اصالۀ فرد» بل «امر بین الامرین». زیرا هم اصالۀ جامعه (مارکسیسم) و هم اصالۀ فرد (لیبرالیسم) به حیوانیت منجر می شود. و خانواده در هر دو از بین می رود.

اصل بس مهم: در جامعه سازی مدنی اسلام، در هم ریختن قبایل و عشایر، و متلاشی شدن چهار چوبه های تعرّبی، تا مرز «اصل رَحِم» پیش می رود و در آن جا توقف می کند. رَحِم یک اصل بزرگ، مهم و سازنده در برنامۀ جامعه سازی اسلام است که مانند حصار بس محکم به اطراف «نهاد خانواده» کشیده شده و از آن حفاظت می کند.

اینک به هستۀ بحث نزدیک می شویم: همه چیز با دولت، پلیس، دادگاه و مجازات حل نمی شود. پیش از آن باید عوامل تربیتی، اجتماعی و عوامل بازدارنده از جرم و بزه، در جامعه عملی گردد.

دیه بر عاقله، نه برای حمایت از مجرم، بل فامیل را مسؤل و موظف می کند که بر افراد و اعضای فامیل، نظارت داشته باشد. و از زمینۀ بروز جرم، یا فراهم آمدن زمینۀ سهل انگاری، یا از فراهم آمدن زمینۀ روحی لات بازی در روان و فکر عضو فامیل، پیشگیری کند.

در این صورت، و اگر این قانون به خوبی رعایت شود، هیچ لات و یا لات بازی، در جامعه پیدا نمی شود، که اکثر زمینه های قتل خطائی همین لات بازی ها و قلدرمآبی ها است.

بنابر این، در این جا به یکی از عناصر مهم این قانون می رسیم که دیه بر عاقله حمایت از مجرم نیست، بل گذاشتن یک مسئولیت بر گردن فامیل است که بر همدیگر نظارت داشته باشند. حتی یک درهم از خود قاتل نمی گیرد، تا فامیل بفهمد مسئولیت مهم دارد.

ص: 12

و به عبارت دیگر: تا حدودی می توان گفت که اسلام یکی از منشأهای جرم و قتل را بی توجهی فامیل به رفتار اعضای خود، می داند. و می خواهد نظارت فامیل را بر همدیگر، یکی از عوامل بس مؤثر «جرم زدائی» قرار دهد.

در یک بررسی جامعه شناسانه، به خوبی روشن می شود که به هر میزان عنوان «رَحِم» از هم می گسلد، به همان میزان بر جرم ها افزوده می شود. زیرا به قول قدیمی ها، همواره از «آدم های با خانواده و با ریشه» کاسته می شود. و به «آدم های بی خانواده و بی ریشه» افزوده می شود.

در جوامع غربی، شخصی در آپارتمان خود می میرد، پس از بیست روز از بوی تعفن می فهمند که مرده است. تنهائی، بی کسی، به چه حدّی رسیده است. البته سری هم به آسایشگاه سالمندان بزنید، تا عاقبت «اُمانِ اُومانیسم» را ببینید. متاسفانه ما هم بدان سوی می رویم.

سؤال: در جامعۀ ما در مقایسه با جوامع غربی هنوز رَحِم و فامیل و خانواده، تا حدودی قوت دارد. اما آمار جرم اگر از غرب بیشتر نباشد کمتر نیست.

پاسخ: همیشه جامعه ای که در «حال گذر» است دچار اضطراب می شود، اضطرابی که منشأ جرم و بزه می شود و آمار بالاتر از پیشینه و بالاتر از آینده می شود. در جامعه ای که در حال گذر است آمار جرم و بزه بالا می رود.

فوراً قضاوت نکنید، و نگران نباشید، دچار تناقض نشده ام که بگوئید: این که در جوامع غربی آمار جرم بیش از جامعۀ ما نیست، این ناقض مطالبی است که در سطرهای بالا گذشت و اگر ما هم مرحلۀ گذر را پشت سر بگذاریم از آمار جرم کاسته خواهد شد.

بلی، این درست است. اما جرم چیست؟ جرم در برابر «حقوق» است. شما هر چه

ص: 13

حقوق را براندازید، به همان میزان جرم معنی خود را از دست خواهد داد. از باب مثال: «حق خدا و جامعه است که هیچ کسی شراب نخورد» وقتی که شرابخواری را آزاد کنید، جرمهای مربوط به آن نیز به رفتار معصومانه تبدیل خواهند شد. یا: برای حفاظت از «نهاد خانواده»، زنا حرام و ممنوع و جرم است، وقتی زنا جایز و یک کار معصومانه دانسته شود، جرمهای مربوط به آن نیز امور معصومانه تلقی می شوند. و به همین قیاس جرم های پرشمار دیگر.

آمار جرم در جوامع غربی صدها برابر جامعۀ ما است، لیکن جرم شناخته نمی شوند. و بهای این انگارش، از بین رفتن نهادهائی مانند خانواده و فامیل است.

به یک مرد سوئدی گفتم: چرا پس انداز نمی کنی؟ و هر چه درآمد داری نفله می کنی؟ گفت: برای چه پس انداز کنم من که نمی دانم فرزند از خود من است یا خانم از کس دیگر آورده است. خودم هم تا روز مرگ تامین اجتماعی هستم.

ببینید: تامین اجتماعی هم (که خیلی مهم و حیاتی است) باید طوری نظاممندی شود که انسان را از خانواده و اولاد و فامیل، از هر حیث بی نیاز نکند. مشکل بزرگ بشر این است؛ جامعه سازی و دمکراتیزه کردن بشر تا چه حد مفید است؟ براندازی قبیله و عشیره و تبار تا چه حد باید باشد؟ تامین اجتماعی چگونه و با چه آثار روانی و شخصیتی باشد؟ و...؟ و...؟

اگر جامعۀ ما از مرحلۀ گذر به مرحلۀ اسلامی برسد، بسی مبارک خواهد بود. و اگر به جامعۀ غربی برسد، با هزاران مصیبت رو به رو خواهد گشت. و اگر با عینک تحقیق به جامعۀ غربی نگاه کنید براستی خواهید دید به قول خودشان «زندگی غیر از دردسر چیزی نیست».

موضوع و عنوان حقوقی دیه بر عاقله را، باید در جامعۀ مورد نظر اسلام بررسی کرد. آن وقت معلوم می شود که نه رابطه ای با سنت جاهلیت دارد (بل یک «تشریع تأسیسی

ص: 14

مستقل» است). و نه جای تعجب دارد که چرا باید فامیل غرامت جرم مجرم را متحمل شود.

اما دیه بر عاقله در قتل عمد نیست، چرا: قتل عمد عملی است که مرتکب آن، دارای شخصیتی است که نظارت فامیل، درد او را درمان نمی کند. و از جانب دیگر، او افراد هدف خود را بررسی می کند، در هر موردی که گمان کند اولیای دم قصاص نخواهند کرد و به دیه راضی خواهند شد، و اگر دیه هم به عهده فامیل باشد، اقدام به قتل می کند. پس در این صورت، دیه بر عاقله عامل جرم زدائی نمی شود بل منشأ جرم و تجرّی کسی که شخصیتاً آماده جرم است، می گردد.

و نیز دیه بر عاقله در «قتل تسبیبی محض» نیست، زیرا چنین حادثه ای طبعاً و قهراً از موضوع نظارت و باز دارندگی، خارج است.

نکتۀ مهم: در متن کتاب (در مسئلۀ شماره 8) خواهید دید ک علما (رضوان الله علیهم) در این که آیا نسبت مادری در عاقله بودن، اعتبار دارد یا نه؟-؟ اختلاف دارند اکثرشان آن را معتبر نمی دانند و تنها نسبت پدری را معتبر می دانند. و اقلیتی هم هر دو نسبت را معتبر می دانند، و برخی نسبت پدر و مادری را بر نسبت تنها پدری، مقدم می دارند.

به جرئت باید گفت که حق با اقلیت است. زیرا اکثریت هیچ دلیل شرعی برای رأی شان ندارند مگر «قول لغوی» و بر سخن اهل لغت تکیه می کنند. و این تمسک شان اشکال های اساسی دارد:

اولاً: مطابق نظر اکثریت، قول لغوی در فقه و استخراج احکام، حجت نیست. گرچه هستند کسانی که با شرایطی به حجیت آن قائل هستند.

و جالب این است که خواهیم دید همین مسئلۀ «عاقله» نشان می دهد که قول لغوی

ص: 15

حجت نیست. و از موارد و شواهد تعیین کننده در این مبحث است.

ثانیاً: همان طور که گفته شد (و از عبارتی که از شیخ قدس سرّه نقل کردیم نیز ظاهر می شود)، اصطلاح «عاقله» از تأسیسات اسلام است. و این عنوان، در عصر جاهلی نبوده. مردم جاهلی به آن دفاع و حمایت از مجرم، «عصبیت» و به حمایت کنندگان «عصبه» می گفتند.

و ماهیت و شخصیت و حدّ مرز سرزمینی هر قبیله با نسب پدری تعیین می شد. و نسبت مادری هیچ نقشی در آن نداشت. و اگر کسی از یک قبیله با زنی از قبیله دیگر ازدواج می کرد، مانند ازدواج هائی که امروز میان یک مرد از یک کشور و یک زن از کشور دیگر می شود، به طور قهری زن تبعیت قبیلۀ شوهر را می پذیرفت و باید می پذیرفت. و فرزندان آن زن در هنگام دفاع از مجرم قبیله، به راحتی فامیل های مادری را می کشتند.

مردم عرب عدنانی نه کتاب لغت داشتند و نه کتابت می دانستند، پس از حدود یک قرن از آمدن اسلام به لغت نویسی پرداختند. و چون در لغت، اصالت و حجیّت با استعمالات عشایری است در همه جا، بر اساس پیشینۀ زمینۀ ذهنی عشایر، عاقله با همان عصبۀ جاهلی مساوی و مترادف دانسته شد که نسبت مادری هیچ جایگاهی در آن نداشت.

دربارهای خلافت نیز همیشه در زنده نگه داشتن این فرهنگ جاهلی می کوشیدند. از باب مثال؛ شعر معاویه در این باره معروف است:

بنونا بنو أبنائنا،

و بناتنا

بنوهنّ أبناء

الرجال الأباعد.

پسران

ما هستند

پسران پسرانمان،

و دختران ما

پسران شان پسران دیگران هستند.

خلافت بنی امیه و بنی عباس در طول 600 سال، همیشه این فرهنگ را ترویج می کردند. زیرا اولاً پایه حکومت شان بر «بنی» و قومیت بود. ثانیاً اگر نسب مادری

ص: 16

ارزش و کاربرد می یافت، به نفع آل فاطمه سلام الله علیها می گشت.

این قبیل عوامل با زمینۀ پیشین عصر جاهلی دست به هم داد و عاقله را با عصبۀ جاهلی مساوی و مترادف کرد و اهل لغت نیز هیمن را در طول 6 قرن تکرار کردند. زیرا که لغت نویس تابع فرهنگ مردم است.

و چنین است که مسئلۀ ما یکی از موارد واقعی تاریخی است که یک دلیل دیگر بر ادلّۀ اکثریت که قول لغوی را در فقه حجت نمی دانند، می افزاید.

بنابر این حق با آن اقلیت است که خویشان مادری را نیز در درون عاقله قرار می دهند. و به ویژه حق با آنان است که فامیل پدر و مادری را در عاقله بر فامیل فقط پدری، مقدم می دارند.

و این نتیجۀ آخری نیز یک عنصر دیگر در ماهیت عاقله است که نشان می دهد این قانون نه تنها ربطی به عصبۀ جاهلی ندارد، بل از همۀ ابعاد بر ضد آن است.

اصل مهم دیگر: آخرین اصل در این مسئله که دقّت در آن، به فهم فلسفۀ تشریع این قانون، کمک می کند، این است که «عاقلۀ ذمّیان- اقلیت های دینی- حکومت است نه فامیل شان»(1). یعنی دربارۀ آنان نیز «عاقله= بازدارنده» هست، اما نظر به این که مسئولیت مدیریت آنان به عهدۀ حکومت است، و سروکار مردم در این گونه امور با دولت است، دولت باید تاوان خطاهای آنا را بپردازد. زیرا صدور خطا از آنان می تواند از ضعف نظارت دولت ناشی شود، پس جریمۀ آن را نیز باید دولت بپردازد. و از جانب دیگر، اسلام در امور داخلی اقلیت ها دخالت نمی کند تا برای شان عامل بازدارنده از درون خودشان تعیین کند. و اینکه گفته شد «حکومت عاقلۀ ذمّیان است»، در جائی است که یک فرد ذمّی فرد مسلمانی را بکشد. اگر قاتل و مقتول هر دو ذمّی باشند، مطابق قوانین

ص: 17

خودشان، رسیدگی می شود.

این آخرین اصل نیز نشان می دهد که قانون دیه بر عاقله یک قانون تاسیسی مستقل است و هیچ ربطی به سنت جاهلی ندارد. زیرا در آن سنت جاهلی، قبایل عرب مسیحی نیز به همان سنت عمل می کردند، از آن جمله «نجرانیان» و «بنی الدار»- قبیلۀ تمیم داری- و قبایل متعدد دیگر. بل همان طور که گفته شد؛ اساساً این سنت جاهلی یک سنت «برون قبایلی» و در واقع یک قانون در عرصۀ حقوق بین المللی بود، و هرگز در درون قبیله اجرا نمی شد مگر در موارد نادر و اتفاقی، که این موارد نادر و اتفاقی در میان هر مردمی بوده و هست.

اما در اسلام، دیه بر عاقله یک قانون درون جامعه ای است، و اقلیت ها از آن مستثنی هستند. یعنی کاملاً بر عکس سنت جاهلی.

محقق قمی(ره) دراین کتاب در آخرین صفحات جامع الشتات، در پاسخ سؤالی، به این مسئله پرداخته و در یک عبارت خلاصه به حکمت تشریع «دیه بر عاقله» اشاره کرده و خیلی به جان مسئله نزدیک شده، بل که اصل حکمت را بیان کرده لیکن باز آن را به «عصبۀ جاهلی» ربط داده است. رجوع کنید به مسئلۀ شماره 110 (باب مسائل متفرقه) در اواخر مجلد دهم. اما در مسئلۀ شمارۀ 8 همین مجلد آن را فرع بر سنت جاهلی دانسته است.

البته بحث کافی و لازم به محور این «تک قانون» اسلام، نیازمند یک مجلّد کتاب بزرگ است. و در یک مقدمه همین قدر بس است.

مسئلۀ شماره 16، است و در واقع این سطرها پی نویس آن مسئله و امثال آن است که در جای خود مشخص خواهند شد.

در این باره برخی گفته اند: دو خبرۀ عادل و به اصطلاح امروزی «دوکارشناس عادل» دیۀ آن زخم ها را تعیین می کنند. و برای کارشناس، معیار مشخص تعیین کرده اند که باید بر اساس آن، تعیین کند؛ گفته اند: شخص مجروح آزاد را بَرده فرض می کنند، قیمت سالم و مجروح این بندۀ فرضی را بر آورد کرده و نسبت میان این دو قیمت را تعیین می کنند، مثلاً جراحت باعث شده که قیمت این بردۀ فرضی به مقدار یک پنجم افت داشته باشد. به همان نسبت از «صد شتر دیه» می گیرند، یعنی یک پنجم صد شتر را که بیست شتر باشد، از جانی می گیرند.

این «نسبت ریاضی» و منشأ آن چیست؟: امروز که نه برده هست و نه بازار برده فروشان و نه دلّالان خبره در قیمت گذاری بردگان، تا چه رسد که دلّال آدم فروش عادل هم باشد، چه باید کرد؟ بلی هر کاری خبره و کارشناس خود را داشته و دارد و در دورۀ برده داری نیز کارشناسان عادلی بوده اند که دلال نیز نبودند. به هر صورت، قاضی امروزی چه باید بکند؟

این «محاسبۀ نسبت ریاضی میان قیمت برده و صد شتر»، یک ابتکار هوشمندانه ای است که مبتکر آن خواسته معیاری را در اختیار کارشناس عادل قرار دهد. و گرنه هیچ دلیلی بر این نسبت ریاضی نداریم. دلیل فقط نظر کارشناس عادل را در این مسئله حجت دانسته است و هیچ معیار محاسباتی، تعیین نکرده و معیار همان کارشناس و خبره بودن و عدالت کارشناس است و بس. به حدیث ها توجه کنید:

وسائل، کتاب الدیات، ابواب الشجاج و الجراح، باب 9.

عنوان باب:

ص: 19

9- بَابُ ثُبُوتِ الْحُکُومَةِ فِی الْجُرْحِ الَّذِی لَا نَصَّ فِیهِ وَ أَنَّهُ لَا بُدَّ مِنْ حُکْمِ عَدْلَیْنِ بِذَلِک

1- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِیرَةِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَ دِیَةُ الْیَدِ إِذَا قُطِعَتْ خَمْسُونَ مِنَ الْإِبِلِ وَ مَا کَانَ جُرُوحاً دُونَ الِاصْطِلَامِ فَیَحْکُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْکُمْ وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولئِکَ هُمُ الْکافِرُون.

این حدیث در من لا یحضر الفقیه، ج 4 ص 97، ح 4 ط دار الاضواء آمده است.

دلیل دوم: مضمون همین حدیث در وسائل، ابواب دیات الاعضا، باب 1 ح 14، آمده است.

دلیل سوم: اطلاقات و عمومات فراوان که نظر «خبرۀ عادل» را در موارد بسیاری از این قبیل، حجت قرار داده اند. و مسئله به حدّی مسلّم است که هیچ نیازی به شمارش این احادیث نیست.

دو پزشک جراح عادل، با بررسی زخم، آن را با زخم هائی که دیۀ شان مشخص و مقدّر است، مقایسه می کنند و نظر می دهند. و در این ادلّه جائی برای برده شناسان نیست و از اول نبوده. بی تردید یکی از فقهاء سنّی هوشمند این نسبت ریاضی را تعیین کرده است و دیگران نیز مطابق شرایط زمان خودشان، آن را کارساز یافته و تکرار کرده اند.

از همان روز اول که اسلام آمد قرار بود برده داری از بین برود لیکن در یک برنامۀ دراز مدت. علت درازی مدت دو چیز بود:

1- لغو برده داری با یک فرمان، موجب می شد که مسلمانان در برابر مشرکین و کفار، سقوط کنند.

2- نجات اسیران جنگی محکوم به اعدام، از اعدام.

شرح برنامه: این برنامۀ دراز مدت، اگر پنجاه سال به طور صحیح اجرا می شد،

ص: 20

چیزی به نام برده در جامعه نمی ماند. این یک شعار نیست و به خوبی ماهیت آن روشن است؛ با بررسی «منشأ برده» و «عوامل آزاد شدن برده»، ماهیت این برنامه روشن می گردد:

منشأ برده: پیش از اسلام (و حتی پس از آمدن اسلام، در جوامع دیگر)، منشأ برده، و برده کردن انسان ها، هیچ قانون، قاعده، چهار چوبه و معیار نداشت. هر کسی می توانست خودش را بفروشد. هر کسی به نحوی دیگری را اسیر کند و حلقه ای در گوش او بیاویزد، در جنگ و غیر جنگ، خرید کودک مذکر و مونث از پدر و مادرشان و...

اسلام آمد منشأ برده را منحصر کرد به میدان جنگ. تنها اسیرانی که (مطابق آئین جنگ آن روز در کل جهان) محکوم به اعدام بودند، را مجاز دانست که برده شوند. نسبت این منشأ با منشأ پیشین در یک محاسبه سرانگشتی، نسبت یک به هزاران، بل بیشتر می شود.

عوامل آزادی بردگان: در هر گناهی، حتی در مواردی در خطاها و اشتباهات، آزاد کردن برده را مقرر کرد. در عرصۀ گسترده ای عتق برده را واجب، و در عرصۀ گستردۀ دیگر مستحب، و عدم عتق را مکروه دانست.

اما ورق برگشت و با نفوذ و سلطۀ کابالیسم(1)

بر جامعه اسلامی، کار به جائی رسید که آقای زبیر بن عوام در هنگام مرگش یک هزار غلام و یک هزار کنیز برای فرزندانش به ارث گذاشت(2).

آن فقیهی از فقهای ما که این «نسبت ریاضی» ابتکاری سنیان را قبول کرده، از این که اسلام بتواند تا ظهور امام(عج) و پایان تاریخ کابالیسم، به منصّۀ اجرا در آید، مأیوس بوده

ص: 21

و این نسبت را قبول کرده است. البته باید به او در این باره حق داد. زیرا در هر جا از عرصۀ فقه که مسئله می توانست معیاری داشته باشد، کارشناس عادل موظف شده که با آن معیار عمل کند. به نظر او و دیگرانی چند، این نسبت ریاضی می توانست معیار باشد. اما باید پرسید: چرا نظر اطبّای عادل را معیار قرار ندادید؟ و این نکته ای است بس شگفت.

البته آنان قراین و عللی برای تعیین این معیار، و این «برداشت شان» داشتند. که این گونه برداشت ها، در اصطلاح فقهی ما با یک «نمنع» دفع شده و از بین می روند، و ابطال شان نیازمند استدلال نیست.

شاهد دیگر: شاهد دیگر بر این که این معیار بی پایه است، فتوای متضاد طرفداران آن است. مثلاً در مسئلۀ شماره 29، فرموده اند: اگر کسی موی ریش کسی را بکند به طوری که دیگر مو در نیاورد، باید دیه بپردازد. و اگر دوباره مو بیاورد، ارش باید بدهد.

سپس گفته اند: اگر بخشی از ریش او را کنده باشد، دیۀ آن با مساحت محل کنده شده، و مقایسۀ آن با بقیه محاسبه می شود.

و در این جا، شخص را برده حساب نکرده اند و قیمت گذاری برده را معیار ندانسته اند. بر خلاف مسئلۀ شمارۀ 16. دلیل این یک بام و دو هوا چیست؟ آن گاه؛ گفته اند: اگر همان بخش دوباره مو بیاورد که مستحق ارش می شود، برای تعیین مقدار ارش، او را برده فرض می کنند... و عین همان معیار «نسبت ریاضی» را آورده اند.

مرادشان این است هر جا که یک امکان، یک معیار دیگر پیدا شود (مثل مساحت صورت)، معیار فرض برده، متروک می شود. باید پرسید دلیل این ادعا چیست؟

و همچنین در مسئله شماره 30 باز مساحت را در دیه، معیار قرار داده اند، نه بردۀ فرضی را. و موارد دیگر نیز هست.

ص: 22

وانگهی؛ در همان دیۀ جراحات نیز معیار دیگر هست، بل معیار دقیق تر و کامل تر از معیار «مساحت صورت» و آن نظر پزشک جراح عادل است. کاملاً روشن است که آن مبتکر سنّیِ این معیارِ «عبد فرضی»، تحت تأثیر شرایط اجتماعی زمان خود، آن را بنا نهاده است.

دلیل دیگر: اگر فردی که زخمی شده، پیر و فرتوت باشد به حدی که در بازار برده فروشان او را به چیزی نخرند و هیچ قیمتی نداشته باشد نه در قبل از جراحت و نه بعد از جراحت، تا بتوان آن نسبت ریاضی را در باره اش اِعمال کرد. در این صورت چه باید کرد؟

البته این بحث به عنوان یک مسئلۀ فقهی، و نیز شرح و بیان «برده داری و اسلام» نیازمند مجال گسترده ای است که از حوصلۀ چند برگ، و از موضوع بحث ما خارج است. و به همین خلاصه بسنده می شود.

بنابر قول میرزا در عصر غیبت نیز اجرای حدود متوقف شود، پس چرا این همه در شرح و بیان احکام حدود و جزئیات اجرای حدود وقت و عمرشان را صرف کرده اند و مانند میرزا نگفتند که: ثمره ای در بیان این ها نیست؟ آیا (نعوذ بالله) کار لغوی کرده اند؟ آن هم نه یکی و دو امام، بل همۀ ائمۀ طاهرین علیهم السلام.

ثانیاً: این فتوی بدین صورت، از «منفردات» میرزا است. به ویژه از جهت اطلاق آن؛ یعنی او توقف می کند مطلقا و سخنی از بسط ید حاکم شرع و عدم بسط ید به میان نمی آورد. بخلاف دیگرانی که دربارۀ اختیارات فقیه واجد شرایط در عصر غیبت گفته اند: «له ماللامام» بدون کوچکترین قیدی.

البته از آغاز جامع الشتات تا این جا، دیدیم که میرزا نیز همۀ اختیارات امام را به فقیه جامع الشرایط می دهد، تنها در دو مورد از اختیارات فقیه می کاهد:

الف: معتقد است که فقیه نباید جنگ های یک دولت شاهنشاهی را به عنوان جهاد تأیید کند. حتی اگر جنگ دفاعی باشد. (همان طور که در «کتاب الجهاد» دیدیم) که از فقهای معاصر خود در ماجرای جنگ های قفقاز، در این مسئله فاصله گرفت و فتوایش این بود که مردم بدون محوریت شاه، دفاع کنند.

ب: همین «توقف در اجرای حدود، و جایگزین کردن تعزیرات به جای حدود»، یعنی فقیه به جای اقامۀ حد می تواند تعزیر کند. اما بدیهی است که این «توقّف» نیست. بل یک فتوای روشن است. زیرا تبدیل حدود به تعزیرات، توقف نیست. توقف یعنی «بی نظر بودن و فتوی ندادن». اما میرزا(ره) هم نظر می دهد و هم فتوی. و هیچ دلیلی بر این فتوی ندارد. بل که همۀ ادلّه بر خلاف نظر او هستند.

اجرای حدود، یک مسؤلیت و سِمت بس کوچکی است در مقایسه با «تبدیل حدود به تعزیرات». کسی که اختیار اجرای حدود را ندارد، چگونه می تواند «حدود الله» را به تعزیرات تبدیل کند.

ص: 24

شگفت است محقق قمی(ره) توجه نفرموده است که این فتوای او در این «تبدیل»، اگر درست باشد در حقیقت مصداق «حکم حکومتی» است که بالاترین سِمت ممکن، برای فقیه است.

وانگهی حکم حکومتی هم نمی تواند بعنوان «فتوی» و «مطلق» باشد. و یک «حکم مقیّد بمورد» است که فقیه در آن مورد خاص، بتواند حکم حکومتی صادر کند. خواه محور حکم حکومتی را «ثانوی» بدانیم، خواه «اوّلی».

اشتباه نشود: گاهی در مجازات یک جرم، هم حد هست و هم تعزیر. و گاهی تنها تعزیر. از باب مثال: اگر کسی مال کسی را بردارد، اما شرایط سرقت به معنی «مستلزم قطع ید» نباشد، او را فقط تعزیر می کنند. مراد میرزا این گونه تعزیرات نیست. بل او فتوی می دهد «در مواردی که حد ثابت است به جای حد، تعزیر شود». یعنی تعزیرات که در جای خود هستند، حدود نیز به تعزیرات دیگر، تبدیل شوند. و این اعجب العجایب است. و لذا خواهد آمد که در جواب مسئلۀ دیگر به این تبدیل، فتوی نداده است، گویا به حقیقت مطلب توجه فرموده است.

و در جواب مسئلۀ شماره 70 می گوید: «اما حقیر در جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام علیه السلام تأمل دارم. و لیکن هرگاه بر مجتهد عادل ثابت شد، به قدری که مصلحت داند، او را تنبیه و تعزیر می کند».

اولاً: اگر آن مجتهد عادل، رسیدگی کند مطابق نظر اجماعی موظف است به اجتهاد خود عمل کند و نمی تواند به این سفارش میرزا(ره) عمل کند. بلی تنها از این سفارش می فهمد که نظر میرزا(ره) چیست.

ثانیاً: در این جا به «تبدیل حدود به تعزیرات» به طور صریح تر، فتوی داده است .و همان طور که گفته شد، این «تبدیل» هزینۀ زیادی می برد، بل از نظر ادلّه یک امر محال

ص: 25

و دستکاری در احکام شرع است.

ثالثاً: معلوم می شود که مشکل میرزا در «بسط ید» و عدم آن، نیست. زیرا فقیهی که می تواند تعزیر کند، می تواند هشتاد ضربه شلاق را (که حدّ است) بر شراب خوار بزند.

و در جواب مسئلۀ شماره 95 می فرماید: «و لکن حقیر در اجرای حدود در حال غیبت امام علیه السلام، تأمل دارم و توقف دارم. چون اجرای حدود را غیر امام و نایب او نمی تواند کرد. هر مجتهد به رأی خود عمل می کند. به غیر دشنام دادن به رسول خدا و ائمه علیهم السلام، که بنابر مشهور علما، اختصاص ندارد و هر کس شنود تواند اجرا نماید، به شرط عدم خوف فساد».

اولا: باز هم از همین جملۀ اخیر شروع کنیم که فرمود «به شرط عدم خوف فساد». می توانست اجرای حدود را نیز به «عدم خوف فساد» مشروط کند، نه این که آن ها را تعطیل کند. این نشانگر آن است که مشکل محقق قمی بسط ید نیست. بل مشکل دیگر دارد که شرحش خواهد آمد.

ثانیا: همان طور که گفته شد میرزا(ره) مشخص نمی کند که مرادش چیست؟ زیرا در عصر حضور ائمه علیهم السلام (غیر از چند سال خلافت امیر المومنین علیه السلام) بسط ید و امکان اجرای حدود نبود. و آنان احکام حدود و چون و چرای اجرای حدود را در همان زمان بیان کرده اند. و تصریح می کردند که خودشان بسط ید نخواهند داشت.

بنابر این، این پرسش پیش می آید: چرا تصریح نکردند که همۀ این مباحثات، اخبار و احادیث دربارۀ حدود، صرفاً یک امر آموزشی نظری است، و الاّ قائم(عج) که ظهور کند خود می داند که چه باید بکند-؟

و با بیان دیگر: مطابق نظر میرزا(ره)، آن همه اخبار و احادیث که دربارۀ حدود صادر شده اند، هیچکدام برای «عمل» نبوده و نیستند، زیرا خودشان تصریح کرده اند که

ص: 26

خودشان بسط ید نخواهند داشت، و پس از ظهور هم خود امام می داند که چه کار کند. و این جملۀ اخیر چیزی است که محقق قمی(ره) در موارد متعددی از «جامع الشتات» تکرار کرده است.

بدیهی است اثبات این که این همه اخبار، احادیث در بیان احکام و چگونگی اجرای حدود، برای «عمل» نیست، تقریباً محال است، زیرا ما هیچ فرقی میان بیان احکام و اجرای حدود، با دیگر بخش های فقه مشاهده نمی کنیم، و همان طور که احکام ابواب دیگر را بیان فرموده اند، در این بخش نیز همان سبک و سیاق را دارند.

خود میرزا در مسئله بالا گفت «ثمره ای در بیان این نیست». آیا ائمه به کار بی ثمر می پرداختند!؟!

وانگهی؛ گر چه ما برای آسان شدن کار علمی و فهم احکام، ابواب را از همدیگر جراحی کرده و جدا می کنیم، اما با اینهمه می بینیم که اساساً ابواب احکام از هم جدا شدنی و تفکیک پذیر نیستند و همگی به همدیگر وابستگی شدید دارند. اگر برای «عمل» است، همگی برای عمل است. و اگر برای «نظری محض» و «تعطیل عمل» هستند. این «خصوصیت» که میرزا(ره) دربارۀ «اجرای حدود» مشاهده می کند، هیچ دلیل ندارد.

پس باید معیار «بسط ید» باشد، نه «حضور و غیبت».

در شرح مسئلۀ پیش گفته شد که میرزا(ره) محور بحث و «معیار» را مشخص نمی کند که کدامیک از این دو است. اما در این جا محور را تعیین می کند و مشخص می کند که معیار عبارت است از حضور و غیبت. و در این جا دو گام بیشتر برداشته می گوید:

الف: اجرای حدود به امام و نایب او مختص است. (بدیهی است مرادش نایب خاص است).

ص: 27

مسلّم است که اجرای حدود نیازمند «حکومت» است. اما سؤال این است که آیا در عصر غیبت، امکان «حکومت مشروع» نیست؟ اگر میرزا(ره) یا هر کسی که با او در این مسئله موافق باشد، بتوانند چنین ادعائی را ثابت کنند، سخن شان تمام می شود. لیکن دون اثبات آن خرط القتاد است. زیرا همان طور که گفته شد جراحی میان ابواب فقه دشوار، بل محال است؛ اگر حدود به دلیل غیبت تعطیل شود باید «جنبۀ اجرائی» همۀ ابواب تعطیل شود. ما در میان ابواب فقه (از طهارات تادیات) با بی نداریم که در آن سخن از دعوی ای نباشد و عبارتی از قبیل «قول من یقدم؟» پیش نیاید. به ویژه فراز تر از تعطیل هر نوع احکام، «تعطیل حدود» تقبیح شده است باشدید ترین تقبیح.

در حقیقت، مسئله در اصل، یک مسئلۀ کلامی است، نه فقهی. و به «شناخت امامت» و «نیابت خاصه» و «نیابت عامه» مربوط است، نه یک مسئلۀ فرعیۀ فقهی.

و حتی در زمینه و قلمرو فقه نیز، هیچ دلیلی بر «اختصاص تعطیل» بر اجرای حدود، نیست.

روشن است که محقق قمی(ره) در این مسئله تحت تاثیر برداشت شخصی خود قرار گرفته و چون از تاسیس حکومت مشروع در عصر غیبت مایوس بوده، این نظر را داده است.

در حالی که گفته شد: در صورت یأس از حکومت مشروع، و نیز در صورت اعتقاد علمی به عدم امکان حکومت مشروع در عصر غیبت، تعطیل، تنها به اجرای حدود منحصر نمی شود. پس سخن ما با مصنف(ره) در همین نکته است که چرا تأمل و توقفش را منحصر به اجرای حدود می کند؟

ب: می فرماید «به غیر دشنام دادن به رسول خدا و ائمّه علیهم السلام»؛ یعنی این بخش از حدود در عصر غیبت هم اجرا می شود. چرا؟

ص: 28

درست است که در این باره احادیث و اخبار خاص داریم که هر مسلمان را در اجرای آن، آزاد گذاشته اند. اما همین اجرا کننده نیز باید در حضور قاضی اثبات کند که کارش درست بوده است. پس بر می گردد به همان اجراء که میرزا(ره) در آن تامل و توقف دارد.

دلیل: محقق قمی(ره) بر خلاف مسئله شماره 3، در مسئله شماره 95، دلیل هم آورده است می فرماید: هر مجتهدی به رأی خود عمل می کند.

سؤال: اگر این سخن دلیل باشد، باید گفت این واقعیتی است که در همۀ ابواب فقه (از طهارت، صلوۀ، زکاۀ، خمس، صوم، جهاد، تجارت و... و... و نکاح، طلاق، قصاص تا آخر دیات) وجود و حضور دارد، و هر مجتهدی به رأی خود عمل می کند. و نه تنها همگی را روا و جایز می دانیم بل همین اجتهاد را مایۀ حیات دین و امّت و واجب کفائی می دانیم. و این اختلاف آراء دلیل توقف نمی شود.

قصاص: معلوم نیست چرا اختلاف آرا و فتاوی، فقط در اجرای حدود، موجب تعطیل حدود می گردد. اگر به دلیل «احتیاط در دماء» است پس چرا در «قصاص» این احتیاط نمی شود؟ و قصاص واجب الاجراء می گردد؟ آن هم بر اساس همان آرای مختلف که هر مجتهدی به رأی خود عمل می کند. در عرصۀ کتاب، سنت عملی و اخبار، حساسیت اسلام نسبت به «فروج»، کمتر از «دماء» نیست، و همیشه هر دو در کنار هم در اهمیت با تعبیر «دماء و فروج» آمده اند. چرا بر اساس همان رأی ها، زنی را از دست کسی می گیرند و به دست مرد دیگر می دهند؟ و تفاوت های اجتهادی موجب تعطیل این احکام نمی شود؟ و همچنین صدها مسئلۀ مهم دیگر. به ویژه «حکم به ولد الزنا بودن فلان شخص» بر اساس همین آرا، روا، صحیح و درست است اما هشتاد ضربه شلاق بر شارب خمر، درست نیست؟،؟

ص: 29

دلیل این تخصیص، و این خصوصیت، و این خاص کردن، و مختص کردن، چیست؟

قاعده: حتی در صورت عدم وجود حکومت مشروع، باز ما را مجاز به «تعطیل حدود» نکرده اند. بل مطابق قاعدۀ «ما لا یدرک کلّه، لا یترک کلّه» و «المیسور لا یترک بالمعسور»، در همۀ ابواب فقه، در حد امکان مکلف کرده اند که به احکام عمل کنیم، بدون فرق میان ابواب فقه. و هر جا که مسئله به شخص امام یا نایب خاص منحصر می شود، بیان کرده اند، که در میان آن ها چیزی به نام «تعطیل حدود» وجود ندارد.

ولایت فقیه: در کتاب «کابالا و پایان تاریخش» بیان کرده ام و در این جا با عبارت دیگر می گویم: غرب زدگان ما با شنیدن کلمه «ولایت» یکّه می خورند، گوئی یک سخن تازه و نیز یک اصل نظری محض، در این ایام اعلام می شود؛ توجه ندارند که تاریخ از آغاز تا امروز به محور ولایت چرخیده است، هیچ کسی در روی این کرۀ زمین نزیسته مگر این که زیر چتر ولایت زیسته است؛ یا ولایت ابلیس، شیاطین و حکام کابالیست. و یا ولایت الله، پیامبران، و فقیه.

همان طور که هیچ انسانی نمی تواند بی دین باشد، زیرا بی دینی خود یک دین است. و هیچ انسانی نمی تواند بی مکتب باشد، زیرا بی مکتبی خود یک مکتب است. همین طور هم هیچ انسانی بی ولایت نیست، زیرا بی ولایتی همان ولایت ابلیس است.

اما در میان خودمان؛ پیش از هر موضوع، باید بگویم بحث من «یک بحث نظری محض» است، و کاری با نظام جمهوری اسلامی ندارم (اگر شخصاً آن را در اصل یک نظام کاملاً بر حق، و تقویت آن را واجب و تضعیفش را حرام می دانم، و شعارم این است که تضعیف کنندگان سرباز بی جیره و بی مواجب امریکا، اسرائیل و کابالیسم هستند، همانطور که من هم سرباز بی جیره و بی مواجب این نظام هستم). و آنان که اصل ولایت را نمی پذیرند در واقع به طور ندانسته در ولایت ابلیس قرار می گیرند، گر چه نماز شب

ص: 30

خوان هم باشند.

اگر بخواهیم ولایت فقیه را به طور اساسی بررسی کنیم، باید آن را به عنوان یک اصل از اصول دین بررسی کنیم، زیرا مسئله یک مسئلۀ اعتقادی و کلامی است، نه یک مسئلۀ فرعی فقهی. و خیلی از همایش ها چون بر این محور نبودند، بی فایده شدند.

آن عده از علمای ما که هم دین شناس و متخصص در اصول، و هم متخصص درفقه بوده اند، گفته اند: «له ما للامام»= همۀ اختیارات امام معصوم را ولیّ فقیه دارد.

اما آن عده که عرصۀ تخصص شان چنین نیست، گاهی قیدها، استثناها و محدودیت هائی آورده اند. تا دیر نشده بگویم: اتفاقاً محقق قمی در اصل، از گروه اول و دارای هر دو تخصص است. و همین موضوع موجب شگفتی است. باید این مشکل میرزا(ره) را در اصطکاکی که با حکومت فتحعلی شاه داشت، جستجو کرد. و همین اصطکاکات بود که میرزا(ره) را در جنگ های قفقاز دچار «تأمل و توقف» کرد که در «کتاب الجهاد» همین جامع الشتات، مشاهده می کنیم که مسیری متفاوت با همه فقهای معاصر خود برگزید که در ضعف جبهۀ ایران بی تأثیر نبود.

ادرؤا الحدود بالشبهات: ممکن است برخی ها گمان کنند که تکیه گاه میرزا(ره) در این مسئله، قاعدۀ «الحدود تدرأ بالشبهات» باشد. اما ساحت علمی میرزا خیلی بلند تر از این است. زیرا او می داند که محل اِعمال این قاعده، اصل و اساس حدود، نیست. بل در موارد و مصادیق است، و لذا به این قاعده تمسک نکرده و به «هر مجتهد به رأی خود عمل می کند» تمسک کرده است.

حق الله: حدود «حقوق الله» است. اما دیگر بخش های حقوقی از آن جمله «قصاص» حقوق الناس هستند. پس حدود این خصوصیت را دارد. و شاید محقق قمی به دلیل همین خصوصیت، به «تعطیل حدود» در عصر غیبت راضی می شود. با این که چنین احتمالی

ص: 31

دربارۀ میرزا(ره) که از متخصصین بزرگ ادبیات و «معانی و بیان» است، خیلی بعید می باشد، اما به فرض احتمال، باید گفت: در این صورت او «اضافۀ حقوق بر الله» را «اضافۀ حقیقیه» می داند، نه «اضافۀ تشرّفی» مثل «بیت الله». و واقعاً حقوق را میان خدا و خلق تقسیم می کند و حدود را به طور خاص «حق الله» می داند.

و بنابر این معتقد می شود که باید تکلیف حقوق الناس در عصر غیبت روشن و اجراء هم شود. و چاره ای از اجرای آن ها نیست. اما در حقوق الله می توان تأمل و توقف کرد. در حالی که همۀ احکام «احکام الله» است و اجرای همۀ احکام «حق الله» است و تعطیل همۀ آن ها در این جهت، به یک میزان تقبیح شده است، گرچه اهمیت مسائل با هم متفاوت است. و اگر سخن از «اهمیت» باشد اهمیت اجرای حدود بیشتر است به دلیل آن همه اخبار و احادیث و آیات قرآن.

جامعه: این که گفته می شود «حدود، حق الله است»، به این معنی نیست که تعبیر «حق الله» اضافه حقیقیه است و هیچ ربطی به انسان ها ندارد. حق الله یعنی «حق جامعه» که حق هیچ فردی به عنوان فردیتش نیست. کعبه «بیت الله» است؛ یعنی خانه هیچ فردی بعنوان فردیتش نیست. اما دربارۀ همین بیت الله می گوید: «إِنَّ أَوَّلَ بَیْتٍ وُضِعَ لِلنَّاسِ لَلَّذی بِبَکَّة»(1): اولین خانه ای که برای «ناس= جامعه» قرار داده شده همان است که در مکّه است.

خصوصیت و ویژگی حدود همان است که ویژگی و خصوصیت کعبه است. آیا می توان گفت که چون کعبه بیت الله است پس نباید کسی در فکر حفاظت و آبادانی آن باشد مگر امام معصوم یا نایب خاص او-؟! حتی فقها اجماعاً (حتی خود محقق قمی) دربارۀ «نذر به کعبه» بحث کرده اند، بدیهی است که عمل به نذر نیازمند مدیریت است و با

ص: 32

تعطیل مدیریت سازگار نیست.

خمس: اگر حقوق الله و تولیت آن، فقط با امام معصوم و نایب خاص او است، پس چرا بخش حق الله خمس را از مردم می گیرند؟ آیه می فرماید: «وَ اعْلَمُوا أ َنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَ نَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی...» خواه خمس از غنایم باشد و خواه از «ربح المکاسب» و خواه از دیگر موارد.

همۀ حقوق الله در اختیار سمت و تولیت امامت است، امامت نیز برای عصر غیبت «نایب عام» قرار داده است.

یک دلیل به نفع محقق قمی: ممکن است گفته شود که دربارۀ خمس دلیل خاص داریم که امام علیه السلام فرموده است: «أَمَّا الْخُمُسُ فَقَدْ أُبِیحَ لِشِیعَتِنَا»(1)، و چنین دلیل خاصی دربارۀ حدود نداریم.

پاسخ: اولا: این حدیث که ناظر به عصر غیبت است، چندان قوّتی ندارد که مدرک منحصر به فرد این مسئلۀ بس بزرگ باشد. به طوری که برخی ها اساساً آن را نمی پذیرند. ادلّۀ اصلی تصدی خمس همان ادلّه نیابت عامّه است، نه این حدیث. این حدیث می تواند از قراین مؤیّده باشد.

ثانیاً: در صورت پذیرش نیز لفظ «شیعتنا» را به «هیئت اجتماعی شیعه» معنی کرده اند؛ یعنی خمس را بر جامعه شیعه مباح دانسته اند نه به تک تک افراد که (مثلاً) خمس را ندهند، یا هر کسی بتواند خمس را از کس دیگر بگیرد و برای خود مصرف کند. و هر امری که به هیئت اجتماعی شیعه مربوط باشد، متولّی آن سمت امامت یا نایب خاص و نایب عام است. پس دلیل شان بر تصدی خمس، همان ادلّۀ نیابت عامه است.

ص: 33

و با بیان دیگر: این حدیث در تقویت و تاکید بر نیابت عامّه است، نه در مقام «تخصیص اختیارات نایب عام به تصدی خمس فقط». زیرا «اثبات شیئ نفی ما عدا نمی کند». در آغاز عصر غیبت تکلیف همۀ احکام روشن بود که به نایب عام واگذار شده (بشرط الامکان). تنها دربارۀ خمس برای برخی ها سوال شده بود که دربارۀ آن چه باید کرد، این حدیث پاسخی است برای این سؤال و مقرر می کند که خمس هم مانند احکام دیگر است. پس در این باره هیچ فرقی میان حقّ الله و حق الناس نیست، و این میرزای قمی(ره) است که باید برای نظریۀ خود دلیل و ادلّه بیاورد که البتّه دلیلی ندارد.

حدّ محارب: اگر حدّ محارب اجراء نشود و به تعزیر تبدیل شود و راهزنان و اهل «تشهیر السّیف» مطمئن باشند که دربارۀ شان حدّ جاری نخواهد شد و تنها تعزیر خواهند شد، جامعۀ اسلامی به همان بلا دچار می شود که امروز برخی جامعه های غربی دچار شده اند؛ مجرمان زندان و تعزیر را به جان خریده و به هر جرمی اقدام می کنند.

شرایط زمان ما (که خوشبختانه می توان گفت: پایان تاریخ کابالیسم شروع شده و طلیعه های شروع تاریخ حق، مشاهده می شود) برای بررسی این موضوع کمک می کند؛ به طوری که امروز برای همۀ دست اندرکاران علوم انسانی ثابت و روشن است که تعطیل اجرای حدود، نتایج حتمی و قهری زیر را به دنبال دارد:

1- سقوط نهاد خانواده، و رواج کمونیسم جنسی.

2- بالا رفتن آمار خود کشی ها.

3- بالا رفتن آمار قتل ها.

4- رشد روز افزون فسادهای ناشی از مشروبات الکلی.

5- مرگ عدالت.

6- تشکیک در ماهیت و معنای «جرم»، «بزه» و جنایت. و در نتیجه تبدیل برخی از

ص: 34

آن ها به «حق».

عصر مدرنیته همۀ این مراحل و مسائل را عملاً تجربه کرده و به بن بست رسیده، و مدیریت جامعۀ جهانی رسماً به ناتوانی خود اعتراف دارد. و کسی از دست اندرکاران علوم انسانی در این واقعیت تردیدی ندارد. حتی کسی مانند کیسنجر کابالیست صهیونیست.

البته برای کسی از دست اندرکاران امور حقوقی در ایران، که ذاتاً لیبرال مذاق است و نمی تواند ناخود آگاه خود را در برابر تشعشات فریبندۀ غرب، حفظ کند، و توان «تحلیل و شناخت تاریخ» را ندارد و درک نمی کند که تاریخ به کجا می رود، پذیرش این مسئله سخت است.

حدود «حق الله» به معنی تقسیم حقوق میان خدا و مردم نیست، حدود هم برای مردم و برای احیای جامعه، عدالت، امنیت، کاستن از خودکشی ها، حفاظت از نهاد خانواده، و پیشگیری از فساد و... و... است. همان طور که کعبه «بیت الله» است و باید حفاظت از آن بیش از حفاظت خانه های اشخاص باشد، حدود نیز چنین است و رعایت آن و اجرای آن مهمتر و ضروری تر از حقوق الناس است. و گمان نمی رود که تکیه گاه میرزا چنین برداشتی باشد.

نکتۀ مهم دیگر در این جا این است که در این مسئلۀ شمارۀ 95 به «تبدیل حدود به تعزیرات» فتوی نداده است. گویا به حقیقت مطلب توجه کرده است.

تعطیل حدود: اتفاقاً قضیه بر عکس است، دربارۀ هیچکدام از ابواب فقه (در ابعاد اجرائی شان)، به قدری که دربارۀ اجرای حدود تاکید شده، سفارش نشده است. اولین باب از ابواب کتاب الحدود وسائل الشیعه را ملاحظه کنید، آن همه حدیث در تاکید و سفارش اکید بر اجرای حدود، و تحذیر و تهدید در تعطیل حدود، وارد شده، و آن همه آثار حیاتی اجتماعی برای آن بیان شده، چنین تاکیدات، تشویقات، تهدیدات را در اجرای

ص: 35

هیچکدام از ابواب فقه، نداریم.

فرمایش میرزا(ره) بر عکس است؛ در جائی که اسلام هیچ جائی، امکان و مجالی برای تعطیل نگذاشته، به تعطیل نظر می دهد.

خود همین اخبار و احادیث مستفیض و متواتر، صریحاً و کاملاً دلالت دارند که امکان تاسیس حکومت مشروع، در هر زمانی هست، از آن جمله عصر غیبت.

درست است چند حدیث پراکنده داریم که نسبت به تاسیس حکومت درعصر غیبت، ظاهراً مأیوس کننده هستند. اما کاملاً روشن است که این چند حدیث (در برابر کل ابواب و احکام فقه که همگی بعدی یا ابعادی اجرائی دارند، و جامعه شیعه را مکلف به اجراء می کنند) چشم انداز دیگر دارند و مرادشان این است که هر حکومتی تاسیس شود گرچه مشروع باشد، غیر از آن خواهد بود که در انتظار آن هستیم و غیر از آن خواهد بود که خدا می خواهد، زیرا به نسبتی دچار ضعف و حتی نقص های بزرگ و خلاف شرع خواهد بود.

همه جای اسلام به ویژه تشیع، تکلیف است و همۀ تکالیف به نوعی با تکلیف اجرائی همراه است. روزه یک تکلیف عبادی محض است اما «تظاهر به روزه خواری» ممنوع است و مجازات دارد که این ممنوع بودن و مجازات، نیازمند اجراء است، و الاّ احکام خدا «نعوذ بالله» عبث می شود.

چه کسی حدود را اجرا کند؟ وسائل، ابواب مقدمات الحدود، باب 28، برای همین موضوع اختصاص دارد: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قُلْتُ مَنْ یُقِیمُ الْحُدُودَ السُّلْطَانُ أَوِ الْقَاضِی فَقَالَ إِقَامَةُ الْحُدُودِ إِلَی مَنْ إِلَیْهِ الْحُکْمُ».

یعنی قاضی که حکم را صادر می کند، باید در صدد و پی گیری اجرای آن نیز باشد. تعطیل اجرای حدود، ملازم است با تعطیل «قضاء» که کسی به تعطیل قضاء فتوی نداده است.

ص: 36

در همان جا از مقنعۀ شیخ مفید آورده است: «فَأَمَّا إِقَامَةُ الْحُدُودِ فَهُوَ إِلَی سُلْطَانِ الْإِسْلَامِ الْمَنْصُوبِ مِنْ قِبَلِ اللَّهِ وَ هُمْ أَئِمَّةُ الْهُدَی مِنْ آلِ مُحَمَّدٍ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه وَ مَنْ نَصَبُوهُ لِذَلِکَ مِنَ الْأُمَرَاءِ وَ الْحُکَّامِ وَ قَدْ فَوَّضُوا النَّظَرَ فِیهِ إِلَی فُقَهَاءِ شِیعَتِهِمْ مَعَ الْإِمْکَانِ».

نه در حدیث و نه در کلام شیخ مفید و نه در سرتاسر اخبار و احادیث و ابواب فقه، اجراء به حضور و غیبت، مشروط نشده، همه جا به «مع الامکان» مشروط شده است خواه در عصر غیبت و خواه در عصر حضور. و خواه حکومت مشروعی وجود داشته باشد، و خواه نه.

امکان: امکان یک مقولۀ «تشکیکی» است، می تواند دامنۀ گسترده داشته باشد، و می تواند خیلی محدود باشد. پس هر قدر «امکان» باشد باید به همان مقدار به اجراء پرداخته شود. یکی از مراحل این «امکان» در شکل و قالب و ماهیت دولت است.

از این جا روشن می شود؛ آنان که گاهی نسبت به مواردی از احکام به «تعطیل» گرائیده اند، در اثر خصوصیات روحی و شخصیتی خودشان بوده که از همین «امکان» درصورت گسترده اش، مایوس بوده اند. نه این که بر سخن شان دلیلی داشته اند از ادلّۀ اربعه. و به اصطلاح، گیرشان در موضوع بوده نه در حکم.

می برد اما از عرصۀ ملک ارث نمی برد» را به مسخره گرفت. و... یعنی هم این قاعده را به سخره گرفت و هم حدیث هائی را که دربارۀ ارث زن از شوهر، هستند.

و نمونه های دیگر از این قبیل هست که به برخی از آنها اشاره خواهد شد.

البته این بحث، و این قاعده به همۀ ابواب فقه مربوط است نه فقط به محتوای این مجلد(1).

ابتدا نگاهی به حدیث هائی که این قاعده از آنها اخذ شده است:

1- وسائل الشیعه ج 27 ص 118 حدیث شماره 33364: وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُوسَی بْنِ الْمُتَوَکِّلِ عَنِ السَّعْدَآبَادِیِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْجَهْمِ قَالَ قُلْتُ لِلْعَبْدِ الصَّالِحِ(علیه السلام) هَلْ یَسَعُنَا فِیمَا وَرَدَ عَلَیْنَا مِنْکُمْ إِلَّا التَّسْلِیمُ لَکُمْ فَقَالَ لَا وَ اللَّهِ لَا یَسَعُکُمْ إِلَّا التَّسْلِیمُ لَنَا فَقُلْتُ فَیُرْوَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) شَیْ ءٌ وَ یُرْوَی عَنْهُ خِلَافُهُ فَبِأَیِّهِمَا نَأْخُذُ فَقَالَ خُذْ بِمَا خَالَفَ الْقَوْمَ وَ مَا وَافَقَ الْقَوْمَ فَاجْتَنِبْهُ: به عبد صالح (امام کاظم) علیه السلام گفتم: آیا در آنچه از شما به ما می رسد، غیر از تسلیم بر شما، راهی برای ما هست؟ فرمود: نه، سوگند به خدا، راهی ندارید مگر تسلیم در برابر ما. گفتم: گاهی از امام صادق(علیه السلام) چیزی روایت می شود در حالی که خلاف آن نیز روایت می شود، پس به کدام از این دو، عمل کنیم؟ فرمود: آنچه با قوم (سنیان) مخالف است بگیر و از آنچه موافق آنان است دوری کن.

2- همان، ص 107- 106 حدیث شماره 33334: مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ فَتَحَاکَمَا إِلَی أَنْ قَالَ فَإِنْ کَانَ کُلُّ وَاحِدٍ اخْتَارَ رَجُلًا مِنْ

ص: 38

أَصْحَابِنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرَیْنِ فِی حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَ کِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِیثِکُمْ فَقَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لَا یُلْتَفَتُ إِلَی مَا یَحْکُمُ بِهِ الْآخَرُ قَالَ فَقُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَدْلَانِ مَرْضِیَّانِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا یُفَضَّلُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَی صَاحِبِهِ قَالَ فَقَالَ یُنْظَرُ إِلَی مَا کَانَ مِنْ رِوَایَاتِهِمَا عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعُ عَلَیْهِ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَیُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکُ الشَّاذُّ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیهِ إِلَی أَنْ قَالَ فَإِنْ کَانَ الْخَبَرَانِ عَنْکُمْ مَشْهُورَیْنِ قَدْ رَوَاهُمَا الثِّقَاتُ عَنْکُمْ قَالَ یُنْظَرُ فَمَا وَافَقَ حُکْمُهُ حُکْمَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ خَالَفَ الْعَامَّةَ فَیُؤْخَذُ بِهِ وَ یُتْرَکُ مَا خَالَفَ حُکْمُهُ حُکْمَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ وَافَقَ الْعَامَّةَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ أَ رَأَیْتَ إِنْ کَانَ الْفَقِیهَانِ عَرَفَا حُکْمَهُ مِنَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ وَجَدْنَا أَحَدَ الْخَبَرَیْنِ مُوَافِقاً لِلْعَامَّةِ وَ الْآخَرَ مُخَالِفاً لَهُمْ بِأَیِّ الْخَبَرَیْنِ یُؤْخَذُ فَقَالَ مَا خَالَفَ الْعَامَّةَ فَفِیهِ الرَّشَادُ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ فَإِنْ وَافَقَهُمَا الْخَبَرَانِ جَمِیعاً قَالَ یُنْظَرُ إِلَی مَا هُمْ إِلَیْهِ أَمْیَلُ حُکَّامُهُمْ وَ قُضَاتُهُمْ فَیُتْرَکُ وَ یُؤْخَذُ بِالْآخَرِ قُلْتُ فَإِنْ وَافَقَ حُکَّامُهُمْ الْخَبَرَیْنِ جَمِیعاً قَالَ إِذَا کَانَ ذَلِکَ فَأَرْجِئْهُ حَتَّی تَلْقَی إِمَامَکَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبُهَاتِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ:

: از امام صادق(علیه السلام) پرسیدم دربارۀ دو کس از اهل مذهب مان که میان شان منازعه ای در دَین یا میراث هست و در مقام محاکمه هستند. و در ادامه پرسشم گفتم: اگر هر کدام از آنها شخصی را از میان ما انتخاب کنند که آن دو دربارۀ اختلاف شان نظر دهند (داوری کنند). اگر آن دو نیز در حکم شان اختلاف کنند، و اختلاف شان در حدیث از شما باشد- هر کدام به حدیثی تمسّک کنند که مخالف آن دیگری است- در این صورت چه کنند-؟ فرمود: حکم آن است که عادلترین شان، و فقیهترین شان، و صادقترین شان در حدیث (یعنی قوی ترین شان در حدیث شناسی) و پرهیزکارترین شان، به آن حکم می کند، و به

ص: 39

حکم آن دیگری توجه نمی شود.

می گوید: گفتم: (فرضاً اگر) هر دوی آنها در نظر اصحاب ما، عادل، مورد رضایت باشند و هیچکدام بر دیگری ترجیح داده نشود، چه باید کرد؟ فرمود: در این صورت به روایت (مورد تمسک آن دو) که دربارۀ حکم شان از ما روایت می کنند، نگریسته می شود؛ هر کدام که در نظر اصحابت «مجمع علیه» باشد به آن عمل می شود بعنوان «حکم ما». و آن دیگری که شاذّ است و در میان اصحابت مشهور نیست، ترک می شود. زیرا که در «مجمع علیه» ریبی نیست.

می گوید: گفتم: اگر هر دو حدیث از شما، مشهور باشند، و راویان موثق آنها را از شما روایت کرده باشند-؟ فرمود: نگریسته می شود به آنچه حکمش موافق حکم قرآن و سنت باشد، و مخالف عامّه باشد، آن را اخذ می کنند، و آنچه حکمش مخالف حکم قرآن و سنت باشد، موافق عامه باشد، ترک می شود.

گفتم: فدایت شوم، چه می فرمائی اگر دو فقیه هر کدام نظر خود را مطابق قرآن و سنت بدانند، لیکن حدیث مورد تمسک یکی موافق عامّه باشد و دیگری مخالف آنان به کدام از این دو حدیث عمل می شود؟

فرمود: به آنچه مخالف عامّه است عمل می شود، زیرا «رشاد» در آن است.

گفتم: فدایت شوم، اگر هر دو حدیث موافق عامه باشد-؟

فرمود: نگریسته می شود که حکام عامه و قضات شان به کدامیک مایل تر هستند، ترک می شود و به آن دیگری عمل می شود.

گفتم: اگر تمایل حکام آنان نسبت به هر دو مساوی باشد-؟

فرمود: وقتی که چنین شد، آن را واگذار تا با امام خودت ملاقات کنی (و بپرسی). زیرا توقف در موارد شبهه ها بهتر است از فرو رفتن در هلاکت ها.

این حدیث که در «من لا یحضره الفقیه» و منابع دیگر نیز آمده، به «حدیث عمر بن

ص: 40

حنظله» معروف است که همگان به آن عمل کرده اند.

چرا باید در مقام تعارض دو حدیث به آنچه مخالف عامه است عمل کرد؟ حکمت این قاعده چیست؟ آیا (نعوذ بالله) ائمّه طاهرین با سنیان رفتار لجوجانه دارند؟ و یا (نعوذ بالله) احکام خدا را فدای کینه می کنند؟

پاسخ: بر فرض در این مسئله هیچ حدیثی نداشته باشیم باز به حکم عقل و به حکم طبع قضیه، باید به این قاعده عمل شود. حکمت و فلسفۀ وجودی «امامت» چیست؟ نقش امامان در میان امت پس از رحلت پیامبر (صلّی الله علیه و آله) چیست؟ آنان یا نقشی دارند و یا ندارند. صورت دوم هم بر خلاف مسلمات عقلی است و هم با اصل و اساس تشیع، تناقض دارد.

برای روشن شدن نقش اساسی امامت، مسئله را از آغاز اسلام و بر خورد اسلام با سنن جاهلی، شروع می کنیم:

از باب مثال: حج را تغییر اساسی داده(1)،

بیع را مشروط به شرایط کرده و تغییرات جزئی داده، شراب و ربا را از اساس تحریم کرده و همین طور سفاح و اَخدان(2)

را. و نکاح که دو قسم بود؛ «نکاح با نا مادری ها» را تحریم کرده است(3).

نباید تصور کرد که اسلام آمده جامعه را به ترمز کشانیده و روند جامعه را متوقف کرده و همه چیز را ابطال کرده سپس امور فردی و اجتماعی را یک به یک از نو تاسیس کرده است. اساساً چنین چیزی امکان ندارد.

ص: 42

امامت: آنچه گفته شد روند عملی نبوت بود در رفتار با جامعۀ پیش از خودش. نقش عملی امامت و لزوم و ضرورت عملی امامت در دو بستر است:

1- ادامۀ همان اصلاحات، تغییرات و حتی تاسسیسات در امور مستحدثه(1) که نبوت آن را انجام می داد.

2- اصلاح اشتباهات، پیشگیری از ارتجاع ها و تحریف ها.

یعنی همانطور که نبوت، جامعه جاهلی را متن قرار داده و بر آن حاشیه زده است، امامت نیز جامعه و امت اسلامی را متن قرار داده و بر آن حاشیه می زند؛ چندان کاری با امور صحیح فردی و اجتماعی ندارد، بیشتر با موارد نادرست سروکار دارد و آنها را بیان کرده و امت را آگاه می کند که آن امور را اصلاح کنند.

پس: اصل در کار امامت، انگشت گذاشتن روی موارد نادرست است.

بنابر این؛ همانطور که درباره یک امری دو حدیث از رسول خدا آمده باشد که یکی مطابق روند یا سنت جاهلی باشد و دیگری مخالف آن، حدیث مخالف حجت است و حدیث موافق مردود است. در اینجا نمی توان به «اصالۀ عدم اصلاح» تمسک کرد، زیرا اصل در نبوت، اصلاح است.

همچنین اگر دو حدیث در یک امر، از یک امام یا دو امام آمده باشد که یکی مطابق روند مردم است و دیگری مخالف آن، حدیث مخالف حجت است و حدیث موافق یا اساساً سخن امام نیست و جعلی است و یا باید بر تقیه حمل شود(2).

زیرا اصل در کار، نقش

ص: 43

و برنامۀ امامت «اصالۀ اصلاح» است و اساساً حکمت امامت همین است.

اصول دین و فروع دین: همانطور که بر خورد نبوت با جامعۀ پیش از خود، هم در اصول دین و هم در فروع دین، به شرح مذکور بود، بر خورد اصلاحی امامت با امت نیز هم در اصول دین و هم در فروع دین (هر دو) به همان منوال بوده است. اگر به راهنمائی های ائمّه طاهرین گوش می دادند اینهمه مذاهب؛ مجسمه، حشویه، معطّله، و... در میان امت پدید نمی شدند.

با وجود بی اعتنائی ها به ائمه طاهرین (علیهم السلام) و جدائی انداختن میان دو ثَقَل از ثقلین، باز اگر ائمه(علیه السلام) نبودند و فدا کاری نمی کردند- همانطور که یازده امام در این راه شهید شدند- و عرصه خالی می ماند صدها فرقۀ فلانیّه و بهمانیۀ دیگر پدید می شدند. ائمه فقط برای شیعه کار نکرده اند بل برای همۀ امت یک محافظ بزرگ بوده اند.

بنابر این؛ قاعدۀ «خذ بما خالف العامّه» نه فقط یک اصل حیاتبخش، بل به حکم عقل هر عاقلی، و به حکم طبع طبیعی فکر بشر، یک قاعدۀ الهی و جان اسلام است تا برسد و جان تشیع باشد.

و اساساً امامت بدون حاشیه زدن بر متن جامعۀ امت، معنی ندارد و لغو می شود. و این تنها باور شیعه نیست، بل هر مسلمانی دانسته یا ندانسته (آگاهانه و یا به طور ناخودآگاه) به این موضوع اعتقاد دارد؛ آنان که از اصطلاح امامت پرهیز دارند و به جای آن خلافت را به کار می برند، همین نقش امامت را به خلافت می دهند، و لذا به اصلاحات عمر افتخار می کنند گرچه همگی اعتراف دارند که برخی از آنچه اصلاحات عمر می نامند بدعت بوده است و برخی نیز ارتجاع به سنن پیش از اسلام از آن جمله است اصطلاح «عرب و موالی» که تبعیض میان مسلمانان عرب و غیر عرب بود. شرح این اعترافات

ص: 44

برادران اهل سنت نیازمند مجال بس گسترده ای است که در این مقدمه نمی گنجد.

و به همین دلیل، و از همین دیدگاه، سنیان تنها چهار خلیفه را تحت عنوان «خلفای راشدین» خلیفۀ واقعی می دانند خلفای بنی امیه و بنی عباس را پادشاهان جهان اسلام می دانند نه خلیفه واقعی.

پس؛ امامت در نظر شیعه، و خلافت در نظر سنّی، سمتی است که بر متن جامعۀ امت حاشیه می زند.

بلی؛ درست است مبارزات شیعیان وصایتی(1)

و نزاع های شان با خلفا و قیام های شان، همگی بر سر حکومت بود. و لذا ائمه (علیهم السلام) همۀ آنها را محکوم کردند از آن جمله قیام خراسان که خلافت را به امام صادق علیه السلام پیشنهاد کردند، نپذیرفت.

افاضات یک آقای دیگر: فرد دیگری نمی دانم از کدام عالم شنیده (آن عالم هر که باشد خیلی دانشمند و اسلام شناس بوده) که «فقه شیعه حاشیه است بر فقه سنّی». گمان کرده که مراد او این است که فقه شیعه فرع است بر فقه سنّی و فقه سنی اصیلتر از فقه شیعه است. با این بینش غلط به مدرسه خواهران در حوزۀ علمیه مقدسه قم رفته و در مقام سخنرانی به محور «وحدت سنی و شیعه» فرموده است که فقه ما حاشیه بر فقه سنی است یعنی آن اصل است و این فرع. و البته در ضمن سخنانش وصایتی بودن، و غیر ولایتی بودن خود را کاملاً بیان کرده است. اینان اولاً معنی ولایت را نمی دانند. ثانیاً معنی وحدت سنی و شیعه را نمی فهمند.

واقعیت گرائی: افرادی گمان می کنند انکار ولایت که علم غیب امام و معصوم بودنش بر آن مبتنی است، واقعیت گرائی است. توجه ندارند اینگونه واقعیت گرائی بر علیه واقعیت است؛ آیا واقعیت بزرگتر و محسوستر از این هست که: ائمه طاهرین بدون این که در حوزه ای یا دانشگاهی تحصیل کرده باشند اینهمه علم را از کجا آورده اند-؟

ص: 46

افتخار بزرگترین آیۀ الله العظمی این است که تا حدودی از علوم اهل بیت سر در می آورد. و یا در علوم تجربی (که شیعه هیچوقت مجال و امکانات نیافته تا در این باره کار کند) اینهمه در کیهان شناسی، زیست شناسی، فیزیک و شیمی، تغذیه و غذا شناسی، طب و... بیان و تبیین کرده اند، آیا یک علم و علوم معمولی است؟

واقعیت گرایان چرا این واقعیت های عظیم را نمی بینند؟!

صرفنظر از همۀ حدیث ها، تنها صحیفۀ سجادیه اقیانوسی از انسان شناسی، روان شناسی اجتماعی، شناخت آسیب های روانی و شخصیتی، جامعه شناسی، شناخت رابطۀ خدا با انسان و بالعکس، آنهم باریزه کاری های شگفت در گوشه گوشه های جان آدمی تا برسد به ریزترین ریشه ها، می باشد. و بقول یحیی بن زید و تایید امام صادق علیه السلام، صحیفه دعا است در قالب علم، و علم است در قالب دعا.

اینگونه افراد آنچه از اسلام و شیعه می دانند همان شنیده هائی است که از پدر و مادر بی سوادشان شنیده اند. اما به وقت گفتار و سخنرانی ها از موضع اسلام شناسی سخن می گویند. و چون بنیان شان سست است بر علیه واقعیت ها واقعیتگرائی می کنند. و هر جاهلی چنین است که جهالت و جهل گرائی خود را واقعیتگرائی می نامد.

و شگفتتر این که این واقعیتگرایان علم غیب مرتاضان، کاهنان- اعم از کاهنان خودی و کاهنان سرخ پوستان امریکائی، و کاهنان هندی- را می پذیرند، وقتی که به ائمّۀ طاهرین می رسند واقعیتگرائی شان گل می کند. شگفتا!!!

آقا چیزی از قاعدۀ «خذ بما خالف العامه» نمی داند حتی نمی داند که خود سنیان به این اصل معتقد هستند (همانطور که به شرح رفت) حدیث و حدیث ها بل ائمّه علیهم السلام را متهم می کند، الناس اعداء ما جهلوا.

ص: 47

ص: 48

زن داد. و همان زن خود را ثانیاً می تواند عقد بکند. اما عقد سابق او باطل شده است. و اموال سابق او را به او ردّ نمی کنند. بلی مال که بعد از توبه به هم رسد مال او می شود. و بدن او هم طاهر است هم نسبت به خود او (تا نماز او صحیح باشد والا تکلیف مالایطاق لازم می آید) و هم نسبت به دیگران.

پس آن احادیثی که دلالت دارند بر این که توبۀ او قبول نیست، معنی آن ها این خواهد بود که قتل از او ساقط نمی شود، و مال و زن سابق او عود نمی کنند.

و هرگاه مرتد ملّی باشد (یعنی کافر زاده باشد و مسلمان شود و بعد از آن کافر شود)؛ پس توبۀ او در ظاهر و باطن (هر دو) قبول است. و مادامی که زن او در عدّه باشد، به او رجوع می تواند کرد. و مال او از ملکیت او در نمی رود و لکن «محجور علیه» خواهد بود. و تفصیلات این مسائل بسیار است و این جا جای آن نیست.

و حکم زن و مرد در [این جا](1)

تفاوت دارد؛ [حکم] زن آسان تر است؛ و توبۀ او قبول است در ظاهر و باطن، هر چند مرتد فطری باشد. و به سبب ارتداد قتل بر او واجب نیست، بل که او را امر به توبه می کنند، و اگر قبول توبه نکند او را حبس می کنند، و خورد و خوراک [را] بر او تنگ می گیرند. و در وقت نماز ها او را می زنند به قدری که حاکم شرع رأی او قرار گیرد. و چنین باید باشد تا بمیرد یا توبه کند.

و اما بطلان زوجیت او؛ پس اگر غیر مدخوله است، فوراً نکاح او فسخ می شود و مستحق مهر هم نیست، بلاخلاف. و اگر مدخوله است، صبر می کند تا عدّۀ او منقضی شود (و این عدّه، عدّۀ طلاق است)، پس اگر قبل از انقضاء عده، توبه نمود، به زوجیت سابقه باقی است. و اگر توبه نکرد تا عدّه منقضی شد، عقد او منفسخ می شود؛ یعنی حکم

ص: 51

می شود به این که از حین ارتداد، زن او نبوده است. و این که گفتیم که «عدۀ او عدۀ طلاق است» مراد در مقدار و احکام است. پس عقد خواهر آن زن از برای زوج او، جایز نیست. و همچنین زن پنجمی در آن عده نمی تواند گرفت.

و اما اموال مرتّده؛ پس، از ملک او بیرون نمی رود. و مهر خود را مستحق است که از شوهر خود بگیرد.

و اما حکم مهر غیر مدخوله هرگاه زوج او مرتدّ شود: پس در آن دو قول است. و اقوی آن است که مستحق تمام مهر است. و بعضی گفته اند مستحق نصف مهر است.

است(1).

ص: 54

که قصاص است، هرگاه راضی شد ولیّ مقتول به دیه، قاتل یا اولیاء او را می رسد که بگوید: دیه نیست بیا و قصاص کن-؟

عاقله، مردان باید باشند، و میراث قاتل را زن و مرد هر دو می برند. و همچنین شوهر هم میراث از دیه می برد(1)

و عاقله نیست.

و قول سیّم؛ قول ابن جیند است. و آن این است که: کسانی اند از ورّاث که از برای ایشان حصّه[ای] میراث در قرآن داده شده است، مثل پدر، و مادر، و فرزند. و اگر این ها نباشد سایر اقارب می دهند از مردان بالغ؛ خواه از جانب پدر باشند یا از مادر. و اگر از هر دو جوره باشند، دو ثلث را بر اقربای مادری. و این مضمون روایت سلمه بن کهیل است(2) و لکن در آن روایت مذکور است که هرگاه خویشان نباشند از همشیره های آن می گیرند. و این از مذهب شیعه نیست. و به هر حال، این حدیث ضعیف است و متروک است.

و چون دانستی که بنابر مشهور، خلاف است که آیا جد و پدر و پسر داخل اند یا نه، و مذهب شیخ در خلاف و مبسوط عدم دخول است پس در مسئله، چهار قول می شود، اظهر اقوال قول مشهور است. و بنابر اختیار مشهور، اظهر دخول عمودین است.

اما اول(3): پس به جهت آن که در اخبار صحیحه و اجماعات منقوله که [گفته شده] دیۀ خطا متوجه عاقله است، حکم معلّق است به لفظ «عاقله». و چون در لفظ عاقله «حقیقت شرعیه» ثابت نیست، باید رجوع به عرف یا لغت کرد. و بعضی از علما گفته اند که معروف از معنی عاقله همین است که مشهور است. و جوهری در صحاح گفته است: «عاقِلَةُ الرجل: عَصَبَتُهُ، و هم القرابة من قبل الأب الذین یُعْطَوْنَ دِیَةَ مَنْ قتله خطأً». و قال فی باب الباء «عَصَبة الرجل: بنوه و قرابته لأبیه، و إنَّما سمُّوا عصبةً

ص: 58

لأنَّهم عَصَبوا به أی أحاطوا به، فالأب طرف و الابن طرف، و العم جانب و الأخ جانب. و الجمع العَصَبات»(1).

و علامه(ره) در مختلف در قول مشهور، به شهرت استدلال کرده است. و ظاهر این است که تکیۀ او به ظنّ اجتهادی است که از پیدا کردن [معنی] لغت عاقله و عصبه، از برای او به هم رسیده، و لفظ عاقله را در اخبار حمل بر آن کرده است. یا آن که در نفس احکام شرعیه مطلق ظن اجتهادی را کافی می داند، چنان که مختار حقیر هم این است و مستقصی در قوانین بیان کرده ام. و احتمال این که از شهرت، اجماع خواسته باشد، بسیار بعید است(2).

و ایضاً: دلالت می کند بر مشهور، اجماع منقول که ابن ادریس نقل کرده؛ در سرائر

ص: 59

گفته است که «فأما دیة قتل الخطأ فإنها تلزم العاقلة، و هی تلزم العصبات من الرجال، سواء کان وارثاً أو غیر وارث؛ الأقرب فالأقرب. و یدخل فیها الولد و الوالد. و قال شیخنا أبو جعفر(ره) فی نهایته: فأما دیة قتل الخطأ فإنها تلزم العاقلة الذین یرثون دیة [القاتل](1)

لو قتل، و لا یلزم من لا یرث من دیته شیئاً علی حال. و قال فی مسائل خلافه: العاقلة کل عصبة خرجت عن الوالدین و المولودین و هم الاخوة و أبنائهم إذا کانوا من جهة أب و أم، أو من جهة أب. و الأعمام و أبنائهم [و أعمام الأب و أبنائهم] و الموالی(2).

قال: و هذا قول الشّافعی اختاره شیخنا فی مسائل خلافه و لم یذکر فی استدلاله إجماع طائفتنا و لا اخبارهم. بل ذکر اخبار آحاد من طریق المخالف التی استدل بها الشافعی(3). و باقی أصحابنا علی خلاف شیخنا فی ذلک. فهو المتفرد بالقول. و ما ذکره فی نهایته هو أخبارنا و روایاتنا و من طریقنا. و ما یذهب إلیه فی المبسوط و مسائل خلافه، معظمه من فروع المخالفین. بل إجماعنا منعقد علی ان العاقلة جماعة [الورّاث](4)

من الرجال دون من یتقرب بالأم. فیلاحظ ذلک و یتحقق. و قد رجع شیخنا فی جواب «المسائل الحائریات» فإنه سئل عما أودعه نهایته، أن الأب إذا تبرّأ من میراث ولده، و من ضمان جریرته، صحیح أم لا؟ فقال: الجواب: لا یصحّ انه لیس له التبری، و الشرع إذا حکم به لم ینفع التبری، و ثبت حکمه. و الروایة بتبری الأب من جریرة الابن، روایة شاذة. فقد رجع کما تراه(5).

ص: 60

و مراد او از «وارثاً او غیر وارث» بیان این است که وارث بودن بالفعل، شرط نیست. و مراد او از «جماعۀ الورّاث من الرجال» این است که باید عصبات که عاقله اند از جماعتی باشند که میراث از دیه قاتل می برند اگر کشته شود. چنان که مذهب شیخ است در نهایه و ابن ادریس هم آن را پسندیده است و گفته است که [این] قول شیخ موافق اخبار ما است. و مذهب شیخ در نهایه در مسئلۀ ارث دیه این است که وارثِ قصاص و دیه، عصبه است. و مراد او استثناء برادر و خواهر مادری است و کسی که از نزدیکان ایشان باشد مثل خاله و خالو.

و این مذهب جمعی است از متاخرین که از جملۀ ایشان است ابن ادریس(1) در موضعی در «کتاب جنایات»، گفته است در آن خلافی نیست. و همچنین در «کتاب میراث» گفته است که خلافی در این نیست که این ها از دیه میراث نمی برند. اگر چه در موضع دیگر از کتاب جنایات قبل از آن موضع گفته است که هر کس که میراث مال می برد، میراث دیه هم می برد. و به هر حال؛ ظاهر می شود از ابن ادریس که عاقله بودن اقارب پدری، اجماعی است. و همچنین عاقله نبودن اقارب مادری. پس در این قدر ابن ادریس با مشهور موافق است. و دعوی اجماع کرده.

پس دلیل مسئله سه چیز است: اول لفظ «عاقله» که در اخبار مستفیضه وارد شده که محمول است بر معنی لغوی. و ظاهر اهل لغت آن است که ذکر شد. دویّم اجماع منقول. و سیم شهرت بین الاصحاب.

و اما ثانی: یعنی دخول عمودین در عاقله بعد از بناء بر مشهور؛ پس در آن نیز دو قول است؛ مشهور دخول است، چنان که از ایضاح نقل شده. و فاضل مجلسی مولانا محمد

ص: 61

باقر(ره) در رسالۀ دیات نسبت به اکثر متاخرین داده. و این قول مفید(ره) است و شیخ(ره) در نهایه و مسائل الحائریات، چنان که دانستی. و ابن ادریس دعوی اجماع بر آن کرده. و لکن شهید ثانی در مسالک(1) و شرح لمعه(2) قول به عدم دخول را نسبت به مشهور داده و از شیخ در خلاف دعوی اجماع بر آن نقل کرده. و لکن ابن ادریس در سرائر بعد نقل قول شیخ در خلاف، گفته است که «شیخ در استدلال خود ذکر نکرده است اجماع طائفه را و نه اخبار ایشان را، بل که اخبار آحادی از طریق مخالفین نقل کرده است و شیخ متفرّد است در این قول». چنان که پیش نقل کردیم. و کتاب خلاف در نزد حقیر حاضر نیست که حقیقت معلوم شود(3).

و به هر حال؛ باید رجوع به دلیل کرد. و اظهر در نظر حقیر دخول است. و بعد از ثبوت مطلب دخول اجداد پدری، [دخول] اولاد هم معلوم می شود. و دلیل ما بر این قول نیز کلام اهل لغت است، چنان که دانستی. و اجماع منقول از ابن ادریس است، چنان که دانستی که ابن ادریس اولاً نقل کرده است قول شیخ را در خلاف به اخراج والدین و مولودین، و طعن زده است بر آن و گفته است که این مذهب مخالفین است و شیخ متفرّد است در این قول. و قول نهایۀ او موافق اخبار ما است. و در عبارت سابقه که گفت «اجماعنا منعقد علی انّ العاقلۀ جماعۀ الوراث من الرجال دون من یتقرب بالام»، اشاره است به داخل کردن پدران و پسران. به جهت آن که آنها میراث از او [می برند](4).

ص: 62

و روایت سلمه بن کهیل(1)

نیز دلالت دارد بر دخول آن ها، و مهجور بودن این حدیث در نزد معظم اصحاب فی الجمله، باعث این نمی شود که جمیع اجزاء مدلول آن از حجّیت ساقط شود(2).

و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب(3).

و مؤیّد مطلب است این که عمودین اقرب عشیره اند، پس اولی خواهند بود به غرامت.

و دلیل قول دیگر، اجماعی است که از شیخ در خلاف، نقل شده. و دانستی کلام ابن ادریس را در آن که شیخ متمسک به اجماع نشده(4). و بر فرضی که کرده باشد، راه منع بر آن واضح است. و حال این که مفید و ابن جنید قبل از این، عمودین را داخل کرده اند. و خود شیخ هم در نهایه خلاف آن گفته، و در مسائل الحائریات رجوع کرده از قول خلاف (چنان که ابن ادریس نقل کرده) خصوصاً با وجود معارضۀ آن با دعوی ابن ادریس

ص: 63

اجماع را بر خلاف آن.

و دیگر استدلال کرده اند به «اصل برائت ذمّۀ عمودین»(1). و این با وجود این که معارض است به «اصل برائت ذمّۀ باقی عاقله از زاید بر حصّۀ خود»، مدفوع است به این که اصل، مقاوم دلیل نمی شود. و استدلال کرده اند بر این، به بعضی احادیثی که از طریق مخالفین روایت شده است. و ضعف آن ها مانع است از عمل به آن ها. و موافقت این قول از برای عامّه هم مؤید قول اوّ[ل] است.

و اما شرایط عاقله: اول: این است که مردان باشند، و بر زنان چیزی نیست. و این حکم از اخبار و اجماع مستفاد می شود. چنان که نقل کرده اند. دویّم: آ نکه کامل باشند، پس بر صبیّ و مجنون چیزی نیست. و بر این نیز دعوی اجماع شده، و اطلاق اخبار هم منصرف به آن ها نمی شود. سیّم: آن که غنی باشد. و هرگاه فقیر باشد و قادر بر ادای دیه نباشد، بر او چیزی نیست. و مراد این است که در وقت تمام شدن سال که وقت دادن دیه است غنی باشد؛ پس هرگاه در وقت جنایت غنی باشد، و در وقت اداء فقیر باشد، برای او چیزی نیست. و همچنین جنونِ وقتِ اداء، اعتبار دارد. نه وقت جنایت.

و اما مقداری که عاقله متحمل می شود از دیه: پس در آن دو قول است؛ جمعی گفته اند که کم و زیاد [همه را](2) متحمل می شود. و این [مقتضای](3)

اطلاق است، و ابن ادریس دعوی اجماع بر آن کرده. و جمعی قائل شده اند که تا به مقدار «دیۀ موضحه» نشود، متوجه عاقله نمی شود. (و دیه موضحه، بیست یکِ(4)

اصل دیۀ انسان است). و دلیل

ص: 64

آن ها اصل برائت است، و عموم «لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری»(1)، و امثال آن. موضحه و ما فوق آن به اجماع خارج شده، باقی در تحت عموم است. و حدیث موثقی ابو مریم انصاری از حضرت امام باقر علیه السلام، روایت کرده(2).

و اشهر بودن این قول، چنان که ظاهر است. و در شرح لمعه تصریح کرده [به] مشهور بودن. چنان که علامه(ره) در تحریر تصریح کرده به این حدیث خاص. و موافقت عقل و نفی عسر و حرج، مرجح این قول است.

و بدان که: قاتل داخل عاقله نیست. چنان که ظاهر اخبار و اقوال علما، بل که اجماعی ایشان است، چنان که بعضی تصریح به آن کرده اند. و عاقله هم بعد از آن که دیه را داد، به کسی رجوع نمی کند. بل که از کیسۀ او می رود، و از خدا عوض می خواهد. و حکمت این حکم را مثل سایر احکام، کسی نمی داند مگر خداوند حکیم. بلی؛ وجهی که بر نظر قاصر ما می رسد؛ این است که به جهت سدّ طرق حمایت می باشد. چون در ایام جاهلیت هرگاه کسی دیگری را می کشت، قبیله و عشیرۀ قاتل، حمایت قاتل را می کردند و مانع می شدند از قصاص. شریعت مقدسه وارد شد بر لزوم دیۀ خطا، بر عاقله. که ایشان از خوف این معنی، حمایت نکنند تا باعث تقلیل قتل و فساد باشد. و هم امر بر قاتل سهل شود، چون تقصیری نداشته(3).

و از مفید و سلّار نقل کرده اند که رجوع می کند بر جانی. و دلیل[-ی بر] این قول (که اعتماد توان کرد) نیافتیم. و اشهر، و اظهر، و موافق اطلاقات ادلّه، قول اول است. و ابن

ص: 65

ادریس بعد از آن که نقل این قول از مفید کرده است، گفته است که این خلاف اجماع مسلمین است قاطبۀ. و شیخ در مبسوط گفته که من نمی دانم در این نصّی، و نه قولی از برای احدی(1).

و اما کیفیت قسمت دیه بر عاقله: پس در آن چند مطلب است؛ مطلب اول: این که مشهور است که اقارب مقدم اند در تحمل جریرۀ قاتل یا جارح، بر معتق. و معتق بر ضامن جریره. و ضامن جریره بر امام. چنان که در میراث هم همچنین است. و احادیث هم دلالت بر آن دارد(2).

ولکن فقها گفته اند که هرگاه اقارب نباشند، یا وفا نکنند، معتق متحمل می شود. و هرگاه معتق وفا نکند، به اقارب معتق رجوع می کنند. یعنی [رجوع می کنند به] خویشان پدری [جانی] به تفصیلی که در عاقله گذشت. و اگر این ها وفا نکنند، رجوع می کنند به معتِق. و معتق اگر وفا نکند به عصبات او به تفصیل سابق. و اگر وفا نکند رجوع می کنند به معتق پدر معتق. و اگر وفا نکند رجوع می کنند به عصبات او به تفصیل مذکور. و هکذا. و هرگاه در سلسلۀ معتق وفا نباشد، یا معتقی نباشد، رجوع می شود به ضامن جریره. و هرگاه او هم نباشد، رجوع می شود به امام.

و بعد از تأمل در احادیثی که وارد شده است در ضامن جریره؛ مثل مضمون این کلام «مَنْ لَجَأَ إِلَی قَوْمٍ فَأَقَرُّوا بِوَلَایَتِهِ کَانَ لَهُمْ مِیرَاثُهُ وَ عَلَیْهِمْ مَعْقُلَتُهُ»(3). و «إِذَا وَلِیَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ فَلَهُ مِیرَاثُهُ وَ عَلَیْهِ مَعْقُلَتُهُ»(4)، مستفاد می شود که در این سه طبقه تلازمی بین میراث و معقله هست. و در میراث، بی اشکال ترتیب مابین طبقات ثلاث ثابت است. و تعدّی به

ص: 66

معتق و عصبات را (چنان که گفتیم) می توان از این احادیث استنباط کرد. به جهت آن که ظاهر از کلام اهل لغت این است که معقله اعم است از دیتی که از فعل خود قاتل و جارح به هم رسیده باشد. پس معتِق، معقلۀ معتَق را متحمل می شود، یعنی آن چه به گردن او لازم شده است گویا نه از فعل او صادر شده باشد. و به هر حال، ظاهراً در مسئله اشکالی نیست.

بلی: از کلام شیخ در مبسوط ظاهر می شود که دیه را بر جمیع عاقله توزیع می کنند بدون ملاحظۀ ترتیب حتی مابین طبقات(1).

چنان که کلام شرایع(2) و مسالک(3) دلالت بر آن دارد(4)،

و همچنین از یحیی بن سعید نقل شده است.

و دلیل اکثر علما، عموم «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ»(5)

است. و حکم در معتق هم به عدم قول به فصل، ثابت می شود. و تلازم از اخبار مابین میراث و معقله هم دلالت بر مطلب دارد. و دلیل شیخ عمومات است. و قول اول اقوی است. پس بنابر مختار در مسئلۀ سابق (یعنی دخول پدر و فرزند ذکور بر عاقله) اول ابتدا به آن ها می کنند، و بعد از ایشان از برادران می گیرند، و بعد از آن از برادر زادگان، و بعد از آن از اعمام، و بعد از آن از پسران ایشان، و بعد از آن از عموهای پدر، و بعد از آن از پسران ایشان، و بعد از آن از عموهای جد، تا اقارب نسبی تمام شود. و بعد از آن از آزاد کننده به ترتیبی که سابق گفتیم به تقدیم اقرب بر اَبعد. پس هرگاه نزدیکتر وفا کردند، به دور تر رجوع نمی کنند.

این کلام در تفاوت و مراتب ارث است [در طبقۀ خویشان پدری]. اما هرگاه در طبقۀ

ص: 67

خویشان پدر و مادری باشند، آن چه از اکثر علما نقل شده است این است که این تفاوت(1) اعتبار نمی شود. به سبب این که درعاقله بودن، قرب از جانب مادر اعتبار ندارد چنان که در تحریر تصریح به آن کرده است. و از بعضی نقل کرده اند که خویشان پدری و مادری مقدم اند(2).

و بدان که: خلاف کرده اند که رجوع به امام (بعد از فقد عاقله یا عجز این ها) مطلق است؟ یا آن که (بعد از فقد عاقله یا عجز آن ها) رجوع به جانی می شود اولاً، و بعد از عجز، رجوع به امام می شود-؟ از جمعی از اصحاب نقل شده است قول دویّم. بل که از ابن زهره دعوی اجماع نقل شده و روایت مرسلی هم اشعار به آن دارد(3). و احادیثی که در «جنایت اعمی» وارد شده که دلالت می کند بر این که «عمد اعمی خطا است»، هم دلالت بر تقدیم جانی دارد(4).

و این اخبار بعضی من حیث السند مقدوح اند و بعضی من حیث الدلاله.

و جمعی قائل شده اند به این که بر جانی چیزی نیست و به امام رجوع می شود. و ابن ادریس دعوی اجماع بر این کرده. و این قول اوفق است به عمومات و اطلاقات، و منقول است از اکثر اصحاب. و دور نیست ترجیح آن.

و بدان که: خلاف کرده اند در این که امام از مال خود باید بدهد، یا از بیت المال مسلمین. و اقوی قول اول است. به جهت آن که او میراث می برد، و عقل هم بر اوست. و

ص: 68

ابن ادریس در این جا نیز دعوی اجماع کرده. و اخبار هم در مسئله مختلف است(1).

و تحقیق این مسئله مهم نیست، در وقت ظهور، امام خود می داند که چه کند(2).

مگر این که بگوئیم عموم نیابت حاکم اقتضا می کند که او در مال امام تصرف کند، چنان که خود می گیرد. و این مشکل است و از باب خمس نیست و باید تأمّل کرد.

مطلب دویم: اختلاف کرده اند در این که آیا مقدار معیّنی از برای تقسیط دیه، هست یا نه؟-؟ جمعی قائل شده اند که از غنی نصف دینار می گیرند (که دینار یک مثقال شرعی طلا است). و از فقیر (یعنی کسی که در عرف او را غنی و مالدار نگویند هر چند قدرت بر ادای دیه داشته باشد) ربع دینار می گیرند. و جمعی دیگر قائل اند که قدر معیّنی

ص: 69

ندارد، بل که هر چه امام یا نایب خاص، یا نایب عام او (یعنی مجتهد عادل) آن را مناسب داند نسبت به حال عاقله، می گیرند. و این قول اظهر بل که مشهور است. چنان که از فتوای متأخرین ظاهر می شود.

و ابن ادریس قول اول را از شیخ در خلاف نقل کرده و گفته است که این مذهب شافعی است، و آن چه [مقتضای](1) مذهب ما است این است که تقدیری و توزیعی نیست، بل که اخذ می شود از ایشان به قدر احوال ایشان، تا استیفاء شود، از نجمی(2)

که ثلث دیه در آن گرفته می شود، و احدی از اصحاب ما هم قایل به آن نشده و شیخ ما در مبسوط هم از این قول برگشته و گفته است که مقتضای مذهب ما این است که تقدیری نیست.

و ظاهر کلام او دعوی اجماع است. بل که ظاهر عبارت مبسوط هم که از او نقل کرده. و به هر حال؛ اقوی قول دوم است، به جهت اطلاقات و عمومات، و عدم ثبوت قائلی به تحدید مذکور. و دلیلی که بر قول او[ل] نقل کرده اند این است که اجماع است که این قدر لازم است و دلیلی بر زاید بر آن نیست و اصل برائت ذمّه از زاید است. و دعوی اجماع ثابت نیست و خصوصاً این که دعوی [اجماع را] شیخ کرده و خود از آن رجوع کرده، و ابن ادریس خلاف بر آن دعوی کرده، چنان که دانستی. و اصل برائت مقاومت نمی کند با دلیل، یعنی اطلاقات. خصوصاً که عمل به آن مستلزم اشتغال ذمّۀ طبقۀ دوم است و اصل برائت ذمّه آن ها هم هست.

و مفاسد این قول بسیار است؛ از جملۀ آن ها این است که باید ادلّه[ای] که دلالت می کند بر این که اقرباء مقدم اند بر معتق و هرگاه وفا نکند به معتق رجوع می شود در

ص: 70

دیه نفس، مخصوص باشد به وقتی که دو هزار غنی یا چهار هزار فقیر اقربا داشته باشد(1).

و همچنین است کلام در معتق و ضامن جریره [که] خود یک نفر بیشتر نیست غالباً. پس اغلب اوقات دیه متوجه امام است و امام علیه السلام خود در میان نیست. پس حکم رجوع دیه بر عاقله، فایدۀ چندان نخواهد داشت.

پس بنابر مختار، گاه است که تمام دیه را از یک نفر می گیرند هرگاه عاقله منحصر باشد در او و قادر باشد بر اداء. و لیکن باید که اجحاف به کلّ نگردد(2)

و اضرار بسیار نرساند. و در [منتهای] هر سال از سه سال، بروجه عدل از او بازیافت باید کرد. و هرگاه قادر بر همه نباشد، به قدری که قادر است از او می گیرند و تتّمه را از طبقۀ دوم می گیرند. و همچنین هرگاه قادر به هیچ نباشد، از ابتدا رجوع به طبقۀ دوم می شود. به اعتبار آن که عاجز در حکم عدم است. و همچنین است حال در طبقۀ دوم.

و اما بنابر قول اول: بعد از اخذ به همان مقدار معین، رجوع می شود به طبقۀ دوم هر چند عاجز از زاید نباشد.

مطلب سیم: هرگاه عدد عَدّی عاقله، زیاده از دیه باشد؛ یعنی این که بنابر مصلحت امام یا حاکم هرگاه رساندند جمعی(3)

از عاقله و دیه تمام شد، و عاقله باز بر جا ماند (یا بنابر قول به تعیین مقدار نصف دینار و ربع دینار، بعد از حصّه رساندن باز از عاقله باقی ماند)؛ در مسئله دو قول است: بعضی گفته اند باید دیه را بر همه تقسیم کرد، به سبب آن که دیه متوجه همه است و تخصیص بعضی دون بعضی دلیل می خواهد. و بعضی گفته اند

ص: 71

که امام یا حاکم هر که را مصلحت داند معین می کند. به جهت آن که در تقسیط مشقت است. و قول اول اظهر است.

و از شهید ثانی(ره) مستفاد می شود که این خلاف بنابر قول به تقدیر نصف دینار و ربع دینار است، نه بنابر قول مختار(1).

و این سخن دور نیست، به جهت آن که ظاهر این است که حاکم باید اولاً ملاحظۀ جمع بکند، و بعد از آن به مصلحت حال نظر کند. اگر کرده است، دیگر رجوع معنی ندارد. و اگر نه، از اصل باطل خواهد بود.

و بدان که: هرگاه بعضی از عاقله غایب باشند، باید حصّۀ آن ها را منظور داشت تا بیایند، یا به حاکم شرع آن حدود اعلام کرد که از او بگیرد. و ظاهراً خلافی در میان شیعه در این نباشد.

مطلب چهارم: عاقله متحمل جنایت غلام کسی نمی شود. و نه متحمل [جنایت] حیوان کسی. یعنی هرگاه غلام کسی یا حیوان کسی جنایتی بکند، عاقلۀ آن کس متحمل او نمی شود، هر چند غرامت جنایت حیوان متوجه مالک آن باشد. مثل آن صورتی که تفریط در محافظت آ[ن] کرده باشد. بل که مالک، خود در صورت تفریط از عهده برمی آید. و در صورت صدور جنایت از غلام به عنوان خطا، چنان که غرامت متعلق به عاقلۀ مولی نمی شود، متعلق به خود مولی هم نمی شود. بدون خلاف صریحی ظاهری. مگر ظاهر بعضی عبارات که آن هم قابل تاویل هست. بل که دعوی اجماع بر آن شده. بدون فرقی میان اقسام بنده الاّ در امّ ولد، که در آن خلافی هست. هر چند مشهور عدم فرق است در آن نیز. بل که غرامت متعلق به رقبۀ عبد است. و لکن مولی مخیّر است میان این که عبد را فکّ کند؛ یعنی مرخص [است او](2) به دادن اقل امرین از ارش جنایت و قیمت عبد، و

ص: 72

این که تسلیم کند غلام را که او را غلام خود کنند به تمامی، یا به قدری که مقابل جنایت او باشد.

بلی: هرگاه شخص آزادی جنایتی کند بر غلام غیری، عاقلۀ او غرامت او را می کشد، چنان که در صورت جنایت بر آزاد، بنابر قولی. نظر به عموم. و بعضی گفته اند غرامت متوجه نمی شود، به جهت آن که آن چه متوجه عاقله است، دیه است. و آن چه را در عوض جنایت بر غلام می گیرند، قیمت است، نه دیه.

مطلب پنجم: اهل ذمّه (یعنی کفاری که جزیه می دهند) خود ضامن جنایت خود هست (هر چند در قتل خطا باشد) در مال خود. و ایشان را عاقله نمی باشد. و هرگاه مالی نداشته باشد، امام علیه السلام عاقلۀ ایشان است. و در مسئله خلافی ظاهر نیست. و حدیث صحیح هم دلالت بر آن دارد(1).

مطلب ششم: هرگاه کسی خود را به خطا بکشد، دیۀ او بر عاقله نیست. و قول به خلاف آن از بعضی مخالفین نقل شده است.

مطلب هفتم: هرگاه پدر فرزند خود را عمداً بکشد، قصاص نمی شود. و لکن دیه را از او می گیرند و به وارث فرزند می دهند. و پدر میراث نمی برد، نه از مال فرزند و نه از دیه. و این در صورتی است که عدواناً او را بکشد. و اگر به حق باشد (مثل حد، یا قصاص) پس در این جا میراث می برد. و خلافی در این که مذکور شد، نیست. و اگر به عنوان خطا یا شبه عمد کشته باشد، در آن سه قول است: بعضی گفته اند که میراث می برد مطلقا. و بعضی گفته اند که نمی برد مطلقا. و بعضی گفته اند از مال می برد و از دیه

ص: 73

نمی برد. و این قول اکثر علماء است. و جمعی بر این دعوی اجماع کرده اند، و در مطلق وارث. و روایتی هم از طریق عامّه صریحاً به این تفصیل وارد شده، و هر چند آن در حکم زوجین است (که احدهما دیگری را بکشد) و لکن قائل به فصلی نیست. و احادیث معتبره که صریح است در این که قاتل از دیه میراث نمی برد به عنوان اطلاق، هم مؤیّد این قول است. و همچنین حکم عقل هم مؤید است.

هرگاه این را دانستی: بدان که: خلاف کرده اند (بنابر قول به این که قاتل میراث می برد از دیه) در این که هرگاه منحصر باشد وارث در عاقله و پدر، آیا دیه را از عاقله می گیرند و به پدر می دهند؟ یا نه؟ بعضی گفته اند: بلی، نظر به عمومات که دلالت دارد بر این که «در قتل خطا دیه را از عاقله می گیرند و به وارث می دهند». و اکثر علماء گفته اند که در این جا نمی گیرند، نظر به آن که خود پدر جانی است. و عاقله ضامن جنایت می شود از برای غیر جانی. و معقول نیست که شخصی ضامن شود جنایتی را که او کرده است از برای خود او. و از عمومات و اطلاقات عاقله هم این فرد متبادر نمی شود. و اطلاق وارث بر پدر در این صورت هم، اول دعوی است. و صدق وارث بودن بر او در صورتی که وارثی دیگر باشد (مثل مادر یا دختر) مستلزم صدق آن نیست در این جا. [برای](1)

این که می گوئیم در آن جا عدم قول به فصل، کافی است. و در این جا قول به فصل هست.

و اما [بنا]بر قول به این که قاتل از دیه میراث نمی برد؛ دیه ساقط خواهد شد. به جهت آن که معقول نیست که دیه را از عاقله بگیریم و باز به خود ایشان ردّ کنیم. و

ص: 74

مفروض این است که در این طبقه الحال وارث منحصر است در عاقله. بلی: می توان گفت که در این هر دو صورت (یعنی بنابر این قول و بنابر قول اکثر) بنابر قول اول باید ضمان متعلق به خود جانی بشود. چنان که موافق اصل است، و لزوم بر عاقله خلاف اصل است و اقتصار می شود در آن بر موضع دلیل. و دلیلی در این جا واضح نیست. و در این صورت، رجوع به امام هم در اخذ دیه راهی ندارد. و به جهت آن که عاقله بودن امام درصورت فقد سایر طبقات عاقله است، و مفروض وجود آن ها است.

و اما کیفیت ثبوت دیه بر عاقله: پس می گوئیم که به محض اقرار قاتل، بر عاقله چیزی ثابت نمی شود. و همچنین هرگاه قتل عمد باشد و مصالحه کنند بر دیه. و اشکالی در مسئله نیست. و مشهور این است که به «قسامه» هم، بر عاقله چیزی ثابت نمی شود. بلی: هرگاه عاقله اقرار کند بر قتل، یا بیّنه اقامه شود بر قتل، دیه بر عاقله ثابت می شود. و در صورت اقرار قاتل به تنهائی، یا صلح و قسامه، دیه متوجه قاتل می شود. به جهت آن که اصل تعلق غرامت است به جانی، و در صورت اقرار عاقله، یا قیام بیّنه، از این اصل بیرون می رویم، و باقی می ماند غیر آن در تحت اصل. و خون مسلمان هم نباید از میان برود. چنان که مقتضای اخبار است.

چه چیز است؟(1).

و آتش. و از جملۀ آن شمرده اند که تیری به جانب کسی بیندازد به قصد قتل و او را بکشد. و امثال آن.

و چون قتل منقسم می شود به: عمد، و شبه عمد، و خطاء. و هر یک از اینها به عنوان مباشرت می شود، و به عنوان تسبیب می شود. پس احکام هر یک در آن ها جاری می شود. و در بعضی صور، قصاص لازم می آید و در بعضی دیه. و در بعض صور آن دیه در مال آن شخص لازم می شود، و در بعضی بر عاقله. پس اولاً بیان کنیم معنی اقسام قتل را، بعد از آن متوجه مواضع دیه می شویم:

بدان که: قتل عمد آن است که آن فعلی که قاتل نسبت به مقتول میکند، عمداً بکند و قصد قتل هم داشته باشد. مثل آن که به قصد قتل، کارد به شکم کسی فروکند. یا به قصد قتل او را در خانه محبوس کند تا بمیرد (به نحوی که گفتیم)، که در صورت اول مباشرت است، و در صورت دوم تسبیب و در حکم قتل عمد است. [و یا] آن که به قصد قتل نزند لکن به آلتی او را بزند که غالباً کشنده باشد. و در این ها همه، قصاص لازم است.

و اما شبه عمد: پس آن است که آن فعل را نسبت به او عمداً می کند لکن قصد قتل ندارد و آن آلت هم کشنده نیست غالباً. مثل این که کسی را از برای تأدیب به آلت غیر قتّاله بزند و اتفاقاً آن شخص بمیرد. در این جا قصاص نیست، بل که دیه لازم است در مال قاتل.

و اما قتل خطا: پس آن است که فعلی از او صادر شود نسبت به دیگری که منشأ قتل او شود و لکن نه مقصود او زدن او بود و نه قتل او. مثل آن که کاردی انداخت که محارب خود را بکشد، او گریخت و دیگری بر سر کارد او آمد، و بدون قصد کارد بر او

ص: 77

فرود آمد و کشت. و این در مثال مباشرت. یا «تیری باهوائی»(1) انداخت و با وی بر خورد و او را کشت. و این در مثال تسبیب است و در این صورت(2) دیه لازم می شود بر عاقله.

و بدان که: از جمله مواضعی که دیه لازم است جائی است که «تسبیب محض» باشد بدون آن که قصد احدی را در آن داشته باشد. و آن چه پیش ذکر کردیم همه از باب جنایات است و این از باب جنایات نیست و محض تسبیب است؛ مثل این که در راهی چاهی بکند [یا در زمینی آب بریزد] (یا امثال [آن] از اموری که پیش گفتیم) بدون قصد به شخص خاصّی، و موجب هلاکت شخص شود به سبب افتادن در چاه. یا بر زمین. و لیکن در این قسم شرط عدوان کرده اند. مثل آن که چاه را در ملک غیر بدون اذن او کنده باشد، یا در شارع عام بکند. به تفصیلی که ذکر کرده اند، در این جا محل آن نیست.

در این هم دیه لازم می شود اما در مال آن شخص. نه بر عاقله. و این داخل هیچیک از اقسام قتل نیست، حتی شبه عمد هم نیست. به جهت آن که شبه عمد آن است که قصد به آن فعل واقع بر مقتول، دارد و لکن قصد قتل ندارد. و در تسبیب [محض]، مطلقا قصد وقوع فعل بر مقتول، ندارد. و قصد «فعل سبب» دخلی به اقسام قتل ندارد. و این شخص را قاتل نمی گویند. نهایت چون کاری کرده که سبب تلف شده، بر او ضمان لازم است به سبب ادلّه که بر آن قائم است.

پس این که سائل سؤال کرده که آیا دیه در قتل خطا مختص مباشر است یا تسبیب، جواب آن این است که در هر صورتی که قتل به فعل آن شخص واقع شود به نحوی که در عرف می گویند «او را کشت و لکن عمداً نکشت بل که خطاءً کشت»، دیه بر عاقله است.

ص: 78

خواه به عنوان مباشرت باشد، خواه تسبیب. و هرگاه قتل را نسبت به او نمی دهند، داخل «تسبیب محض» است، که دیه بر مال او است.

و صورت سؤال از تفنگ مزبور هم، ظاهراً از باب تسبیب محض است، نه قتل خطا. و نه شبه عمد. و داخل هیچیک از جنایات نیست. و از این جا است که فقهاء تصریح کرده اند به این که «در اسباب، دیه بر عاقله نیست». چنان که ابن ادریس در سرائر تصریح کرده و ظاهر آن اجماع است. و همچنین علامه در قواعد و تحریر، و غیر آن. و گویا خلافی هم در آن نباشد. و نظر شهید ثانی در شرح لمعه نیز به همین است بعد از آن که ذکر کرده است که نائم هرگاه در خواب بر روی کسی بیفتد و بکشد، دیۀ آن بر عاقله است. و از شیخ نقل کرده است که دیه در مال او است گفته است که «جعلاً له من باب الاسباب، لا الجنایات»(1).

و بعد از آن تقویت قول اول کرده است. و نظر شیخ به این است که «مجرّد خوابیدن» از باب سبب است. و نظر شهید ثانی به این است که غلطیدن نائم فعل او است، بیش از این نیست که قصد به فعل و قتل (هیچکدام) ندارد.

و اما عبارت بعد از آن در صیاح(2)

که گفته است (بعد نقل قول شیخ که دیه بر عاقله است جعلاً له من باب الاسباب)(3)،

در ظاهر منافی این کلام، و غیر ظاهر الوجه است. و لکن حقیر توجیهی از برای آن کرده ام که این جا جای ذکر آن نیست.

و آن چه در مسئلۀ [اجاج النّار](4)

گفته اند در تعلق دیه بر عاقله در صورت قصد به سوختن اموال، نه نفوس. آن از راه این است که در آن جا قتل خطا است، و از باب

ص: 79

انداختن «تیر باهو»(1)

و کشتن انسان است. نه از باب تسبیب، تا منافی سخن های ایشان باشد.

دیگر بر دست او زده که رگ ها را بریده و انگشتان او را باطل و بایر کرده. دیۀ این ها را بیان فرمائید.

برادر پدری مادری، داشته باشد یا [پدری تنها](1).

و اما پدر مادری، مقدم است بر پدری تنها. چنان که در میراث مال که اقرب منع اَبعد می کند.

متأخرین آن است که دیۀ هر یک نصف دیۀ انسان است. چنان که در هر جفتی [دیۀ کامل انسان] است از اعضا. [و] مشهور میان قدماء این است که در لب بالا، یک ثلث است و در لب پائین دو ثلث است. و از جمعی دعوی اجماع بر آن نقل شده؛ مثل شیخ در مبسوط(1)، و ابن زهره. و کلام ابن ادریس هم فی الجمله مشعر به این است. و مفید(ره) ادعای ثبوت از اخبار ائمه اطهار علیهم السلام بر آن کرده. و موافق اعتبار هم هست، به جهت آن که منافع لب پائین بیشتر است از حیثیت جمال و محافظت طعام و شراب. و جمعی دیگر قائل شده اند که دیۀ لب بالا دو خمس دیه است و لب پائین سه خمس دیه. از جملۀ ایشان است شیخ در خلاف، و بر آن دعوی اجماع کرده. و روایت ابی جمیله هم دلالت بر آن دارد(2).

و قول دیگر در مسئله هست که از ابن جنید و ابن بابویه منقول است که در لب بالا نصف دیه است و در لب پائین دو ثلث. و دلیل آن «کتاب ظریف» است(3). و این قول ضعیف است. خصوصاً این که مخالف ادلّۀ دالّه بر این است که دیۀ دو لب، دیۀ کامله است لا غیر. مگر این که بگوئیم که آن در صورتی است که هر دو را با هم ببرند.

و اما قول متاخرین؛ پس هر چند خالی از قوّت نیست، چنان که ابن ادریس هم او را تقویت کرده در اول، لکن بعد گفته است که شکی نیست که زیاد بودن دیۀ لب پائین از لب بالا، اجماعی است. پس این قول خلاف اجماع خواهد بود هر چند موافق عمومات هست(4)

و حدیث موثقی هم بر مضمون آن هست(5).

و به هر حال، قول مفید(ره) در نظر حقیر اظهر از سایر اقوال می نماید. و احوط آن

ص: 83

است که به مصالحه طی شود. پس بعد از تضعیف قول ابن جنید و قول متأخرین، اقلّ را بگیرند که در لب بالا ثلث است، و از لب پائین سه خمس است، و زیادتی را به مصالحه طی می کنند.

و این ها که گفتیم، دیه لب است هرگاه تمام بریده شود. و هرگاه قدری از آن بریده شود باید مساحت کردن، و نسبت به ملاحظۀ اصل لب دیه گرفتن. مثل آن که اگر نصف لب بریده شود نصف دیه را می گیرند. و اگر ثلث بریده شود، ثلث. و هکذا. و این که گفتیم حکم دیۀ لب بود.

اما دیۀ فرو رفتن خنجر به لثه؛ پس حکم آن، حکم «شجه» است. و شجه عبارت است از زخمی که بر سر، یا رو، بخورد. و حکم سر و رو در آن یکی است. و چون لثه داخل رو است، حکم آن را از حکم شجه به رأس، معلوم می توان کرد. و ظاهر این است که این را «جایفه» نمی گویند (که به سبب آن ثلث دیۀ انسان لازم شود)، به سبب آن که جایفه آن است که داخل جوف انسان بشود. و دهان، داخل جوف نیست، بل که از ظواهر است. چنان که علامه در قواعد و تحریر تصریح به آن کرده.

و در این هنگام، اشکال وارد می آید که آیا این زخم «هاشمه» است چون استخوان لثه را شکافته است و به آن طرف رفته. یا «منقلبه» است چون دندان [را] از جای خود برده(؟-؟). و اظهر این است که حکم هاشمه داشته باشد که دیۀ آن ده شتر است. و ظاهر این است که ذکر شتر به عنوان مثال است و مراد ده یکِ اصل دیۀ انسان است. پس جای ده شتر، صد دینار، و هزار درهم خواهد بود و هکذا. و محتمل است که این زخم را داخل «نافذه» بگیریم که دیۀ آن صد اشرفی است در نافذۀ مرد. و هر چند در کتب فقهاء مذکور است حکم نافذه در «اطراف» است. و ظاهر لفظ اطراف، دست و پا است. و لکن از شهید ثانی(ره) در شرح لمعه بر می آید که اعمّ است. و همچنین از تحریر علامه(ره).

ص: 84

چون که مستند مسئله را از «کتاب ظریف» دانسته اند که در آن جا مذکور است: «فِی النَّافِذَةِ إِذَا نَفَذَتْ مِنْ رُمْحٍ أَوْ خَنْجَرٍ فِی شَیْ ءٍ مِنَ الرَّجُلِ مِنْ أَطْرَافِهِ فَدِیَتُهَا عُشْرُ دِیَةِ الرَّجُلِ مِائَةُ دِینَارٍ»(1). و شهید ثانی(ره) می فرماید که حکم نافذه علی الاطلاق ثابت نیست. و استشهاد کرده است به عبارت دیگر که در کتاب ظریف است که آن حضرت می فرماید در آن جا: «الْخَدِّ إِذَا کَانَتْ فِیهِ نَافِذَةٌ وَ یُرَی مِنْهَا جَوْفُ الْفَمِ فَدِیَتُهَا مِائَةُ دِینَارٍ»(2). پس معلوم شد که اطلاق «اطراف» در سرو رو هم می شود.

و هر چند مسئلۀ نافذه خالی از اشکال نیست. و لکن چون در ما نحن فیه آن چه ما گفتیم در ادخال آن در تحت هاشمه، غالباً تفاوتی با دیتی که در نافذه است، ندارد. (زیرا که هر دو عُشر دیۀ مرد اند) پس ثمره نخواهد داشت.

و اما دیۀ دندان ها: پس [دیۀ] هر یک از دندان های پیش که رباعیات از جملۀ آن ها است، پنجاه اشرفی است. که هر اشرفی یک مثقال شرعی است که هر مثقال شرعی سه ربع مثقال صرافان است.

یعنی ملاحظۀ پوست و گوشت بریدن، و به استخوان رسیدن و امثال آن را می کنند. و مطلق عمق را اعتبار نمی کنند، به جهت آن که گاه هست به سبب لاغری و چاقی تفاوت بسیار حاصل می شود. و هرگاه دیه خواهند بگیرند، دیۀ جراحات دست، نصف دیه جراحات رأس است. چنان که اصل دیۀ دست، نصف دیۀ سر است. و این زخم را که به استخوان برسد «موضحه» می گویند. و دیۀ موضحه نیز پنج شتر است. پس دیۀ موضحۀ دست، دو شتر و نیم خواهد بود. و مراد از شتر مثال است و به همان ملاحظه از سایر افرادِ دیه از دینار و درهم و گوسفند، ملاحظه می شود.

و اما دیۀ شَل شدن انگشتان: پس آن دو ثلث دیۀ آن ها است. و دیۀ هر انگشت عشر دیه کاملۀ انسان است، علی الاشهر الاظهر. که این جا بیست شتر می شود.

و اما دیۀ بریدن کف دست: پس آن نیز اگر اندکی گوشت را بریده است، یک شتر است. و اگر بسیار در گوشت نشسته، دیۀ آن یک شتر و نصف است.

که علامه(ره) در تحریر تصریح به آن کرده. و از مسالک ظاهر می شود که اشکالی در آن نیست(1).

و اما بیان مراد از اکراه در غیر قتل نفس (مثلاً کندن چشم و بریدن دست و غیر آن) خالی از اجمال و اشکال نیست. و قدری که «مجزوم به» است، آن است که آن را تخویف کنند بر قتل اگر آن کار را نکند. پس اگر او را امر کند به چشم کندن و دست بریدن. و داند که اگر نکند، او را کتک خواهند زد، یا مال او را می گیرند. این را مجوّز فعل دانیم و قصاص را متوجه آمر کنیم، مشکل است. و ظاهر این است که مراد علمائی که مطلق فرموده اندکه «اکراه متحقق می شود در ما دون قتل نفس»، همین باشد. یعنی هرگاه خوف بر نفس خود داشته باشد و از قتل خود بترسد، می تواند مرتکب این ها شد.

و از جملۀ کسانی که تصریح کرده اند به قید، ابن فهد حلّی است در مهذّب آن جا که گفته است: «أنّ الإکراه لا یتحقق فی القتل، لاشتماله علی دفع الضرر بمثله، و یتحقق فیما دونه، و من هذا الباب قیل: لا تقیة فی الدماء، لأنها انما أبیحت لیحقن بها الدماء، فلا یکون سبباً [لإراقته](2). و یجوز فیما دون النفس، إذا خاف علی النفس»(3) و شهید ثانی در مسالک فرموده: «الإکراه لا یتحقّق فی القتل عندنا، لاشتماله علی دفع الضرر بمثله»(4) الی آخر مانقلناه عن المهذّب. و صاحب مفاتیح نیز به همین عبارت ادا کرده. و در جای دیگر مسالک گفته است: «قد عرفت أن الإکراه یتحقّق حیث یتمکن المکره العدول عمّا توعّد به إلی ما هو أسهل منه، یتحقّق فیما دون النفس إذا یوعّد بالقتل، کما لو قال له: اقطع ید

ص: 87

هذا و إلا قتلتک، لأنه یحفظ نفسه بفعل المکره علیه، و لیس فیه إتلاف نفس. و هذا لا إشکال فیه(1). و إنما الاشکال فیما إذا خصّ المکرِه الإکراه فی شیئین أو أشیاء علی سبیل التخییر بینها مع عدم إمکان التخلّص إلا بواحد منها»(2). و محقق در شرایع گفته است: «یصح الإکراه فیما دون النفس، فلو قال اقطع ید هذا أو هذا، أو لأقتلنک. فاختار المکره أحدهما. ففی القصاص تردد»(3). بعد از آن گفته است: «و الأشبه [القصاص] علی الآمر»(4).

و همچنین علامه در تحریر به همین نحو گفته و در آخر ترجیح قصاص آمر را داده. و علامه در قواعد گفته است: «و لو قال: اقطع ید هذا و إلّا قتلتک، کان القصاص علی الآمر، لتحقّق الإکراه هنا. و لو قال: اقطع ید هذا أو هذا و إلّا قتلتک، فاختار المکره أحدهما ففی القصاص علی المباشر إشکال»(5). و ها تان العبارتان لیستا بصر یحتین فی التقیید، لاحتمال کونهما من باب المثال.

و اما عبارات مطلقه: پس محقق در شرایع گفته است: «إذا أکرهه علی القتل فالقصاص علی المباشر دون الآمر. و لا یتحقق الإکراه فی القتل، و یتحقق فیما عداه»(6). و علامه در قواعد گفته است: «و لا یباح بالإکراه القتل و یباح به ما عداه حتی إظهار لفظة الشرک و الزنا و أخذ المال و الجراح و شرب الخمر و الإفطار»(7). و شهید(ره) در لمعه

ص: 88

گفته است: «وَ یُمْکِنُ الْإِکْرَاهُ فِیمَا دُونَ النَّفْسِ وَ یَکُونُ الْقِصَاصُ عَلَی الْمُکْرِهِ»(1). و عبارت شرح لمعه ممزوج به متن است: «و یمکن الإکراه فیما دون النفس، عملاً بالأصل فی غیر موضع النّص کالجرح و قطع الید. فیسقط القصاص عن المباشر، و یکون القصاص علی المکرِه (بالکسر) علی الأقوی، لقوّة السبب بضعف المباشر بالإکراه. خصوصاً لو بلغ الإکراه حدّ الإلجاء. و یحتمل عدم الاقتصاص عنه، لعدم المباشرة، فیجب الدیة. و یضعف بأن المباشر أخصّ من سببیة القصاص، فعدمها أعم من عدمه»(2).

و به هر حال؛ ظاهر این است که جایز نیست کندن چشم مسلمانی مگر با خوف از قتل نفس خودش، یا مسلمان دیگر. اگر خوف از کندن چشم خودش باشد که مساوی آن است، هم محل اشکال است. بلی اگر مثلاً بگوید که «یک انگشت این شخص را ببر، و اگر نمی بری هر دو چشم تو را می کنم»، در این جا توان گفت که جایز است.

و الحاصل: مطلقات کلمات فقهاء را باید حمل به مقید کرد. بل که دور نیست. که بگوئیم لفظ «مکرَه» در کلام ایشان مصطلح است در این که باید آن چیزی که مکرِه وعده می کند (فعل او را اگر ترک کند فعل مامور به را) اشدّ و اصعب باشد از مامور به. چنان که از عبارت مسالک که پیش گذشت فهمیده می شود. و عبارت دیگر هم می آید. و مقتضای قاعدۀ «نفی ضرر» هم این است. و حاصل قاعدۀ نفی ضرر این است که در نکردن چیزی گاه هست فوت مصلحتی لازم می آید، یا لزوم مفسده، پس آن کار را می کند به جهت تحصیل منفعت، یا دفع مضرّت، یا دفع اعظم مضرّتین با ارتکاب اسهل.

و بسا باشد که در چیزی مصلحت و مفسده، هر دو باشد. و در این صورت گاه است که مساوی می باشند. و گاه است که مصلحت غالب است. و گاه است که مفسده غالب

ص: 89

است. پس مراد از ضرر منفی که در اخبار و کلام فقهاء مذکور است، این است که لازم است دفع ضرر و مفسده هرگاه در طرف دیگر مثل آن نباشد. یا دفع اشدّ مفسدتین و اصعب آن ها هرگاه در دو طرف فی الجمله مفسده باشد. یا اختیار دفع مفسده هرگاه مصلحت و مفسده در آن باشد و مفسده غالب باشد بر مصلحت. یا به عکس در صورت عکس. و تخییر احدهما در صورت تساوی.

مثال اول: این که کسی امر کند دیگری را به قتل کسی. و اگر مامور او را نکشد بر او به هیچوجه مفسده و ضرری مترتب نمی شود. در این صورت بی اشکال «ضرر منفی» است. و این اضرار جایز نیست.

و مثال ثانی: این که بگوید: این شخص را کور کن و اگر نه ترا پنجاه تازیانه می زنم. و آن شخص [با] پنجاه تازیانه هلاک نمی شود. در این جا باید اختیار اسهل مفسدتین بکند و اشدّ را ترک کند. و از این باب است صلح کردن با مشرکین مکه که در فعل او ننگ و عار بود برای مسلمین، و در ترک آن قتل مسلمین و مسلمانانی که در مکه بودند. و اول اسهل بود از ثانی. و از این باب است خوردن جرعه ای از خمر از برای فرو رفتن لقمه در حلق، و اکل میته در وقت خوف هلاک.

مثال ثالث: اجراء حدود است که در فعل او مفسدۀ جزئی است که اِیلام جسم و بدنِ محدود است، و لکن صلاح عظیم نیز در فعل آن هست از برای محدود و غیر آن در کفّارۀ گناه، و دفع عقاب، و انزجار او و دیگران [از] فعلی که مستوجب آن است، و محکم شدن دین و غیر آن، و مفسدۀ عظیم در ترک آن است. پس به سبب [آن] چندین مفسدۀ بزرگ را دفع می کنیم و اعتنائی به مصلحت جزئی که دفع الم است نمی کنیم. و از این باب است

ص: 90

تحریم خمر که حق تعالی فرموده: «وَ إِثْمُهُما أَکْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما»(1). خلاصی از عقاب و فسادی که بر مسکر مترتب می شود در دنیا، را باید مقدم داشت بر مصلحت جزئیه که حصول طرب و شاد کامی عاجلۀ فانیه است.

و مثال رابع: نماز با نجاست بدون ساتر، در حال اضطرار که در کشف عورت و تلبس به نجاست در حال مناجات با پروردگار خالی از کل عیب [و] مفسدۀ جزئی [نیست](2) از راه بی حرمتی. و لکن مصلحت ادراک نماز، غالب بر آن است. و از این باب شمرده اند بعضی، بریدن قدری از گوشت ران خود را در وقت مجاعه به جهت حفظ نفس خود. و اما به جهت حفظ نفس غیر؛ پس شهید(ره)فرموده خلافی نیست در عدم جواز آن. و اگر در مسئله اجماع نباشد حکم به عدم جواز آن خالی از اشکال نیست.

و مثال خامس: این که کسی اکراه کند دیگری را که «دست زید را قطع کن یا دست عمرو را و اگر نه ترا می کشم». و مفروض این باشد که زید و عمرو در همه چیز مساوی باشند. در ثبوت قصاص بر آمر یا مأمور، اشکال کرده اند. چنان که گذشت در کلام محقق و علامه از حیثیت عدم امکان به اتیان فعل الاّ در ضمن احد هما، پس تعیین احدهما از لوازم اکراه است، پس در تعیین هم مکرَه خواهد بود، پس قصاص بر او نیست. و از این حیثیت که مباشر فعل است و کسی او را اکراه بر تعیین نکرده، باید قصاص بر او باشد. و قول اول اظهر است. چنان که محقق در آخر میل به آن کرده(3).

و شهید ثانی(ره)

ص: 91

تقویت آن کرده(1).

و از این باب است این که در وقت تلاطم دریا احتیاج افتد که بعضی مسلمین را در دریا بیندازند، و فرقی میان آن ها نباشد.

و بنابر این، اشکال به هم می رسد در جائی که او را اکراه کنند بر قتل مسلمی که اگر او را نکشد او را بکشند. و در این جا نیز امر دایر است میان قتل دو نفس. لکن در این جا اجماع است که نباید کشت، بل که باید [خود را] تسلیم کرد. و شهید ثانی(ره) این را از قسم دوم شمرده به جهت آن که حرمت قتل غیر، اجماعی است، و جواز استسلام و تن در دادن به قتل، خلافی است. و به خاطر حقیر می رسد که حکمت در این حکم این است که قتل نفس مأمور، در صورتی که آن شخص را نکشد، به دست دیگری خواهد شد، پس آن چه از او سر می زند این است که رفع اسباب خود را نکرده. با وجود این که گاه است که تخلف [شود] و وعید او به عمل نیاید. و اما قتل نفس آن شخص به دست خود او است و از کس دیگر سر نزده. پس مفسدۀ این بیشتر است.

و الحاصل: این که هر چند [هر] یک از وقوع قتلین در نفس واقع، مفسده است، لکن مفسده[ای] که از دست مکره می تواند به عمل آید، یکی از دو امر است: یکی مباشرت قتل غیر. و یکی مهیّا ساختن خود برای این که دیگری او را بکشد. و مفسدۀ دوم کمتر است از اول.

و بدان که: بنابر قاعدۀ «تقدیم اختیار اسهل مفسدتین»، لازم می آید که هرگاه کسی بگوید به کسی که «گردن فلان کس را بزن و اگر نه، من ترا به شکنجه می کشم و بدن

ص: 92

ترا به مقراض ریزه ریزه می کنم و به آتش می سوزانم». جایز باشد قتل و اکراه صحیح باشد(1). لکن در این جا تصریحی درکلام علماء ندیدم، و اطلاق فتوای ایشان مقتضی عدم فرق است.

بلی: در مسئلۀ دیگر متعرّض شده اند و آن این است که کسی به دیگری بگوید که «خود را بکش و الاّ من ترا به شکنجه می کشم». شهید ثانی(ره) در مسالک گفته است: و لو أکرهه علی قتل نفسه بأن قال اُقتل نفسک و إلا فقتلتک، فقتل نفسه. ففی وجوب القصاص علی المکرِه وجهان. منشأهما أن الإکراه هل یتحقّق للعاقل علی هذا الوجه؟ أم لا؟ أحدهما، نعم. فیجب القصاص علی المکرِه لأنه بالإکراه علی القتل و الإلجاء إلیه، قاتل. و أظهرهما المنع و أن ذلک لیس بإکراه حقیقة. لأن المکرَهَ من یتخلّص بما أمر به عمّا هو أشدّ علیه. و هو الذی خوّفه المکرِه به. و هنا المأمور به القتل، [و] المخوّف به القتل. و لا یتخلّص بقتل نفسه، عن القتل. فلا معنی لإقدامه علیه. فظهر بذلک رجحان عدم تحقّق إکراه العاقل علیه. نعم لو کان التهدید بقتلٍ أشدّ ممّا یقتل به المکرَه نفسه (کقتل فیه تعذیب) اتّجه تحقّق الإکراه حینئذ. لأن المکره یتخلّص بما أمر به عمّا هو أشدّ علیه،

ص: 93

و هو نوع القتل الأسهل من النوع الأشقّ. فیجب القصاص فیه کغیره(1).

که دیۀ موضحۀ سر پنج شتر است.

و آن زخمی که بر پشت عمرو زده در نزدیک کتف، چون این موضع دیۀ مقدّره ندارد، رجوع به حکومت و ارش باید کرد. یعنی عمرو را باید فرض کرد بنده است و بنده[ای] که به این سن و سال و هیئت و صفت است، قیمت آن در حالی که زخم [نخورده](1) است و صحیح است چه قدر است، و در حالی که این زخم را خورده قیمت آن چه قدر است. و تفاوت بین القیمتین را باید ملاحظه نموده به نسبت این تفاوت، از دیه می گیرند. مثلاً عمرو در حال صحت اگر بنده می بود، ده تومان می ارزید، و بعد از جرح هشت تومان می ارزد، تفاوت قیمتین «خمس» است، در این جا خمس دیۀ کاملۀ عمرو را باید بدهد. [کلّ](2)

دیۀ آن صد شتر است، پس دیۀ جرح بیست شتر می شود(3).

و شاید احتیاط در این باشد که تفاوت دیه بیش از دیۀ مقدّرۀ «شجاج سر» نگیرند؛ یعنی «هاشمۀ سر» مثلاً دیۀ آن ده شتر است و اگر تفاوت دیه در این جا بیشتر باشد، از ده شتر بیشتر نگیرند. چون این اشکال الحال به نظر می رسد که چون اصل نفس مضمون به، اصل دیۀ کامله است، اجزاء نفس هم مضمونه اند به اجزاء دیۀ کامله، پس هر عضوی را که شارع مقدّری قرار داده همان را می گیریم، و هر کدام را قرار نداده به ملاحظۀ قیمت، استفادۀ نسبت می کنیم، و چون در این جا سر که به منزلۀ نفس است در کمال دیه، ملاحظۀ احتیاط در آن [ن-]باشد(4).

و این را باید دانست که ارش را قطع نظر از احتمال موت، باید ملاحظه کرد. به جهت

ص: 95

آن که موت ناسخ حکم جِراح می شود و تمام دیه متعلق می شود، و اگر نه، گاه است که عبد [مجروح] نظر به مظنّۀ موت، مریضاً یک تومان نمی ارزد، و صحیحاً پنجاه تومان می ارزد. بل که همان ملاحظۀ اِلم و مرض، تفاوت آن را باید نظر کرد.

و ظاهر آن است که شتر در دیۀ جراحات، مذکور است در اخبار و کلام فقهاء، مراد مثال است و به ملاحظۀ آن، دینار و درهم و غیر آن باید سنجید. پس یک شتر، ده دینار و صد درهم ملاحظه می شود.

شده. و عموم حکم شل شدن عضو هم شامل آن است. و چون دیۀ یک دست، نصف دیۀ انسان است، پس باید دو ثلث دیۀ یک دست را بدهد.

و دیۀ انسان به حساب درهم (که ظاهر آن است که اقّل تقدیرات دیه باشد) پنج هزار و دویست مثقال پول نقره است به مثقال صرّافان. و دو ثلث نصف آن، هزار و هفتصد پنجاه(1)

مثقال صرّافی می شود.

و اما دیۀ شکستن استخوان هر عضوی بدون خورد شدن و جدا شدن، پس خمس دیۀ آن عضو است هرگاه دیۀ مقدّری دارد. پس اگر بسته شود و صحیح شود بی عیب، در این وقت چهار خمس دیۀ اصل شکستن است بنابر مشهور، و از ابن ادریس و ابن زهره دعوی اجماع بر آن نقل شده. و در صورت کوفته شدن استخوان و خورد شدن، بنابر مشهور، ثلث دیۀ آن عضو است هرگاه صحیح نشود، یا بشود با عیب.

و هرگاه صحیح شود بی عیب، پس چهار خمس دیۀ اصل کوبیدن و خورد شدن است. و در این جا نیز دعوی اجماع از ابن زهره نقل شده. و ظاهر این است که دلیل آن ها نیز از «کتاب ظریف» باشد.

و اما دیۀ سر؛ پس آن تفصیلی دارد و در جواب مسائل سابقه ذکر آن شده است(2)،

احتیاج به اعاده نیست.

قرار نمی گرفته، صاحب طپانچه به شخصی از رفقا می گوید: «چه کنم که این قرار نمی گیرد». و آن شخص می گوید: «درست محافظت کن». می گوید: «نمی دانم چه قسم محافظت کنم». و در این بین بیرون می آورد و به دست آن شخص می دهد که او چاره بکند. در دست هر دو بوده که طپانچه در می رود و دو شخص دیگری را می کشد. چه حکم دارد؟ و اگر آن شخص دیگر بدون اذن صاحب طپانچه دست بیاورد و طپانچه را بیرون آورد و در دست او در رود و شخص دیگر را بکشد، چه حکم دارد؟ و دیۀ قتل خطا چه قدر است و به چه نحو اثبات می شود بر عاقله؟،؟

است که ایجاد سبب کرده است، و مباشر به سبب، مغرور بوده است. مثل کسی که چاهی در ملک غیری کنده باشد بدون اذن، و روی آن را پوشیده باشد، و دیگری دست به شخص دیگر بزند که او را بیندازد و نداند که در آن جا چاهی هست. و آن شخص به چاه بیفتد و هلاک شود.

و هرگاه آن رفیق طپانچه را بدون اذن صاحب آن بیرون آورده؛ پس اگر عالم به حال طپانچه بوده است، همۀ دیه در مال او ثابت می شود، و بر صاحب طپانچه چیزی نیست. و اگر جاهل به حال طپانچه بوده، دیه متوجه عاقلۀ آن شخص می شود. از قبیل کسی که تیری را غصب کرده باشد و به کمان بگذارد و باهوئی(1)

بیندازد و خطا کند و انسانی را بکشد.

بلی: در این جا اشکال در این است که تعلق دیه بر عاقله در خطا، در وقتی است که به عنوان مباشرت باشد، نه تسبیب. و ما نحن فیه از قبیل تسبیب است.

و اما عاقله: پس اظهر و اشهر آن است که عاقله، مردانی اند که نسبت آن ها به قاتل از جانب پدر و مادر، یا پدر تنها باشد. مثل برادر، عمو، و اولاد آن ها. خواه بالفعل میراث ببرند از قاتل اگر بمیرد، یا نه. و اشهر و اظهر این است که پدر و پسر و جد پدری هم داخل اند در عاقله(2).

و هرگاه قاتل اقرباء مذکوره را نداشته باشد، عاقلۀ او مولای او است یعنی کسی که او را آزاد کرده باشد اگر بنده بوده است. و اگر آن هم نباشد، عاقلۀ او «ضامن جریره» او است. و هرگاه آن هم نباشد، عاقلۀ او امام علیه السلام است.

و از شرایط عاقله این است که مردان کامل، غنی باشند؛ پس زن، و طفل، و دیوانه، و فقیر، عاقله نمی شوند.

ص: 99

و اظهر طریق در تقسیم دیه بر عاقله، این است که رجوع به مجتهد عادل بکنند و آن به قدر حال هر یک آن چه صلاح داند بگیرد(1).

و اما ثبوت دیه بر عاقله: پس بدان که با اقرار به قتل، بر عاقله چیزی لازم نمی شود. بل که باید یا عاقله اقرار [به] قتل داشته باشد، یا به بیّنه و شهود اثبات شود. و به «قسامه» هم چیزی بر عاقله ثابت نمی شود. و هرگاه به بیّنه ثابت نشود و عاقله هم اقرار نداشته باشد، دیه را از مال قاتل می گیرند.

و اما مقدار دیه: پس فرقی با سایر دیات ندارد، الاّ در دو چیز اول این که دیۀ قتل خطا را در ظرف مدت سه سال می گیرند. بخلاف عمد و شبه عمد. دوم آن که هرگاه در عوض دیه شتر بدهند و در سنّ و سال شترها فرقی هست. و چون غالب این است که در این زمان ها بنای مردم به دادن پول(2)

است (چون قیمت آن کمتر است از سایر اقسام دیات) پس احتیاجی به بیان سنّ شتر نیست. و دعواهائی که در این مقام اتفاق می افتد، محتاج است به مرافعه، دیگر نوشتن احکام آن بی فایده است. و الله العالم باحکامه.

و مثقال شرعی، سه ربع مثقال صرّافان است.

فخر المحققین(ره) حاشیه در این مقام نقل کرده است بر عبارت قواعد(1)،

آن جا که گفته: «و لو شجّه فی رأسه و وجهه، ففی تعدّد الدیة إشکال، ینشأ من [کونهما](2) عضواً واحداً»(3). و عبارت آن حاشیه این است: که «اقول: الاصح عندی انّه یتعدّد الدیۀ. و اعلم: انّ الجراحۀ فی الرقبۀ کالجراحۀ فی الرأس. و هما فی الغسل و الدیۀ واحد، بمعنی انّ دیۀ الشجاج فی الرقبۀ کدیۀ الشجاج فی الرأس. و اما فی الغسل؛ فقد قیل انّها من البدن، و قیل من الراس. و کنت برهۀً من الزمان اغتسل الرقبۀ فی الغسل مرّتین للجمع بین الاقوال. حتی دخلت فی خدمۀ و الدی قدّس سرّه الحمّام [فرئانی](4) اغتسل، فلمّا غسلت الرقبۀ مرتین، انکر علیّ و قال هی من [الراس و حکمهما](5) واحد و بهذا افتی انّها من الرأس یغسل [معه](6) بلا ترتیب بینهما».

و این سخن در ایضاح، مذکور نیست و از خارج نقل شده است، و در اول آن نوشته است: «حاشیۀ بخطّه- ره-». و در آخر آن نوشته: «و کتب محمد بن المطهّر». و در حاشیۀ همین قواعد که در نزد حقیر است، به خط همین فاضل، مکرّر حواشی از خط فخر المحققین نقل کرده. و در آخر آن نوشته: «و کتب محمد بن المطهر». خلاصه، ظن

ص: 102

قوی متأخّم به علم، حاصل است که این حاشیه از فخر المحققین باشد.

جواز است(1). و قول اول اقوی است، به جهت عمومات کتاب و سنّت، و اجماعات منقوله، و خصوص بعض اخبار معتبره در خصوص ما نحن فیه. و دعوی اجماع ابن ادریس، ممنوع است.

و بعد از این خلاف دیگر کرده اند که: بر تقدیر قتل، آیا این قتل از باب اجراء حدّ است (که چون فساد در ارض کرده است، امام حدّ بر او جاری می کند)؟ یا قتل از باب قصاص است؟ و اظهر این است که از باب قصاص است. چنان که از ملاحظۀ اخبار ظاهر می شود. و بنابر قول به قصاص بودن، باید که ولیّ ذمّی تفاوت دیۀ مسلمان بدهد و قصاص کند. چنان که مقتضای جمع بین الاخبار صحیحۀ مطلقه است با ادلّۀ اشتراط اعتیاد در قتل.

و شهید ثانی(ره) در شرح لمعه، جمع بین قولین کرده و گفته است که به عنوان حدّ می کشند او را و لکن فاضل دیه را هم می گیرند از اولیای ذمّی(2).

و دلیل بر این جمع، ظاهر نیست(3).

و متفرع می شود بر آن دو قول، این که هرگاه قصاص باشد ولی عفو می تواند کرد، و تا او مطالبه نکند نمی توان قصاص کرد. و همچنین سایر احکام. بخلاف صورتی که حدّ باشد(4).

و اما حدّی که بر او صدق کند «عادت [بر آن»، در آن اشکال است؛ در شرح لمعه اختیار کرده است که در مرتبۀ سیّم(5)

او را می کشند. به جهت این که به دو مرتبه، عادت

ص: 105

حاصل می شود، چون «عادت» مشتق از «عود» است(1).

و مقداد(ره) هم چنین گفته. و آن ضعیف است. و اقوی رجوع به عرف است.

باز در شرح لمعه اشکال کرده که: بنابر این که قتل ازباب قصاص باشد، و تفاوت دیه را بگیرند، [آیا](2)

حق مطالبۀ قصاص از جمیع مقتولین اهل ذمّه است، بنابر این که هر یک جزئی از سبب اند-؟ یا حق مقتول آخری است و آن سابق ها «شرط سبب» اند-؟ و متفرع می شود بر این، که فاضل دیه را آخری(3)

به تنهائی ردّ می کند؟ یا بر همه [است](4)؟

و ترجیح داده است این قول را، یعنی ردّ بر آخری را. و اظهر در نظر حقیر هم این است. چون قبل از آن عادت متحقق نشده بود. پس مراد از آخری آن است که ما قبل آن بلافاصله عادت متحقق شده باشد.

و اما مقدار دیۀ ذمّی از یهود و نصاری و مجوس؛ پس بنابر مشهور اقوی (چنان که موافق اخبار کثیرۀ معتبره است)(5)

هشتصد [د]رهم است. و زن ذمّیه نصف آن است. و در بعض اخبار وارد شده که مثل دیۀ مسلم است(6).

و در بعضی چهار هزار درهم است(7).

و بعضی آن ها را حمل کرده اند بر تقیّه(8)

چون موافق مذهب مخالفین است. و بعضی حمل کرده اند بر این که این ها بر کسی است که عادت کرده باشد به قتل اهل ذمّه، و تفاوت

ص: 106

آن ها به سبب اختلاف رأی حاکم به مناسبت مقام است.

و هشتصد درهم مساوی چهار صد و هشت مثقال نقرۀ سکّه دار است به مثقال صرّافی. و از برای غیر اهل ذمّه، دیه مقرر نشده(1).

مسلم است(1).

و بدان که: هر فعلی که منشأ «اذهاق روح انسان» می شود، هرگاه بر میت واقع سازند، مثل سر بریدن است. پس هرگاه شکم او را بدرد هم باید صد دینار بدهد. چنان که از اخبار مستفاد می شود.

زید «جرید»(1)ی

به خالد می اندازد و می گوید: بگیر که آمد. خالد بی خبر، که جرید می آید و برفکّ اسفل خالد می خورد و یک طرف صورت او را بر هم می شکند؛ به این نحو که سه دندان آسیا را معیوب می کند که یکی از جا کنده می شود و بیرون می آید، و دو تای دیگر از جا کنده شده اما بیرون نیامده. و استخوان زیر دندان هم شکسته شده است. و پوست و گوشت روی آن استخوان هم برداشته شده است. و جراح کار می کند. و آن طرف که شکسته شده است، طرف چپ و استخوان او دندان پائین است. و ته جرید را کل میخ(2)

زده بوده اند.

سکه دار است به مثقال صرّافان. و اگر طلا می دهد؛ بیست و پنج مثقال طلای سکه دار به مثقال شرعی است که هیجده مثقال و ربع، به مثقال صرافان است.

و دیۀ از جا متحرک شدن آن دندان های دیگر، مشهور این است که دو ثلث دیۀ اصل دندانِ صحیح است. و بعضی به حکومت قائل شده اند، یعنی فرض می کنند آن شخص را غلامی که او را قیمت کنند در حالی که دندان او صحیح باشد، و در حالی که دندان او از جا متحرک شده باشد، و تفاوت قیمت را می گیرند(1).

و شاید این احوط باشد از برای گیرنده غالباً.

و اما دیۀ شکستن استخوان چانه، ده یکِ(2)

دیۀ کاملۀ انسان است. و دیگر اصل جراحت و رفتن گوشت و پوست هم دیتی دارد. و ظاهرِ سؤال این است که «موضحه» باشد، و دیۀ آن نصف عشر(3) دیۀ انسان است. هر چند فقهاء پنج شتر گفته اند، لکن چون دیۀ انسان اگر شتر بدهند صد شتر است، پس دیۀ این جراحت نصف عشر دیه است. و به همین حساب از سایر دیات می گیرد. پس هرگاه پول نقره بدهد، دیۀ کاملۀ انسان ده هزار درهم است که هر هزاری هشتصد مثقال شرعی نقرۀ سکه دار است. و مثقال شرعی سه ربع مثقال صرافی است. که مجموع پنج هزار و دویست و پنجاه مثقال صرافی می شود. و نصف عشر، دویست و شصت و دو مثقال و نیم می شود.

لازم می شود یا نه؟-؟

است که مردم دست بر دارند از فحش. و از برای عدم ثبوت حدّ گفته است که زنای مرد مستلزم زنای زن نیست، زیرا محتمل است که مکرهه باشد، و با اکراه زنا از زن متحقق نشده. پس معلوم نشد که نسبت زنا به او داده باشد، و عام دلالت بر خاص نمی کند(1).

بعد از آن تقویت [قول] اول کرده است، به سبب این که نکاحی در میان نیست، و اصل عدم اکراه است. پس هتک عرض مسلمه نمی توان کرد به احتمال بعیدی که اصل عدم آن است.

و شهید در لمعه گفته است: این قذف نیست به جهت احتمال اکراه(2)، و وجه آن این است که حدود ساقط می شود به [شبهات]. و شارح لمعه گفته است که محتمل است که قذف باشد، به سبب این که زنا یک فعل است و میان دو نفر واقع شده و نسبت یکی از آن ها به فاعلیت است و دیگری به مفعولیت. بعد از آن بر این اشکال کرده است و گفته است که اختلاف نسبتین موجب تغایر آن ها است؛ پس ممکن است که یکی مختار باشد و دیگری مکرَه. بعد از آن گفته است که اقوی این است که قذف است، به جهت آن چه گفته شد(3)،

و به جهت روایتی که محمد بن مسلم از حضرت باقر علیه السلام روایت

ص: 113

کرده: «فِی رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ یَا زَانِیَةُ أَنَا زَنَیْتُ بِکِ قَالَ عَلَیْهِ حَدٌّ وَاحِدٌ لِقَذْفِهِ إِیَّاهَا وَ أَمَّا قَوْلُهُ أَنَا زَنَیْتُ بِکِ فَلَا حَدَّ فِیهِ إِلَّا أَنْ یَشْهَدَ عَلَی نَفْسِهِ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِالزِّنَا عِنْدَ الْإِمَامِ»(1).

و ظاهراً وجه استدلال ایشان(2)

این است که «نکره نفی افادۀ عموم می کند»، پس حد قذف هم نفی شده است(3).

و این استدلال در نظر حقیر ضعیف است.

و به هر حال؛ غرض ما بیان این است که اکراه خلاف ظاهر است و سخن در اسقاط حدّ و اثبات حدّ، چیز دیگر است. و در حدّ قذف در قواعد گفته است: «و لو قال زنیت بفلان أو لطت به فالقذف للمواجه و المنسوب الیه علی اشکال»(4) و همچنین در شرایع. فخر المحققین قول به ثبوت حد قذف از برای منسوب الیه را از شیخ در نهایه، و مفید و ابن براج و ابی الصلاح و علامه در مختلف، نقل کرده. و از ابن ادریس قول به این که یک حد قذف بر او است از برای «مواجه»، به جهت احتمال اکراه در منسوب الیه. و بعد از آن خود اختیار مذهب او کرده(5)،

به جهت آن که اکراه خلاف اصل و ظاهر است.

و استدلال کرده اند بر لزوم حدّ قذف از برای منسوب الیه نیز، به این که اگر این احتمال معتبر باشد پس هرگاه کسی به غیر بگوید «یا منکوحاً فی دبره» بر او حدّی از برای مواجه هم نخواهد بود. به جهت احتمال اکراه. و حال آن که اجماعی است که در این جا حدّ ثابت است. و این استدلال، محل نظر است. زیرا که اجماع در مسئله فارق است.

ص: 114

و به هر حال؛ مرادمان بیان این است که اکراه خلاف اصل و ظاهر است، نه اثبات حدّ قذف از برای منسوب الیه. و خلاف در آن این است که مشهور لزوم حدّ است و دعوی اجماع بر آن نقل شده است از شیخ و ابن زهره. و قول ابن ادریس منع است. و علامه هم در تحریر مایل به آن شده. و روایت محمد بن مسلم هم مؤید آن است. و دور نیست که عموم «ادرؤا الحدود بالشبهات»(1) مرجح ثانی باشد.

و اگر کسی بگوید در مسئلۀ مهر این که: «عموم آن چه دلالت می کند بر این که بضع بلاعوض نمی باشد، و عموم ادلّۀ تفویت و اتلاف مقتضی مهر است، و آن چه مستثنی شده است فرج بغیّ است که فرموده اند لا مهر لبغیّ، و در ما نحن فیه چون ثابت نشده است بغی بودن، و اقرار بر اتلاف هم موجود است، پس وجهی از برای منع مهر نیست.

می گوئیم: که این دو قضیه، هر دو «نفس الامریّۀ»اند. یعنی بضع در نفس الامر بلاعوض نیست. و فرج بغیّ در نفس الامر عوض ندارد. و چنان که در سایر موارد، ظنون شرعیه قائم مقام نفس الامر است، در این جا نیز مرافعۀ شرعیه مقتضی حصول ظنّ است به بغیّ بودن، بل که محکوم علیها است به بغی بودن، به جهت آن که زانی مدعی رضا است، و زانیه مدعیۀ اکراه. و شکی نیست که در این جا قول زانی موافق اصل و ظاهر است. پس هرگاه قسم خورد، حکم می شود به بغیّ بودن آن زن. و در ظاهر [شرع]، حکم شرعی قائم مقام نفس الامر است. و حکم می شود که مهری از برای او نیست. و ازالۀ بکارت هم عوضی ندارد، به جهت آن که ظاهراً خلافی در این نیست که بکر زانیه به رضای خود، ارشی از برای بکارت او ثابت نیست.

و این که خلاف کرده اند در مسئلۀ مساحقه که زنی هرگاه بعد از جماع شوهر خود

ص: 115

مساحقه کند با دختری باکره، و نطفۀ مرد را بریزد در فرج باکره، و حامله شود، باید مهر که ارش بکارت است به او بدهد. چون تولد ممکن نیست الاّ به شکافتن [بکارت] فرج. و مشهور علماء لزوم مهر است بر زوجه. و ابن ادریس [که] مخالفت کرده است و لازم ندانسته، از قبیل ما نحن فیه نیست. به جهت آن که در آن جا باکره به مساحقه راضی شده بود و لکن اذن در ازالۀ بکارت نداده بود. بل که گاه است که احتمال این را نمی داده که آن زن با شوهر خود تازه جماع کرده، یا احتمال این که این نطفۀ مرد داخل فرج او خواهد شد، یا بر فرض شدن ولدی از او متکوّن می شود. و اما در زنا جزماً اذن ازالۀ بکارت داده. پس خود مباشر اتلاف شده.

و اما این که در مرافعه، قول مدعی رضا مقدم است، وجه ان ظاهر است. و نظیر آن در مسئلۀ لواط و مساحقه مذکور است که کلمات ایشان این است که بعد ثبوت لواط (به اقرار یا بیّنه) قول ملوط را در اکراه قبول نمی کنند الا در عبد نسبت به مولی، و کنیز نسبت به خانم خود. چون قرینه قائم است بر این که عبد محل اکراه هست، و تفاوت دارد با دیگران. و ظاهر این است که منظور ایشان هم اسقاط حدّ باشد، نه جمیع فروع مسئلۀ لواط و مساحقه.

و از این جاست که در مسالک (بعد از ذکر حکم عبد) گفته است که: سزاوار [است](1)

که قبول شود هر کس [که] در حق او ممکن باشد اکراه، به جهت عموم «ادرؤا الحدود بالشبهات»(2).

و به هر حال؛ منافاتی نیست مابین بنا گذاشتن بر ظاهر در سایر احکام، و بر خلاف ظاهر در حدود. و اسقاط حدّ، منشأ [عدم] ثبوت مهر نمی شود.

ص: 116

نیست که آن سنگ را کی انداخته و به او خورده. و وارث او هم منحصر است به صغیری. حکم آن چه چیز است؟

اثبات حق نیست، بل که از برای این است که هرگاه بعد از این، وارث معین کند قاتل را، به سبب آن شهادت ممکن است لوث حاصل شود و رجوع به قسامه شود.

دوم: فقهاء شرط کرده اند در قسامه، ثبوت لوث را. و ظاهراً خلافی در آن ندارند. یعنی مقتولی باشد و به ثبوت شرعی [بر] قاتل ثابت نشود (نه [به] اقرار، و نه بیّنه، و نه غیر آن)، که در آن جا مدعی باید قسم یاد کند؛ پنجاه قسم خورد با قوم و اتباع، به تفصیلی که در محل خود مذکور است. و شرط است در آن جا «ثبوت لوث». یعنی از برای حاکم ظنّ قوی به صدق دعوی حاصل شود. و اگر لوث حاصل نباشد، بیش از یک قسم بر مدعی علیه، ندارد.

و لکن شرط است در این جا، جزم مدعی در دعوی که بالخصوص بگوید که «قاتل فلان شخص معین است» یا «این جماعت معین به مشارکت همه». اما اگر بگوید که «جزم دارم که اهل این قریه کشته اند اما نمی دانم کی کشته». در آن جا قسامه نمی باشد. بل که حکم همان است که گذشت که هرگاه هر یک را قسم دهد، اظهر جواز است. و قسم در آن جا همان یک قسم است. و تعدد در قسم نیست.

پس اگر همه قسم خورند، بر هیچیک چیزی نیست. و هر کس نکول کرد، اخذ می شود بر نکول او، و به مقتضای مقام با او معامله می شود از کیفیت عمد، و خطا، و قصاص، و دیه. هر کدام که به ثبوت برسد.

و هرگاه هر یک بگویند ما علم نداریم به این که از ما واقع شده یا نه، به سبب ازدحام و کثرت؛ پس در آن اشکال عظیم به هم می رسد. چون مدعی نمی تواند قسم بخورد [اگر](1)

به او قسم را ردّ کنند. زیرا که خود معترف است به عدم علم و نمی تواند در صورتی که جزم ندارد که آن ها علم دارند که کی کرده است، که ادعای علم کند بر

ص: 120

آن ها تا «قسم نفی العلم» بدهد. مگر این که ظنّ داشته باشد که علم دارند، و متّهم باشند به علم. در آن وقت شاید مثل سابق، قسم تواند داد بر نفی علم. و مدعی علیه هم نمی تواند قسم بخورد که من نکرده ام، چون علم ندارد به نفی آن.

سیّم آن که: فرق است مابین مقتول در محلّۀ خاصی، و قریۀ کوچکی، و خانه معینی، و بین مقتول در بازار شهرها (که همه کس در آن جا تردد می کند) و معبر عام مثل سر جسرها، و در زحام روز جمعه، و در جنگگاه، و در بیابان ها، و امثال آن. و در قسم دوم دیه را گفته اند [که](1) در بیت المال مسلمین است. چون بر ولیّ ظاهر نیست که کی کشته که دعوی جزم کند. و اگر دعوی کند هم از برای حاکم لوث حاصل نمی شود. و در قسم اول، لوث حاصل می شود به سبب همان کشته شدن در آن مکان ها.

و بعضی سبقت عداوت مابین او و اهل آن ها را نیز اعتبار کرده اند. و چون لوث تابع رأی حاکم است، سخن در خصوص آن ثمره ندارد. بلی در کلام فقهاء لفظ «فزعات» مذکور است و گفته اند که دیۀ آن در بیت المال است. و روایتی قوی است: «لَیْسَ فِی الْهَائِشَاتِ عَقْلٌ وَ لَا قِصَاصٌ وَ الْهَائِشَاتُ الْفَزْعَةُ تَقَعُ بِاللَّیْلِ وَ النَّهَارِ فَیُشَجُّ الرَّجُلُ فِیهَا أَوْ یَقَعُ قَتِیلٌ لَا یُدْرَی مَنْ قَتَلَهُ وَ شَجَّهُ»(2). و در حدیث دیگر فرمودند که دیۀ او از بیت المال داده می شود(3).

و ممکن است که صورت سؤال هم از این باب باشد. و لکن مشکل است به این که منحصر است جماعت در اهل یک قریه. پس داخل [آن](4)

قسم می شود که دعوی احدی است از جماعت معینه، و نمی داند که کدام است. پس حدیث محمول خواهد بود بر

ص: 121

شورش و غوغائی که در شب اتفاق افتد میان جماعتی که مخلوط باشند و معلوم نباشد که همه اهل یک قریه اند یا مختلف اند. چنان که مشعر به آن است ان چه در صحاح جوهری نقل کرده است که: «إیَّاکم و هَوَشَاتِ اللیلِ و هَوَشَاتِ الأسواق». و بعد از آن گفته است «و الهَیْشَةُ مثل الهَوْشَةِ. و هَاشَ القومُ یَهِیشُونَ هَیْشاً، إذا تحرَّکوا و هاجوا».

چهارم: در صورت سؤال، چون مدعی در میان نیست که دعوی جزمی کند که ملاحظۀ لوث و عدم آن شود، و از برای حاکم هم نیست قسم دادن در این مقام، خصوصاً غالب این است که آن جماعت هم عالم نباشند که از کی صادر شده، و هم معلوم نیست که عمداً صادر شده یا خطاءً، دور نیست که در صورت مزبوره بر امام باشد که از بیت المال بدهد. اما کو امام؟ و کو بیت المال(1)؟

محافظت کند.

و ایضاً؛ این داخل مسئلۀ غصب طفل می شود که کسی او را ببرد به جائی و حیوان موذی او را هلاک کند. پس هرگاه این مطالب ثابت شود، شاید تسبیب مقدم باشد چون اقوی است در این جا از مباشرت. و لکن اطلاق فتوای اکثرین در مسئلۀ قتل نائم این است که قاعدۀ جنایت را بیشتر مراعات کرده اند از قاعدۀ تسبیب. و مقتضای آن ثبوت دیه است بر عاقله.

دیه بر خود سبب؟ یا بر عاقله. این مطلب را با اشاره به دلیل جزئی بیان فرمائید.

کامله، بر دومی است. و بر اولی وفای به حق جراحت ها است؛ از قصاص یا دیه، و قصاص نفس و دیۀ نفس بر او لازم نیست. و در این صورت فرقی نیست میان آن که آن زخم ها هم برساند به مرگ غالباً (مثل دریدن شکم) یا نه.

و اما دلیل اجمالی این مسائل: پس اما این که این تخویف مذکور، از اسباب قتل است؛ دلیل آن عرف و عادت است و بخصوص فقهاء هم تصریح به آن کرده اند در مسئلۀ تخویف حامل که سقط ولد کند، و غیر آن. بل که در مسئلۀ «صیاح» هم فی الجمله مرجع آن به تخویف است. و در خصوص حکایت زن حامله[ای] که عمر تخویف کرد و به سبب آن، طفل آن سقط شد و مرد. و جناب امیر المومنین علیه السلام حکم فرمود به لزوم دیه.

و اما این که در این جا دیه بر عاقله نیست؛ پس به سبب این است که فعل مقصود [است] گو قتل مقصود نباشد.

و اما این که تسبیب منشأ دیه می شود؛ پس دلیل آن اجماع است و اخبار بسیار که هرگاه کسی چاهی در ملک غیر بکند، و کسی در آن بیفتد، ضامن است. که از آن ها بر می آید که سببی که از روی عدوان حاصل شود موجب ضمان است. و به ضمیمۀ عدم قول به فصل، حکم در جمیع اسباب عادیه ثابت می شود.

و اما این که در صورت مشارکت در قتل مباشری، همگی مساوی اند هر چند جراحات و ضرب مختلف باشند کمّاً و کیفاً؛ پس ظاهر این است که خلافی در مسئله نباشد. و علاوه بر آن، اطلاق اخبار و ترک استفصال در احادیث معتبره (مثل این که از امام علیه السلام سؤال کردند که «هرگاه ده نفر شریک شوند در قتل مردی. حضرت فرمود: اهل مقتول اختیار دارد هر کدام را خواهد بکشد. و اولیای این شخص رجوع

ص: 125

می کنند به سایر شرکاء و نُه عشر دیه را از آن ها می گیرند»(1). و دیگر سؤال نفرمود که آیا این ها به ضرب واحد کشتند- مثل این که ریسمانی به حلق او انداختند و همه کشیدند تا مرد، یا همه یک بار گرفتند و او را به دریا انداختند-؟ یا آیا این ها به کارد و شمشیر زدند و کدام بیشتر زدند و کدام کمتر؟،؟،؟ بل که معیار را همان شراکت در قتل قرار دادند. و شراکت اطلاق می شود در صورت تساوی شرکاء و تفاوت آن ها هر دو. [و] ظاهراً قائل به فصلی نیست مابین عمد و شبه عمد. و فقهاء در مسئلۀ دیه هم این معنی را ذکر کرده اند در مسئلۀ شراکت جمعی در خراب کردن دیواری که بر سر یکی از آن ها بیفتد و هلاک کند، که هرگاه سه نفرند، باید [آن](2)

دو نفر دو ثلث دیه را به وارث آن مقتول بدهند. این در مسئلۀ شبه عمد است. و در مسئلۀ «عود حجر منجنیق» که جمعی همراه، ریسمان او را بکشند و سنگ بعد از آن که در رفت، برگردد و همۀ آن ها را بکشد، بر عاقلۀ هر یک نصف دیۀ باقین است.

نمی توان کرد با وجود این که در آن نیز اشکال هست. پس باکی نیست که ما بیان این مطلب را کرده باشیم تا حال این نیز معلوم شود:

بدان که: علماء بعد از آن که اتفاق کرده اند بر تغلیظ دیه در قتل در اشهر حُرُم، خلاف کرده اند در قتل در حرم مکّۀ مشرفه. و اکثر علماء بر این اند که در آن نیز تغلیظ ثابت است و ثلث دیه علاوه می شود. و جمعی از علماء در آن اشکال کرده اند. و شهید ثانی تصریح کرده که نصّی در آن نیست. و اظهر قول اکثر است، به جهت ظاهر دعوی اجماع از ابن ادریس و ابن زهره که حکایت شده است. و روایت معتبری(1)

هم هست که دلالت دارد که در این جا نیز ثلث دیه زیاد می شود. و تعلیل کرده اند آن را نیز به اشتراک در لزوم احترام، و به تغلیظ صید در این صورت که مناسب تغلیظ در غیر صید است.

و بنابر قول اکثر، پس اگر ضرب و قتل هر دو در حرم واقع شود، حکم بی اشکال است. و اما هرگاه رمی تیر و امثال آن در خارج حرم باشد، و در حرم بر خورد به انسان و بمیرد، در آن اشکال کرده اند. بعضی این را هم ملحق کرده اند به اول. و همچنین در صورت عکس. و اظهر این است که در صورت اول تغلیظ ثابت باشد. چون عرفاً می گویند که او را در حرم کشت. و اما در صورت ثانیه؛ پس اشکال هست. و محقق(2) و شهید ثانی(3)

ص: 127

در آن تردد کرده اند. و به ملاحظۀ علّت که حرمت حرم است در این جا نیز تغلیظ اظهر است. و به این جهت است که در صید هم حکم به ضمان کرده اند در این صورت هر چند آن شخص مُحلّ باشد.

هرگاه این را دانستی، بدان که در ما نحن فیه، نه هتک شهر حرام شده، و نه هم صادق است (بر این شخص که در ماه شوال ضرب زده و در ذی قعده فوت شده) این که او را در ذی قعده کشته است. بخلاف تیری که از کمان در می رود از خارج حرم و در داخل حرم می کشد. که بر آن صادق است عرفاً که او را در حرم کشته است. و علاوه بر این، علّت هتک حرمت در این جا هست، بل که در صورت عکس هم. بخلاف ما نحن فیه.

و از آن چه گفتیم، ظاهر می شود که در صورت عکس (یعنی این که در ماه حرام مجروح شود، و در ماه حلال بمیرد) قول به زیادتی ثلث، خالی از قوّت نیست.

قول به آن.

نتواند اسب را بگرداند، و عنان از دست راکب گرفته خود را به آن طفل بزند و هلاک شود. حکم آن چیست؟

را عدواناً سوار شده باشد با آن که بداند اسب سرکش است، و از حال خود بداند که نمی تواند آن را نگاه دارد، و در جائی باشد که مظنّۀ عبور مردم باشد، نه مطلقا. و همچنین آن چه را گفته اند در مسئلۀ ضمان راکب، چنین جائی نیست. و از این جهت است که فرق گذاشته اند مابین آن که اسب به دست یا سر خود بکشد، و آن که به پای خود بکشد. و فرق گذاشته اند مابین راکب و قائد و سائق، که ظاهر این است که حکم آن ها منوط به قدرت بر محافظت و عدم آن است. بل که آن دلیل است بر وجه دوم. نه وجه اول.

نصف است، چون دیۀ موضحۀ سر پنج شتر است. و بدان که مراد از شتر «صد یکِ»(1)

دیۀ مرد است. و به همان حساب از سایر تقدیرات دیات، ملاحظه می شود. پس در عوض هر شتر صد درهم و [یا] ده دینار ملاحظه می شود. و چون درهم ظاهراً اقل تقدیر آن است (که اختیار آن به دست جانی است در صورت بنای بر دیۀ شرعیه، و آن به حساب مثقال صرافی هر صد درهم پنجاه و دو مثقال و نیم نقرۀ سکه دار است) به همین می تواند اکتفا کند.

و اما زخم سیمّ: پس در آن اشکال است از جهت آن که ممکن است که از قبیل عضوی باشد که در آن استخوان نباشد، مانند شکم و ذکر. که در آن ارش و حکومت ثابت است.

و ممکن است از قبیل عضو استخوان دار باشد و ملاحظۀ رسیدن استخوان یا نرسیدن آن را از جانب عرض بکنیم. و در این جا از جانب عرض به استخوان نرسیده، و آن را «متلاحمه» می گویند و دیۀ متلاحمه در سر، سه شتر است. و چون دیۀ ران نصف دیۀ سر است یک شتر و نصف می شود. و آن را نیز از درهم به همان حساب می تواند داد.

و بدان که: آن چه مذکور شد، موافق فتاوی مشهور علماء است که در مسئلۀ شجاج و جراح، گفته اند که هرگاه زخمی بر بدن برسد، آن عضو هرگاه دیۀ مقدری در شرع دارد، به ملاحظۀ دیۀ سر، دیۀ آن عضو را ملاحظه می کنند. چنان که دانستی که دیه موضحۀ سر پنج شتر است پس دیۀ موضحۀ یک دست یا پا، دو شتر و نصف است. و علی هذا القیاس. و لکن فقهاء در مسائل دیات اعضاء، قبل از ذکر مسئلۀ شجاج سر و بدن، بر خلاف این، فتوی داده اند؛ چنان که مشهور است که هرگاه استخوان عضوی بشکند خمس

ص: 132

دیۀ آن عضو را می گیرند. و اگر بسته شود و چاق شود(1)

بی عیب، چهار خمس دیۀ شکستن را می گیرند. و در موضحۀ آن عضو، ربع دیۀ شکستن آن عضو را می دهند. و هرگاه استخوان خورد شود، ثلث دیۀ آن عضو را می گیرند. و هرگاه بی عیب چاق شود، چهار خمس دیۀ خورد شدن را می گیرند. و هرگاه جدا شود آن عضو و بی کار شود، دو ثلث دیۀ آن عضو را می گیرند. و اگر چاق شود بی عیب، چهار خمس دیۀ جدا شدن و بی کار شدن را می گیرند. و این فتوی نیز مشهور میان علماء است. و بعضی از ایشان بر بعضی از آن ها دعوی اجماع کرده اند. و محقق در نافع این فتوی را نسبت به شیخین داده. و بسیاری خلاف نکرده اند. و شهید ثانی نسبت آن را به مشهور داده.

پس در این جا اشکال عظیم رو می دهد و حکم در غیر موضحه، مختلف می شود. مثلاً «هاشمه»، دیۀ آن در دست یا پا مثلاً پنج شتر می شود نظر به فتوای اول. چون دیۀ هاشمۀ سر (یعنی آن که استخوان بشکند) ده شتر است. و نظر به فتوای دوم هاشمۀ دست و پا، ده شتر می شود.

و ممکن است جمع مابین این دو فتوی، به(2)

این که تخصیص بدهیم فتوای ایشان را در «مسائل شجاج و جراح سر و ملاحظۀ نسبت بدن به سر»، به غیر هاشمه و نظائر آن، و بگوئیم حکم آن جا مخصوص سایر جراحات است (مثل خارصه، و دامیه، و متلاحمه). و این بسیار بعید است به ملاحظۀ اطلاق حکم در آن جا و عدم استثناء این ها. و به این سبب است که محقق این فتوی ها را نسبت به شیخین داده، یعنی کسی که قائل به تخصیص شده شیخانند، نه همۀ فقهاء. و دلیل این تخصیص، «کتاب ظریف»(3) است. یعنی در آن

ص: 133

کتاب دیۀ شکستن عضو و امثال آن را چنین ذکر کرده.

و ممکن است که در وجه جمع مابین این دو قول بگوئیم که مراد از هاشمه که در مسئلۀ شجاج سر و جراح بدن است، آن شکستن استخوان است به این معنی که بترکد. اما «گردشکن» نشود. و مراد از شکستن استخوان در این جا این است که همۀ استخوان بشکند، یا همۀ آن خورد شود. و مؤیّد این است که این که در مسائل «دیات اعضاء» متوجه تلف عضو و [متوجه](1)

نقص به تمام عضواند، در مسئلۀ شجاج و جراح، متعرض تلف عضو نیستند بل که متوجه مجروح شدن عضواند. و مجروح شدن استخوان به این نحو است که استخوان بر حال خود مستقیم باشد و لکن زخمی بردارد. و این که در تعریف هاشمه نیز لفظ «کسر استخوان» مذکور است، از باب مسامحه باشد(2).

پس بنابر فتوای اول ایشان (که دیۀ موضحۀ عضو، ربع دیۀ کسر آن باشد) دیۀ هر یک از دو زخم اول، دو شتر و نیم می شود و این در فتوای دوم هم در موضحه فرق ندارد. و لکن در هاشمه فرق دارد، چون دیۀ آن نظر به فتوای ثانی ایشان، پنج شتر می شود، و نظر به فتوای اول که خمس دیه است، دو شتر می شود.

بر عمرو زده؛ مثل آن که اگر خارصه است، خارصه. و اگر دامیه است، دامیه. و هکذا. و هرگاه بنابر دیه باشد، ظاهر این است که حکم زخم بینی و گوش، همان زخم سر است. و این زخم ها هرگاه به گوشت ننشسته، بل که همان پوست را شکافته (که آن را «خارصه» می گویند) دیۀ هر یک از آن ها «صد یک»(1)

دیۀ انسان است که به پول نقره، پنجاه و دو مثقال و نیم به مثقال صراف می شود. و دیۀ زخم دست، نصف زخم سر است. و هرگاه زخم ها اندکی به گوشت نشسته باشد (که آن را دامیه می گویند) دیۀ دو برابر خارصه می شود.

و اما دیۀ انگشت، پس اگر قصاص می کنند؛ زخم را در عرض و طول می سنجند و به همان قصاص می کنند. و در جانب عمق، همان ملاحظۀ رسیدن به استخوان را می کنند، دیگر زیادتر نمی کنند، هر چند انگشت مجنّی علیه لاغرتر باشد از انگشت جانی.

و قصاص را به آهن می کنند، نه به دندان.

و هرگاه بنابر دیه شد، چون ملاحظۀ جراحات [بدن را](2) نسبت به جراحات سر باید ملاحظه کرد، و اشهر و اقوی این است که دیۀ هر انگشتی، عشر دیۀ آدمی است بدون تفاوتی مابین انگشت ها. پس ملاحظۀ دیۀ سر چون دیۀ سر دیۀ کل انسان است، و این گونه زخم را که به استخوان می رسد «موضحه» می گویند، و دیۀ آن در سر نصف عشر دیۀ انسان است، پس در موضحۀ انگشت هم نصف دیۀ انگشت می شود. و به حساب پول نقره، دیۀ هر انگشتی پانصد و بیست و پنج مثقال به مثقال صراف است، پس دیۀ موضحۀ آن که نصف عشر اصل دیۀ آن است، بیست و شش مثقال و ربع مثقال می شود.

ص: 135

مضغه شد که «پارچه گوشت» است، شصت اشرفی. و بعد از آن که استخوان حاصل شد، هشتاد اشرفی. و خلقت آن که تمام شد، قبل از دمیدن روح در آن، صد اشرفی. خواه پسر باشد و خواه دختر. بعد از ولوج روح، دیۀ تمام است که هزار اشرفی است در مرد و پانصد در زن.

و هرگاه پول نقره بگیرند (که ظاهراً کمتر از همۀ اصناف دیات است) یکی برده بالا می رود. پس بیست اشرفی، دویست درهم است، و چهل اشرفی چهار صد درهم. و هکذا تا هزار اشرفی ده هزار درهم است. و هر اشرفی یک مثقال شرعی طلای سکه دار است. و هر ده درهم هفت مثقال شرعی است. و هر مثقال شرعی سه ربع مثقال صراّفی است.

و اما مستحق دیه: پس اگر به عنوان عمد است، یعنی قصد اسقاط طفل داشته یا فعلی کرده که غالباً منشأ اسقاط است، پس دیه مختص مادر است و پدر نصیبی ندارد. و در شبه عمد خلاف است، و احوط مصالحه است.

شتر بدهند فرقی در سال آن هست و در ظرف سه سال دیۀ خطا را می گیرند، بخلاف عمد که در ظرف یک سال است.

عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیل»(1). و کلینی به سند صحیح از غیاث بن ابراهیم روایت کرده است: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) أَدِّبِ الْیَتِیمَ مِمَّا تُؤَدِّبُ مِنْهُ وَلَدَکَ وَ اضْرِبْهُ مِمَّا تَضْرِبُ مِنْهُ وَلَدَک»(2). و ظاهر این روایت جواز است مطلقا هرگاه محض احسان باشد و ضرری در آن نباشد.

و به هر حال؛ اصل تأدیب احسان است و حکمت در مشروعیت آن، اصلاح حال طفل و بنده است. و این مقتضی آن است که به قدری که غرض حاصل شود، تواند زد، و حدّی معیّن از برای آن نباشد. بلی چون در تعزیرات کاملین، تجاوز [به] مقدار حدّ(3) را تجویز نکرده اند، در این جا هم به طریق اولی نباید تجاوز کرد.

بل که ظاهر این است که ترک آن مرجوح باشد. بل که گاه است که ترک آن حرام باشد در وقتی که لازم آید وقوع در محرمات و مفاسد و [ضایع](4) شدن آن ها. چنان که آخوند ملا احمد اردبیلی(ره) نیز اشاره به آن کرده. پس آن چه در اخبارِ «عفو العبد»، [عفو] از عبد وارد شد[ه]، محمول خواهد بود بر تقصیری که در خدمت مولی کرده باشد. و غرض مولی همان اصلاح امر خود باشد.

و ظاهر این است که باید در تادیب عبد و صبی، تشفّی نفس و اطفاء غضب هم نباشد. و لیکن مقدار آن منوط است به مقدار حاجت در حصول غرض، و آن مختلف می شود به اختلاف اطفا[ل] و اغراض. و آن چه را که ولی مصلحت داند به عمل می آورد.

و بنابر ولایت شرعیّه، پس باید ملای مکتبی، منصوب از جانب ولی شرعی یا

ص: 139

حاکم شرع باشد، یا خود از عدول مومنین باشد. نه آن که هر رطب و یابسی باشد که اطفال را اذیت کند و مرخص باشد در این و بگوید: صلاح او در این بود.

و همچنین جایز است تادیب موالی، عبید را. و تعزیر آن ها بر معاصی، از باب نهی از منکر و معاونت بر برّ و احسان. و از بعضی علماء ظاهر می شود تحدید در مقدار. و آن چه از اکثر علماء نقل شده این است که تعزیر و تادیبی که به اطفال و عبید و اِماء می شود، مکروه است که زیاده از ده تازیانه باشد. و استدلال کرده اند بر این به حدیث نبوی(صلی الله علیه و آله) که در کتاب من لا یحضره الفقیه گفته است: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) لَا یَحِلُّ لِوَالٍ یُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ أَنْ یَجْلِدَ أَکْثَرَ مِنْ عَشَرَةِ أَسْوَاطٍ إِلَّا فِی حَدٍّ»(1). و بعد از آن گفته است: «وَ أُذِنَ فِی أَدَبِ الْمَمْلُوکِ مِنْ ثَلَاثَةٍ إِلَی خَمْسَةٍ وَ مَنْ ضَرَبَ مَمْلُوکَهُ حَدّاً لَمْ یَجِبْ عَلَیْهِ لَمْ یَکُنْ لَهُ کَفَّارَةٌ إِلَّا عِتْقُهُ»(2).

و بعضی حرام دانسته اند زیاده از ده تازیانه را. و در بعضی روایات پنج تازیانه یا شش تازیانه است، و آن روایت حمّاد بن عثمان است در کافی و تهذیب: «قال: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام فِی أَدَبِ الصَّبِیِّ وَ الْمَمْلُوکِ. قَالَ خَمْسَةٌ أَوْ سِتَّةٌ، وَ ارْفُقْ»(3). و شیخ در نهایه عمل به آن کرده. و از یحیی بن سعید نیز نقل شده است عمل به مضمون [آن]. و سکونی از حضرت امیر المومنین علیه السلام روایت کرده است که: «أَلْقَی صِبْیَانُ الْکُتَّابِ أَلْوَاحَهُمْ بَیْنَ یَدَیْهِ لِیَخِیرَ بَیْنَهُمْ. فَقَالَ: أَمَا إِنَّهَا حُکُومَةٌ، وَ الْجَوْرُ فِیهَا کَالْجَوْرِ فِی الْحُکْمِ.

ص: 140

أَبْلِغُوا مُعَلِّمَکُمْ إِنْ ضَرَبَکُمْ فَوْقَ ثَلَاثِ ضَرَبَاتٍ فِی الْأَدَبِ اقْتُصَّ مِنْهُ»(1). چنان که در کافی و تهذیب است. و نزدیک به این مضمون را صدوق نیز مرسلاً روایت کرده(2).

و [به] قائل به مضمون این، بر نخوردیم.

و در بعض احادیث صحیحه وارد شده که هر کس بزند مملوکی را به مقدار حدّی به غیر این که موجب حدی از او صادر شده باشد، کفارۀ او این است که او را آزاد کند. و آن را کلینی از ابو بصیر روایت کرده: «مَنْ ضَرَبَ مَمْلُوکاً حَدّاً مِنَ الْحُدُودِ مِنْ غَیْرِ حَدٍّ أَوْجَبَهُ الْمَمْلُوکُ عَلَی نَفْسِهِ لَمْ یَکُنْ لِضَارِبِهِ کَفَّارَةٌ إِلَّا عِتْقُهُ»(3). و ظاهر شیخ در آخر کتاب حدود نهایه این است که این را واجب می داند. و در آخر کتاب نهایه گفته است که هرگاه او را مافوق حدّ بزند، باید آزاد کند. و یحیی بن سعید در برهۀ الناظر آن را مستحب دانسته، و اسناد وجوب را به بعض اصحاب داده. و مدلول روایت، مقدار حد است نه ما فوق آن.

و محقق مقتضای روایت را حمل به استحباب کرده در شرایع. و مقتضای کلام او در نافع این است که هرگاه فوق ده تازیانه بزند، مستحب است که او را آزاد کند. و اطلاق کلام او شامل مورد روایت هم هست. و لکن دلیلی بر اصل اطلاق او، ظاهر نیست. و ظاهر این است که غیر محقق هم بنای ایشان در مورد روایت به استحباب باشد.

و بدان که: کلام فقهاء در این مقام اجمالی دارد؛ چون(4)

مسئلۀ «تادیب صبیّ» اعم است از مسئلۀ «تعزیر او به جهت معصیتی از معاصی». و تعزیر غالباً موکول است به رأی

ص: 141

حاکم در مقدار آن. و فرق مابین تعزیر و تأدیب آن است که اطلاق تعزیر بر مکلّف و غیر مکلّف هر دو می شود، بخلاف تأدیب که مختصّ غیر مکلّف است. لکن در این مسائل، مکرر تأدیب را بر تعزیر مکلّف نیز اطلاق کرده اند. و در تعزیر گفته اند که موکول است به رأی حاکم و باید زیاده از مقدار حدّ نباشد؛ یعنی حدّ حرّ در حرّ، و حدّ عبد در عبد. و جمعی گفته اند که مراد «حدّ صنف آن معصیت» است، و به حسب حال فاعل آن معصیت است. پس هرگاه موجب تعزیر کلامی است که به حدّ قذف نرسیده، باید کمتر از حدّ قذف زد. و هرگاه فعلی است که به حدّ زنا نرسیده از مقدمات آن، کمتر از حد زنا باید زد. و هکذا.

پس در تادیب و تعزیر طفل به جهت معاصی، امر موکول است به نظر حاکم یا مولی و والد نیز، [بنا]بر قول به جواز اجراء حدّ بر عبد و زوجه و ولد(1) در حال غیبت امام علیه السلام. و لکن فقهاء در همین مقام که مسئلۀ تادیب صبی و عبد را ذکر کرده اند، و این که مکروه است مافوق ده تازیانه، ذکر حدیث امیر المومنین علیه السلام و معلّم کتاب را هم کرده اند. و از این جا معلوم می شود عدم فرق بین مسئلتین. و الا لازم نیست که تادیب صبی همه جا بر فعل معصیت باشد، و نه این که مؤدّب صبی همه جا حاکم شرع باشد. پس دلیل تأدیب صبی به این معنی اعم از فعل معصیت، همان احسان و معاونت بر برّ است.

و اما ظاهراً فرقی در تحدید مقدار آن ما بین تعزیر و تأدیبی که حاکم بکند به صبی از راه معصیت، یا مؤدّب بکند به صبی از برای تادیب، نگذاشته اند. و چنان که موکول است به نظر حاکم، باید این هم موکول باشد به نظر مؤدب. و کراهت زاید برده تازیانه هم در هر دو جاری باشد.

ص: 142

و تحقیق مقام این است که باید کلام فقهاء در مسئلۀ کراهت زیاده از ده تازیانه در تأدیب صبی و عبد، غیر مسئلۀ تعزیر باشد که بر معصیتی از معاصی الهیّه اقامه می شود. بل که غرض تادیب صبی است در درس و مشق و تعلیم آداب و عدم تضییع اوقات. و همچنین تادیب عبد در این امور. و شاید تأدیب او در اطاعت مولی هم داخل باشد، هر چند مخالفت مولی هم از معاصی الهیه است، و لکن شاید در این جا اعتبار حیثیات می شود. یعنی زدن او از حیثیت مخالفت مولی از [حیث](1)

این که مخالف مولی است، از باب تادیب باشد، و از حیث این که مخالفت الهی است و معصیت است، تعزیر باشد. و تحدید این مقدار نسبت به حیثیت مخالفت مولی است. چنان که اخبار اشعار به آن دارد. مثل قوّیۀ اسحاق بن عمّار: «ٍقَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام رُبَّمَا ضَرَبْتُ الْغُلَامَ فِی بَعْضِ مَا یُجْرِمُ قَالَ وَ کَمْ تَضْرِبُهُ قُلْتُ رُبَّمَا ضَرَبْتُهُ مِائَةً فَقَالَ مِائَةً مِائَةً فَأَعَادَ ذَلِکَ مَرَّتَیْنِ ثُمَّ قَالَ حَدَّ الزِّنَا اتَّقِ اللَّهَ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ فَکَمْ یَنْبَغِی لِی أَنْ أَضْرِبَهُ فَقَالَ وَاحِداً فَقُلْتُ وَ اللَّهِ لَوْ عَلِمَ أَنِّی لَا أَضْرِبُهُ إِلَّا وَاحِداً مَا تَرَکَ لِی شَیْئاً إِلَّا أَفْسَدَهُ قَالَ فَاثْنَیْنِ فَقُلْتُ هَذَا هُوَ هَلَاکِی قَالَ فَلَمْ أَزَلْ أُمَاکِسُهُ حَتَّی بَلَغَ خَمْسَةً ثُمَّ غَضِبَ فَقَالَ یَا إِسْحَاقُ إِنْ کُنْتَ تَدْرِی حَدَّ مَا أَجْرَمَ فَأَقِمِ الْحَدَّ فِیهِ وَ لَا تَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ»(2).

و فی الکافی و التهذیب، عن مسائل اسمعیل بن عیسی،: «عَنِ الْأَخِیرِ عَلَیْهِ السَّلَام فِی مَمْلُوکٍ یَعْصِی صَاحِبَهُ أَ یَحِلُّ ضَرْبُهُ أَمْ لَا؟ فَقَالَ لَا یَحِلُّ أَنْ یَضْرِبَهُ. إِنْ وَافَقَکَ فَأَمْسِکْهُ وَ إِلَّا فَخَلِّ عَنْه»(3). و فی آخر کتاب الحدود من التهذیب، عن اسمعیل بن عیسی، عن ابی

ص: 143

الحسن علیه السلام: «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْأَجِیرِ یَعْصِی صَاحِبَهُ أَ یَحِلُّ ضَرْبُهُ أَمْ لَا؟ فَأَجَابَ عَلَیْهِ السَّلَام: لَا یَحِلُّ أَنْ یَضْرِبَهُ. إِنْ وَافَقَکَ أَمْسِکْهُ، وَ إِلَّا فَخَلِّ عَنْهُ»(1). و لعلّ فیه تصحیفاً او سقطاً، و الروایتان واحدۀ. و فی التهذیب عن طلحۀ بن زید: «عَنْ جَعْفَرِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ عَلَیْهِ السَّلَام، قَالَ اضْرِبْ خَادِمَکَ فِی مَعْصِیَةِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ، وَ اعْفُ عَنْهُ فِیمَا یَأْتِی إِلَیْک»(2).

و واضحترین کلمات ایشان در این مقام کلام مرحوم آخوند ملا محمد باقر مجلسی(ره) است در رسالۀ فارسیۀ حدود و دیات. و دور نیست که مراد ایشان در این مقام همین باشد که به فهم حقیر رسیده. و لکن کلام ایشان نیز خالی از اجمال نیست، چون در اول باب، تعریف تعزیر را کرده به این که «آن به حسب شرع، عقوبتی یا اهانتی است که بر گناهی کنند که فاعل آن مستوجب حد نباشد. و بعضی گفته اند که مقدار معینی برای آن نباشد مطلقا یا غالباً. و این تعریف شامل تعزیر کودک و مجنون هم هست». و بعد از آن فرق میان حدّ و تعزیر را ذکر کرده است و از جملۀ فرق ها این را گفته که «متعلق تعزیر لازم نیست که نسبت به فاعل معصیت باشد مانند تعزیر کودک و دیوانه. بخلاف حدّ که بنابر مشهور بر غیر مکلف وارد نمی شود».

و بعد از آن گفته است در بیان احکام تعزیر: «بدان که امام و نایب امام را جایز است، بل که واجب است، بر هر کسی که فعل حرامی را بکند، یا ترک واجبی کند، اگر چه به استخفافی، یا اهانتی باشد، یا زدن و حبس کردن، یا ملامت و سرزنش کردن. و مشهور آن است که حدّی ندارد و منوط به رأی حاکم شرع است. و بعضی گفته اند از ده تازیانه است تا بیست تازیانه. و بعضی گفته اند از سه تازیانه است تا نود و نه تازیانه. و

ص: 144

بعضی گفته کمترش حدّی ندارد و زیاده اش می باید از نوع آن حد نسبت به آن صنف زیاده نباشد مثل آن که تعزیر اعمالی که از قبیل زنا یا مقدمات آن باشد، در آزاد کمتر از صد تازیانه باشد، و در بنده کمتر از پنجاه تازیانه. و در خوردنی و آشامیدنی حرام، کمتر از هشتاد تازیانه باشد. و همچنین در دشنام، کمتر از حدّ فحش باشد. و این قول خالی از قوّت نیست. و اکثر فقهاء گفته اند که مکروه است که غلام و کودک را زیاده از ده تازیانه زدن. و در روایت معتبری وارد شده است که تأدیب کودک و بنده، پنج تازیانه است تا شش تازیانه(1)

که به همواری(2)

بزنند. و در روایت دیگر سه تازیانه در تادیب کودک وارد شده»(3). تا این جا تمام شد کلام آخوند(ره).

و تطبیق کلام ایشان به آن چه حقیر فهمیده ام، به این است که بگوئیم: مراد ایشان از این عبارت آخر که گفته است «و اکثر فقهاء گفته اند..» تا به آخر. بیان تأدیب کودک و غلام در غیر معاصی الهیّه است که موجب تعزیر باشد، مثل زنا و لواط و قذف و دزدی، و غیر ذلک. چنان که تصریح کرده اند در آن ها که موکول [است] به نظر حاکم. و در بعضی از آن ها تأدیبات خاصّه وارد شده، مثل دزدی کردن. و قول به اطلاق کراهت ما فوق ده تازیانه، منافات دارد با موکول بودن به نظر حاکم علی الاطلاق. چنان که هر دو از مشهور نقل شده است. پس معلوم می شود که این مقام، غیر آن مقام است.

و الحاصل: اشکال حقیر آن است که حکم تعزیر بر صبی و عبد در این معاصی نباید این باشد که مکروه باشد فوق ده تازیانه. و عبار[ا]ت(4)،

قابل حمل بر این هم هست، خصوصاً با وجود استدلال به حدیث نبوی(صلی الله علیه و آله): «و لَا یَحِلُّ لِوَالٍ یُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ

ص: 145

أَنْ یَجْلِدَ أَکْثَرَ مِنْ عَشَرَةِ أَسْوَاطٍ إِلَّا فِی حَدٍّ»(1). و ناچار باید توجیه کلام ایشان کرده به آن چه ما گفتیم، و این که مراد ایشان در این حدیث هم این باشد. و تتمّه کلام که ابن بابویه بعد از این حدیث گفته، هم قرینۀ این است(2). و ظاهر این است که این عبارتِ خود صدوق باشد، نه تتمّۀ حدیث نبوی صلی الله علیه و آله(3).

احتمال خلاف در آن نرود، دیه با کی می باشد؟ و هرگاه با عاقله باشد؛ و قاتل و عاقلۀ او همگی به حسب زیّ خود فقیر باشند (هر چند صد تومان مثلاً خانه و ملک و اساس داشته باشد) دیه بر ذمّۀ کیست؟. و مفروض آن است که از اقربا که گذشتیم، به غیر از امام علیه السلام دیگر کسی نیست و ضامن جریره نیست.

و هرگاه عاقله غنی باشند و دیه را باید بدهند، به چه نسبت بدهند؟ با وجود [غنای](1) آن ها هرگاه از پیش آن ها نرود که تمام دیه را بدهند(2)، تتمه را چه باید کرد؟ و قاتل نیز هرگاه غنی باشد، در صورت عدم اقرار، جائی هست که دیه را بالمرّه یا فی الجمله باید بدهد؟ یا نه؟ و مفروض آن است که «قسامه» ضرور نشده.

و عاقله کیست؟ و شخص قاتل اقرباء پدر مادری، و پدری، و اقرباء مادری دارد. و دیه را در چند مدت باید بدهند؟ و اختیار نوعی از انواع دیه، با قاتل است؟ یا با ولیّ دم؟ هرگاه قاتل بگوید «دیتی را که از دراهم مقررّ است، می دهم». ورثه می توانند گفت که «دیتی را که از دینار فرموده اند، می گیریم»؟ و ورثه هرگاه صغیر باشند و ولیّ شرعی نداشته باشند، چه باید کرد؟

را به او.

و دلیل دوم(1)

حدیثی است که در کافی و فقیه و تهذیب مذکور است، و سند آن قوی است. و فقیه به سند خود از محمد بن فضیل، از ابی الصباح کنانی، روایت کرده. و همچنین در کافی به سند صحیح از محمد بن اسماعیل بن بزیع(2)،

از محمد بن فضیل از ابی الصباح روایت کرده و این سند خالی از اعتبار نیست، چون علامه مکرراً چنین حدیثی را که محمد بن فضیل از ابی الصباح روایت کرده، وصف به صحت کرده. و بر فرض ضعف آن، عمل اصحاب و ورود آن در کتب ثلاثه و در کتاب علل نیز جابر ضعف آن است؛ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام، قَالَ: کَانَ صِبْیَانٌ فِی زَمَانِ عَلِیٍّ عَلَیْهِ السَّلَام یَلْعَبُونَ بِأَخْطَارٍ لَهُمْ، فَرَمَی أَحَدُهُمْ بِخَطَرِهِ فَدَقَّ رَبَاعِیَةَ صَاحِبِهِ. فَرُفِعَ ذَلِکَ إِلَی أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ عَلَیْهِ السَّلَام، فَأَقَامَ الرَّامِی الْبَیِّنَةَ بِأَنَّهُ قَالَ «حَذَارِ». فَدَرَأَ عَنْهُ الْقِصَاصَ، ثُمَّ قَالَ: قَدْ أَعْذَرَ مَنْ حَذَّرَ»(3).

و آن چه از قاموس ظاهر می شود، که «خطر» همان چیز مدوّری است که می سازند از کهنه و ریسمان و امثال آن. و جوهری گفته است: «الخطر، السبق الذی یراهن علیه». در ترجمۀ سبق گفته است: «السبق بالتحریک، الخطر الذی یوضع بین اهل السباق». و از کلام او، هیچ معلوم نمی شود. و گمان حقیر این است که مراد از آن در این مقام، همان چوبی است که در میان عجم آن را جرید(4) می گویند. و جوهری گفته است: «اَعذر، بمعنی صار ذاعذر». و از ابن اثیر در نهایه حکایت شده: فقال: «اَعذر الرجل، اذا بلغ اقصی الغایۀ

ص: 149

من العذر».

و ظاهر این است که [دلیل] این مسئله، محض تعبّد نیست. بل که به سبب این است که احد سببین اقوی است از مباشر. چون خود مسامحه کرد[ه] در حفظ نفس خود، و مباشر مغرور است، و مرمّی خود را به تیر رس او رسانیده، و رامی تیر را به نشان می رسانیده و به جانب او نمی انداخته. و از این جهت است که تقیید کرده اند مسئله را به صورتی که آن شخص بشنود صدای تیرانداز را و تواند خود را کنار بکشد دور کند. اما هرگاه صدا را نشنود، و یا ممکن نشود او را که به کنار رود، در آن صورت باز حکم خطای محض بر حال خود است و دیه بر عاقله است.

کسی نگوید که: هرگاه دیه بر عاقله باشد، پس چه معنی دارد معذور بودن رامی؟

به جهت آن که بسیار ناخوشی ها راجع به رامی می شود در صورت قاتل خطا بودن، که در صورت هدر بودن مرمی نیست؛ از جمله این که بنا بر قول به این که در صورت فقد عاقله، رجوع به جانی می شود، و بعد از عجز او رجوع به امام علیه السلام می شود. این سخن در این جا ثمره می بخشد و رجوع به جانی می شود.

و به همین جهت که مسئله تعبدی نیست، فقهاء در همین جا تفریع کرده اند بر این مسئله که هرگاه کسی طفلی همراه داشته و بدون قصد به جانب تیرانداز رود و تیر به طفل بخورد. آیا ضامن رامی است؟ یا حامل طفل؟ در آن خلاف کرده اند؛ شیخ و ابن برّاج گفته اند که ضمان بر حامل طفل است و رامی به منزلۀ کسی است که کسی را نگاه دارد، و حامل به منزلۀ کسی است که او را ذبح کند. و شیخ بعد از این کلام نیز در این تأمل کرده و گفته است: «و فیه نظر». و محقق در شرایع(1)، در این ترددّ کرده. و در مسالک وجه تردد را گفته است: به همین جهت و از جهت این که حامل طفل به منزلۀ سبب

ص: 150

است، و مباشر ضعیف است چون مغرور است. و وجه ضمان رامی، این که حقیقتاً او مباشر است، و سبب نمی داند که تیر به او خواهد خورد. پس این مثل کسی است که دیگری را بیندازد به جائی در حالی که نمی دانست که در آن جا چاهی هست(1).

و معنی ضمان رامی (و حال آن که ضامن، عاقله است) از آن چه پیش گفتیم معلوم می شود که مراد این است که مورد نکایتی می شود به هر حال باشد.

و علامه در ارشاد نیز اشکال کرده در تعلّق ضمان به حامل طفل. و شهید در شرح آن نیز وجه اشکال را چنان که در مسالک ذکر کرده (از وجهین اخیرین) ذکر کرده. و همچنین علامه در قواعد اشکال کرده. و فخر المحققین نیز همین وجه را گفته، و خود اختیار کرده که ضمان بر رامی است یا عاقلۀ او، چون سبب قریب است.

و این ها همه در وقتی است که حامل طفل، بالغ باشد. و اگر کودکی باشد، پس ضمان بر عاقلۀ او خواهد بود. بل که هرگاه بالغ باشد و قصد نداشته باشد به آن فعل، در ضمان او در مال خودش، اشکال هست و شکّ هست، چون قصد فعل ندارد. چنان که در غایۀ المراد به آن اشاره کرده و گفته است که مگر این که گفته شود که نزدیک بردن صبی فعلی است از او که او را در معرض تیر خوردن در آورده.

و ظاهر این است که مراد شهید این است که نسبت به حمل طفل، از باب «اسباب» است، نه «جنایات». و دیات در اسباب به عاقله متعلق نمی شود، بل که در مال فاعل سبب است هرگاه بالغ عاقل باشد. و این سخن [وجیه] است. زیرا که در عرف، این شخص را «قاتل خطا» نمی گویند. و منشأ توهم دخول آن در این، این است که چنان که رامی [اَلت را خطئاً به طفل رسانیده]، حامل طفل هم خطئاً طفل را به آلت رسانیده. و ظاهر این است

ص: 151

که این توهم ضعیف است.

بدان که: شهید در غایۀ المراد بعد ذکر مسئلۀ «مقرّب طفل»، گفته: «لو ثبت أنّ الرامی قال: حذار، لم یضمن. وإن قلنا فی المسألة بضمانه أهدر مع احتمال ضمان المقرّب، و إلّا کان علی المقرّب»(1). و هر چند در نسخۀ حقیر «وان قلنا» به «واو» است، لکن ظاهر این است که «فان قلنا» باشد به «فاء». و ظاهراً مراد او این است که چون در این مسئله حکایت فرق مابین با خبر کردن، و با خبر نکردن، نگذاشته اند و مطلق گفته[اند](2)،

شهید استدراکی کرده. چون حدیث «من حذّر فقد اعذر» عموم دارد، پس بنابر این در این جا هم در صورتی که رامی تحذیر کرده باشد، ضمان از او و از عاقلۀ او ساقط می شود.

پس اگر قائل باشیم در مسئلۀ حامل صبی (که مقرّب او است به رامی) به ضمان رامی و برائت ذمّۀ مقرّب، پس با ملاحظۀ تقیید مسئله (به سبب عموم حدیث) به تحذیر، پس خون طفل هدر می شود. چون مقرّب را بریئ کرده بودیم و ترجیح تقدیم مباشر داده بودیم. و الحال که رامی هم به سبب تحذیر بریئ شد به سبب عموم حدیث، پس خون طفل هدر می شود با احتمال ضمان مقرّب. چون در اصل مسئله ملاحظۀ نفس سببین قتل، شده [بود](3)، و الحال پای مرجح خارجی در میان آمده که ترجیح برائت رامی را داد. و اگر قائل نباشیم به ضمان رامی و بگوئیم ضمان بر مقرب است، پس در این وقت هم ضمان بر مقرب می شود، به طریق اولی.

پس مختار ما در اصل مسئله، همان است که مشهور است که هرگاه رامی تحذیر کرد

ص: 152

و مرمّی شنید و متمکن از گریز بود و نکرد، خون او هدر است، به سبب عموم روایت. و الا دیه بر عاقلۀ رامی است. و در مسئلۀ مقرب طفل در صورت عدم تحذیر، پس اظهر ضمان رامی است، به جهت فاعل سبب؛ مثل آن که کسی دیگری را بیندازد در جائی که نداند در آن جا چاهی است. و چون مفروض این است که رامی هم عادی نیست در سبب که انداختن تیر باشد، پس تعلق ضمان به او از حیثیت تسبیب، راهی ندارد. و اما از حیثیت این که مصداق «قاتل خطاءً» هست، باید دیه متوجه عاقلۀ او باشد. و اما در صورتی که تحذیر کرده باشد، پس ضمان از او و عاقلۀ او، ساقط است به سبب عموم حدیث «من حذر فقد اعذر». و نظر به آن چه گفتیم که مقرب حامل است که در آن جا سبب قتل و اصابۀ سهم، هست، پس باید بر او هم چیزی نباشد. و خون طفل هدر باشد.

و احتمالی که شهید داده که در این صورت، مقرّّب [ضامن] باشد، وجه آن ظاهر نیست(1). و آن چه پیش گفتیم که الحال وجه رجحان سقوط از رامی ظاهر شد، مستلزم اثبات ضمان مقرّب نمی شود(2).

هرگاه این مقدمه دانسته شد، پس بدان که: آن چه سائل در این مقام، اشباع کلام

ص: 153

در آن کرده؛ از اسبابی که تقصیر مقتول را نموده شود (که این امور هم به منزلۀ «تحذیر رامی» باشد با «تمکن مرمیّ از حذر»، و تقصیر از حذر با تمکن، موجب این می شود که خود سبب قتل خود باشد، و رامی فارغ باشد)، پس این چنین نیست. زیرا که عاقل بالغ تا او را ممکن باشد در صدد رفع اذیت از خود، در می آید. و ظاهر این است که غافل شده و تقصیری ندارد. و مسئله داخل قتل خطا می شود. چون ظاهر حال این است که رامی یا تحذیر کرده و او را حذر ممکن نشده، یا چون فرصت از دست رفته بود مجال تحذیر هم از برای خود نمی دانسته(1).

و هرگاه بنابه «قتل خطا» شد(2)،

دیۀ مقتول بر عاقلۀ رامی است.

و اما سؤال از این که عاقله کیست؟ و احکام آن و طریق تقسیم آن؛ پس طول بسیار دارد. و این ها را مفصلاً در جواب مسائل که قبل از این مدوّن شده، نوشته ام. به آن جا رجوع کنند(3).

خورده، و اسب لگدی به پیشانی او زده. و یک ماه جرّاح معالجه نموده و آخر الامر به همان ضرب مرده. آیا آن سوار ضامن دیۀ طفل هست؟ در صورت مزبوره یا نه؟-؟

به آن کرده اند) بی وجه است، چون معتضد است به عمل اصحاب و قاعدۀ ضمان و اتلاف. با این که ابن ادریس گفته است که «انّها صحیحۀ لا خلاف فیها»(1).

و همچنین است کلام هرگاه صاحب وقوف و دانا باشد، و لکن بدون اذن مریض یا ولی کرده باشد. و اما هرگاه به اذن کرده باشد، پس مشهور در آن نیز ضمان است. و ابن ادریس مخالف است در مسئله و قائل است به عدم ضمان. و لکن آن چه حقیر از کلام او می فهمم این است که مراد او از نفی ضمان، در صورتی است که همانچه مأذون شده در آن به عمل بیاورد و منشأ ضرر شود. و اما هرگاه تفریط شده باشد و خلاف مراد آمر به عمل آورده باشد، ضامن است، هر چند به عنوان خطا باشد. چنان که بیان خواهم کرد.

و اقوی قول مشهور است، به جهت اطلاقات، و اجماعات منقوله، و اخبار بسیار(2)، که معتضدند به «قاعدۀ اتلاف» و «سدّ طریق فساد»، و محکم کردن امر تا صنّاع مسامحه نکنند چنان که از اخبار نیز مستفاد می شود. و دلیل عدم ضمان، اصل برائت است، و این که این تصرف ناشی از اذن شده، پس ضمان ساقط [است]، و این که این فعل در شرع مجاز است پس نباید بر آن ضمانی مترتب شود. و اصل برائت معارضه نمی کند با دلیل. و اذن در علاج است نه در اتلاف. و رخصت شارع هم منافات با ضمان ندارد، چنان که در تأدیب اطفال.

و این ادلّه از طرفین، در ختّان هم جاری است و فرقی نگذاشته اند.

و اما قدح در روایت سکونی از راه دلالت که آن قضیّۀ فعلی است خاص، و افادۀ عموم نمی کند پس شاید آن ختّان «بی وقوف» بوده، یا بی اذن کرده بوده است. مدفوع است به

ص: 156

این که حکایت حضرت صادق علیه السلام این فعل را بر سبیل اجمال، در مقام افادۀ حکم الهی، دالّ بر ارادۀ عموم است. و الا لازم می آید لغو در کلام حکیم، و اغراء به جهل.

و بعضی گفته اند که ابن ادریس توجیه کرده است این روایت را و حمل کرده است بر صورت تفریط. و تأیید کرده اند توجیه او را به این که این «قضیّۀ مخصوصه» و «واقعۀ حالی» است، و عمومی در آن نیست. و ظاهر این است که ابن ادریس مراد او این نیست، و این تأیید هم مندفع است به آن چه پیش گفتیم و باکی نیست که عبارت ابن ادریس را نقل کنیم: در سرائر گفته است: «و من تطبّب، أو تبیطر فلیأخذ البرائة من ولی من یطبّبه، أو صاحب الدابّة، و الّا فهو ضامن إذا هلک بفعله شی ء من ذلک. هذا إذا کان الذی جنی علیه الطبیب غیر بالغ، أو مجنونا، فاما إذا کان عاقلاً مکلفاً، فأمر الطبیب بفعل شی ء، ففعله علی ما امره به، فلا یضمن الطبیب، سواء أخذ البرائة من الولی، أو لم یأخذ، و الدلیل علی ما قلناه، ان الأصل برائة الذمة، و الولی لا یکون الا لغیر المکلف. فاما إذا جنی علی شی ء لم یؤمر بقطعه، و لا بفعله، فهو ضامن، سواء أخذ البرائة من الولی، أو لم یأخذها».

بعد از آن گفته است: «و روی ان أمیر المؤمنین علیه السّلام ضمّن ختاناً قطع حشفة غلام، یرید بذلک انه فرّط بان قطع غیر ما أرید منه، لأن الحشفة هاهنا، ما فوق الختان، و لیست [القلفة] التی یجب قطعها فلأجل هذا ضمنه و سواء أخذ البرائة من ولیّه، أو لم یأخذ، [و] الروایة هذه صحیحة، لا خلاف فیها»(1). تا این جا است کلام ابن ادریس.

و ظاهراً مراد او این است از تفریط، که خلاف مأموربه، و مأذون فیه را کرده؛ یعنی اگر همان پوست را می برید (که مراد ولی همان است) و طفل هلاک می شد، ضمانی نبود. و لکن چون خلاف مامور به و مأذون فیه را قطع کرده (که آن اصل حشفه است)

ص: 157

پس ضامن خواهد بود.

پس حاصل مذهب ابن ادریس این است که: هرگاه به اذن مریض یا ولی او بکند، و همان چه او گفته است بکند، و به آن سبب اذیّتی برسد، ضامن نیست. خواه به کلّی معالجۀ امر کرده باشد(1) و اتفاق افتد که به آن ضربتی که طبیب کرد اذیت واقع شد، و خواه به یک فرد(2) معالجۀ آن را کرد (مثل دادن مسهل مخصوصی) و همان منشأ اذیت شد. و هرگاه تجاوز کند از آن چه او اذن داده؛ مثل این که او را امر کرده بود که به این معالجۀ مخصوصه، علاج کند، و او به معالجۀ مخصوصۀ دیگر، علاج کرد خطئاً، یا سهواً. یا امر کرده بود او را به ختنه کردن طفل (یعنی به بریدن آن پوست زیادتی که سر حشفه را پوشیده است، نه سر حشفه را) و او سر حشفه را بریده، ضامن است.

و مراد او در توضیح حدیث، این است که: مراد ولیّ قطع آن پوستی است که متعارف است بریدن آن، نه قطع حشفه که خلاف مراد ولی طفل است، و ختّان آن را قطع کرده است. و چون خلاف مراد واقع شده، ضامن است.

و بر ابن ادریس وارد است که: اگر مراد او حمل حدیث است بر صورت تقصیر ختّان و مسامحۀ او، پس عبارت او به آن وفا نمی کند. زیرا قطع حشفه با وجود مأمور بودن به قطع غلاف، ممکن است حصول آن در صورت مسامحه و تقصیر، [و نیز ممکن است] در صورت خطاء بدون تقصیر. و این بیانی که کرده از برای حدیث که «قلفه غیر حشفه است»، مفید بیان تقصیر نیست.

و به هر حال؛ در صورت تقصیر، همه متفق اند بر تضمین. و هرگاه مراد او اعم از صورت تقصیر است (یعنی همین که خلاف مراد نفس الامر[ی] ولیّ واقع شد، ضامن است

ص: 158

هر چند خطا کرده باشد)، بر این وارد است که در صورتی که ختّان حاذق باشد، و صحیح القوی باشد، و به قصد غلفه حسب الامر ولی تیغ را کشیده بر غلفه و لکن خطا شد و بر حشفه آمد به سببی از اسباب، که هیچ تقصیری از ختان واقع نشده، در این جا چرا ضمان متعلق به ختان باشد. بل که بر عاقلۀ او خواهد بود.

و همچنین: در صورتی که مامور باشد طبیب به کلی دوای در مصلح، و او خطا در اجتهاد کند و دوای مفسد بدهد. یا آن که در «شخص دوا» خطا بشود؛ مثل سمّی که شبیه است به دوائی خطئاً به او بدهد. در این جا نیز بر او وارد است که «خلاف مأمور به شدن» در صورت عدم تقصیر، چه دلالتی دارد بر ضمان. بلی اگر خلاف امر بکند، ضمان مترتب می شود. و لکن امتثال امر موقوف نیست بر تحقق مامور به، چون امتثال منوط است به فهم مکلّف. پس او امتثال امر کرده هر چند نفس مأمور به، به عمل نیامده باشد.

و اگر در ضمان تکیه کنیم بر عمومات ضمان طبیب، چنان که مشهور کرده اند، پس وجهی برای قول ابن ادریس باقی نمی ماند در صورت موافقت با مأمور به نیز. پس باید به عموم عمل کرد خواه در عمد و خواه در خطاء.

و در مسئله، خلافی دیگر هست که: هرگاه طبیب و ختّان و امثال آن، اخذ برائت کند؛ یعنی شرط کند با آن شخص مریض، یا ولیّ او، که اگر جنایتی روی دهد، ضامن نباشد، ضامن نیست. و اظهر در نظر حقیر این است که در صورت مزبوره، ضمان نباشد. و تحقیق این را در جای دیگر کرده ام. و در کلام ابن ادریس هم اشاره به آن گذشت.

و ظاهر این است که این خلاف در طبیب و بیطار و ختّان حاذق، باشد و اما غیر حاذق یا کسی که ضعیف الباصره و مرتعش الید باشد که اطمینان به او نیست، پس شاید خلاف در آن بی وجه باشد. چون عمل او مشروع نیست.

و اما دیۀ قطع حشفه: پس چون دیۀ خود حشفه دیۀ کامله است، خواه به تنهائی

ص: 159

باشد یا به بعض آن. پس دیۀ قطع بعض آن را باید به حساب اصل آن گرفت؛ پس مساحت می کنند اصل حشفه را و آن موضع قطع را، و به آن نسبت دیه می گیرند. چنان که در سایر مواضعی که دیۀ آن دیۀ کامله است. پس هرگاه عشر حشفه قطع شده است، عشر دیه کامله است. و اگر نصف است، نصف. و هکذا(1).

هر دو نفر در شب در خانۀ زید خابیدند(1).

و صبح که شد، آن دو نفر را دیدند که مرده اند، و ایشان را خفه کرده اند، و نعش آن ها در خانۀ زید افتاده. و قاتل آن ها معلوم نیست که کیست. آیا اولیاء مقتولین می توانند باز خواست دیۀ آن ها را از زید بکنند یا نه؟-؟

بخواند و از خانۀ خودش بیرون برد، ضامن او است تا او را به خانه برگرداند». و این مسئله فی الجمله اجماعی علماء است. چنان که جمعی دعوی کرده اند. و دو حدیث به این مضمون وارد شده؛ یکی روایت عبد الله بن میمون است از حضرت صادق علیه السلام: «إذا دعا الرجل أخاه باللیل فهو ضامن له حتّی یرجع إلی بیته»(1).

دوم حدیثی است که شیخ [و] صدوق از عمرو بن ابی المقدام رویات کرده اند، و آن طولانی است و در این جا حضرت صادق علیه السلام فرموده: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ کُلُّ مَنْ طَرَقَ رَجُلًا بِاللَّیْلِ فَأَخْرَجَهُ مِنْ مَنْزِلِهِ فَهُوَ ضَامِنٌ إِلَّا أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهِ الْبَیِّنَةَ أَنَّهُ قَدْ رَدَّهُ إِلَی مَنْزِلِهِ»(2).

و هر چند سند این دو حدیث ضعیف است و مخالف قاعدۀ کلّیۀ ایشان است که «ضمان شخص آزاد بالغ عاقل بر کسی نیست، مگر این که اثبات شود جنایت بر او» و دعوی اجماع هم بر آن(3)

شده. و لکن ضعف آن ها منجبر است به عمل اصحاب، بل که اجماع ایشان، چنان که نقل کردیم.

هرگاه این را دانستی؛ پس می گوئیم که یا این است که آن شخص را که بیرون برده از خانه، مفقود الخبر شده و موت و حیات او معلوم نیست. یا مفقود الخبر نیست. پس اگر مفقود الخبر است، نظر به عموم این دو حدیث، و اطلاق فتوای علماء، و تصریح بعضی، آن شخص ضامن دیۀ او است در مال خود. و از مقداد و صیمری دعوی اجماع هم بر آن نقل شده. و از مفهوم عبارت شهید در لمعه ظاهر می شود که ضمانی در صورت غیر مقتول بودن نباشد. و وجه آن را اصل برائت و شک در تحقق سبب ضمان در غیر صورت

ص: 162

قتل، گفته اند. و آن ضعیف است، زیرا که اصل مقاوم دلیل نمی شود. و ضمان به همان ثبوت دیه، متحقق می شود. و دلیلی بر ثبوت قصاص نیست. و روایت عمرو بن ابی المقدام (که بعد خواهیم گفت) دلیل قصاص نمی شود. چنان که خواهیم گفت.

و اما هرگاه او را بیابند میّت؛ پس یا این است که معلوم است که او را کشته اند، یا مشکوک فیه است، یا معلوم است که به مرگ خدائی مرده است. پس اگر معلوم است که او را کشته اند، پس اگر [آن] که او را بیرون برده اقرار کند به قتل او، یا به بیّنه ثابت شود، او را قصاص می کنند، بلا خلاف ظاهری. و همچین هرگاه بیّنه اقامه شود که دیگری او را کشته، یا آن دیگری اقرار کند به قتل، ضمان از آن شخص ساقط می شود. و هرگاه بیّنه و اقراری در میان نباشد و آن شخص هم بر دیگری دعوی نکند، پس در این جا خلاف است که آیا قصاص متوجه آن شخص می شود یا دیه؟،؟

اشهر و اظهر این است که باید دیۀ او را بدهد، به جهت آن که ضمانی که در حدیث ها مذکور است، صادق می آید به دادن دیه. و با شک در موجب قصاص، [قصاص] از او ساقط می شود. از باب «ادرؤا الحدود بالشبهات». و ظاهر دعوی اجماع منقول هم که بر ضمان دیه دعوی شده شامل آن است. و ابن ادریس گفته است که این اظهر اقوال و روایات است. و بعد از آن گفته: «و قد روی انّ علیه القود»(1). و از شیخ مفید(ره) نقل شده است قول به قصاص. و شاید دلیل او صدر روایت عمرو بن ابی المقدام باشد، چنان که ذکر خواهیم کرد. و ضعف روایت با عدم جابری از برای ضعف در آن جزء، مانع است از عمل به آن. و توجیه حدیث را بیان خواهیم کرد.

و در مسئله قولی هست به تفصیل؛ و آن این است که دیه باید بدهد هرگاه لوثی و

ص: 163

تهمتی نباشد. و در صورت تهمت و لوث رجوع می شود به قسامه نسبت به هر کس که به او حاصل شود. پس هرگاه به قسامه قتل عمد اثبات شود، آن شخص متهم را قصاص می کنند. و اگر شبه عمد یا خطاء ثابت شود، دیه می گیرند. و همچنین باقی احکام قسامه را جاری می کنند. و هرگاه مطلقا لوثی و تهمتی نباشد، دیۀ او را می گیرند از آن شخص که او را از خانه بیرون برده.

و هر چند نسبت میان قاعدۀ لوث و مقتضای این ادلّه، عموم من وجه است و لکن ادلّۀ لوث مخصّص عموم این حدیث ها و اجماعات منقوله نمی شود. خصوصاً این که غالب در چنین جائی که کس دیگری را در شب از خانه بیرون برد و او را کشته بیابند خصوصاً در خانۀ او، با وجود این، در حدیث ها تصریح به حکم لوث نشده. بل که ظاهر ضمان این است که از عهده بر آید و خود بر جا باشد، و لا اقلّ قابل قصاص و دیه با تفصیل هم باشد. و با وجود احتمال، یقین به موجب قصاص، حاصل نمی شود. و شبهه موجب ترک قتل می شود.

پس چنان که این حدیث ها مخصّص قاعدۀ «عدم مضمون بودن حرّ بالغ عاقل» می شوند، مخصص قاعدۀ لوث هم می شوند.

و اما در صورتی که او را مرده بیابند و اثر قتلی در او مشاهده نشود، پس ظاهراً خلافی در عدم ثبوت قصاص نیست. بل که بعضی دعوی اجماع کرده اند.

و اما دیه: پس اشهر و اظهر ثبوت دیه است بر آن که او را بیرون برده. به جهت عموم آن حدیث ها، و اطلاق اجماع منقول. و ابن ادریس گفته است که: «روی انّ علیه الدیۀ». پس ظاهر می شود که روایتی بر این مضمون وارد است. و ابن ادریس در این جا نیز رجوع کرده است به قاعدۀ لوث و قسامه. و جمعی قائل شده اند بر این که بر او هیچ چیز نیست، نظر به اصل و عدم ثبوت موجب ضمان. و بر این وارد است که اطلاق حدیث

ص: 164

مقتصی آن است که همان بیرون بردن منشأ ضمان است. چنان که در مال مغصوب که موت حتف انف، موجب ضمان است. و از این جا ظاهر می شود که اگر فرض شود که معلوم شود که به مرگ خدائی مرده، باز ضامن باشد. و لکن تبادر این صورت از حدیث ها محل اشکال است، چنان که حصول علم به چنین صورتی هم فرض نادری است. زیرا که هر چند هیچ سانحه ای از جانب ان کسی که او را از خانه بیرون برده، ظاهر نباشد و لکن احتمال مدخلیت همان «خواندن در شب» و حرکت و رفتار را نمی توان جزم به نفی آن کرد.

[آن](1)

حدیث عمرو بن ابی المقدام که اشاره به آن کردیم، ترجمۀ آن این است که گفته که: من در مسجد الحرام بودم و ابو جعفر دوانقی از خلفای بنی عباس، مشغول طواف بود. مردی او را ندا داد که ای امیر این دو مرد شب به خانۀ برادرم آمدند و او را بیرون بردند از خانۀ خود، و به سوی من برنگشت. و به خدا سوگند که نمی دانم چه کردند با او. دوانقی گفت: چه کردید با او؟ گفتند: ای امیر با او سخن گفتیم و باز به خانۀ خود برگشت. به ایشان گفت که فردا وقت نماز عصر در همین مکان نزد من بیائید. چون روز دیگر وقت عصر نزد او حاضر شدند، دستش در دست حضرت امام جعفر صادق علیه السلام بود، به حضرت گفت: در میان ایشان حکم کن. حضرت فرمود که خود میان ایشان حکم کن. حضرت را سوگند داد که میان ایشان حکم کن. پس برای حضرت جانماز حصیری گستردند و حضرت بر روی آن نشسته و دو خصم آمدند و در برابر آن جناب نشستند. چون ایشان دعوی و جواب دعوی به نحو روز گذشته عرض کردند، حضرت به کاتب خلیفه خطاب کرد که ای پسر بنویس بسم الله الرحمن الرحیم، رسول خدا صلّی الله علیه و آله فرمود که هر که مردی را از خانه بیرون برد، ضامن است مگر آن که گواه

ص: 165

بگذارند که او را به خانه برگردانیده است. ای غلام این را ببر و گردنش را بزن. گفت یابن رسول الله من او را نکشتم، نگاه داشتم و رفیق من کارد بر او زد و او را کشت. حضرت فرمود که ای غلام دست از او بردار و رفیقش را بکش. رفیق گفت: یابن رسول الله من عذابی نکردم او را به یک ضرب کشتم. حضرت برادر مقتول را گفت که این را گردن بزن به قصاص برادر خود. و آن که او را نگاه داشته بود، حکم فرمود که به زندان برند و تازنده باشد هر سال پنجاه تازیانه اش بزنند. تمام شد ترجمۀ حدیث شریف.

و گویا آن حضرت به علم امامت مطلع بوده اند از کیفیت، به این تدبیر خواستند آن ها را به اقرار بیاورند تا حکم بر طبق اقرار ایشان جاری شود. چنان که سیاق حدیث هم شاهد آن است. مانند بسیاری از قضایای امیر المومنین علیه السلام. و الا حکم آن حضرت به قصاص آن مرد بدون اثبات، مخالف سایر ادلّۀ شرعیه بود.

و بدان که: عموم روایت [ابن] ابی المقدام، اقتضا می کند که فرقی نباشد میان آن که آن شخص که می آید در شب به طلب شخص دیگر، مرد باشد یا زن، و صغیر باشد یا کبیر، و حرّ باشد یا عبد. و لفظ «رجل» در روایت عبدالله بن میمون، منافاتی با عموم آن ندارد. و همچنین فرقی میان آن نباشد که سبب طلبیدن معلوم باشد (مثل این که بگوید بیا برویم به حمام) یا نه. و میان آن که به همان سبب مقتول شود (مثل این که کشتۀ او را در حمام ببینند) یا غیر آن؛ مثل آن که کشتۀ او را در صحرائی یا خرابه ای ببینند. و همچنین میان این که او را از خانه بیرون ببرد، یا [از] باغ یا حجرۀ کاروان سرا.

و باید دانست که: این حکم مختص شب است (چنان که در هر دو حدیث مذکور است) و [منتهای](1)

ضمان، برگشتن به منزل است. پس اگر بعد از عود باز خود بیرون رود، ضمانی بر آن شخص نیست. و به همۀ آن چه گفتیم شهید ثانی در شرح لمعه تصریح کرده

ص: 166

و اگر او را صدا زند و بگوید «آیا می آئی همراه برویم به فلان جا یا نه؟» که اختیار را به او واگذارد، در این اشکال کرده و ترجیح داده است عدم ضمان را(1).

و اظهر این است و متبادر از «اخراج از منزل» هم غیر این [نیست].

و هرگاه صاحب منزل خود از او خواهش کرده بود که او را ببرد و شب آمد و او را طلبید و برد، اظهر عدم ضمان است به مجرد بردن او. و شهید در غایۀ المراد توقف کرده و احتمال داده که ضمان ساقط شود. و در لمعه تصریح به عدم ضمان کرده(2). و شهید ثانی توقف کرده است بر تقدیر عمل به روایت. و بعد از آن گفته است که هرگاه داعی متعدد باشد، همه شریک اند در ضمان در جائی که ضمان ثابت شود، خواه به قصاص باشد، یا به دیه. چنان که هرگاه جمعی شریک شوند در جنایت.

و هرگاه صاحب منزل (که او می خواند) متعدد باشند، داعی ضامن هر یک است خواه داعی واحد باشد یا متعدد.

عمد» است و از باب جنایت اطبّاء است. و او را ضامن دیه می کنند در مال خود او(1)،

و دیۀ او را از یهودیه می گیرند. و اما هرگاه ثابت شود که این عمل از باب زدن به آلت قتّاله است، و غالباً چنین عملی کشنده است هر چند قصد قتل نداشته باشد، پس ملحق به عمد است. و حکم آن این است که آن ذمّی را به دست ورثۀ مقتول می دهند [با](2) مال او. و آن ها اختیار دارند خواهند او را بندۀ خود می کنند و خواهند او را می کشند. و اموال او به هر صورت مال ورثۀ مقتول است. و بعضی گفته اند که اولاد او هم کنیز و غلام ورثۀ مقتول می شوند. لکن دلیل آن وضوحی ندارد.

و هرگاه بعد از قتل مسلم، آن ذمّی مسلمان شود، استرقاق او ساقط می شود، متعین است قصاص. و بعضی تصریح کرده اند که در این صورت باز مال او مال ورثۀ مقتول است.

و اما هرگاه این عمل غالباً کشنده نباشد، پس به غیر دیه، ثابت نیست. و دیه را از مال قاتل می گیرند مثل سایر اطباء و ختّان و غیر آن ها.

طلای سکه دار است.

خلافی در این نیست که ارش بکارت، مهر المثل است.

و بدان که: هرگاه دختر باکره زنا کند، از برای او مهری نیست.

و بر فرض این که نزنند، به محض تهدید یا عدم تهدید هرگاه اطفال از او خائف باشند، آثم است یا نه؟-؟

نقرۀ سکه دار است، حساب پنج یک و چهار خمس پنج یکِ آن است. حساب کنند و از آن قرار معمول دارند.

و هرگاه بر روی او زده باشد تا سیاه شده باشد، دیۀ آن شش اشرفی است که هر اشرفی یک مثقال شرعی است که [شش مثقال آن] چهار مثقال و نیم طلای سکه دار است به مثقال صرافی(1).

و هرگاه در بدن باشد، نصف آن است. و هر موضع ضربی، دیۀ علیحده دارد.

دندان پیش، پانصد درهم شرعی است که دویست و شصت و دو مثقال و نیم، نقرۀ سکه دار است به مثقال صرافان. و ظاهراً فرقی نیست مابین این که دندان از ریشه بر آمده باشد، یا از دم گوشت شکسته باشد. و ظاهر این است که در دندان معیوب، ارش باشد و به مصالحه طی کنند در معیوب، اولی است.

و بدان که: حکم دیۀ اعضای زن با مرد مساوی است تا به ثلث دیۀ [کامله] برسد. پس اگر سؤال از دندان زن است و آن قدر دندان از او کنده شده که مساوی ثلث دیه یا بیشتر شود، بعد از آن دیۀ او نصف دیۀ مرد است. و اگر کمتر از مقدار ثلث [است] فرقی با مرد ندارد.

ثبوت قسامه موقوف است بر این که مدعی به عنوان جزم بگوید که قاتل این شخص خاص است، یا این جماعت مخصوصه به مشارکت یکدیگر. اما اگر بگوید: می دانم اهل این قریه کشته اند اما نمی دانم کدام کشته اند، در این جا قسامه ثابت نیست.

بلی: این مدعی هرگاه جزم دارد که اهل قریه کشته اند و خواهد که هر یک را قسم بدهد، می تواند قسم داد. و در این جا قسم همان یکی است. پس هرگاه همه قسم خوردند، دعوی ساقط می شود. و هر کدام نکول کرد، مأخوذ می شود. بل که اظهر این است که «دعوی گمان» هم کند، می تواند اهل قریه (همه را) قسم داد. و چون این مطالب بدون مرافعه و حضور در خدمت کسی که اهل مرافعه باشد به انجام نمی آید، باید امر را موقوف داشت به مرافعه. و هرکس اهل مرافعه است می داند چه کند.

سه یکِ دیه را، به مادر می دهند، و تتمّۀ مال از پسر کوچک است یا دختر.

و اما هرگاه قاتل بالغ باشد و ثابت شود که قتل عمداً و عدواناً بوده، در این جا قصاص لازم می شود. و هرگاه قاتل بگوید دیه نمی دهم قصاص بکنید، می تواند گفت. و هرگاه راضی به دیه دادن شود، ظاهر این است که صلاح صغیر در دیه است، مگر آن که مادر راضی نشود الا به قصاص. در این صورت می تواند حصّۀ صغیر را از دیه بدهد و قصاص کند.

و بلوغ قاتل؛ هر چند اظهر این است که به چهارده سال ثابت نمی شود، و لیکن هرگاه موی زیر(1)

در حوالی عورت او روئیده باشد، حکم به بلوغ می شود هر چند کمتر از چهارده سال هم باشد. و همچنین هرگاه ثابت شود احتلام او، یعنی بیرون آمدن منی از او در بیداری یا در خواب. و هرگاه بنابر دیه دادن شود، مقدار دیه به پول نقره پنج هزار و دویست و پنجاه مثقال نقره است به مثقال صراف.

این ها حکم نیست(2)،

گاه است که مطلب بی اصل باشد و مرافعه خواهد.

و همچنین هرگاه بینی بشکند و فاسد شود بالمرّه، باز تمام دیۀ کامله لازم است. و هرگاه بسته شود و به اصلاح بیاید بی عیب، پس مشهور این است که دیۀ آن صد اشرفی است که ده یکِ دیۀ کامله است. و بعضی دعوی اجماع بر آن کرده اند. و هر گاه با عیب باشد، علاوه بر آن، حکومت و ارش می گیرند. و هرگاه شَل و فاسد باشد، دو ثلث دیۀ او را می گیرند. و هرگاه آن شَل فاسد را ببرند، ثلث دیه را می گیرند. و هرگاه دیوار میان بینی را ببرند، اکثر علماء گفته اند نصف دیۀ کامله است، و بعضی گفته اند ثلث دیه است. و دلیل اول معلوم نیست الا عبارت «کتاب ظریف» که در آن جا مذکور است که دیۀ «روثه» پانصد اشرفی است(1).

و این خوب است هرگاه تفسیر کنیم روثه را به آن دیوار میانه، چنان(2) که محقق و علامه و یحیی بن سعید و شهید کرده اند. و [لکن] آن خلاف کلام اهل لغت است که آن را تفسیر به «ارنبه» کرده اند که آن کنار بینی است و طرف بینی. و آن دیوار میانه را «وتره» می گویند. و آخوند ملا محمد باقر مجلسی(ره) در ترجمۀ کتاب ظریف، گفته است که اگر روثۀ بینی را قطع کند، یعنی کنارش(3)

را، پانصد اشرفی می دهد. و گویا در نسخه ای از نسخه های کتاب ظریف این تفسیر بوده است(4)،

چون آن دیوار را در کتاب ظریف، خیشوم نامیده [است]. پس اولی این خواهد بود به تفسیر آن.

و مؤید این است تفسیر صدوق در «من لا یحضره الفقیه» که گفته است که «روثه

ص: 181

مجتمع مارن است». و محل اجتماع مارن(1)

همان سر بینی است که هر سه [طرف](2)

در آن جمع می شود(3).

و قول دیگر در مسئله این است که دیۀ آن دیوار ثلث دیه است، نظر به قاعده که دارند در تقسیم بر اجزاء هرگاه جنایت به جزوی از عضوی بر خورد که از برای آن مقداری هست. چون مارن که مشتمل است بر منخرین و آن دیوار میانه، پس دیۀ آن ثلث، خواهد [بود]. این قول را علامه در قواعد نقل کرده و تصریح به قائل آن نکرده. و فخر المحققین هم تصریح به آن نکرده. و از کلام ابن ادریس ظاهر می شود موافقت این قول. و

ص: 182

اصل برائت مؤیّد این قول است.

و هرگاه یکی از منخرین [را] ببرند، پس اشهر (چنان که شهید ثانی گفته) ثلث دیه است. نظر به روایت غیاث(1)

و غیر آن. و نظر به قاعدۀ تقسیم دیۀ عضو بر اجزاء. چنان که پیش گذشت. و قول دیگر نصف است، چنان که مختار محقق و شیخ است در مبسوط. وجه آن را گفته اند که باعث فوت نصف منفعت و جمال است. و روایات ثلث ضعیف اند. و بر این وارد است این که ضعف آن ها منجبر است به عمل اکثر، و قاعدۀ متقدمه، و اصل برائت، و ضعف علّت مذکور.

و جمعی به ربع دیه قائل شده اند، و دلیل آن ها واضح نیست. مگر آن چه شهید عذر خواسته که این مندرج است تحت قاعدۀ تقسیم بر اجزاء چون «مارن» چهار جزء دارد: منخرین، و آن دیوار، و روثه یعنی طرفین بینی. و این ضعیف است.

کرده اند. و دور نیست ترجیح این.

و اما مسئلۀ دوم: پس مشهور این است که در صورت التیام و چاق شدن، ده یکِ دیۀ کامله است. و در صورت باقی ماندن سوراخ، شش یکِ دیۀ کامله است. و بعضی ده یک گفته اند و تفصیل نداده اند. و دور نیست که مراد آن ها نیز در صورت چاق شدن باشد. و لیکن دلیل واضحی بر این مطلب نیست. و هر چند ملاحظۀ این فرق از کتاب ظریف ظاهر می شود، و لکن در آن جا به این مضمون است که «هرگاه نافذه در احد منخرین باشد، یعنی در یکی از پرهای بینی باشد و رسیده باشد به آن دیوار مابین این پرها، دیۀ آن ده یکِ دیۀ روثه است که پنجاه اشرفی [می شود](1). به سبب این که آن نصف بینی است. و هرگاه هر دو پرها [را] با آن دیوار سوراخ کرده، دیۀ آن شصت و شش اشرفی است». و ظاهر این است که مراد صورت التیام و چاق شدن باشد. چنان که فاضل مجلسی(ره) نیز چنین فهمیده.

و به هر حال؛ فتوای مشهور در «نافذۀ احد المنخرین»، هر چند مناسب است با فتوای ایشان در نافذۀ هر دو با هم، و لکن اشکال در دلیل ایشان است در ثبوت خمس دیۀ کامله در صورت التیام و چاق شدن، تا این متفرع شود به مناسبت قاعدۀ تقسیم بر اجزاء. و عمل به کتاب ظریف در این جا خوب است، و لکن عامل به آن معلوم نیست، الا آن چه نسبت به ابن جنید داده شده است.

شرع هرگاه نتواند به ثبوت برساند، او را قصاص می کنند. و این حکم مختص زوجه است پس تعدّی نمی شود به دختر و مادر و عمه و خاله و سایر محارم. و این حکم را به عنوان قطع، ذکر کرده اند و مخالفی در مسئله یافت نشده. و فرقی نگذاشته اند مابین دائمی و متعه، و مدخوله و غیر مدخوله. و [محصن و غیر محصن](1).

ص: 185

ص: 186

الجماعۀ بالانفراد او بالاشتراک، و ارید حلفهم. انّه هل یُسمع ام لا. قیل لا، لاجل ابهام الدعوی و صار کما لو ادعی دیناً علی احد الرجلین. و قیل نعم، لعدم الضرر بالیمین الصادقۀ علی المدعی علیهم، و لزوم الضرر علی المدعی لو تُرک الدعوی و التحلیف، و لعموم الاخبار الدالۀ علی انّ الیمین احد الامور التی یستخرج بها الحقوق.

و الحلف فی ذلک مرّۀ، کسایر الدعاوی. فان حلفوا جمیعاً، سقط الدعوی عنهم. و ان نکلوا او نکل احدهم، یقضی علیه بالقصاص ان کان الدعوی قتل العمد. و الدیۀ ان کان غیره.

و هذا القول اقرب. و اختلفوا فی جریان هذا الحکم فی الغصب، و السرقۀ، و الاتلاف، و نحوها. و الاقرب فیها ذلک ایضاً من غیر فرق بینها و بین البیع و القرض و سایر المعاملات.

و امّا اقامۀ البیّنۀ علی طبق هذه الدعوی المجهولۀ؛ فیُسمع ایضاً، و لکنّها لا یثبت الحق علی احدهم و لا علی الجماعۀ. کما لا یثبت وجوب الغسل علی واجدی المنی فی الثوب المشترک. و لکن [سماعها](1) نافع لاجل اثبات اللّوث لو عیّن المدعی بعد ذلک القاتلَ بخصوص احدهم، او باشتراک الجمیع. هذا حکم الدعوی مع عدم التعیین و عدم اللوث.

و اما مع ثبوت اللّوث عند الحاکم فی احد هؤلاء، او المشترک بینهم، مع عدم تعیین المدعی احدَهم و لا جمیعَهم؛ فهو ایضاً کذلک، بلا فرق. لانّ القسامۀ انّما یتحقق مع اللوث فی تعیین المدعی. و السرّفیه (بعد ظاهر اجماعهم علی اشتراط التعیین فی القسامۀ) انّ القسامۀ بدونه لا ینفع فی شیئ. اذ غایته اثبات الحکم علی غیر المعین، کالبینۀ علی احد الجماعۀ لا بعینه، او القدر المشترک بینه و بین الجمیع. و هو ایضاً کواجدی المنی فی

ص: 188

الثوب المشترک. و امّا مع اللوث و تعیین المدعی علیه منفرداً، او بالاشتراک؛ فهذا مما یمکن فیه القسامۀ.

و امّا السؤال عن حال تقدم اللوث علی الدعوی و تأخّره؛ فنقول: اذا تقارن اللوث و الدعوی و التعیین، فلا اشکال فی ثبوت القسامۀ. کما وجد قتیل فی دار فیه جماعۀ، و ادعی المدعی انّ القاتل هو زید من جملۀ اهل الدار، و حصل اللوث للحاکم بصدقه. و اما صورۀ تاخیر اللوث و التعیین عن الدعوی؛ ففی تصویرها غموض. فلنذکر [هنا] عبارۀ القواعد لبیان ذلک المطلب، لینحلّ مشکلات تلک العبارۀ لتعقیدها، ترحّماً علی من راجعها و تحیّر فی فهمها(1). و نتصور صورۀ هذه المسئلۀ تبعاً لذلک و تحقیق فتواها.

قال فی القواعد (علی مطابق عبارته فی التحریر): و یسقط اللوث بامور؛ الی اَن قال: «الثانی تعذّر اظهاره عند الحاکم؛ فلو ظهر عنده علی جماعۀ، فللمدعی ان یعیّن. فلو قال القاتل منهم واحد. فحلفوا الا واحداً، فله القسامۀ علیه، لانّ نکوله لوث. و لو نکلوا جمیعاً، فقال: ظهر لی الان لوث معین بعد دعوی الجهل، ففی تمکنه من القسامۀ، اشکال»(2). و قال ولده فی الایضاح فی وجه الاشکال: «ینشأ من انّ النکول عن الیمین هنا لوث، لأنّه أمارة یغلب معها ظنّ الحاکم صدق المدعی، و لانّه یمکن تجددّ العلم. و من کونه قد سبق منه الاعتراف بأنّه لا یعلم خصوصیة القاتل، و ذلک ینافی دعوی التعیین. و کلّما نافی الدعوی کلامه السابق علیها، فإنّها لا تقبل»(3).

ص: 189

اقول: و توضیح عبارۀ العلامۀ مع ما فیها من التعقید، انّ من مسقطات اللوث (یعنی موجبات سقوط ثمرته)، تعذّر اظهاره و اثباته عند الحاکم. فانّ مطلق اللوث و حصول الظن القوی بوقوع الواقعۀ، لا یکفی الاّ اذا حصل عند الحاکم. فشرط تثمیره ظهوره عند الحاکم. فاذا لم یظهر له و لم یمکن اظهاره له لکون حصول الظن تابعاً لحدس الظانّ و فهمه. و لیس فی ما یحصل بالغیر و ان حصل اسبابه لذلک الغیر. فیسقط اعتبار هذا اللّوث.

فلو ظهر عند الحاکم علی جماعۀ، فللمدّعی ان یعینّ احد الجماعۀ اِن تعین عنده و حصل العلم به، و یأتی بالقسامۀ. فلو قال المدعی فی صورۀٍ لا لوث عند الحاکم فی اول الامر علی الجماعۀ، انّ القاتل منهم واحد وارید حلفهم (کما قررّناه فی اول الجواب) فحلفوا الاّ واحداً، فله (ای للمدعی) القسامۀ بعد تعیین المدعی علیه. لا [اَ]ن یکون له لوث لا للحاکم. فهذا ما اشرنا الیه من مثال تاخّر حصول اللّوث و التعیین عن الدعوی. و فیه اشکال؛ و هو ان النکول کما انّه موجب للّوث عند الحاکم، فهو مثبت للحق علی القول بالقضاء بالنکول، بل علی القول الاخر ایضاً. اذ التحقیق انّ ردّ الیمین انّما هو فی ما یمکن، و لا یمکن هنا، لعدم علم المدعی بالخصوص، کالدّعوی الظنیّۀ رأساً. فلا ثمرۀ لذلک اللّوث.

و یمکن ان یقال: مراده(ره) انّ للمدعی (علی القول بالقضاء بالنکول قبل الحکم بالنکول و جعل القاضی ایّاه ناکلاً، و علی القول بعدم القضاء بالنکول مطلقا) الاتیان بالقسامۀ. فحاصله امکان تحقق القسامۀ حینئذ بمجرد النکول، لا تعیینه. و لا یخفی انّه موقوف علی تعیین المدعی، لا انّ مجرد النکول یوجب التعیین، او یکفی فی صحۀ القسامۀ. و یحتاج الی ادعاء حصول العلم و تجدّده بعد ما کان مجهولاً

قوله: «و لو نکلوا جمیعاً فقال ظهر لی الان.. الخ»؛ یعنی فقال المدعی ظهر لی الان

ص: 190

حصول اللوث للحاکم فی خصوص واحد معیّنٍ اُعیّنه الان من هؤلاء لاجل نکول الجمیع، بعد دعوی الجهل اولاً. و لیس مراد[ه] مطلق المعیّن، حیث یشمل الجمیع ایضاً، او اکثر من واحد منهم. لئلاّ یحصل التناقض. ففی تمکنه من القسامۀ، اشکال.

و ظنّی ان ماذکره فی الایضاح من وجه الاشکال، لیس بذلک. اذ هذا الاشکال یجری فی صورۀ الاولی ایضاً، اعنی صورۀ نکول واحد منهم. بل الاشکال انّما هو من جهۀ اَنّ ماجعله موجباً للّوث (و هو نکول الجمیع) لا یطابق دعوی المدعی، لانّ مقتضاه اشتراک الجمیع و عدم انفراد بعضهم، و مقتضی تعیین المدعی اختصاص البعض. فلا یحصل للحاکم لوث بالنظر الی صدق المدعی فی دعواه، فلا یتمکن من القسامۀ. لا اشتراطه باللوث عند الحاکم، اعنی الظن بصدق المدعی.

اذا عرفت هذا؛ فالتحقیق انّ التمکن عن القسامۀ فی صورۀ نکول واحد منهم، لو قال المدعی اولاً انّ القاتل [احد](1) هؤلاء. و عدم التمکن فی صورۀ نکول الجمیع. و اما صورۀ(2) تقدم الدعوی و حصول اللوث فی القدر المشترک و تأخّر التعیین، من امثلۀ ما تقدم (من دعوی القتل علی احد الجماعۀ لا بعینه و شهادۀ البیّنۀ علی طبقه، ثم ظهور المعین عند المدعی و تعیینه). و قد تقدم انّ الاظهر فیه التمکن من القسامۀ.

و امّا السؤال عن ادعاء التعیین فی اول الامر بعد اعترافه اولاً بالجهل؛ فالظاهر انّه لا یُسمع. و لیس ذلک من باب ادعاء «انّ اقراری علی قبض ثمن المبیع و اشهاد[ی] علیه، کان من باب رسم القبالۀ». و لا من باب ادعاء «انّ الاقرار بالبیع، او باشتغال الذمّۀ بشیئ، کان علی سبیل المعاطات علی طبق المتعارف بین الناس»، کما ذکروه فی کتاب الاقرار و

ص: 191

ذکروا انّ دعواه مسموعۀ. لانّه لا یکذب قوله الاول، بل یدعی دعوی جدیدۀ. فان فقد البیّنۀ علی ذلک، فالقول قول المنکر (اعنی المقرّله) مع یمینه.

و من هذا الباب لو ظهر المبیع مستحقاً للغیر و رجع المشتری الی البایع بالثمن، مع اقراره فی طیّ دعوی ذلک الغیر معه، بانّه کان ملک البایع و اشتریته منه. فاذا اثبت ذلک الغیر استحقاقه بالبیّنۀ و اخذ المبیع منه و رجع المشتری الی البایع و قال البایع انّک اعترفت بانّه کان ملکی فلیس علیّ شیئ و انّما ظلمک المدعی ببیّنۀ الزور، فاجاب بانّ اعترافی بالملک لاجل کونه فی یدک و یحکم شرعاً بانّه ملکک و لا یلزم من ذلک اعترافی بانّک مالک فی نفس الامر. فیُسمع هذه الدعوی منه.

نعم: لو قال فی طیّ الدعوی مع ذلک الغیر، انّی اشتریته من البایع و کان ملکه بالحیازۀ من المباح، فلا یرجع الی البایع. و علی هذا، فما ذکره فی التحریر (فی کتاب القضاء) من قوله «فان صرّح فی نزاع المدعی، بانّه کان ملک البایع، فالوجه عدم الرجوع، لاعترافه بکذب المدعی و انّه ظالم. و یحتمل الرجوع ان قال انّما قلت ذلک علی رسم الخصومۀ)، لا یخلو من شیئ. فانّه ان اراد ب-«التصریح» مثل ما ذکرنا من «حیازۀ المباح»، او قال بانّه کان ملکه فی نفس الامر لا بمجرد ظاهر الشرع، فیتعیّن عدم الرجوع. و لا وجه لاحتمال الذی ذکره، لانّه یرجع الی تکذیبه نفسه فی الاعتراف لاجل الخصومۀ علی خلاف الشرع، فانّ الکذب فسق و معصیۀ.

و ان اراد الملک الظاهری المترتب علی الید و نحوه، وقال انّی اشتریته منه و لست بغاصب، فذلک لا ینافی رجوعه الی البایع، و یُسمع دعواه بانّ مرادی من الاقرار الاعتراف بمالکیتک علی ظاهر الشرع، فاذا ثبت بالبیّنۀ التی تفید ملک المدعی بحسب ظاهر الشرع، فانا ارجع الثمن. یُسمع دعواه کالمسئلتین السابقتین. مع اشکال فی توجه الیمین الی البایع، فانّ استعمال الملک فی ماهو ملک بحسب ظاهر الشرع، اغلبیّ. فیشکل

ص: 192

ترجیح ارادۀ النفس الامری حتی یکون البایع منکراً.

و کیف کان؛ ففی ما نحن فیه [دعواه](1) مکذبۀ لنفسه، و لا مسرح فی الشرع لما جعله عذراً فی الاعتراف بالجهل، لا شرعاً و لا عرفاً و لا مواطئۀ.

ثم: انّ هیهنا دقیقۀ لابدّ ان ینبّه علیها؛ و هو انّ اللوث الحاصل للحاکم فی القدر المشترک، انّما ینفع بعد تعیین المدعی اذا بقی علی حاله فی المعین. فلو ادعی المدعی علی اهل دار وجد قتیله فیها، ثمّ عیّن احد[اً] من اهل الدار، و کان اللوث عند الحاکم فی غیره (المدعی عیّن زیداً من جملتهم، وظن الحاکم انه هو عمرو)، فالظاهر عدم ثبوت اللوث فی زید.

فما اطلقوه فی المقام، ینصرف الی ما هو الغالب من ثبوت اللوث علی الاهل علی سبیل الاجمال، و تعیین المدعی من لا ینافی اللوث، فینزل القدر المشترک من اللوث الحاصل للحاکم علی هذا الفرد و [تختصّ](2) فیه بسبب قول المدعی الذی من شأنه التفحص من حال القاتل، لاجل التشفّی. فانّ ظاهر الادلۀ و الفتاوی، اعتبار مصادقۀ اللوث لمن یدعیه المدعی، و لا یکفی مطلق اللوث فی الفرد الخاص اذا لم یحصل قوّۀ الظن فیه. بل الظاهر انّ الاعتناء بتعیین المدعی انّما هو لاعتضاده بظن الحاکم فی دعواه. فلو لم یقارنه ظن الحاکم، فلم یحصل اعتضاد بصدق المدعی(3).

و کذلک الامر، لو تساوی الاحتمال عند الحاکم و لم یحصل له مزیّۀ فی ظنّه بالنسبۀ الی من عیّنه المدعی. لانّه یصدق انّه لا ظنّ للحاکم حینئذ بصدقه. و ثبوت اللوث له فی جملۀ الجماعۀ، لا یکفی فی ثبوته فی شخص خاص، الا اذا تقوّی ظنه فی الشخص

ص: 193

الخاص بسبب تعیین المدعی. فانّ المدعی قد یکون غیر متدین و یَعلم من حال المدعی علیهم رضاهم بالدیۀ، و هو یعیّن غیره لانّه ملیّ یمکن اخذ المال منه. بخلاف من هو قاتل فی الواقع.

و ممّا ذکرنا یظهر انّ: مرادهم من قولهم «اذا شهد عدل، او عدلان انّ القاتل احد هذین، او احد هؤلاء، یتحقق اللوث فی کل منهما»، و امثال ذلک من عباراتهم، لیس تحقق اللوث فی کل واحد منهم بالفعل. بل معناه انّ کلاً منهما، او منهم قابل لان یحصل الظن بکونه قاتلاً، و یتحقق ذلک بتعیین المدعی غالباً. [و] بعد التعیین یتشخّص کل الظن المردد بینهما فی ما عیّنه.

نعم: لو حصل الظنّ للحاکم فی صدور القتل من الکل، و ادعی المدعی ایضاً علی الکل، فاللوث المعتبر قد یتحقق فی الکل اوّلاً و آخراً. و اما لو حصل اللوث للحاکم فی الکل، و عیّن المدعی احدهم، ففیه الاشکال. و هو ما اشار الیه العلامۀ فی القواعد و التحریر من قوله «و لو نکلوا جمیعاً»، و قد ذکرنا ما هو التحقیق فیه عندنا.

و اما هرگاه هیچیک این ها نباشد (مثل این که اسب از خود او باشد، یا از غیر باشد و به اذن او سوار شده، و در محل عبور مردم نباشد، یا از خود می داند که می تواند اسب را نگه دارد و لکن در این وقت بی اختیار شده و نتوانست اسب را ظبط کند) در این صورت دیه بر او لازم نیست. و مثل آن است که باد او را از پشت بام بیندازد بر روی دیگری و او را بکشد(1).

ص: 195

صغیر است. و اگر آن ها نباشند، حاکم شرع ولیّ صغیر است. و مشهور و اقوی این است که ولیّ هرگاه مصلحت داند قصاص می کند و انتظار بلوغ نمی کشد.

صرّافان است. و اختیار دارد که به پول نقره بدهد و به حساب پول نقره دیۀ هر دندانی پانصد درهم است که دویست و شصت و دو مثقال و نیم، به مثقال صرافان باشد.

و اما دیۀ شانزده دندان دیگر؛ پس آن نصف دیۀ این دندان ها است، که به حساب پول نقره هر دندانی صد و سی و یک مثقال و ربع مثقال پول سکه دار به مثقال صرافان می شود.

و کیفیت تقسیم دیه بر عاقله، طولی دارد. و در کتاب «جواب و سؤال» نوشته ام، به آن جا رجوع کنید(1).

احشای او را بیرون ریخته، روز دیگر آن دختر هم مقتول. بعد حربه[ای] هم به دختر عم خود زده، حربۀ دیگر هم به دختر غیر زده، به آن دو نفر ضرری بر نخورده سالم مانده اند.

در این صورت، برادر قاتل ادعای دیۀ مادر، و زوجۀ قاتل ادعای قتل طفل خود، و اولیاء دختر غیر که در سن دوازده ساله بوده، می توانند ادعای قتل آن ها را نمایند یا نه؟-؟ و شخص مذکور به فاصلۀ سه چهار روز دیگر به حال آمده از گزارش مادر و طفل خود استحضار به هم رسانیده، متأثر و متغیر گردیده بی اختیار شروع به گریه و زاری نموده. سؤال نمودند که چه حرکتی بود از تو صادر شد. در جواب گفته است که دیدم طایفۀ «اروسیّه» با شمشیر و آلت حرب رو به من آوردند، من هم زدم.

حال، شخص مذکور مجملاً ناخوشی ندارد. و به جهت مادر و طفل خود بی تابی می نماید. استدعا این که محضاً لله حقیقت مراتب معروضه را در عنوان عریضه قلمی فرموده.

بعضی گفته اند که مقدار معیّنی از برای تحمل عاقله نیست. و بعضی گفته اند که دیه تا به مقدار بیست یکِ(1)

دیۀ انسان نرسد، متوجه عاقله نمی شود. و اظهر این قول است. و همچنین اظهر این است که در عاقله ملاحظۀ ترتیب می شود، پس مادامی که عمودین باشند، از دیگری نمی گیرند بنابر مختار در دخول عمودین. و اگر نباشد یا وفا نکند، از برادران می گیرند. و بعد از آن برادر زاده ها، و بعد از آن اعمام، و بعد از آن اولاد [اعمام]. به ترتیبی که در میراث مقرر است.

پس در صورت سؤال می گوئیم: اولاً آن قتلی که نسبت به اجنبی شده که دختر همسایه است و جرحی که به آن [دختر دیگر] شده، اشکالی در آن نیست که دیه از عاقله گرفته می شود و به اولیاء آن ها داده می شود.

و اما مسئلۀ مادر و پسر؛ پس بدان که در صورتی که قاتل وارث است، آیا(2) او هم میراث می برد یا نه؟-؟ و اظهر این است که در قتل خطا از مال میراث می برد اما از دیه نمی برد. پس قاتل میراثی از دیۀ مادر مقتول خود و طفل، ندارد. و در صورت دعوی برادر قاتل به جهت قتل مادر، هرگاه عاقلۀ قاتل منحصر است در همان برادر که مدعی است، و وارث مادر هم منحصر است در این دو فرزند، پس ثمره در ادعا نیست. زیرا که معنی ندارد که مدعی دیه را از خود بگیرد و به خود بدهد.

بل که اگر قائل شویم که قاتل در صورت خطاء میراث از دیه می برد، باز اظهر این است که در صورت انحصار وارث در قاتل باز دیتی نباشد. و ضامن بودن عاقله دیه را از برای خود جانی(3)،

بی معنی است. و متبادر از دلیل این است که عاقله ضامن دیه می شود از برای غیر قاتل.

ص: 200

و هرگاه منحصر نباشد فرزند مادر در آن ها، بل که دختری هم (مثلاً) دارد، یا مادری، پس دیه را از عاقلۀ قاتل می گیرند (در غیر حصۀ خودش) و به سایر ورثه می دهند.

و اما ادعاء زوجه (که مادر طفل مقتول است)، پس بنابر مختار که قاتل میراث از دیه نمی برد، دیه را از عاقلۀ قاتل می گیرند و به مادر طفل می دهند.

و باید دانست که: در صورت انکار جانی و انکار عاقله و عدم بیّنه و عدم لوث، رجوع به قسم می شود بر آن که دعوی جنایت بر او می شود. و قسم در این جا یکی است و قسامه نیست، مثل سایر دعاوی. و همچنین در صورت «ادعای علم بر عاقله».

[و](1)

باید دانست که: این که گفتیم که به شهادت دو زن جنایت ثابت نمی شود، در وقتی است که قسم به آن ضمّ نشود. و آما هرگاه آن دو زن عادل باشند و مضروب هم قسم یاد کند، پس اظهر و اشهر ثبوت جنایت است.

ب-«ما اذا وثق بنفسه انّه لا یتعدی عما فعله». و قوّی قوله جماعۀ غیر مصرّحین بالفتوی، الا الشهید الثانی فی المسالک حیث نفی البأس عنه، و استثنی علی هذا القول ما لو قتله بمحرم کاللواط، و السّحر، و [وقوع](1) الخمر و شبهها فی الحلق(2). و وجهه ظاهر.

و کیف کان؛ فالاقوی قول المشهور. للاخبار المستفیضۀ التی منها الحسن (لابراهیم بن هاشم) عن الحلبی: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَا سَأَلْنَاهُ عَنْ رَجُلٍ ضَرَبَ رَجُلًا [بِعَصًا](3) فَلَمْ یَقْلَعْ عَنْهُ الضَّرْبَ حَتَّی مَاتَ أَ یُدْفَعُ إِلَی وَلِیِّ الْمَقْتُولِ فَیَقْتُلَهُ قَالَ نَعَمْ وَ لَکِنْ لَا یُتْرَکُ یَعْبَثُ بِهِ وَ لَکِنْ یُجِیزُ عَلَیْهِ بِالسَّیْفِ»(4). و بمضمونها روایات اُخر. و منها مارُوی من حکایۀ نهی امیر المومنین علیه السلام عن تمثیل الملعون(5). و مارُوی فی تفسیر الاسراف المنهی عنه فی القتل، انّه قتل غیر القاتل و التمثیل به(6).

و احتج ابن الجنید بقوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم»(7). و بانّ المقصود التشفی(8)

و انّما یتم اذا فعل بمثل ما فعل. و ببعض الاخبار العامیّۀ. و الجواب؛ تخصیص الایۀ بالاخبار المعمول بها المعتضدۀ بالشهرۀ العظیمۀ التی کادت ان یکون اجماعاً، و بالاصل، و الاحتیاط فی الدماء. و الغالب عدم الوثوق بعدم

ص: 203

[الاعتداء](1) عن المثل کالضرب بالعصاء و الحجارۀ، فانّ ضبط المقدار مشکل فیها.

و تحریر هذه المسئلۀ؛ انّ المشهور انّه لا یجوز القصاص الاّ بضرب العنق بالسیف، سواء قتل المقتول بمثل ذلک او بغیره من التحریق و التغریق و غیرها. و لا یزاد علی ضرب العنق بکیّ او قطع اذن او انف او غیر هما، سواء فعل ذلک بالمقتول ام لا. و ابن الجنید یقول بجواز [الاعتداء] بالمثل و لا یزید علیه، بل و لا یفعل بالمثل ایضاً اذا لم یثق بنفسه عن التعدّی. علی ما نقله عنه فی المختلف. و الباقون اطلقوا النقل.

انّما الکلام فی المخالفۀ عن المثل علی مذهب ابن الجنید، سواء کان بتبدیل الغرق بالحرق (مثلاً) او بزیادۀ التمثیل علی الغرق ایضاً. و المخالفۀ عن ضرب العنق بقطع بعض اعضائه. و سواء فعل هذا العوض، او هذا الزیادۀ بالمقتول ام لا. فالمشهور و ابن جنید متفقون علی حرمۀ التعدّی عن جزّ العنق فی القصاص علی المشهور، و التعدی عن المثل علی مذهب ابن الجنید. سواء کان التعدّی بتبدیل الفعل او بالزیادۀ.

و لکن هل المقتصّ یضمن الزّیاده ام لا. ظاهرهم ان التعدی فی نفس المزهق لا یوجب [جزافۀ](2)

و ان حصل الاثم. و اما زیادۀ الایذاء علی نفس المزهق (مثل زیادۀ قطع عضو علی المزهق؛ مثل ان قطع المقتصّ ید القاتل ثمّ ضرب عنقه، علی المشهور. او قطع یده ثمّ غرقه اذا کان المقتول ایضاً مقتو[لاً] بالغرق، علی مذهب ابن الجنید) فظاهرهم عدم الغرامۀ، الا ما یظهر فی التحریر من التردد، حیث قال: «و لو قتل الجانی بالسّیف، فزاد المقتصّ فی القصاص بان قطع اعضائه او بعضها، فان عفی بعد ذلک، او قتل، احتمل الضمان فی الطرف. لانّه قطعه بغیر حق، یوجب ضمانه، کما لو عفی ثمّ قطعه. و عدمه لانّه

ص: 204

قطع طرفاً من جملۀ ما یستحق [اتلافها](1) فلم یضمنه، کما لو قطع اصبعاً من ید یستحق قطعها»(2).

و یمکن ان یقال: نظر المشهور فی عدم ضمان التعدّی (عن ضرب العنق الی غیره من الغرق و التحریق و التمثیل) الی صورۀ قصد المقتصّ الازهاق بهذه الامور؛ فیکون التمثیل مبدأ الاقتصاص و الازهاق. و نظر العلامۀ فی التحریر الی ان قطع الاعضاء لیس بقصد اذهاق النفس، بل یفعله مقصوداً بالذات و لا ینوی به اقتصاص النفس. فولیّ الدم اذا اخذ السیف بقصد ازهاق النفس و جعل الجانی ارباً ارباً حتی مات، لم یکن علیه الا المعصیۀ. و امّا اذا لم یقصد الازهاق و قصد قطع العضو مع بقاء النفس، فلا یبعد الضمان، لعدم وضوح الدلیل علی عدم حرمۀ لاعضائه. سیمّا مع حکم الشارع بحرمۀ التمثیل و التعدی.

و لا ینافیه العبا[ر]ات الاتیۀ، بل کلّها ظاهرۀ فی ما ذکرنا من انّها فی صورۀ ارادۀ الازهاق. و قد نبّهنا علی ذلک فی صدر الکلام [فتنبّه](3). و یؤیّده اطلاق موثقۀ ابو العباس الاتیۀ، و یوضحه قوله تعالی «فَلا یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ»(4)، مع ما ورد فی تفسیره بانّ المراد النهی عن التمثیل و [ال-]قطع [و] قتل غیر القاتل(5). فانّه ظاهر فی هذا.

ولکن یشکل اول وجهی التحریر، بانّ القصد الی کونه مبدأ القصاص، لا مدخلیۀ له فی حقن الدّم المشروط فی القصاص، حتی یقال انّه محقون الدم حینئذ بالنسبۀ الی الطرف. لانّ المراد بحقن الدم هو ما کان المطلوب بقائه شرعاً، لا ما کان اراقته حراماً

ص: 205

علی وجه خاص. اذ قد لا یکون محقون الدم و یکون اراقته علی وجه مخصوص حراماً. کما لو [قتل](1) الولیّ حین الاقتصاص بعنوان تقطیع الاعضاء و جعله ارباً ارباً، فالکبری فی قوله «لانّه قطعه بغیر حق»، ممنوع الکلّیۀ. و الذی هو مسلّم ضمانه، قطع الغیر المستحق. لا القطع بغیر حق(2). و قیاسه بالعفو ثمّ القطع، قیاس مع الفارق.

و بالجملۀ: ما ذکروه فی شرائط القصاص من انّه لابدّ ان یکون المجنّی علیه محقون الدم شرعاً، معناه ان یکون مطلوب البقاء؛ اِمّا مطلقا، او بالنسبۀ الی غیر ولی الدم. فما لم یکن مطلوب البقاء مطلقا کالمرتدّ و اللایط، فلا یقتصّ منه و ان حرم قتله علی غیر الحاکم. و القاتل ظلماً و ان لم یکن مطلوب البقاء بالنسبۀ الی ولی الدّم، لکنّه مطلوب بقائه الی ان یستوفی الولّی عنه، او یعفو عنه. فیقتصّ عن قاتله لو کان غیر الولیّ.

فحرمۀ القتل و حقن الدم قد یجتمعان، و قد یفترقان. و یتفاوت الحیثیات و [الاصناف](3). فلمّا کان بالنسبۀ الی الولیّ غیر محقون الدم، فلا حرمۀ له بالنسبۀ الی الولی، فلا یثبت فیه قصاص ولادیۀ، و ان فعل فعلاً حراماً. و سیجیئ تمام الکلام .

و اما العبارات الدالّۀ علی عدم الضمان؛ فکثیرۀ. منها ما ذکره العلامۀ فی القواعد فی المطلب الثالث من الفصل الثالث فی کیفیۀ الاستیفاء، حیث قال: «و اذا اذن الولیّ فی استیفاء القصاص بضرب رقبته، فجاء و ضرب السیف لا علی الرقبۀ، فان ضرب علی موضع لا یخطی الانسان مثله؛ بان یضرب وسطه، او رجله، او وسط رأسه، عزّره الحاکم و لا یمنعه الاستیفاء. و لو وقع علی موضع یخطئ الانسان بمثله؛ بان وقع علی کتفه، او

ص: 206

جنب رأسه، لم یعزّره و لم یمنعه من الاستیفاء. و لو اعترف بالعمد، عزّره و لم یمنعه عن الاستیفاء. و لا یضمن المقتص سرایۀ القصاص الاّ مع التعدی. فان اعترف بالعمد اقتصّ منه فی الزاید. و ان قال اخطأت، اخذ منه الدّیۀ. هذا اذا لم یکن المستحق نفساً»(1). انتهی کلامه(ره).

و اَصرح مواضع الدالۀ هو العبارۀ الاخیرۀ، فانّها تدلّ علی عدم الضمان فی التعدی اذا کان المستحق نفساً(2).

و قال فی المطلب الخامس منه: «و لو بادر فقطع طرفاً من أطرافه، لم یلزمه قصاص و لا دیة»(3). و قال قبل ذلک: «قد بیّنا انّه لا یجوز استیفاء القصاص الا بالسیف و ضرب العنق، و ان کان الجانی فعل بالمقتول أنواع التعذیب. و إذا کان الجانی قد جزّ الرقبة و اَبان الرأس، فعل به ذلک. فان لم یکن اِبانۀ، فالأقرب انه لیس للولی إبانته، لحرمة الآدمی بعد موته»(4).

و قال فی الایضاح: «و یحتمل جوازها، لانه لا یؤاخذ علیه فی الحیوة، فعند الموت أولی. لأن الجانی لا حرمة له بالنسبة إلی ولیّ الدم. و الأقوی الأول»(5). اقول: و عبارۀ الایضاح صریحۀ فی انّ الجانی لاحرمۀ له بالنسبۀ الی ولیّ الدم. فکانّه من المسلّمات عندهم. و اما ترجیحه للقول الاول، فناظر الی انّه بعد الموت، و عدم الحرمۀ انّما هو فی حال الحیوۀ.

ص: 207

و لا یذهب علیک؛ انّ ما ذکره فی القواعد بعد قوله «لحرمۀ الآدمی بعد موته»، من قوله «و ضرب رقبته بالسیف و اَبانه، لم یعزّر لانّه لا اختیار له فی قدر ما یقطع السیف، و لیس له العدول الی الذبح بالسکین»، لا ینافی ما ذکرنا حیث یوهم عدم جواز الابانۀ اختیاراً. فانّ الکلام فی الجواز و عدم الجواز و استحقاق التعزیر و عدمه، لا ینافی عدم الضمان و ان تعدد. سیمّا بملاحظۀ انّ نظره الی وقوع الإبانۀ بعد ما هو فی معنی الموت، فانّه لا یتخلّف عنه غالباً، فیندرج فی حکم الجنایۀ علی المیت.

و منها: ما ذکره فی التحریر فی المسئلۀ الاتیۀ حیث قال: «و علی القول بدخول قصاص الطّرف فی النّفس، لو فعل بالجانی کما فعل بولیّه، أساء و لا شیئ علیه»(1).

و منها: ما ذکروه من اعتبار الالۀ لئلاّ یکون مسمومۀ و لا کالّۀ. فان کانت مسمومۀ و کانت الجنایۀ نفساً، فقد اساء و استوفی ولا شیئ علیه. و هذا یشمل ما لو اوجب فساد البدن و زیادۀ الالم بالجانی. و لعلّ نظرهم الی حال الحیوۀ و الاّ فقد یتوجّه الیه الارش، اذا لوحظ بحصوله علی المیت. کما ذکروه فی باب الجنایۀ علی المیت.

و منها: ما ذکروه فی شرائط جواز القصاص، من کون المقتول محقون الدم، فلا یقتصّ عن غیر محقون الدم (کالذی اباح الشرع قتله کالمرتد و اللائط و الزانی علی بعض الوجوه) فان لم یاذن الامام فی قتله، فیأثم خاصۀ بدون اذنه. و کالذی هلک لسرایۀ القصاص او الحدود. اما من وجب علیه القصاص، فهو بالنسبۀ الی غیر الولیّ محقون الدم، یجوز قصاص من قتله. و هذا شرط اجماعی علی ما صرّح به جماعۀ. و یدلّ علیه الاخبار؛ منها حسنۀ الحلبی (لابراهیم بن هاشم): «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام، قَالَ: أَیُّمَا

ص: 208

رَجُلٍ قَتَلَهُ الْحَدُّ أَوِ الْقِصَاصُ فَلَا دِیَةَ لَه»(1). و روایۀ زید الشّحام: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام فِی حَدِیثٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَهُ الْقِصَاصُ لَهُ دِیَةٌ فَقَالَ لَوْ کَانَ ذَلِکَ لَمْ یُقْتَصَّ مِنْ أَحَدٍ»(2). و منها موثقۀ ابی العباس عنه علیه السلام: «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَمَّنْ أُقِیمَ عَلَیْهِ الْحَدُّ فمات، أَیُقَادُ مِنْهُ؟ أَوْ تُؤَدَّی دِیَتُهُ؟ قَالَ: لَا إِلَّا أَنْ یُزَادَ عَلَی الْقَوَد»(3). و قوّیۀ السکونی عنه علیه السلام: «قَالَ مَنِ اقْتُصَّ مِنْهُ فَهُوَ قَتِیلُ الْقُرْآنِ»(4). الی غیر ذلک من الاخبار المستفیضۀ، بل فوق الاستفاضۀ.

و وجه الاستدالال بهذا الشرط علی ما نحن فیه؛ انّه یشترط فی قصاص الطرف ما یشترط فی النفس مع زیادۀ مذکورۀ فی محلها من قطع ید من ملک اقتصاصه للنفس، یصدق علیه انّه قطع ید من لیس بمحقون الدم بالنسبۀ الیه. و قد عرفت انّ محقون الدم [من](5) یکون المطلوب بقائه بالنسبۀ الیه، و المفروض انّ عدمه مطلوب الشارع بالنسبۀ الیه، و ان کان بقائه [مطلوباً](6) له الی ان یقتصّ الولیّ و لا یجوز لغیره قتله. فلیس مطلوب العدم بالنسبۀ الی غیر الولیّ. فلیس لاحد ان یقول: هو وان لم یکن محقون النفس و لکنّه محقون الید. اذ لا حرمۀ للید بعد ثبوت عدم الحرمۀ للنفس، لدخولها فیها. غایۀ الامر انّه اثم، و هو لا یستلزم الضمان.

ص: 209

و یمکن تتمیم هذا المطلب بقوله تعالی «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ»(1)، بتقریب انّ قصاص الجانی عن المجنّی عنه، یوجب حیوۀ من هو مثل المجنّی عنه، فلا یجترئ احد بالجنایۀ علی غیر هذا المجنّی علیه. فمن هو مثله فیبقی حیوته. و هذا التشریع و التّسنین انّما یحسن اذا کان بقاء ذلک الغیر مطلوباً للشارع مطلقا. [فسنّ] الشارع القصاص و جعله مستلزماً للحیوۀ. فالقصاص الذی یتخلّف عن حیوۀ الغیر، لیس بقصاص. فاذا کان الجانی [ظالماً] یجوز اتلافه لبقاء غیره، فکیف یصح ان یقال یجب القصاص من جهۀ علی الولیّ فی یده (مثلاً) اذا قطعه بدون ان یقطع هو ید المقتول. لانّ [بقاء ید] مثل ذلک القاتل حیّاً [مستلزم] لبقاء نفسه حیّاً، و الحال انّ الشارع اَهدر دمه بالنسبۀ الیه، و رخّص فی اتلاف نفسه المستلزم لقطع الحیوۀ من یده، اذ لا حیوۀ للید بعد اتلافه النفس.

فلا یصح ان [یتعلّق] القصاص علی هذا القطع. و لیس شیئ آخر یوجب جواز القطع عنه. فلم یبق الاّ الاثم. فاتّضح انّه لا وجه لاول وجهی التحریر، کما مرّ.

المسئلۀ الثانیۀ: الظاهر انّه لا خلاف بینهم فی انّه لو جرح جان عمداً، فسرت الجنایۀ الی النفس، و مات المجروح، یدخل قصاص الطرف فی قصاص النفس. و یدلّ علیه الاخبار کما سیجیئ.

و اما لو جرحه و قتله بعد ذلک؛ ففیه اقوال ثلاثۀ: الدخول مطلقا (کما عن الشّیخ فی موضع من المبسوط و الخلاف، و التبصرۀ و الجامع). و عدمه مطلقا (کما عنه فی موضع آخر من الکتابین، و السّرائر، و نکت النهایۀ). و التفصیل بالتفریق بان یضرب الضربات واحدۀ بعد واحدۀ. و بعدمه بان یجنی بضربۀ واحدۀ علی اطراف متعددۀ، فیدخل علی الثانی دون الاول. و هو مختار الشیخ فی النهایۀ، و الشرایع، و التحریر، و الارشاد، و

ص: 210

المسالک، و الروضۀ ناقلاً ایّاه من اکثر المتأخرین. و فی المسالک جعل المشهور بین الاصحاب هو القول الثانی. و توقف المحقق فی النافع فی المسئلۀ و العلامۀ فی القواعد و المختلف، و الشهید فی اللمعۀ.

حجۀ [القول] الاول؛ صحیحۀ ابی عبیدۀ الحذّاء: «ِقَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَر عَلَیْهِ السَّلَام عَنْ رَجُلٍ ضَرَبَ رَجُلًا بِعَمُودِ فُسْطَاطٍ عَلَی رَأْسِهِ ضَرْبَةً وَاحِدَةً فَأَجَافَهُ حَتَّی وَصَلَتِ الضَّرْبَةُ إِلَی الدِّمَاغِ فَذَهَبَ عَقْلُهُ قَالَ إِنْ کَانَ الْمَضْرُوبُ لَا یَعْقِلُ مِنْهَا الصَّلَاةَ وَ لَا یَعْقِلُ مَا قَالَ وَ لَا مَا قِیلَ لَهُ فَإِنَّهُ یُنْتَظَرُ بِهِ سَنَةً فَإِنْ مَاتَ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ السَّنَةِ أُقِیدَ بِهِ ضَارِبُهُ وَ إِنْ لَمْ یَمُتْ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ السَّنَةِ وَ لَمْ یَرْجِعْ إِلَیْهِ عَقْلُهُ أُغْرِمَ ضَارِبُهُ الدِّیَةَ فِی مَالِهِ لِذَهَابِ عَقْلِهِ قُلْتُ فَمَا تَرَی عَلَیْهِ فِی الشَّجَّةِ شَیْئاً قَالَ لَا لِأَنَّهُ إِنَّمَا ضَرَبَ ضَرْبَةً وَاحِدَةً فَجَنَتِ الضَّرْبَةُ جِنَایَتَیْنِ فَأَلْزَمْتُهُ أَغْلَظَ الْجِنَایَتَیْنِ وَ هِیَ الدِّیَةُ وَ لَوْ کَانَ ضَرَبَهُ ضَرْبَتَیْنِ فَجَنَتِ الضَّرْبَتَانِ جِنَایَتَیْنِ لَأَلْزَمْتُهُ جِنَایَةَ مَا جَنَتَا کَائِناً مَا کَانَ إِلَّا أَنْ یَکُونَ فِیهِمَا الْمَوْتُ فَیُقَادَ بِهِ ضَارِبُهُ فَإِنْ ضَرَبَهُ ثَلَاثَ ضَرَبَاتٍ وَاحِدَةً بَعْدَ وَاحِدَةٍ فَجَنَیْنَ ثَلَاثَ جِنَایَاتٍ أَلْزَمْتُهُ جِنَایَةَ مَا جَنَتِ الثَّلَاثُ الضَّرَبَاتِ کَائِنَاتٍ مَا کَانَتْ مَا لَمْ یَکُنْ فِیهَا الْمَوْتُ فَیُقَادَ بِهِ ضَارِبُهُ قَالَ فَإِنْ ضَرَبَهُ عَشْرَ ضَرَبَاتٍ فَجَنَیْنَ جِنَایَةً وَاحِدَةً أَلْزَمْتُهُ تِلْکَ الْجِنَایَةَ الَّتِی جَنَتْهَا الْعَشْرُ ضَرَبَاتٍ»(1).

و قال فی المبسوط (کما حکاه فی المهذب): الذی یقضیه مذهبنا انّه یدخل کل واحد من القصاص و الارش فی بدل النفس. اما الارش؛ فلا اشکال فیه. و اما القصاص؛ فلانّ اصحابنا رووا انّه اذا مثّل انسان بغیره و قتله، لم یکن علیه غیر القتل و لیس له التمثیل لصاحبه.

حجۀ القول الثانی؛ استصحاب الحالۀ السابقۀ، و عموم ادلّۀ القصاص، و قوله تعالی

ص: 211

«فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم»(1).

حجۀ القول الثالث؛ حسنۀ محمد بن قیس (لابراهیم بن هاشم) المرویّۀ فی کتب المشائخ الثلاث (و لا یضرّ اشتراکه(2) لانّ من جملۀ الروّات فی هذا السند، ابن ابی عمیر): «عَنْ أَحَدِهِمَا َعَلَیْهِ السَّلَام فِی رَجُلٍ فَقَأَ عَیْنَیْ رَجُلٍ وَ قَطَعَ أُذُنَیْهِ ثُمَّ قَتَلَهُ فَقَالَ إِنْ کَانَ فَرَّقَ ذَلِکَ اقْتُصَّ مِنْهُ ثُمَّ یُقْتَلُ وَ إِنْ کَانَ ضَرَبَهُ ضَرْبَةً وَاحِدَةً ضُرِبَتْ عُنُقُهُ وَ لَمْ یُقْتَصَّ مِنْه»(3). و فی معناها حسنۀ حفص بن البختری (لابراهیم بن هاشم)(4). و ربما یویّده الجزء الاول من التفصیل بکل ما استدلّ به للقول الثانی، و الجزء الثانی منه بانّه من باب السرایۀ فی النفس کما ذکرناه فی صدر المسئلۀ. و انّ الظاهر التداخل فیه، و لا ینافیه عموم قوله تعالی «فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی»، و نحوه. بتقریب انّه یصدق علیه عرفاً انّه جنایۀ واحدۀ حصل به القتل، فبقتله فقط، یحصل الاعتداء، و یکون الزاید اعتداءً عن المثل. مع انّ قوله علیه السلام فی صحیحۀ ابی عبیدۀ «لانّه انّما ضربۀ واحدۀ» یدلّ علیه ایضاً.

و یؤیّد عدم التداخل فی صورۀ التعدد، کثرۀ الادلّۀ علیه عموماً و خصوصاً. مع کون التداخل مستبعداً جداً اذا قطع یده فی سنۀ ویده الاُخری فی الاُخری و قتله فی الثالثۀ. کما ذکره بعض الاصحاب. فلابدّ من اشتراط اتحاد الوقت او تقارب الاوقات. و هو ایضاً غیر منضبط. مع انّه نقل عن المحقق فی نکت النهایۀ انّه عارض صحیحۀ ابی عبیدۀ بقضاء امیر المومنین علیه السلام «فِی رَجُلٍ ضَرَبَ رَجُلًا بِعَصًا فَذَهَبَ سَمْعُهُ وَ بَصَرُهُ وَ

ص: 212

لِسَانُهُ وَ عَقْلُهُ وَ فَرْجُهُ وَ انْقَطَعَ جِمَاعُهُ وَ هُوَ حَیٌّ بِسِتِّ دِیَات»(1). و لکنّه اورد علیه انّه خارج عن مفروض المسئلۀ. و هو کذلک.

اذا عرفت هذا کلّه، فاعلم: انّ موضوع المسئلتین مختلف؛ فمو ضوع المسئلۀ الاولی؛ انّ قصاص الجنایۀ علی النفس و ازهاقها من حیث هی انّما هو بجزّ الرقبۀ، لا غیر. سواء کان الجانی ازهق نفس المقتول به، او بالتمثیل، [ا]و قطعه ارباً ارباً، او با لتغریق، او بالتحریق، و [غیرها](2). و لا یجوز التعدی عنه، و لا تبدیله بغیره و ان وقع القتل بغیره، عند المشهور. و یجوز الازهاق بمثل ما ازهقها به القاتل کائناً ماکان (غیر المحرّم بالذات) و لا یجوز التعدی عنه و لا تبدیله بغیره، عند ابن الجنید.

ثم یجری البحث فی صورۀ عدم الجواز، فی الضمان و عدمه. و قد مرّ الکلام فیه، و انّ الظاهر عدم الضّمان، و ان احتمله فی التحریر فی ما لوزاد المقتصّ و تعدّی عن نفس القصاص.

و موضوع المسئلۀ الثانیۀ؛ انّه یجوز اذا فعل القاتل زائداً علی مزهق [ال-]نفس بقطع بعض الاعضاء، استیفاء قصاصها؟ ام لا؟ ففیه الاقوال الثلاثۀ المتقدمۀ. و حیث کان موضوعهما مختلفاً، فافرد الفقهاء ذکر کل من المسئلتین عن الاخر. نعم فی عبارۀ اللمعۀ مسامحۀ یوجب الغفلۀ عن تغایر الموضوعین، حیث قال: «وَ لَا یُقْتَصُّ إِلَّا بِالسَّیْفِ فَیُضْرَبُ الْعُنُقُ لَا غَیْرُ وَ لَا یَجُوزُ التَّمْثِیلُ بِهِ وَ لَوْ کَانَتْ جِنَایَتُهُ تَمْثِیلًا أَوْ بِالتَّغْرِیقِ وَ التَّحْرِیقِ وَ الْمُثْقِلِ. نَعَمْ قَدْ قِیلَ: یَقْتَصُّ فِی الطَّرَفِ ثُمَّ یَقْتَصُّ فِی النَّفْسِ إِنْ کَانَ الْجَانِی فَعَلَ ذَلِکَ

ص: 213

بِضَرَبَاتٍ»(1).

و کان الاولی ان یقول: و لا یقتصّ للنفس الا بالسیف بضرب العنق، و لا یجوز التمثیل به ولا التحریق و اخواه، و ان کان الجنایۀ من قبیل هذه، و اما لو زاد الجانی علی ازهاق النفس بجنایۀ اخری علی الاطراف؛ فقیل یقتصّ بالطرف.. الی آخر..

ثم اعلم: انّا اذا بنینا علی الاقتصاص فی الزاید، فهو من باب القصاص فی الطرف. فلا یجری فیه الخلاف السابق من باب اشتراط المماثلۀ. او الاکتفاء بالحدید. اذ قد عرفت الکلام فی الضمان و عدم الضمان فی صورۀ عدم الجواز. فانّ الظاهر انّه لا ضمان علی القول بعدم الجواز، و ان کان آثماً. کما نقلناه عن التحریر. فلابدّ عن التفرقۀ بین المسئلتین و موضوعهما.

المسئلۀ الثالثۀ: قد عرفت انّ الاقوی انحصار القصاص فی ضرب العنق بالسیف. و لم اقف فی کلماتهم (و ان بالغت فی التبتع فی ما یحضرنی من کلماتهم) علی غیر ذلک فی اقوال من لم [یوجب] القصاص بمطلق المثل. و قد مرّ عبارۀ العلامۀ فی القواعد بالتصریح بعدم جواز العدول الی الذبح بالسکین. و الظاهر انّ مراده بعنوان المثال، حیث اراد انّه لمّا لم یملک اختیار السیف فی اِبانۀ الرأس و عدمه، فلا یضرّ الابانۀ، و عللّه بانّه لا یجوز العدول الی الذبح الذی هو تحت الاختیار. فانّ العلّۀ مشترکۀ بالنسبۀ الی الذبح بالسیف، فلا یجوز ایضاً.

و بالجملۀ: عباراتهم مطابقۀ فی لزوم ضرب العنق بالسیف. نعم فی عبارۀ المحقق فی النافع: «و لا قصاص إلا بالسیف أو ما جری مجراه، و یقتصر علی ضرب العنق غیر

ص: 214

ممثّل و لو کانت الجنایة بالتحریق أو التغریق أو الرضخ بالحجارة»(1)، دلالۀ علی جوازه بغیر السیف، و لکنّه صرح باعتبار ضرب العنق.

و المتبادر من الاخبار الناطقۀ بانّه یجازّ بالسیف، فانّ الاسراع مأخوذ فی معنی الاجازّۀ، و هو فی الضرب دون الذبح. و لعلّ مراد المحقق من «ما جری مجراه» هو مثل السکین او الخنجر الطویلین الذی یمکن ضرب العنق بهما. فلا یبعد اسقاط اعتبار کونه سیفاً، و لکن لم اقف فی کلماتهم علی ما یشعر بجواز الذبح بالسیف او بغیره. و یشکل المقام بما لم یتمکن الولی من الضرب و تمکن من الذبح، و لم یوجد من یوکله فیه. و لم اقف علی تصریح به فی کلماتهم، مع انّه لا یجوز تعطیل الامر و تفویت الحق. و لا یظهر من الاخبار و لا من اطلاق الفتاوی تخصیص عمومات الاستیفاء الی هذا الحد.

فحاصل جواب مجموع ما فی السؤال؛ انّ من قتل نفساً عمداً عدواناً و استحق القصاص، فالاشهر الاقوی عدم جواز الاقتصاص الاّ بضرب العنق بالسیف و نحوه کالحجر الطویل. و لا یجوز الذبح، سواء قتله الجانی کذلک، او بالتحریق او التغریق او تقطیع الاعضاء ارباً ارباً، او بالرّضح بالحجارۀ، او غیر ذلک. و لو اقتصّ بغیر ما ذکرنا، اَثم و لا شیئ علیه.

هذا اذا لوحظ نفس الازهاق، یعنی لابّد ان یکون [المزهق](2) فی القصاص هو ضرب العنق، سواء کان [المزهق] فی المجنّی علیه هو ایضاً ذلک، او غیره من المزهقات. و اما لو زاد الولیّ عن المزهق بان قطع یده (مثلاً) ثمّ رجله، ثم ضرب عنقه، مع اکتفاء الجانی باحد المزهقات (و لو بضرب العنق) فلا شکّ فی انّه آثم، و لکنّ الظاهر عدم الضمان و عدم الغرامۀ بسبب الزاید، لکونه غیر محترم و غیر محقون الدم بالنسبۀ الیه.

ص: 215

و احتمل العلامۀ الضمان فی التحریر، لعدم جواز قطع الید حینئذ. و فیه منع استلزام الحرمۀ للضمان.

و اما اذا زاد الجانی علی نفس المزهق، بان صدر منه قطع بعض اعضاء المقتول و ازهاق روحه معاً؛ فقیل یتداخلان مطلقا و یکتفی بضرب العنق، و لا [یستوفی ما](1) زاد علی المزهق. و قیل لا یتداخلان بل یستوفی [م-]نه ما زاد [علی](2) المزهق، ثمّ یضرب عنقه. و قیل بالتفصیل؛ فان وقع الزاید [و] المزهق بضربۀ واحدۀ (کما اذا ضرب بالسیف ضربۀ قطع اُذنه و فکّه و اسنانه و وقع علی رقبته و [جزّها](3)) فیتداخلان، و ان کانا بضربتین او ضربات (کما لو فقأ عینه ثم قطع اذنه ثمّ جزّ رقبته) فلا یتداخلان، بل یقاد اولاً من الاعضاء ثمّ یقتل بضرب الرقبۀ. و هذا اقوی.

فظاهر المشهور انّه لا شیئ علیه. و قال الشهید فی اللّمعۀ: «وَ لَوْ هَلَکَ قَاتِلُ الْعَمْدِ، فَالْمَرْوِیُّ أَخْذُ الدِّیَةِ مِنْ مَالِهِ، وَ إِلَّا فَمِنَ الْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ»(1). یعنی و ان لم یکن له مال. و نقل فی المختلف عن الخلاف، انّه قال: «إذا قتل رجل رجلاً و وجب القود علیه، فهلک القاتل قبل أن یستقاد منه، سقط القصاص و یرجع الی الدیة، و به قال الشافعی. و قال أبو حنیفة: یسقط القصاص لا إلی بدل. دلیلنا قوله علیه السلام: لا یطلّ دم امرء مسلم. فلو أسقطناه لا الی بدل، [لأطللنا](2)

دمه. و لو قلنا بقول أبی حنیفة، لکان قویاً. لأن الدیة لا تثبت عندنا إلا بالتراضی بینهما، و قد فات ذلک»(3).

ثم قال فی المختلف: «هذا یدلّ علی تردده» ثمّ قال: و قال فی المبسوط: «قال قوم یسقط القود إلی غیر مال، و هو الذی یقتضیه مذهبنا»(4). فانّ ظاهر کلام الشیخ انّ المشهور سقوط الدیۀ فی صورۀ عدم التقصیر. و هو الظاهر من الارشاد حیث نسب القول بثبوت الدیۀ الی رأیٍ و قال فی [غایۀ] المراد: «انّ الرأی لابن الجنید». و مقتضی عموم قول ابن ادریس فی المقصر و غیر المقصر، هو قول المشهور. و هو الاظهر للکتاب و السنّۀ و الاجماع المدعی من ابن ادریس و غیره کما سیجیئ.

و یمکن الجواب عن دلیلهم بانّ لزوم الاطلال مع سقوط القصاص، لا یستلزم ثبوتها فی ماله. فلعّله فی بیت المال. و یشیر الیه ما سننقله عن الکافی. الاّ ان یقال بعدم القول بالفصل، و هو مشکل. و الاولی الجواب بعدم المقاومۀ.

الثالث: لو قصّر القاتل فی التسلیم؛ و الاکثرون عنونوا المسئلۀ بهرب القاتل. فقال

ص: 217

الشیخ فی النهایۀ: «و متی هرب القاتل عمداً، و لم یقدر علیه إلی أن مات، أخذت الدّیة من ماله، فإن لم یکن له مال، أخذت من الأقرب فالأقرب من أولیائه الّذین یرثون دیته». و قال فی المختلف: و تبعه ابن البرّاج و السید ابن الزهرۀ و ادعی علیه الاجماع، و نحوه قال ابو الصلاح.

اقول: بل [هذا] قول اکثر الاصحاب، کما یظهر من الشهید فی غایۀ المراد. [و] عن التنقیح انّه قول عامتهم عدا العلامۀ فی الارشاد. و خالفهم ابن ادریس و قال: «قول شیخ فی النهایۀ غیر واضح لانّه خلاف الاجماع و ظاهر الکتاب. و المتبادر من الأخبار و [أصول] المذهب هو أنّ موجب قتل العمد، القود، دون الدیة. فإذا فات محلّه (و هو الرقبة فقط) سقط لا إلی بدل. و انتقاله إلی مال المیّت و أولیائه، حکم شرعی یحتاج تثبّته إلی دلیل شرعی ورد علیه». [و قال] فی المختلف بمنع الاجماع و [التبادر من] الاخبار، مشنعاً علیه.

و کلام الاصحاب فی موضع النزاع لا یخلو من تشویش، فانّ الاکثر کما فی المسالک و فی غایۀ المراد و التنقیح، خصّوا المسئلۀ بمن هرب. و اطلق العلامۀ فی الارشاد، بل صرّح بعدم الفرق حیث قال: «و لو هلک قاتل العمد، فالدیۀ علی رأی، و کذا لو هرب و لم یقدر علیه حتی مات». و قد سمعت عبارۀ اللّمعۀ و المبسوط و غیر هما. و قال فی غایۀ المراد: «الّرأی لابن جنید، و السید، و الشیخ فی النهایۀ، و ابن زهره مدعیاً الاجماع، و القاضی، و الطبرسی، و ابن حمزۀ، و الکیدری، و المحقق، و الظاهر فی المختلف. لقوله تعالی «لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً»(1)، و لقوله علیه السلام «لا یطلّ دم امرء مسلم». و لروایۀ البزنطی (و ساق الروایۀ)، و لروایۀ ابی بصیر (و ساقها)، و لانّه لو قطع

ص: 218

یداً و لا ید له اخذت الدیۀ فکذا فی النفس»(1). ثم نقل فی مقابل الرأی الذی ذکره المصنف(2)،

قول المبسوط کما نقلناه، و قول ابن ادریس.

فظهر من ذلک انّه جعل موضوع المسئلۀ نفیاً و اثباتاً، هو مطلق الهلاک، لا خصوص الهارب.

ثم احتمل اختصاصه بالهارب فیموت، قال: «و به نطقت الروایات و اکثر کلام الاصحاب». و قال: «و لکنّ المصنف فی هذ الکتاب صدّر المسئلۀ بالموت المطلق و جعله محلّ الخلاف، ثم اتبعها بالهرب الی حصول الموت. و لعلّه لو عکس کان أنسب لما ذکرناه من فتوی الأصحاب و الروایات [المتعلقۀ] علی الثانی»(3).

اقول: فیحتمل ان یکون عبارات الاکثر واردۀ علی طبق الروایات، و متابعۀ لظاهر النّص. کما فی کثیر من المواضع. فالعمدۀ بیان دلالۀ الروایات. و یمکن منعها، و یکون الوجه فیه انّ الغالب فی عدم الاقتدار علی القصاص انّما هو فی صورۀ الهرب، و القید وارد مورد الغالب، فلا حجیّۀ فیه. و یکون الحکم فی مطلق الموت ایضاً کذلک. کما فی الارشاد و المبسوط و غیر هما. و یؤیده انّ قید الهرب فی کلام الراوی(4)، و هو لا یوجب التخصیص.

و یحتمل الفرق بین المسئلتین فی کلامهم، و ان یکون القید معتبراً، لا لاَجل القید فی الروایات، بل لانّ الاصل عدم الدیۀ فی العمد. و الروایات انّما دلّت علی حکم المقید. و الذی یترجح فی النظر، هو ذلک، و انّ فتوی الاکثر انّما هو فی هذه الصورۀ، فیبقی الباقی

ص: 219

تحت الاصل.

فلنذکر الاخبار الوارده فی الباب: فمنها ما رواه الشیخ فی الموثق، عن ابی بصیر: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مُتَعَمِّداً ثُمَّ هَرَبَ الْقَاتِلُ فَلَمْ یُقْدَرْ عَلَیْهِ قَالَ إِنْ کَانَ لَهُ مَالٌ أُخِذَتِ الدِّیَةُ مِنْ مَالِهِ وَ إِلَّا فَمِنَ الْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ قَرَابَةٌ أَدَّاهُ الْإِمَامُ فَإِنَّهُ لَا یَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ»(1). و رواها فی الکافی فی باب العاقلۀ بدون قوله علیه السلام «حتی مات»، و زاد بعد قوله علیه السلام «فالا قرب»، «فان لم یکن له قرابۀ ادّاه الامام».

و منها: ما رواه الشیخ فی الصحیح، عن البزنطی: «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَلَیْهِ السَّلَام فِی رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً ثُمَّ فَرَّ فَلَمْ یُقْدَرْ عَلَیْهِ حَتَّی مَاتَ قَالَ إِنْ کَانَ لَهُ مَالٌ أُخِذَ مِنْهُ وَ إِلَّا أُخِذَ مِنَ الْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَب»(2). و الظاهر انّ المراد بابی جعفر الجواد علیه السلام. و حمله فی المختلف عن الباقر علیه السلام، فیکون فیها ارسال لانّ البزنطی لم یدرکه علیه السلام. و رواها الصدوق فی الفقیه فی الموثق عن ابی بصیر، عن ابی جعفر علیه السلام(3).

ثم: انّ الظاهر انّ الامتناع بسبب التسلّط و الغلبۀ ایضاً فی معنی الهرب، بل هو اقوی منه فیدلّ الروایات علیه بالفحوی.

و استدلّ فی المختلف علی مختار المشهور من لزوم الدیۀ، بانّ مفوّت العوض مع مباشرۀ المعوّض ضامن للبدل. و نظره الی تخصیص عنوان المسئلۀ بصورۀ الهرب و التفویت. فلا یرد علیه انّ هذه لا یتمّ فی مثل ما اذا مات فجئۀً من دون تقصیر.

و قد یقال: انّه یدلّ علی صحۀ هذا الاستدلال، ما رواه المشایخ الثلاثۀ فی الکافی و

ص: 220

الفقیه و التهذیب فی الصحیح عن حریز: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَرُفِعَ إِلَی الْوَالِی فَدَفَعَهُ الْوَالِی إِلَی أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ لِیَقْتُلُوهُ فَوَثَبَ عَلَیْهِ قَوْمٌ فَخَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَیْدِی الْأَوْلِیَاءِ قَالَ أَرَی أَنْ یُحْبَسَ الَّذِینَ خَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَیْدِی الْأَوْلِیَاءِ حَتَّی یَأْتُوا بِالْقَاتِلِ قِیلَ فَإِنْ مَاتَ الْقَاتِلُ وَ هُمْ فِی السِّجْنِ قَالَ إِنْ مَاتَ فَعَلَیْهِمُ الدِّیَةُ [یُؤَدُّونَهَا جَمِیعاً إِلَی أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُول]». و زاد فی الفقیه «یؤدّونها الی اولیاء المقتول»(1).

و یتمّ الاستدالال فی الاقرب فالاقرب، بضمیمۀ الاجماع المرکب. و لعلّ مراد [القائل](2)

الاستدلال بالفحوی، فانّ التفویت هنا لیس من مباشر اتلاف العوض و هو القاتل. و لیس ببعید.

ثم: ان ظاهر الجماعۀ کالروایتین الاولتین، اعتبار المورد. و الکلام فی دلالتها کالکلام فی الهرب. فمقتضی الاصل سقوط الدیۀ فی ما لم یمت. و ظاهر الصحیحۀ ایضاً اعتباره. و لکن قد عرفت انّ الکلینی(ره) نقل الروایۀ الاولی باسقاط کلمۀ «حتی مات»، ثم قال: «وَ فِی رِوَایَةٍ أُخْرَی ثُمَّ لِلْوَالِی بَعْدُ حَبْسُهُ وَ أَدَبُهُ»(3). و یظهر من ذلک عدم اعتبار الموت. و لا وجه للقدح بالارسال فی الروایۀ. مع انّ عدم [التقیید](4)

بالموت فی الصحیحۀ کاف فی ذلک. الاّ انّ ظاهر الجماعۀ اعتبار الموت. و لعلّ نظر هم الی صحیحۀ حریز.

و کیف کان؛ فالاظهر اعتبار الهرب و ما فی معناه و الموت معاً.

ثمّ: انّ الظاهر من قوله علیه السلام «الاقرب فالاقرب» انّه اذا لم یکن مال للقاتل، فیؤخذ من الاقرب، و ان [لم] یکن الاقرب موجوداً، او وجد و لم یکن له مال، فیؤخذ من

ص: 221

الاقرب بعده فی مرتبۀ المیراث و ان لم یورث الان لومات القاتل. لا مجرد انّه لو لم یکن اقرب الاقارب فی المرتبۀ فیؤخذ من المرتبۀ الثانیۀ لو وجدت، بل الظاهر انّ المراد انّه لو لم یکن مال للاقرب، فیؤخذ من الاقرب بعده. بوجهین؛ احد هما انّ الاقرب انّما هو الموجود حینئذ، و لا اعتبار بالفرض و التقدیر. و الثانی ملاحظۀ الحدیث، فانّه مقتضی العطف علی قوله «ان کان له مال». فتدبّر.

و اما اگر [نگریزد](1)

و ممانعت کند به غلبه و نتواند از او قصاص کرد اما نمرده باشد، باز ظاهر مشهور این است که دیه لازم نمی شود، و لزوم(2)

دیه مشروط است به گریختن و موت با هم. و اظهر هم این است، چنان که صحیحه حریز هم دلالت بر آن دارد(3).

مرتکب قتل خود شده. آیا مصالحه صحیح است یا نه؟-؟ و بعد که معلوم شد که خود طفل مرتکب قتل خود شده، مصالحه بر هم می خورد یا نه؟-؟

نه آن که صریحاً بگوید که تو پسر مرا کشته[ای]، با وجودی که علم دارد که او مباشر قتل آن نشده و صلح کند دعوی خود را، و بعد ظاهر شود بطلان دعوی او.

و آن چه را ما می گوئیم «صلح بر هم می خورد»، صورت دویّم است. اما صورت اولی، پس دعوی باطلی نیست و مدعی هم طالب حق است. و لکن چون رجوع به حاکم شرع گاه است که موجب قسم شود، و گاه است که موجب افشاء مطلب می شود و از حاکم عرف متضرر می شود، بنا را بر مصالحه می گذارد به جهت ترک قسم و رفع دعوی و اطفاء نایرۀ فساد. ظاهر این است که چنین صلحی صحیح و لازم باشد و بر هم نخورد. و من الحال چون مطمئن از فکر خود نیستم به سبب کثرت واردات و هموم لایحصی، بهتر این است که یا راضی شوند به همان صلح، یا صلح جدیدی بکنند بر دعوائی که بر صحت این صلح دارند.

و قسم دویّم نیز بر دو قسم است؛ [یا](1)

آن که از شأن آن هست که قصد شود به آن، چیزی که هلاک را به آن نسبت می دهند به عنوان حقیقت در عرف، یا نه. قسم اول را «سبب» می نامند و کردن آن را «تسبیب»؛ مثل کندن چاه که در عرف و عادت هرگاه کسی در چاه بیفتد و بمیرد، نمی گویند که آن که چاه کند او را کشت بعنوان حقیقت. هر چند از شأن چاه کندن این است که می توان قصد کرد در حین کندن این که این را می کنم که کسی در آن بیفتد و بمیرد.

و ظاهر این است که مراد ایشان از این قید این باشد که هلاک به آن سبب، از باب محض اتفاق باشد(2). چنان که در صیاح به بالغ عاقل صحیح غیر غافل، که می گویند این از اسباب هلاک نیست در عرف و عادت.

پس هرگاه کسی مثلاً قدری قلیل پپنه(3)[ای]

در ملک غیر بگذارد، و اتفاق[اً] کسی پای او به آن برخورد و بیفتد و هلاک شود، داخل این نخواهد بود.

و در صورت قصد این معنی هم، به عنوان حقیقت نمی گویند که فلانکس حافر چاه، او را کشت. هر چند گاه است که اطلاق می شود و نسبت داده می شود هلاک به «فاعل سبب» مجازاً. چنان که می گویند که مال فلانی به سعایت فلانکس تلف شد. و حال آن که سعایت «سبب» است و آن ظالم که مال را گرفته «مباشر» است. و آن نسبت و اطلاق مجاز است.

پس کندن چاه «تسبیب» است، و چاه «سبب» است، و [کنندۀ](4) چاه «فاعل سبب»

ص: 226

است، و لغزیدن و افتادن در چاه «علّت» است. و انداختن غیر، او را در چاه «مباشرت» است.

و بدان که: هرگاه دو امر (که مدخلیت در هلاک دارد) جمع شود؛ یا این است که هر دو از باب مباشراند، یا هر دو از باب سبب اند. یا یکی سبب است و دیگری مباشر. پس هرگاه دو مباشر باشند، و در آن واحد مباشر فعل شوند و تلف کنند (مثل این که دو نفر کاردی بر حلق حیوانی بگذارند و با هم زور کنند تا قطع شود. یا این که ریسمانی به حلق حیوانی بیندازند و با هم بکشند تا بمیرد) هر دو در ضمان شریک اند. تا لازم نیاید ترجیح بلا مرجح.

و همچنین دو سبب؛ مثل این که کسی چاهی در ملک غیر بکند، و دیگری سنگی در پهلوی چاه بگذارد، و ثالثی آید و پای او بر سنگ آید و به چاه افتد و بمیرد، باز هر دو در ضمان شریک اند.

و اما هرگاه یکی پیشتر مباشرت کند که «علّت تلف» حاصل شود، او ضامن است. و همچنین در سبب.

پس هرگاه برآمدن پا به سنگ و افتادن به چاه، در وقت واحد اتفاق افتد، هر دو ضامن اند. و هرگاه پا بر [سنگ] آمدن، پیشتر است، او ضامن است. چون مقدم است در تأثیر. و این معنی تصریح به آن شده در چندین موضع در کلام فقها، هر چند در بعضی عبارات توهّم آن می شود که مراد این باشد که کدام پیشتر ایجاد سبب را کرده [او](1) ضامن باشد. و این توهّم غلط است. و لکن فهم این معنی فی الجمله غموضی دارد. زیرا که تصور اتفاق در وقت افتادن به چاه، [به] سبب «سنگ به پا آمدن» خفائی دارد. چون البتّه «پا بر آمدن» مقدم است. و تصویر آن به این نحو می شود که سنگ بر لب چاه باشد، و

ص: 227

یک پا را که برداشت داخل چاه شد، پای دیگر او به سنگ بر آمد و ضعف حاصل شد از برای او از نگاه داشتن خود، و ضعف از فرو رفتن یک پا به چاه حاصل شد، و نصف دیگر از برآمدن آن پا به سنگ، که قوّت از هیچیک از پاها باقی نماند که تکیه به آن کند، و جبر کسر ضعف آن دیگری را بکند.

و اما مثال صورت تقدم احدهما؛ پس این است که فاصله باشد میان سنگ و چاه، و به سبب بر آمدن پا [به سنگ] ضعفی به هم رسد که خود را نتواند نگاه داشت. و مثل این که احدی کاردی در ته چاه نصب کند که دیگری آن چاه را کنده باشد، که در این جا تأثیر آن که چاه را کنده، مقدم است.

و اما هرگاه جمع شود سببی و مباشری: مثل این که یکی چاه کنده و دیگری آن را به چاه بیندازد. پس ضمان متوجه مباشر است، دون سبب. و از برای آن دو دلیل گفته اند: یکی این که: مباشر اقوی است از سبب. و دویّم این که: اسناد فعل به مباشر به عنوان حقیقت است، و به سبب به عنوان مجاز.

و در هر دو این دلیل ها، محل سخن هست. زیرا که بعد از تسلیم این که هر یک از مباشرت و تسبیب، موجب ضمان می شود بالاستقلال، شدّت و ضعف، منشأ این نمی شود که اضعف فارغ باشد از ضمان. پس چه مانع دارد که مالک مخیر باشد به رجوع به هر یک از آن ها. چنان که در غصب جماعتی به اشتراک، چنین است. و اما دلیل دویّم؛ پس اگر مراد این است که اخبار و آیاتی که دلالت می کند بر ضمان قاتل و متلف، حقیقت است در مباشر، و با امکان حمل بر حقیقت جایز نیست حمل بر مجاز، این خوب است. و لکن بنابر این پس باید بر فاعل سبب، مطلقا ضمانی نباشد. پس دلیل آن، چه خواهد بود؟ و جواب از این می توان گفت که: دلیل در ضمان سبب، عمومات «نفی ضرر» است و خصوص احادیثی که در حفر بئر وارد شده، بضمیمۀ عدم قول به فصل. و لکن احادیثی در

ص: 228

صورت وجود مباشر(1)

نیست، و ضرر هم از مقتول به ضمان مباشر مندفع می شود. و ظاهر این است که تقدیم مباشر بر سبب، اجماعی باشد. چنان که از آخوند ملا احمد اردبیلی(ره) ظاهر می شود. پس این ظاهر اجماع و شهرت با اصل برائت کافی است در اثبات این حکم.

بلی: استثنا کرده اند از این، جائی را که سبب اقوی باشد از مباشر به سبب اکراه یا غرور؛ مثل این که کسی متقلّبی صاحب تسلّطی امر کند دیگری را به اتلاف مال کسی. یا کسی طعام غیر را در نزد او حاضر کند و بگوید بخور. و او نداند که مال خود او است. زیرا در این جا مباشر ضعیف می شود به سبب اکراه و غرور، و مدخلیت سبب، اقوی است.

و استثنای قتل، به دلیل خارج ثابت شده است. که اکراه منشأ رفع ضمان نمی شود. و بحث سابق نیز بر اصل استثنا وارد است. زیرا که عمومات ادلّه مثل «علی الید ما اخذت حتّی تؤدی» و امثال آن دلالت دارند بر ضمان مباشر، پس چرا در هر دو مورد، ضمان نباشد. و ظاهر این است که دلیل ایشان نیز اجماع باشد، چنان که ظاهر می شود از تذکره و غیر آن.

و از جملۀ مثال آن، این است که کسی بند از پای حیوانی بر دارد و بگریزد. یا در قفس مرغی را بگشاید و بپرد. یا کسی شخصی را در محل سباع بیندازد و او را بدرند. یا قید پای غلامی دیوانه را بگشاید و بگریزد. و از این جهت است که گفته اند که هرگاه قید از پای غلام عاقلی بگشاید و بگریزد، ضامن نیست. و اشکال کرده اند در عاقلی که گریز پا باشد، نظر به این که امر موکول است به عقل و اختیار عبد، که اقوی است از گشادن بند. و این که گریزپائی هم به منزلۀ جنون است و مالک در ضبط او اعتماد به قید

ص: 229

کرده، و این که گشاده منشأ تلف او شده.

و بدان که: کلمات علما در اطلاق «سبب» و تعریف آن، اختلاف دارد و مغایرت فاحشی در ظاهر تعبیرات ایشان هست در کتاب غصب، و کتاب جنایات، و ابواب قصاص و دیات. و به این سبب امر بر مبتدی و متوسط بسیار [صعب](1)

می شود، خصوصاً کلمات علامه در قواعد و تحریر و غیر این ها؛ اولاً در کتاب غصب گفته است که موجبات ضمان، سه چیز است؛ یکی [تفویت به مباشرت](2).

دویّم تسبیب. سیّم اثبات ید به غیر حق که آن را غصب می گویند. و گفته است که تفویت به مباشرت، ایجاد علّت تلف است مثل اکل و قتل و احراق. و تسبیب ایجاد چیزی است که حاصل شود تلف در نزد آن لکن به علت دیگر. هرگاه سبب از باب چیزی باشد که قصد شود از برای توقع آن علّت؛ مثل کندن چاه که تلف حاصل می شود به آن به علّتی دیگر که آن افتادن در چاه است. و مثل باز کردن سر ظرفی که در آن چیز مایعی باشد بیفتد و بریزد. و مثل اکراه کردن غیر بر اتلاف(3).

و گویا مراد او این باشد که در عرف و عادت، حصول علت تلف به آن، از امور نادره نباشد(4).

و از شأن آن این است که این امر بر او مترتب می شود. نه این که بالفعل با آن قصد شود حصول علت تلف. زیرا که حصول ضمان مقطوع به، است هر چند قصد آن را نکرده باشد. چنان که در شرح شیخ علی(5)

نقل شده اشاره به این معنی. و گویا خلافی که کرده اند در مسئلۀ صیاح بر بالغ عاقل در غیر حال غفلت، مبتنی بر این است. چون از

ص: 230

جملۀ اسباب مهلکه نیست در چنین شخصی، بخلاف طفل یا مریض یا غافل.

و در کتاب قصاص قواعد اولاً گفته است که موجب قصاص، اتلاف نفس معصومه است که مکافی قاتل باشد، عمداً، ظلماً. خواه به مباشرت باشد یا به تسبیب(1)و بعد از آن که گفته است قتل عمد یا به مباشرت است یا به تسبیب، و از جملۀ مثال های مباشرت قتل به آلت تیز (مثل کارد و شمشیر) یا به آلت سنگین (مثل سنگ و چوب و امثال آن) را ذکر کرده، و از جملۀ اسباب تسبیب خفه کردن به ریسمان و امثال آن، و گذاردن چیزی بر دهان یا بینی و دست بر نداشتن تا بمیرد، و همچنین انداختن تیر یا سنگ به دست یا منجنیق یا غیر آن، و محبوس کردن و منع نان و آب کردن در مدتی که مثل آن شخص به این سبب می میرد، یا خورانیدن چیزی که در آن زهری باشد و امثال این ها را ذکر کرده.

و بعد از این گفته است که: اقسام موجبات هلاک سه چیز است؛ یکی «شرط» است و یکی «علت»، و یکی «سبب». شرط آن است که موقوف است بر آن تأثیر موثّر و آن را مدخلیّتی در علت نیست، مثل کندن چاه نسبت به افتادن. زیرا که افتادن مستند است به علت آن که گام برداشتن است، و واجب نمی شود به آن قصاص. بل که دیه لازم می شود. و «علّت» آن است که اسناد می کنند فعل را به آن، مثل جراحات قاتله که تولید سرایت الم و درد می کند، و این تولید مرگ می کند. و اما «سبب»، پس آن چیزی است که آن را فی الجمله اثری در تولید هست مثل علت، لکن از حیثیتی هم [شبیه] به شرط است

و از برای آن سه مرتبه ذکر کرده است؛ مرتبۀ اول اکراه غیر است بر قتل دیگری. چون غالب این است که اکراه تولید می کند در مکرَه داعیۀ قتل را. در این جا قصاص بر مباشر است. و مرتبۀ دویم شهادت دروغ است در نزد قاضی که غالب این است که تولید می کند در قاضی داعیۀ قتل را شرعاً. و در این جا قصاص بر قاضی و جلاد هیچکدام

ص: 231

نیست، بل که بر شاهد است، چون به عادت شرع، سبب تلف شده. یعنی از باب قتل به آلت قتاله است هر چند قصد قتل نداشته باشد.

سیّم آوردن طعام زهر دار در نزد مهمان گذاردن که بخورد، که این در عرف و عادت تولید مباشرت قتل می کند. و در این جا نیز قصاص ثابت می شود. و مثل این که چاهی در دهلیز خانه بکند و روی او را بپوشاند، و مهمان را دعوت کند به دخول، که در چاه بیفتد. قصاص لازم می شود(1).

و بعد از آن در باب دیات گفته است که: موجب آن یا مباشرت است، یا تسبیب. و مثال مباشرت را گفته است که کسی تیری به نشانه بیندازد و به انسان بخورد و بکشد بدون قصد آن. که این از برای قتل خطا است. و کسی که از برای تادیب کسی را بزند و بمیرد، این شبه عمد است. و از برای تسبیب [مثال] آورده است آن که کسی چاهی بکند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. و گفته است: سبب آن است که حاصل شود سبب تلف متلف به آن، و به علّتی دیگر، و لکن اگر این سبب نبود آن علت اثر نمی کرد. و همین آن تعریفی هست که قبل از این از برای «شرط» کرده بود.

بعد از آن گفته است که: هر گاه علت و شرط جمع شوند، مثل آن که کسی چاهی بکند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد، پس اگر علت عدوانی است (مثل این که دیگری او را به چاه بیندازد) او ضامن است. و اگر عدوانی نیست (مثل این که خود او به چاه بیفتد) پس اگر آن «شرط» عدوانی است (مثل این که چاه را در ملک غیر کنده بدون اذن او) پس صاحب شرط ضامن است. و الا ضمانی بر او نیست.

و بعد از آن در فصل چهارم گفته است که: هرگاه دو سبب مختلف جمع شوند؛ مثل این که کسی در شارع چاهی بکند، و دیگری سنگی بر کنار او بگذارد، و ثالثی پای او به

ص: 232

سنگ آید و به چاه بیفتد. آن که مقدم است در تاثیر، ضامن است که واضع حجر باشد. و همچنین هرگاه کسی چاهی بکند، و دیگری کاردی در آن نصب کند، و ثالثی در آن بیفتد و به کارد هلاک شود، ضمان بر آن است که چاه کنده(1).

پس نظر کن به این اختلافاتی که در آن کتاب واقع شده، و تأمل کن. و هر چند مواضع خلط و اشتباه در امثله که ذکر کرده غیر این هم هست، و لکن ما متعرض آن ها نمی شویم. و عمدۀ غرض بیان فرق مابین مباشرت و تسبیب و سبب و علت و شرط، است. پس ملاحظه کن در کتاب غصب تعریفی که از برای «سبب» کرده و مثالی که آورده، همان است که در باب قصاص از برای «شرط» ذکر کرده. و در باب دیات آن را یک مرتبه «شرط» نامیده، و بار دیگر سبب نامیده. و ایضاً در کتاب قصاص کشتن به تیر انداختن، و خفه کردن به ریسمان، وبه منع آب و نان از آن [را]، سبب نامیده. و در ارشاد هم چنین کرده، و آن خلاف آن چیزی است که خود در تعریف «سبب» گفته. و در جائی دیگر شأن سبب را گفته که مدخلیت در تولید [علت] داشته باشد، و آن سه مرتبۀ سابقه را مثال آن آورده.

مبتدی بی چاره چه کند با این اختلافات.

و در این جا اطلاق دیگر هم هست از برای «سبب» که آن را در مقابل «جنایت» می گویند. ظاهر این است که مراد از آن، فعلی باشد که مطلقا قصد اتلافی به هیچوجه، با آن فعل نباشد، بل که قصد وقوع فعل به آن شیئ تالف و به غیر آن هم نباشد، مثل کندن چاه نه به قصد افتادن کسی یا حیوانی در آن چاه. و مراد از «جنایت» آن باشد که ایقاع فعل نسبت به تالف حاصل شود، خواه به قصد آن شخص باشد، یا نباشد. و خواه با شعور باشد یا عدم شعور، مثل نائم.

ص: 233

و اطلاق دیگر هم هست از برای «اسباب»، که مراد آن است که در عرف و عادت، آن شیئ سببِ تلف، شود نه این که از باب اتفاق باشد. چنان که در مسئلۀ «صیاح» ظاهر می شود. و لکن ظاهر این است که این معنی همان است که اول از کتاب غصب قواعد نقل کردیم در معنی سبب. و همچنین غیر او ذکر کرده اند.

پس اولاً می گوئیم که: اولی این است [که] کشتن شخصی به تیر انداختن، و خفه کردن، و منع از آب و نان کردن، و امثال آن، همه را داخلِ «علت» بگیریم. بیش از این نیست که «علّیّت» به واسطه شده باشد. پس قتل و اتلاف بالفعل، «مباشرت» است، مثل سر بریدن. و ریختن [زهر در] آب و [خوراندن](1)

آن، فعل تولیدی [است] مثل زخم زدن که سرایت اِلم می کند، و الم مولد موت. پس موت و تلف متولد می شود از فعل مباشرین. پس [علّیت] اعم است از مباشرت نفس علّت بلا واسطه، و مباشرت فعلی که مولّد علت باشد، که فعل دیگری در نیاید. چنان که علامه در تحریر چنین کرده. زیرا که گفته است که علت آن است که مولد موت باشد یا ابتداءً و غیر واسطه (مثل سر بریدن) و یا به وسائط؛ مثل تیر انداختن که مولد جرح است و جرح مولد سرایت، و سرایت مولد موت است.

پس مثال هائی که علامه در قواعد در باب «موجب قصاص» در قتل عمد از برای «تسبیب» آورده، همه داخل «علت» است.

و اما سبب: پس اولی در باب عمد آن است که آن را عبارت گیریم از «آن که مدخلیت در تولید داشته باشد»، یعنی اتلاف متولد شده باشد از فعل این شخص لکن بواسطۀ شخص دیگر، مثل اکراه، و شهادت زور، و حاضر کردن طعام مسموم در نزد ضیف، که این ها مولد داعی اند در شخص دیگر که او علّت حصول تلف شود.

و در علّیّت همه جا ضمان حاصل است در مال، و قصاص ثابت است در قتل.

ص: 234

و در سبب، حکم مختلف است. چنان که در اکراه در قتل گفته اند ضمان و قصاص [بر مباشر است. و در شهادت زور گفته اند] بر شاهد است [نه بر] قاضی و حدّاد(1)، و در احضار طعام مسموم با جهل ضیف، ضمان بر آن است که طعام حاضر کرده، و بر کسی که چاهی در دهلیز کنده و پوشیده و کسی را که جاهل است دعوت کرده که داخل شود.

و اما شرط: پس [آن](2) همان است که در تعریف او گفته است که «تأثیر علت موقوف بر آن هست، و لکن آن مدخلیّتی در علیت و تولید ندارد نه به واسطه و نه بلا واسطه». و آن موجب ضمان در تلف مال و نفس هست، اما به دیه نه به قصاص. به شرطی که بر سبیل عدوان باشد و دیه هم متوجه به فاعل شرط است نه به عاقله، چنان که مصرح به، است در کلام جماعت. و از ابن ادریس دعوی اجماع ظاهر می شود.

و اما [آن چه] به لفظ «اسباب» گفته اند، و مثال را «حافر بئر» و «واضع حجر» ذکر کرده[اند]، چنان که علامه در تحریر تصریح کرده که دیه در این ها بر عاقله نیست. بل که بر مال او است.

پس هر چند کسی را می رسد که بگوید «مناقشه در اصطلاح نیست؛ چه می شود که علامه سبب را وضع کرده باشد از برای معانی متعدده». و لکن غرض ما این است که اگر چنین هم باشد، پس تعریف سبب علی الاطلاق، به آن چه تعریف کرده، صحیح نخواهد بود. و اطلاق او سبب را بر آن چه سبب نیست در اصطلاح، بدون قرینه، خوب نیست.

پس، از آن چه گفتیم معلوم شد که مراد ایشان از تسبیب در مقابل مباشرت (در کتاب غصب) اعم است از «ایجاد شرط» و «ایجاد سبب». به این معنی که این جا گفتیم. و از این

ص: 235

جهت است که در آن جا مثال هائی که ذکر کرده، بعضی از باب شرط است (مثل کندن چاه)، و بعضی از باب سبب است. به این معنی که این جا گفتیم؛ مثل سعایت در نزد حاکم ظالم که موجب این شود که ظالم مال کسی را بگیرد. و مثل خوراندن طعام [مالک](1) به خود مالک با جهل این که مال او است.

می گیرد و بعد از عدّه شوهر می تواند کرد، و مال او مال وارث مسلمان او می شود و قسمت می شود. و قسمت می کنند قبل از موت او بعد از ادای دیون او.

و لکن اظهر این است که (ان شاء الله تعالی) توبۀ او قبول است در نزد حق تعالی. و به سبب توبه، بدن او پاک می شود، و عبادات او صحیح است، و مالی که بعد از توبه به هم رساند مال او می شود، و زن هم می تواند گرفت. و لکن مال سابق ردّه به او بر نمی گردد. و همچنین زن او. بلی آن زن را به عقد جدید می تواند گرفت بعد از انقضای عدّه. و ظاهر این است که در بین عدّه هم می تواند او را عقد کند. و در این جا احکام حرمت عقد، و ترتب حرمت ابدی ثابت نیست. و همچنین هرگاه بدون عقد دخول کند منشأ حرمت ابدی نمی شود. و در ایام عدّه، زوجه مستحق نفقه نیست نه از مال زوج و نه از وارث او.

و اما حکایت میراث: مادامی که توبه نکرده هرگاه کسی از اقارب او بمیرد، میراث به او نمی رسد. بل که به وارث مسلمان او می دهند. و ولد صغیر او که در حین اسلام منعقد شده در حکم مسلمان است. و هرگاه آن مرتد قبل از توبه بمیرد یا نمیرد، مال او مال وارث او است که مسلمان باشد، هر چند بسیار دور باشد. و به وارث کافر او نمی دهند هر چند اقرب به او باشد. و هرگاه وارث مسلمانی ندارد (هر چند ضامن جریره باشد)، مال امام است. و این مثل کافر اصلی نیست که با عدم وارث مسلم به وارث کافر او می دهند. این احکام مرتد فطری بود.

و اما هرگاه مرد مرتد ملّی باشد (یعنی نطفۀ او در حال کفر ابوین او بسته باشد) هرگاه مسلمان بود و مرتد شد، پس قتل او در اول واجب نیست، بل که او را امر به توبه می کنند و مهلت می دهند تا یأس حاصل شود. و احوط این است که تا سه روز مهلت بدهند هر چند یأس قبل از آن حاصل شود. و بعد از آن می کشند. و لکن حقیر در اجرای حدود در حال غیبت امام علیه السلام، تأمّل دارم و توقّف دارم (چون اجرای حدود را به

ص: 237

غیر امام و نایب او، نمی تواند کرد. هر مجتهدی به رأی خود عمل می کند)(1) به غیر دشنام دادن به رسول خدا و ائمّه علیهم السلام، که بنابر مشهور علما اختصاصی ندارد، و هر کس شنود تواند اجرا نماید به شرط عدم خوف فساد.

و مرتد ملّی بمجرد ارتداد، عقد زوجۀ او منفسخ نمی شود، مگر این که غیر مدخوله باشد که به مجرد ارتداد، از زوجیت او بیرون می رود بدون طلاق. و هرگاه مدخوله باشد مادامی که در عده است، اگر شوهر توبه کرد رجوع می کند. و هرگاه توبه نکرد تا عده منقضی شد، نکاح او باطل می شود. و این عدّه عدۀ طلاق است، نه عدّۀ وفات. و اموال او هم از ملک او بیرون نمی رود مگر با قتل او یا موت او، که در آن وقت منتقل می شود به وارث مسلمان او. و اگر وارث مسلمانی ندارد هر چند دور باشد، پس اشهر و اظهر این است که هرگاه هیچ وارثی ندارد حتی ضامن جریره هم، مال او مال امام است.

و زوجۀ مرتد ملّی مادامی که در عدّه است، مستحق نفقه هست از مال او. و همچنین هر کس که نفقۀ او بر او واجب است؛ مثل آباء و اولاد مستحق نفقه هستند از مال او.

و مرتد ملّی هر چند مال او از ملکیت او بیرون نمی رود، و لکن محجور علیه است؛ یعنی حاکم شرع او را منع می کند از تصرف، و نفقه به او می دهد و به هر کس که نفقۀ او بر او واجب است از مال او. تا این جا حکم مرد مرتد بود.

و اما زن مرتده: پس آن مثل مرد مرتد ملّی است هر چند آن زن مرتد فطری باشد. یعنی او را نمی کشند به مجرد ردّه، و محبوس می کنند و در اوقات نمازها او را می زنند، و تند می گیرند بر او در خوراک و پوشاک. و به کارهای سخت وا می دارند تا توبه کند یا بمیرد. و مال او هم از ملکیت او بیرون نمی رود هر چند ممنوع از تصرف باشد. و لکن محکوم است به نجاست تا توبه کند. و مال او هم مادام الحیات تقسیم به ورثه نمی شود.

ص: 238

و بعد از مردن کما فرض الله قسمت می شود.

و اما حکم نکاح او؛ پس اگر غیر مدخوله است و زوجین هر دو مرتد می شوند دفعتاً، پس نکاح منفسخ می شود. و علامه دعوی اجماع بر آن کرده. و در سقوط مهر، دو وجه است؛ و اظهر عدم سقوط است. و هرگاه یکی از آن ها مرتد شود، پس باز نکاح فوراً منفسخ می شود. چون در این جا عدّه نیست که انتظار آن را بکشند. و بر این اجماع اهل علم کافّتاً نقل شده. و فرقی مابین مرتد فطری و ملّی نگذاشته اند.

و اما حکم مهر او؛ پس اگر مرتد زوجه است، پس گفته اند که زوجه مستحق مهر نیست، چون فسخ از جانب او ناشی شده. و این از قواعد مسلّمۀ ایشان است. «علۀ منصوصه» در بعض اخبار هم دلالت بر آن دارد. و ظاهراً خلافی در این نیست. و اگر مرتد زوج باشد، پس مهر ساقط نمی شود، چون فسخ از جانب او شده. و هر چند اشهر این است که واجب است بر او نصف «مهر مسمّی» اگر مهر صحیحی باشد. و نصف «مهر المثل» اگر مهر فاسدی باشد. یا «[مهر] المتعه» می دهند، یعنی احسانی به او می کنند اگر تسمیۀ چیزی در نکاح نشده، مثل طلاق. و لکن اقوی وجوب تمام مهر است(1)،

زیرا که تشبیه آن به طلاق، قیاس است. و جمعی از متأخرین تقویت این قول کرده اند.

و اما حکم عدّۀ وفات در صورتی که زوج مرتد فطری باشد؛ پس در آن خلاف است. و اقوی وجوب است.

و اما هرگاه زوجه مدخوله باشد و ارتداد بعد دخول باشد؛ پس اگر [ارتداد] از زوجه واقع شده، موقوف است انفساخ عقد بر انقضاء عدّه. خواه از فطرت باشد و خواه از ملّت. پس اگر توبه کرد قبل از انقضاء عده، پس زن او است. و اگر نکرد تا عدّه منقضی شد، پس ظاهر می شود که عقد در روز ارتداد منفسخ بوده. و اگر ارتداد از زوج واقع شده،

ص: 239

پس اگر مرتد ملّی است، پس حکم آن همین است نیز. و اگر مرتد فطری است، پس به مجرد ردّه، نکاح او منفسخ می شود و زن او عدّۀ وفات می گیرد، چنان که گذشت.

و مراد ما از عدّه در غیر این صورت، همه جا عدّۀ طلاق است. پس جاری می شود بر آن حکم آن، یعنی مادامی که در عدّه است، شوهر نمی تواند خواهر او را بگیرد، و نه زن پنجمی. و همچنین در آن چه مذکور شد از احکام، ظاهراً خلافی نیست.

و اما هرگاه هر دو با هم مرتد شده اند؛ پس حکم آن نیز از سابق معلوم می شود؛ اگر زوج مرتد فطری است فوراً منفسخ می شود نکاح، و زوجه عدّۀ وفات می گیرد، خواه زوجه مرتد فطری باشد یا ملّی. و اگر زوج مرتد ملّی است، موقوف است فسخ نکاح به انقضای عدۀ طلاق. خواه ارتداد زوجه فطری باشد یا ملّی.

و اما حکم مهر در این اقسام بعد دخول؛ پس این که مهر ساقط نمی شود. و زوجه مستحق تمام مهر است.

و بدان که: هر جا گفتیم «مال مرتد مال وارث می شود و ترکۀ او تقسم می شود»، ظاهر این است که تقسیم مثل تقسیم ترکۀ میت است. پس در زوجه ملاحظه می شود صاحب فرزند بودن زوج و عدم آن، در استحقاق «ثُمن» یا «ربع». و همچنین عدم استحقاق از رقبۀ ارض، و غیر آن. و همچنین ظاهر این است که در هر جا که گفتیم که «عدّه اعتبار می شود و انتظار آن را می کشند»، عدۀ طلاق است و در وقتی است که آن «ذات عده» باشد. پس اگر یائسه باشد، دیگر انتظاری نیست. هر چند تصریحی به این در کلام فقهاء در نظرم نیست. و لکن در کلام ایشان در غیر مدخوله که مذکور شد «به مجرد ارتداد زوج، نکاح او منفسخ می شود، به علت این که در این جا [عدّه ای نیست، و یائسه نیز که عده ندارد مانند این می شود].

[و در این جا در مطابقت] عدّه در جمیع احکام، با عدۀ وفات واقعی وعدۀ طلاق

ص: 240

واقعی (حتی مثل لزوم حِداد(1)

و ترک زینت و امثال آن) اشکال است. و همچنین اشکال است در این که آیا مرتد فطری به سبب ارتداد، در حکم میت است مطلقا؟ یا این که باید وصیت هائی که قبل از ارتداد کرده به جا بیاورند؟ و مالی که بعد از ارتداد و قبل از توبه تحصیل کرده آیا مال او می شود؟ یا نه؟

و اظهر این است که هرگاه کسی نکاح کند آن زن را در عدّۀ زوج مرتد، مثل نکاح درعدّۀ وفات واقعیه باشد در حرمت ابدی در صورت علم با دخول، و غیر این ها. و اما عقد خود زوج بعد توبه در اثناء عده؛ پس اظهر عدم حرمت است، چنان که در عدّۀ باینه. به دلیل «عمومات مؤیّداً بما دلّ علی جواز نکاح الزوج فی العدّۀ البائنۀ». و شکی نیست که از باب مرتد ملّی نیست که هرگاه توبه کند در بین عده، رجوع می کند به زوجه بدون عقد. و همچنین شکی نیست که عدّۀ زوجۀ مرتد فطری، به سبب توبه منقلب به عدّۀ طلاق نمی شود، و عدّۀ او همان عدّۀ وفات است، و لکن نسبت به غیر زوج خود. و اما نسبت به زوج خود، هرگاه خواهد او را در عدّه عقد کند. پس دیگر عدّه باقی نمی ماند که عدۀ طلاق باشد یا عدۀ وفات. بلی چون اصل وجوب عدّۀ وفات است، باید آن را در دست داشته باشد و آن را مراعی دارد تا عقد واقع شود.

و راه خیال آن که(2)

صحیح [نمی داند](3)

عقد زوج را در بین عدّۀ وفات، گویا همان باشد که چون «عموم منزلۀ» مستفاد از اخبار که زوج به منزلۀ میت است و عدۀ او عدّۀ وفات است، و عقد در عدۀ وفات باطل است، و منشأ حرمت ابدی است. و به سبب لفظ «تبین منه زوجته» هم گویا این زوج شخص اجنبی است که می خواهد زوجۀ معتدّه به عدّۀ

ص: 241

وفات را بگیرد، و این جایز نیست.

و این خیال ضعیفی است. زیرا که ظاهر اخباری که دلالت بر حرمت نکاح معتدّه دارد به عدۀ وفات و منشأ تحریم ابدی شدن او، بل که صریح آن ها، حکم نکاح کردن غیر زوج است. چون در میت حقیقی تصور نمی شود که زوجۀ خود را نکاح کند (و «عموم منزلۀ» که در این جا تصور می شود چنان که برای عده تصور می شود که این عده به منزلۀ عدّۀ وفات است) هم برای مرتد تصور می شود که او به منزلۀ میت است. پس به سبب منزلۀ ثابت می شود که منع نکاح در این جا هم از برای «غیر من هو بمنزلته» است که مرتد باشد. پس دلالت آن بر خلاف مطلب مستدِلّ، اوضح است. پس اصل و سایر عمومات عقود، و خصوص عمومات نکاح، [د]لیل صحت است.

و اما دخول زوج به او بر وجه حرام؛ پس ظاهر این است که منشأ حرمت نمی شود چنان که پیش گفتیم.

و همچنین ظاهر این است که کفن و تجهیز زوجه هرگاه در عدّه فوت شد، بر زوج لازم نیست. و همچنین او را غسل نمی تواند داد. و بالجمله؛ به سبب ارتداد زوج، قطع علاقۀ زوجیت می شود. بخلاف موت که منشأ قطع علاقه نمی شود؛ چنان که لفظ «تبین زوجته» در اخبار هم اشعار به آن دارد.

و اما اشکالی که در وصیت کردیم؛ و در مالک شدن او مالی را که بعد از ارتداد و قبل از توبه تحصیل کند؛ پس اما حکم وصیت، پس اظهر این است که وصیت باقی است و اعتبار می کنند آن را قبل از تقسیم مال میان ورثه (مثل دین او) هر چند فقها در این مقام اخراج دین را بی اشکال ذکر کرده اند و در وصیت اشکال کرده اند، اما به گمان حقیر نظر به دلیل، فرقی نباید باشد. مگر این که به خصوص دین، اجماعی داشته باشند. و به هر حال؛ اظهر این است که تقسیم مال بعد از اخراج دین و وصیت است.

ص: 242

و اما کلام در مالک شدن او چیزی را بعد از ارتداد و قبل از [توبه](1)؛

فقهاء در آن اشکال کرده اند بعد از آن که اتفاق کرده اند در این که هر کس از او بمیرد که مرتد وارث او باشد، میراث نمی برد و مال به او منتقل نمی شود، بل که مختص به وارث مسلم است. و اشکال و خلاف در صورتی است که به کسب به هم رساند، مثل حیازت مباحات و امثال آن. و اظهر در نظر حقیر این است که مال او می شود. و انتقال آن به وارث او هم دلیل واضح ندارد. زیرا اخبار ظاهراند در مال قبل از ارتداد، و قیاس باطل است. و دعوی اولویت هم ممنوع است. و بر فرض قول به انتقال [به] وارث، اظهر این است که معتبر وارث حین تملک باشد، نه وارث حین ارتداد. پس هرگاه مرتد شود، در حال ارتداد دو پسر داشته باشد، و بعد از آن یکی از آن ها بمیرد و از او پسری بماند، و بعد از آن مالی تحصیل کند قبل از توبه، تمام به پسر او می رسد. و بنابر قول دیگر مشترک است مابین پسر و پسرِ پسر.

و اما سؤال از نفقه: پس اگر متوفی مرتد ملّی است، پس نفقۀ واجب النفقۀ او از مال اوست، خواه زوجه و خواه غیر زوجه. هر چند خود محجور علیه است در تصرف در مال خود. و هرگاه مرتد فطری است، پس زوجه مستحق نفقه نیست و ارتداد سبب قطع علاقۀ زوجیت شده. و همچنین سایر کسانی که نفقۀ آن ها بر او واجب است حق نفقه در مال سابق بر ارتداد ندارند. و اما در مالی که بعد کسب کرده، پس ظاهر این است که (بنابر مختار ما که مالک می شود) ثابت باشد نفقه. غایت امر این است که خود محجور علیه است(2)

در تصرف در آن، اما سقوط از کجا معلوم می شود.

و اما سؤال از اولادی که در صورت مفروضه حاصل می شود که با جهالت به

ص: 243

حرمت دخول، حاصل شده؛ پس آن اولاد در حکم حلال زاده اند.

و اما سؤال از ارتداد در حال غیظ و کج خلقی؛ پس اگر غیظ به حدی است که او را از اختیار و حالت طبیعی، به در ببرد، پس حکم به ارتداد او نمی شود. و دعوی این معنی با امکان آن، هم از او مسموع است. و اما هرگاه قصد آن زن تزویر باشد (یعنی حقیقتاً مرتد نمی شود اما امری که ظاهر آن ارتداد است به عمل می آورد به جهت استخلاص خود از دست شوهر، که می خواهد مفارقت کند. و شوهر او را طلاق نمی گوید. صورت ردّه به عمل می آورد مثل این که پا بر قرآن می گذارد و امثال آن، که وا نماید که من مرتدّ شده ام، و توبه هم نمی کنم تا عدّه منقضی شود. و اگر غیر مدخوله باشد محتاج به عدّه هم نخواهد بود) پس اظهر این است که در صورتی که معلوم باشد که به این قصد شده، این در حکم ردّه نیست. و آن ملعونه فاسق محروم است. و چنین در خاطرم هست که آخوند ملا محمد باقر مجلسی در «رسالۀ حدود و دیات» تصریح به آن کرده باشد.

و اما سؤال از امری که موجب ارتداد می شود: پس بدان که ارتداد، عبارت است از کافر شدن بعد از اسلام. و آن حاصل می شود به این که اقرار کند که «من از دین اسلام به در رفتم». و ظاهر این است که اظهار شک در خدائی خدا، و پیغمبری پیغمبر، هم ارتداد است، بل که ظاهراً خلافی در آن نیست. و [یا](1)

این که اظهار یکی از دین های باطل کند مثل یهودیت و نصرانیت و مجوسیت در حال اختیار. یا سجده کند از برای بت، یا آفتاب، یا ستاره، یا برای مخلوقی به قصد خدائی او. یا انکار کند چیزی را که به بدیهه از دین پیغمبر (صلّی الله علیه و آله) است؛ مثل وجوب نمازهای پنجگانه، و روزۀ رمضان، و امثال آن. یا زیاد کند در دین چیزی که بدیهتاً نفی آن ثابت است؛ مثل این که نماز

ص: 244

ششمی بر پنج بیفزاید. یا استخفاف کند به چیزی که تعظیم آن به بدیهۀ دین واجب باشد؛ مثل این که (العیاذ بالله) قرآن را یا بعض آن را در میان نجاسات بیندازد. و همچنین مثل صحیفۀ کامله و ادعیۀ مأثوره از خاندان نبوت را با لگد بر آن ها بزند. یا نسبت به ضرایح مقدسۀ معصومین، چنین کارها بکند. یا دشنام به پیغمبر خدا (صلّی الله علیه و آله) و ائمۀ هدی و فاطمۀ زهرا (صلوات الله علیهم اجمعین) بدهد. بل که سایر انبیا و اوصیای ایشان و ملائکه هم چنین است.

و از این جمله است این که بعض عوام دلتنگ می شوند می گویند «ای خدا به پائین افتی و زیر و زبر شوی»- العیاذ بالله- و قطع نظر از این که «مجسِّمه» کافرند یا نه، این دشنام است به خدا، و استخفاف به او. و ضروریات دین که منکر آن کافر است، بسیار است. و الحال مجال حصر آن نیست. حق تعالی همگی را از شرّ نفس و شیطان محافظت کند، و قوّت دین و ایمان عطا کند.

تملک النماء حین الحیوۀ، اذا تأخّر القبول فی مابین الموت و القبول، لا بین الایجاب و القبول.

فظهر من ذلک انّ للانسان حق ملک فی ماله بعد الموت فی الجملۀ، فله ان یجعله لغیره بعد الموت. فملکه فی القدر الموصی به، مستصحب فی الجملۀ، و له التصرف فیه بعد الموت بان یجعله لغیره بعد الموت. بخلاف المیراث فانّه من الامور القهریۀ و الاحکام الوضعیۀ الّتی وضعها الشارع، و لیس للمالک مدخلیۀ فیه، سواء کان فی صورۀ لم یکن هناک دین او وصیۀ، او کان و عُمل علی مقتضا هما.

و اما الدین؛ فهو متعلق بذمّۀ الانسان الحی، و لا یتعلق بالمال فی حال الحیوۀ، الاّ فی مثل المحجور علیه فی بعض الاحیان کالمفلّس. نعم اذا مات الانسان فیتعلّق حینئذ بماله. فیجب الاداء منه. و ذلک ایضا قهریّ؛ حق [تعیّنه](1) بالموت. نعم قد یسقط عن المال و الذّمۀ باداء الوارث عن مال نفسه، او المتبرّع.

اذا عرفت هذا، فنقول: انّهم استشکلوا فی [انفاذ] وصایاه بعد ما حکموا باخراج دینه من ماله. و الجمع بینهما مشکل. بیان ذلک: انّه قد ورد الاخبار الکثیر فی المرتد الفطری انّه یقسم ماله بین ورثته بمجرد الارتداد، و تبین زوجته و تعتد عدۀ الوفات، و لا یستتاب، فیقتل. فحینئذ یحتمل ان یکون هذا حکماً تعبدیّاً فی المرتد مبایناً لحکم المیت فی ماله. فمعناه انّه لا یتوجه دینه الی ماله، بل یبقی فی ذمته الی یوم القیامۀ، و تقسم بین ورثته. و کذلک لا یخرج مؤنۀ تجهیزه. فلا یُعمل بوصیته، اذ الوصیۀ بالمال و التجهیز مشروطان ببقاء المال له بعد الموت. کما اشرنا. و قد مرّ انّه داخل فی مفهوم الوصیۀ. و لا ریب فی عدم الوجوب اذا لم یکن هناک مال. و المفروض فی هذا الاحتمال هو هذا.

ص: 246

و یحتمل ان یکون المراد انّه یصیر بالارتداد کالمیت مطلقا، و ذکر تقسیم المیراث و بینونۀ الزوجۀ و عدّۀ الوفات من باب المثال. و یشکل حینئذ بانّه لا یحضرنی فی کلماتهم خلاف فی وجوب اداء دیونه من ماله. و هو لا یناسب اشکالهم فی انفاذ الوصیۀ دون اداء الدین. فانّه علی الاحتمال الاول لا دلیل علی وجوب اداء الدین من ماله الاّ ان یکون بالخصوص اجماعیاً. اذ القول بانّه من باب کونه محجوراً علیه یستلزم تملکه للمال، و هو خلاف فرض هذا الاحتمال. مع انّهم لم یقولوا به فی غیر المرتد الملّی. و علی الاحتمال الثانی فلابدّ من عدم الاستشکال فی انفاذ الوصایا ایضاً. و قد ذکرنا انّ المراد بتقسیم المال فی الوراث حینئذ، هو التقسیم المبنیّ علی فرض کونه کالمیت. و هو انّما یکون بعد اداء الدین و انفاذ الوصیۀ، لقوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ»(1)، و غیره من الادلّۀ.

ثم: علی الاحتمال الاول، لا ینافی عدم وجوب اداء الدین و انفاذ الوصیۀ بسبب الارتداد بالنسبۀ الی ماله قبل الارتداد، و وجوبهما بالنسبۀ الی المال الذی یحصل له بعد التوبۀ، علی القول بقبول توبته و صحۀ تملکه للمال الجدید. کما هو الاقوی.

بقی الکلام فی الترجیح بین الاحتمالین المتقدمین: و لا یبعد ترجیح الثانی، لما یظهر من تلک الاخبار انّه فی حکم المیت فی ماله و زوجته. فیجری علیه احکام المیت. و لاستصحاب الملک، اذ لم یظهر من الاخبار الاّ کونه کالمیت. سلّمنا لکنه لم یظهر خلاف. فالاستصحاب باق علی حاله. و یظهر الثمرۀ فی ما لم یتب حتی مات و بقی الاموال السابقۀ. اذ القدر المتیقّن مما ورد فی الاخبار من تقسیم الترکه بین الورثۀ انّما هو اذا لم یکن هناک دین و وصیۀ کما انّ الاصل عدمهما ایضاً. فیستصحب حکم الدین و الوصیۀ.

ص: 247

و اما الکلام فی تملکه بعد الردّۀ: فامّا بعد التوبۀ و قبولها (کما هو المختار) فلا اشکال فیه. و اما قبل التوبۀ، ففیه اشکال. فلابدّ هنا من تمهید مقدمۀ؛ و هی انّ قولنا «المرتد کالمیت» فیه اعتبارات بملاحظۀ الامور اللاحقۀ بالموت؛ فبعضها باعتبار مفهوم المیت، مثل کونه بلا روح، و غیر حساس. و لا دخل لها فی المقام اصلاً. و منها ما یلحقه من الاحکام من حیث انّه میت، مثل انّه یجب الغسل بمسه. و منها انّه ینجس بالموت و ان کان مسلماً، و [یطهر](1) بالغسل ان کان مسلماً و یجب غسله و تکفینه، و یجب الصلوۀ علیه کذلک ان کان له ست سنین، و مثل انّه لا یملک شیئاً فی الجملۀ.

و منها یلحقه بالاضافۀ الی الغیر؛ مثل انتقال ماله بالمیراث، او الدین، او الوصیۀ، و مثل وجوب عدۀ الوفات علی زوجته، و نحو ذلک. و هکذا.

و اذا قلنا انّ «المرتد کالمیت»، فلابد ان یلاحظ انّ المراد التشبیه فی ایّ من المقامات. فاذا دلّ الدلیل علی انّ المراد واحد من الاعتبارات (اذ لم یفهم من الدلیل الاّ احدها) فانّما یثبت الاتحاد فی الحکم من هذه الجهۀ، لاغیر.

اذا تمهّد هذا فنقول: غایۀ ما یثبت من الاخبار هنا فی حکم المیت باعتبار ملاحظته بالنسبۀ الی ماله و زوجته، و کیفیۀ الانتقال منه الی غیره، و ما یتعلق من الاحکام بردّته. فلا یجوز التعدّی الی سایر المقامات. و من البیّن انّ عدم تملکه للمال، لیس من هذا القبیل. لکنّهم استشکلوا فی تملک المرتدّ الفطری قبل التوبۀ، بعد ما اتّفقوا علی انّه لا یملک المیراث ان مات قریب له. فانّ المیراث انّما یکون للمسلم من الورثۀ و ان کان بعیداً، و مع فقده فانّما هو للامام. و کذلک اذا کان له دین علی غیره فاذا وفّاه فینتقل الیه ضمناً و ینتقل منه الی الوارث، کما فی المیت.

ص: 248

و استشکلوا فی ما لو حصل المال بالکسب کالاحتطاب و الاحتشاش، و غیره. و قد قیل فی وجه الاشکال؛ اما فی جانب العدم، فلانّه اذا لم یتمکّن من حفظ المال الحاصل و حکم بزواله، فعدم دخول المتجدّد اولی. لانّ حفظ الثابت اسهل من تحصیل المتجدد، سیمّا علی القول باستغناء الباقی عن المؤثر، و لانّه یجری علیه حکم المیت بالنسبۀ الی املاکه فلا یملک کما لا یملک المیت. و اما فی جانب الثبوت، فلوجود سبب الملک و هو [استیلاء](1) الادمی علی مباح بنیّۀ التملک، فیثبت سببه. و لانّ انتقال الملک الی غیره لا ینافی تملکه. فالفائدۀ انّما هو الانتقال الی غیره.

قال فی غایۀ المراد: «الاصح انّه لا یملک و هو اقرب وجهی القواعد، لانّ الاستیلاء مع النیّۀ لیس علۀ تامۀ للملک اذا لم یکن القابل حاصلاً کالعبد. و القابل هنا ممتنع الملک»(2).

اقول: و قد ظهر ممّا ذکرنا، ضعف هذا الدلیل. لانّ الکلام انّما هو فی عدم القبول، فهو یشبه المصادرۀ. و التمسک باصالۀ عدم کونه قابلاً، مندفع بعموم مادلّ علی تملک المباحات(3) بالحیازۀ و الاحیاء بدون تخصیص بالمسلم. و کونه فی حکم المیت فی نقل المیراث و الدین و الوصیۀ التی انّما هو المسلّم من الاخبار، لا یوجب التعدی الی اتحادها فی مقام آخر، فضلاً عن الاولویۀ. فالاولویۀ ممنوعۀ. و القیاس باطل. فلم یبق وجه للتعدّی.

و من ذلک یظهر الاشکال فی الوجه الاخیر من جهۀ اخری، و هو منع الانتقال الی

ص: 249

الغیر حتی یقال انّه ثمرۀ التملک. و لا استبعاد فی جعل الشارع الارتداد سبباً لزوال الملک السابق علی الارتداد، دون ما یتجدّد.

ثم: ان الشهید الثانی قال فی الروضۀ (بعد ذکر الاشکال): «و لو ادخلنا المتجدّد فی ملکه (کالاحتطاب و الاحتشاش) صارارثاً. و علی هذا لا ینقطع ارثه مادام حیّاً، و هو بعید»(1). اقول: و لعلّه اراد بذلک تضعیف القول بالتملک لایجابه ذلک الامر البعید. و فیه انّ ذلک لیس بابعد من بقاء الاموال المجتمعۀ بحیازته و کسبه، علی اباحته الاصلیۀ فیجوز لکل احد حیازته و تملکه. اذ المفروض عدم ما یوجب صیرورته ملکاً لاحد، و لیس من باب الملک الذی لا مالک له حتی یکون من الانفال من هذه الجهۀ(2) و یکون مصرفه الفقراء.

و ایضاً: ما ذکر مبنیّ علی انّه لا ینفکّ القول بملکه عن القول بالانتقال الی وارثه. و قد عرفت ما فیه، اذ المتبادر من الاخبار تقسیم ماله الذی کان قبل الارتداد، و لا التفات فیها الی حال ما یتجدّد، نفیاً و اثباتاً. سیمّا بملاحظۀ وجوب قتله فوراً و عدم استتابته. و قد عرفت بطلان القیاس فضلاً عن الاولویۀ. و لا استبعاد فی تملکه بعد الارتداد و بقائه علی حاله حتی یموت او یقتل فیکون الارث بسبب الموت.

ثمّ علی القول بالانتقال و الارث فی المتجدد؛ هل یختصّ بوارثه عند الارتداد؟ [ا]و عند التکسب؟ و جهان؛ من کون سبب الانتقال هو الارتداد، فیعتبر الوارث عنده. و من کون التکسب تمام سبب الملک، فیعتبر الوارث عنده. فلو کان له ولدان حین الارتداد و مات احدهما عن ولد قبل التکسب، فعلی الاول یکون المال بین الولد و عمّه. و علی

ص: 250

الثانی یختصّ بالعم.

اقول: و لا یخفی ضعف الوجه الاول، اذ المراد من ورثته فی قولهم علیهم السلام فی من ارتدّ انّه یقسم ماله فی ورثته، وارثه بالفعل حین الارتداد. کما انّ المراد من ماله هو ماله کذلک. فاذا اردنا اجراء الحکم فی المال المتجدد، فلابدّ اَن نقول: حکم من استمرّ علی الارتداد، حکم من صدر عنه الارتداد بالفعل. فکان هنا قضیتین؛ احدهما من ارتد (یعنی سبّ النّبی صلی الله علیه و آله مثلاً) فیقسم ماله فی ورثته. یعنی ماله قبل السّب و وارثه حین السّب، لو فرض میتاً. و الثانیۀ ان من کان مرتداً و لو بالسّب الواقع فی العام السابق، لو تکسب مالاً فی هذا العام، و قلنا بانه یملکه، فیقسم ماله فی ورثته؛ یعنی ماله الحاصل متجدداً حال الاستمرار فی وارثه الذی هو وارثه حینئذ. سیمّا بملاحظۀ کون استعمال المشتق مجازاً فی ما انقضی عنه المبدأ. و کذلک فی القضیۀ الاولی بالنسبۀ الی من یرثه بعد ذلک لو مات، لکونه مجازاً فی ما لم [یتلبّس](1) به بعدُ. و الحاصل انّ الفرق واضح بین [حدوثه](2) و بین بقائه و استمراره.

و موضوع القضیتین مختلف بسبب اختلافهما. و ظاهر الاخبار هو الاول. و مقتضی القیاس هو جعل الثانی کالاول. فالموضوعان مختلفان و یتبعهمامتعلّقاتهما و المضافات الیهما.

تنبیه: اذ قد عرفت المقامات فی تشبیه المرتد بالمیت (و اختلافها فی الاحکام، و انّ المراد هنا تشبیهه بالمیت فی الاحکام التی یلحقه مضافاً الی الغیر مثل اعتداد زوجته عدّۀ المتوفّی، و تقسیم امواله فی الورثۀ، و ملاحظۀ الدین و الوصیۀ، و غیر ذلک) فهل یثبت

ص: 251

فی هذه العدّۀ ما یثبت فی عدّۀ المتوفّی عنها زوجها، کوجوب الحداد، فیه اشکال. لاقتضاء عموم المنزلۀ المستفادۀ من الروایات، ذلک. سیمّا مع ثبوته فی عدّۀ [زوجۀ] المفقود بعد الفحص و الیأس. و لانّ الحداد [تخبر عن](1) وقوع موادّۀ، فلا یحسن [موادّۀ] من حادّ الله(2).

و یمکن المعارضۀ بانّه موجب للمبالغۀ فی کونه کالمیت و انّه لیس لوجوده ثمرۀ. و اما المفقود، فهو لیس کذلک فان العلّۀ هنا هو ظن الموت الحقیقی، لا مجرد الالحاق بالمیت کالمرتد.

و کذا الاشکال فی من تزوّجها فی العدۀ، و ترتب الحرمۀ الابدیۀ فی بعض الصور. و الاظهر الحرمۀ فی ما یحرم فی عدّۀ الوفات الواقعیۀ، لعموم الاخبار. و اما عقد الزوج بعد التوبۀ فیها، فالاظهر عدم الحرمۀ. للعمومات، سیمّا مادلّ علی جواز النکاح من الزوج فی العدّۀ الباینۀ. و اما دخوله حراماً؛ فالظاهر عدم نشره الحرمۀ، لعدم دلیل فی غیر العدّه الرجعیۀ.

و من کل ذلک یظهر؛ انّ التعدی من المنصوص (اعنی الاعتداد و تقسیم الترکۀ) مشکل. بل یظهر منها عدم الاطّراد، فانّها تدلّ علی بینونۀ زوجۀ المرتد، و زوجۀ المیت لا تبین [منه](3) مطلقا، بل یبقی حکم الزوجیۀ بعد الوفات فی الجملۀ، کو جوب الکفن علی الزوج و جواز نظر کل منهما الی الاخر حتی الی العورۀ، و جواز غسله. بخلاف المرتدّ. و استشکلوا فی لزوم عدۀ الوفات علی غیر المدخولۀ، مع ثبوتها فی المیت. و الاقوی الثبوت، بعموم النصوص.

و اما المهر: فلا اشکال فی عدم سقوطه مع الدخول. و اما بدونه؛ فالمشهور انّه

ص: 252

کالمیت بنصف. و الاقوی، العدم. لانّ الاقوی وجوب تمام المهر بالعقد، و الطلاق یوجب التنصیف بدلیل. و کذلک سایر مادلّ علیه الدلیل فی الحاق المرتدّ به حیاً.