ص :2

ص :3

ص :4

بل ان «البینات» و «الایمان» هما العنصران الاساسیان ل «القضاء» .

و أما حکم القاضی بعلمه ففیه کلام، علی أنه من الندرة بمکان، و کذا حکمه استنادا إلی الإقرار، بل قد یقال بعدم توقف الأخذ به علی الحکم.

و یدل علی ما ذکرنا قوله صلی اللّه علیه و آله: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» (1)و قول الباقر علیه السلام: «أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، أو یمین قاطعة، أو سنة ماضیة من أئمة الهدی» (2). و لعل المراد من السنة الماضیة من أئمة الهدی هو المراد مما أشار إلیه الإمام علیه السلام فی خبر أبی خدیجة بقوله «قضایانا» (3).

و «البینات» جمع «البینة» و هی «الشهادة العادلة» و «الایمان» جمع «الیمین» و قد وصفها فی الخبر الثانی ب «القاطعة» .

و فی کل من «البینة» و «الیمین» بحوث علمیة علی ضوء الروایات الواردة فی أحکامها، و حدودهما، یتبین من خلالها جانب من اهتمام فقه أئمة أهل البیت علیهم السلام بموضوع القضاء، و شدة احتیاطه فی الحقوق، و مدی تلائم تلک الاحکام مع قضاء الفطرة و حکم العقل.

و من هنا فقد نصت الاخبار علی أن کل حکم توفرت فی مقوماته و مقدماته الموازین المقررة فهو نافذ، لانه حکم اللّه، و الا فهو مردود، لانه حکم الجاهلیة:

فعن الامام علیه السلام: «الحکم حکمان، حکم اللّه عز و جل، و حکم أهل الجاهلیة، فمن أخطأ حکم اللّه حکم بحکم الجاهلیة» (4).

ص:6

بل هو مردود ان لم یکن کذلک و ان کان حقا:

فعن الامام علیه السلام: «القضاة أربعة، ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة، رجل قضی بجور و هو یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنة» (1).

و علی هذا فان من «الحکم بما أنزل اللّه» قضاء القاضی «بالحق و هو یعلم» .

و هذا العلم ان أخذ من «أهل بیت النبوة» فهو علم، و الا فجهل و ضلال، قال أبو جعفر علیه السلام فی حدیث: «فلیذهب الحسن-یعنی البصری-یمینا و شمالا، فهو اللّه ما یوجد العلم الا ههنا» (2). و قال علیه السلام لسلمة بن کهیل و الحکم بن عتیبة: «شرقا و غربا، فلا تجدان علما صحیحا، إلا شیئا صحیحا خرج من عندنا أهل البیت» (3).

فیکون معنی الآیة الکریمة «وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِکَ هُمُ اَلْکافِرُونَ» علی ضوء ما تقدم و الأحادیث الواردة عن الفریقین (1)فی شأن أهل

ص:7

البیت و علومهم: و من لم یحکم بشیء خرج صحیحا من عند أهل البیت فحکمه حکم الجاهلیة و ان کان فی درهمین، و أولئک هم الکافرون.

ثم ان «الشهادة» أکثر دورا و أعمق أثرا من «الیمین» فی حکم الحاکم، «فإنما الشاهد یبطل الحق و یحق الحق، و بالشاهد یوجب الحق، و بالشاهد یعطی» (1).

و قد وردت فی أحکامها آیات من الکتاب، و نصوص کثیرة عن الأئمة الأطهار أوردها صاحب الوسائل رحمه اللّه فی 56 بابا. و من هنا کانت مباحثها فی الکتب الفقهیة أوسع من مباحث «الیمین» . و یعجبنی أن أذکر هنا بثلاثة أمور مستفادة من الکتاب و السنة فی «الشهادة» :

الأصحاب به.

الا أن التحقیق هو کفایة خبر الثقة فی الموضوعات أیضا، للسیرة القطعیة التی لا یصلح للردع عنها مثل خبر مسعدة، المخدوش دلالة بل و سندا، و الإجماع المدعی لیس بحجة، و لا یکشف عن اعتبار الخبر عندهم، لاختلافهم فی الاستدلال فی المسألة.

و أیضا لا یعتبر فی المخبر الثقة أن یکون عادلا، للسیرة العقلائیة القطعیة، و کون آیة النبإ رادعة عن هذه السیرة یتوقف علی أن یکون الأمر فیها بالتوقف عن قبول خبر الفاسق تعبدا شرعیا، الا أن مقتضی الأمر بالتبین و التعلیل بعدم الإصابة. هو الإرشاد الی ما علیه السیرة العقلائیة، من عدم الاعتماد علی خبر الفاسق، لا لکونه فاسقا بل من جهة عدم الوثوق بخبر الفاسق، و حینئذ فحیث یکون الفاسق صادقا فی اخباره فلا حاجة الی التبین، لعدم ترتب الإصابة بجهالة و الندم علی العمل بخبره.

فتحصل أنه لا یعتبر التعدد و لا العدالة فی الاخبار عن الموضوعات، لعدم ثبوت الرادع عن السیرة القائمة فیها. هذا فی غیر باب القضاء.

أما فی باب القضاء فلیس الأمر بهذه السهولة، لانه الباب الموضوع لحل المنازعات و فصل الخصومات الواقعة فی النفوس و الفروج و الأنساب و الأموال و الحقوق. هذه الأمور التی شدد الشارع فیها و أکد علی الاحتیاط. فکان مقتضی الحکمة أن لا یکتفی بشهادة الثقة و لا العدل الواحد، بل اعتبر «البینة» فقال: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» و «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» .

و لم یرد عن الشارع الحکم بشهادة الواحد، و حیثما حکم بشهادته لقبه ب «ذو الشهادتین» .

ص:9

و من هنا کان للفظ «البینة» وضع خاص فی عرف الشرع و المتشرعة، فی مقابل معناه اللغوی، و ان شئت فقل: ان «ما یبین الشیء» فی بحوث القضاء هو «الشهادة العادلة» .

نص-ظاهرا-فی ضمان من کتم الشهادة.

اذن یحرم کتمان الشهادة. و یجب أداؤها. و یحرم الشهادة بغیر حق.

لکن قبولها یتوقف علی أن تکون «عادلة» .

و أمّا من جهة العدد فان العدد المعتبر یختلف بحسب اختلاف الموارد و ان کان المعتبر فی کلّ مورد لم ینص فیه علی عدد خاص هو «شهادة العدلین» فالشهادة العادلة فی مثل السرقة هی شهادة العدلین، و فی مثل الزنا شهادة أربعة رجال، و أمّا شهادة الواحد و الامرأتین، و الواحد مع یمین المدعی، و شهادة النساء المنفردات فلا تقبل فی حقوق اللّه مطلقا. و الشهادة العادلة فی مثل الطلاق من حقوق الناس هی شهادة العدلین، و فی مثل الدین منها:

شهادة العدلین، شهادة الواحد و الامرأتین، الواحد و یمین المدعی. و فی مثل الولادة: شهادة العدلین، شهادة الواحد مع الامرأتین، شهادة أربع نسوة، و ذلک لان الولادة هی ممّا یعسر أو لا یجوز اطلاع الرجال علیه غالبا، فقبلت فیها شهادة النساء منفردات. الی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الثالث من الکتاب.

و أمّا من جهة کونها شهادة فرع، فإن الشهادة علی الشهادة انما تکون عادلة فیما إذا کانت واجدة للقوانین المقررة فیها، فإنّ الشهادة علی الشهادة کیف تتحمل؟ و متی تقبل؟ و فی أی موضع تقبل؟ و ممن تقبل؟ . الی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الرابع من الکتاب.

و أمّا من جهة الطواری علی الشاهد، فإنّ الشهادة العادلة هی الشهادة الواجدة للقوانین المقررة، فیما لو شهد الشاهدان-مثلا-فماتا، أو شهدا ثم فسقا أو شهدا فرجعا. الی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الخامس من الکتاب.

و هذا الکتاب دوّنت فیه نتیجة ما تلقیته من دروس سیدنا الأستاذ الأکبر سید العلماء و المجتهدین، فقیه الأمة و زعیم الحوزة العلمیة، المرجع الدینی

ص:12

الکبیر، آیة اللّه العظمی فی العالمین، الحاج السید محمد رضا الموسوی الگلپایگانی، دام ظله الوارف، فی «کتاب الشهادات» و أضفت إلیه أشیاء کثیرة فی المتن و الهامش، ثم وفّقت لنشره بعد أن أذن دام ظلّه بذلک نزولا عند رغبة بعض الزملاء الأفاضل.

و سیتجلّی فی هذا الکتاب-بما اشتمل علیه فی أبوابه الخمسة من البحوث العلمیة العالیة، و التشریعات الدقیقة العادلة-جانب من جوانب عظمة الفقه الجعفری و أصالته، دون سائر المذاهب، فضلا عن القوانین الوضعیة الحدیثة.

و انی إذ أشکر اللّه علی أن وفقنی لنشر بحوث السید الأستاذ فی البیع و القضاء و الشهادات. أسأله عز و جل أن یمنّ علینا بمزید الاستفادة من محضره الشریف، و أن یجعل أعمالنا خالصة لوجهه الکریم. انه سمیع مجیب.

قم المقدسة-15 شعبان علی الحسینی المیلانی

ص:13

ص:14

کتاب الشهادات

ص:15

ص:16

«أشهد.» .

و فی خبر عن مولانا الرضا علیه السلام: انّ الحضور شهادة، فقد «سئل عن رجل طهرت امرأته من حیضها. فقال: فلانة طالق و قوم یسمعون کلامه و لم یقل لهم: اشهدوا. أ یقع الطلاق علیها؟ قال: نعم. هذه شهادة» (1).

فتحصل من ذلک: أن «الشهادة» أمر غیر «أداء الشهادة» ، و لذا یقال:

هل یجب علی الشاهد الشهادة أو لا؟ و أنّ الشهادة قد تکون و لیس بعدها أداء و أنها تتحقق فی الحق و غیره کالهلال، و من غیر الحاکم و منه، و أنّ الروایة غیر الشهادة.

فتعریفهم للشهادة شرعا بأنها: «اخبار جازم عن حقّ لازم للغیر واقع من غیر حاکم» لا یخلو عن نظر.

فالأولی إیکال الأمر إلی العرف، و لا یبعد دعوی کون الشهادة عند أهل العرف إنشاء-لا اخبارا، و ان کان ظاهر اللفظ کذلک، نظیر قول البائع «بعت» . بأن یکون قول القائل: «أشهد أن لا إله إلاّ اللّه» إنشاء، لا أنه یخبر عن ثبوت الوحدانیة للّه عز و جل عنده. فتأمل.

و کیف کان فقد یعتبر فی الشهادة التعدّد، بخلاف الاخبار و الروایة، فإن کان للشهادة منشأ کانت صادقة، و الاّ فهی کاذبة.

قال المحقق قدس سره:

«و النظر فی أطراف خمسة:

ص:18

ص:20

قال المحقق: (و یشترط ستة أوصاف) :

و قد اختلفت عبارات الأصحاب فی قبول شهادته، فی خصوص الجراح و القتل. کما سیأتی.

بناء علی اشتراط التکلیف أو البلوغ فی صحّة الاتصاف بها. و لو سلّم الإطلاق فإنّ الآیة المعتبرة للرجولیة صالحة للتقیید، و لیس موردها بمخصص لها.

و أما الاخبار فهی علی طوائف، فمنها ما هو مطلق، و من ذلک:

1-هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل وَ لا یَأْبَ اَلشُّهَداءُ . قال: قبل الشهادة. و قوله وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ . قال:

بعد الشهادة» (1). و هذا مطلق بغض النظر عما ذکرنا.

2-أبو الصباح عن أبی عبد اللّه علیه السلام «فی قوله تعالی وَ لا یَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا . قال: لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد علیها أن یقول: لا أشهد لکم علیها» (2).

3-جراح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا دعیت إلی الشهادة فأجب» (3).

4-سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل:

ص:23

وَ لا یَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا فقال: لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد علیها أن یقول: لا اشهد لکم» (1).

5-داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یأب الشاهد أن یجیب حین یدعی قبل الکتاب» (2).

و منها ما یدل علی عدم قبول شهادة الصبی مطلقا، و من ذلک:

1-محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: «فی الصبی یشهد علی الشهادة فقال: ان عقله حین یدرک أنه حق جازت شهادته» (3).

2-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: ان شهادة الصبیان إذا أشهدوهم و هم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها» (4).

3-عبید بن زرارة-فی حدیث-قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی یشهد علی الشیء و هو صغیر قد رآه فی صغره ثم قام به بعد ما کبر فقال:

تجعل شهادته نحوا «خیرا» من شهادة هؤلاء» (5).

ص:24

و منها ما یدل علی القبول فی خصوص القتل، أو مقیدا بقید، مثل:

1-جمیل: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: تجوز شهادة الصبیان؟ قال: نعم، فی القتل، یؤخذ بأول کلامه، و لا یؤخذ بالثانی منه» .

و هذا الخبر صحیح علی الأظهر (1).

2-محمد بن حمران: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة الصبی، قال فقال: لا، إلا فی القتل، یؤخذ بأول کلامه، و لا یؤخذ بالثانی» .

و هو معتبر عند بعضهم، خلافا للجواهر تبعا للمسالک (2).

3-أبو أیوب الخزاز: «سألت إسماعیل بن جعفر: متی تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنین. قلت: و یجوز أمره؟ قال فقال: ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله دخل بعائشة و هی بنت عشر سنین، و لیس یدخل بالجاریة حتی تکون امرأة، فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره، و جازت شهادته» (3).

ص:25

و هذا الخبر لیس عن المعصوم فهو موقوف، لکن لا یبعد أن یکون له اعتبار ما لجلالة قدر إسماعیل، و شدة حب أبیه الصادق علیه السلام له (1)، الا أن ما یدل علیه، و هو التسویة بین الرجل و المرأة فی الاحکام، و قبول الشهادة مطلقا ممن بلغ عشر سنین، مخالف لما علیه الأصحاب، فهم معرضون عن هذا الخبر، و ذلک یسقطه عن الاعتبار.

4-محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام فی شهادة النساء «لا تجوز شهادتهن إلا فی موضع ضرورة، مثل شهادة القابلة. و مثل شهادة الصبیان علی القتل، إذا لم یوجد غیرهم» و فی روایة «محمد بن سنان» خلاف معروف (1).

5-طلحة بن زید عن الصادق عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام:

«شهادة الصبیان جائزة بینهم، ما لم یفترقوا، أو یرجعوا إلی أهلهم» .

«و طلحة بن زید» عامی (2).

ص:26

النافع، بل هو معقد إجماع محکی الخلاف و الانتصار، فیکون هو الدلیل العمدة، لکن فی التحریر و الدروس الاشتراط بأن لا یبلغ الجراح النفس.

و مختار المحقق هنا هو أولویة الاقتصار علی القبول فی الجراح، معللا بأن التهجم علی الدماء بخبر الواحد خطر.

انما الکلام فی الشروط المعتبرة فی القبول، فقد اختلفت عبارات الأصحاب فیها، تبعا لاختلاف النصوص، فاعتبر الشیخ رحمه اللّه فی الخلاف شرطین أحدهما: ما لم یتفرقوا، و الثانی: إذا اجتمعوا علی مباح، و زاد المحقق شرطا ثالثا و هو: بلوغ العشر، فنقول:

أما «بلوغ العشر» فقد ذکر فی الخبر عن إسماعیل فقط، و قد عرفت حال هذا الخبر.

و أما «کون اجتماعهم علی مباح» فلم نعثر علی نص یقتضی اعتباره.

و أما «بقاء الاجتماع» فیدل علیه خبر طلحة بن زید، لکنه ضعیف علی المشهور.

و لعلّ السبب فی اعتبار هذا الشرط هو: أن الصبی یشهد بما سمع أو رأی کما هو الواقع و الحقیقة، و ان کان فی شهادته ضرر علی أحد من أقرب الناس الیه، أما إذا رجع الی أهله فیحتمل قویا أن یلقنه أهله ما یخالف الواقع، و یشوّهوا علیه الحقیقة.

فظهر بما ذکرنا عدم تمامیة اعتبار شیء من الشروط الثلاثة المذکورة، بحسب النصوص الواردة فی المقام (1)، لکن الظاهر من قول المحقق قدس سره

ص:28

«تمسکا بموضع الوفاق» هو ان مقصوده طرح النصوص و الرجوع الی الإجماع، و المتیقن من الإجماع عنده هو الجراح بالشروط الثلاثة.

قلت: ان القدر المتیقن هو اعتبار الأخذ بأول کلامهم، کما فی خبری جمیل و محمد بن حمران، و عن جماعة کثیرة من أصحابنا الأعیان، و اعتبار قید «الضرورة» ، کما فی خبر محمد بن سنان، فلو أمکن الاستشهاد من بالغ عادل لم تقبل شهادة الصبی، و الا فتسمع، سواء کانت الشهادة «بینهم» أو لا. و من ذلک یظهر أن «بینهم» فی خبر طلحة مصداق ل «الضرورة» و لذا قال: «و مثل شهادة الصبیان علی القتل إذا لم یوجد غیرهم» .

و من هذا الباب قبول أمیر المؤمنین علیه السلام شهادة الغلمان و قضاؤه بالدیة، فیما رواه السکونی عن الصادق علیه السلام: «رفع الی أمیر المؤمنین علیه السلام ستة غلمان کانوا فی الفرات فغرق واحد منهم، فشهد ثلاثة منهم علی اثنین أنهما غرقاه، و شهد اثنان علی الثلاثة أنهم غرّقوه، فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین و خمسین علی الثلاثة» (1)بناء علی کون معنی الغلام فی الخبر هو الصغیر.

فهذا هو القدر المتیقن من دلالة الأخبار بعد الجمع بینها، و به یظهر النظر فی کلمات صاحب الجواهر فی هذا المقام، کما بان لک النظر فی کثیر من الکلمات المسطورة فی هذا المبحث.

هذا کله فی القتل.

و أما الجراح فلا بد فیه من القطع بالملاک، حتی تتم الأولویة، و ذلک فی غایة الإشکال، بل ظاهر خبر محمد بن حمران نفی الأولویة، حیث قال علیه السلام

ص:29

«لا إلاّ فی القتل» اللهم الاّ أن یقال بالجراح المنجرّ الی القتل. لکن فیه أن القتل قد یکون بلا جرح.

هذا و لما کان موضوع النصوص هو «الصبی» و لا دلیل علی إلغاء الخصوصیة، فالظاهر اختصاص الحکم بشهادته دون «الصبیة» فإنها تبقی علی مقتضی الأصول و العمومات الدالة علی عدم قبول شهادتها، و به صرح العلامة فی التحریر و الشهید الثانی فی الروضة البهیة و غیرهما.

و کذا عدم قبول شهادة من یناله الجنون أدوارا فی حال جنونه، لانه کالمطبق، أما فی حال إفاقته فلا مانع من قبول شهادته، لأنه فی هذه الحالة کالعاقل، و تشمله أدلة قبول الشهادة من الکتاب و السنة، لکن قبول شهادته یکون بعد استظهار الحاکم بما یکشف عن حضور ذهنه و استکمال فطنته، و الاّ طرح شهادته، بلا إشکال فی ذلک کله و بلا خلاف کما فی الجواهر.

و هل یکفی عدم الجنون فی حال أداء الشهادة أو یشترط العقل فی حال التحمل کذلک؟ صرّح کاشف اللثام بالثانی، و صاحب الجواهر بالأول، لأنّ العدالة و الضبط و التیقظ ترفع القدح فیه و ان کان قد تحملها فی حال جنونه، مضافا الی تناول إطلاق أدلة قبولها له. قلت: لکن الأول أولی، فإنّه لیس حال هذا المجنون حال الصبی الممیز الذی تقبل شهادته لو أداها بالغا، بل حاله حال الصبی غیر الممیز.

صریحة فی اعتبار یقین الحاکم بذلک، لکنه لا یخلو من اشکال» لکن الظاهر کون البحث لفظیا.

قال: «و کذا المغّفل الذی فی جبلته البله، فربما استغلط لعدم تفطّنه لمزایا الأمور، و الأولی الاعراض عن شهادته ما لم یکن الأمر الجلی الذی یتحقّق الحاکم استثبات الشاهد به، و أنّه لا یسهو فی مثله» .

أقول: یدلّ علیه ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی قوله عز و جل «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ اَلشُّهَداءِ» قال: «ممن ترضون دینه و أمانته و صلاحه و عفته و تیقظه فیما یشهد به و تحصیله و تمییزه، فما کلّ صالح ممیّز محصل و لا کل ممیّز صالح» (1).

غیر المؤمن بالمعنی المذکور و ان اتصف بالإسلام، لا علی مؤمن و لا علی غیره الاّ ما سیأتی.

و قد جعل المحقّق دلیل عدم القبول اتصاف غیر المؤمن بالفسق و الظلم المانعین من قبول الشهادة، و فی الجواهر: لاتصافه بالکفر فضلا عن الفسق و الظلم.

لکن کفر غیر المؤمن بالمعنی الأخص محلّ خلاف، فعلی القول به کما هو مذهب جماعة بل قد حکی بعضهم الإجماع علیه فالمطلب تام بلا اشکال.

و استدل صاحب الجواهر لعدم قبول شهادة غیر المؤمن بعدم الخلاف بل عن جماعة الإجماع علیه، بل لعلّه من ضروری المذهب فی هذا الزمان.

لکن فی المسألة خلاف من بعض المتأخرین.

و استدل رحمه اللّه بالأصل بعد اختصاص إطلاقات الکتاب و السنة و لو للتبادر و غیره بالمؤمن.

قلت: ان کانت الأدلة منصرفة عن المخالف أو لا تشمله إطلاقاتها فالأصل تام، بل قد ذکرنا ان الأصل فی صورة الشک هو عدم قبول الشهادة مطلقا.

قال: خصوصا نحو «رجالکم» و «ممّن ترضون» بناء علی المعلوم من مذهب الإمامیة من اختصاص الخطاب بالمشافهین دون غیرهم، و لیس المخالف بموجود فی زمن الخطاب. و لو سلّم العموم فقد عرفت الخبر المفسّر لقوله تعالی «تَرْضَوْنَ» برضا دینه، و لا ریب فی کونه غیر مرضیّ الدین.

قلت: یشکل أن یکون الخطاب للمؤمنین الواقعیین، علی انه یقتضی عدم تکلیف المخالفین بطائفة من الأحکام التکلیفیة الصادرة بالخطابات.

ثم استدل بالنصوص الواردة فی لعن المخالفین و الدعاء علیهم، و انهم مجوس هذه الأمة، و شر من الیهود و النصاری، و انهم لغیر رشدة و نحو ذلک.

أقول: و العمدة فی الاستدلال إسقاط المخالف عن العدالة، لعدم اعتقاده

ص:33

بالولایة، فإذا ثبت ذلک تمّ الاستدلال. و مذهب المحقق و جماعة صدق الفاسق و «الظالم» علیه، فان کان المراد هو الصدق العرفی فإنّ الفسق لیس من المفاهیم العرفیة التی یرجع فی تشخیصها الی أهل العرف. و أمّا فی الشرع فالفسق یتحقق بمعصیة اللّه، و یتحقق ذلک من المخالف محلّ خلاف، فهل فعل المعصیة مع الجهل بکونها معصیة فسق؟ .

لا إشکال فی تحقق الفسق بحسب الواقع بفعل المعصیة مع الجهل بکونها معصیة، و أمّا بحسب الظاهر فالشهید الثانی علی العدم، فإنه بعد أن اعترف بأن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی اشتراط الایمان قال: و ینبغی أن یکون هو الحجة. ثم ذکر الاستدلال بصدق الفاسق و الظالم علیه، ثم قال:

«و فیه نظر، لان الفسق انما یتحقّق بفعل المعصیة المخصوصة مع العلم بکونها معصیة، أما مع عدمه بل مع اعتقاده أنها طاعة بل من أمهات الطاعات فلا، و الأمر فی المخالف للحق فی الاعتقاد کذلک، لانه لا یعتقد المعصیة بل یزعم ان اعتقاده من أهم الطاعات، سواء کان اعتقاده صادرا عن نظر أم تقلید و مع ذلک لا یتحقق الظلم أیضا، و انما یتفق ذلک ممن یعاند الحق مع علمه به و هذا لا یکاد یتفق و ان توهمه من لا علم له بالحال و العامة مع اشتراطهم العدالة فی الشاهد یقبلون شهادة المخالف لهم فی الأصول ما لم یبلغ خلافه حد الکفر، أو یخالف اعتقاده دلیلا قطعیا بحیث یکون اعتقاده ناشئا من محض التقصیر.

و الحق ان العدالة تتحقق فی جمیع أهل الملل مع قیامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم، و یحتاج فی إخراج بعض الافراد للدلیل، و سیأتی فی شهادة أهل الذمة فی الوصیة ما یدل علیه. و علی ما ذکره المصنف من فسق المخالف فاشتراط الایمان بخصوصه مع ما سیأتی من اشتراط العدالة لا حاجة إلیه، لدخوله فیه» .

و قد شدّد علیه النکیر الأردبیلی و صاحب الجواهر، و قال کاشف اللثام

ص:34

هو من الضعف بمکانة، و هو کذلک، و مواقع النظر فیه کثیرة، و منها استدلاله بقبول شهادة أهل الذمة فی الوصیة، فإن قبول الشهادة لا یدل علی العدالة، و علی ما ذکره لا یبقی وجه لاشتراط الایمان، بل المعتبر هو العدالة سواء اعتقد بالولایة بالإضافة إلی سائر اعتقاداته أولا، فیکون «العادل» مثل «العاقل» إذ یصدق «العاقل» علی من کانت أعماله مطابقة لحکم العقل سواء کان مسلما أو لا.

و ان أراد تحقق «العدالة» عنده بحسب اعتقاداته فی ملته و کونه معذورا ففیه:

انه یخالف ظاهر قوله تعالی «قُلْ هَلْ نُنَبِّئُکُمْ بِالْأَخْسَرِینَ أَعْمالاً اَلَّذِینَ ضَلَّ سَعْیُهُمْ فِی اَلْحَیاةِ اَلدُّنْیا وَ هُمْ یَحْسَبُونَ أَنَّهُمْ یُحْسِنُونَ صُنْعاً .» (1)إذ لا فرق بین هؤلاء و الکفار و المشرکین فی أنّهم یحسبون أنّهم یحسنون صنعا.

و التحقیق ان العذر یکون قبل تمامیة الحجة، و هذا ما یحکم به العقل و یرشد الیه قوله عز و جل «وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولاً» (2)لکن الحجة قد تمّت (1)، و «قَدْ تَبَیَّنَ اَلرُّشْدُ مِنَ اَلْغَیِّ» (3)فالمخالفون فاسقون لا سیّما و ان

ص:35

أکثرهم متعصبون و معاندون، و فی الخبر: «نحن الذین فرض اللّه طاعتنا، لا یسع الناس الاّ معرفتنا، و لا یعذر الناس بجهالتنا، من عرفنا کان مؤمنا، و من أنکرنا کان کافرا، و من لم یعرفنا و لم ینکرنا کان ضالا حتی یرجع الی الهدی الذی افترض اللّه علیه من طاعتنا الواجبة، فإن یمت علی ضلالته یفعل اللّه به ما یشاء» (1).

و یدل هذا الخبر کالاخبار المستفیضة الأخری علی أن المخالفین معاقبون و ان جمیعهم مقصّرون، و إلیک نصوص بعضها:

1-محمد بن مسلم قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: کلّ من دان اللّه عز و جل بعبادة و یجهد فیها نفسه و لا امام له من اللّه فسعیه غیر مقبول، و هو ضال متحیّر، و اللّه شانئ لأعماله، و مثله کمثل شاة ضلّت عن راعیها و قطیعها فهجمت ذاهبة و جائیة یومها، فلما جنها اللیل بصرت بقطع مع غیر راعیها. و اللّه یا محمد: من أصبح من هذه الأمة لا امام له من اللّه جلّ و عز، ظاهرا عادلا، أصبح ضالا تائها، و ان مات علی هذه الحال مات میتة کفر و نفاق. و اعلم یا محمد أنّ أئمة الجور و أتباعهم لمعزولون عن دین اللّه، قد ضلّوا و أضلّوا، فأعمالهم التی یعملونها کرماد اشتدت به الریح فی یوم عاصف لا یقدرون ممّا کسبوا علی شیء، ذلک هو الضلال البعید» (2).

2-ابن أبی نصر عن أبی الحسن علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل وَ مَنْ أَضَلُّ مِمَّنِ اِتَّبَعَ هَواهُ بِغَیْرِ هُدیً مِنَ اَللّهِ» قال: یعنی من اتخذ دینه (و رأیه) بغیر امام من أئمة الهدی» (3).

ص:36

3-عبد اللّه بن أبی یعفور فی حدیث عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا دین لمن دان اللّه بولایة إمام جائر لیس من اللّه، و لا عیب علی من دان بولایة إمام عادل من اللّه. قلت: لا دین لأولئک و لا عیب علی هؤلاء؟ قال: نعم لا دین لأولئک، و لا عیب علی هؤلاء، ثم قال: ألا تسمع لقول اللّه عز و جل اَللّهُ وَلِیُّ اَلَّذِینَ آمَنُوا یُخْرِجُهُمْ مِنَ اَلظُّلُماتِ إِلَی اَلنُّورِ ، یعنی ظلمات الذنوب الی نور التوبة و المغفرة بولایتهم کل امام عادل من اللّه. و قال وَ اَلَّذِینَ کَفَرُوا أَوْلِیاؤُهُمُ اَلطّاغُوتُ یُخْرِجُونَهُمْ مِنَ اَلنُّورِ إِلَی اَلظُّلُماتِ . انما عنی بهذا أنهم کانوا علی نور الإسلام، فلمّا أن تولّوا کلّ إمام جائر لیس من اللّه خرجوا بولایتهم من نور الإسلام إلی ظلمات الکفر، فأوجب اللّه لهم النار مع الکفار أُولئِکَ أَصْحابُ اَلنّارِ هُمْ فِیها خالِدُونَ » (1).

4-الحارث بن المغیرة: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم: من مات لا یعرف امامه مات میتة جاهلیّة.

قال: نعم.

قلت: جاهلیة جهلاء أو جاهلیة لا یعرف امامه؟ .

قال: جاهلیة کفر و نفاق و ضلال» (2).

نعم مع اظهارهم الشهادتین یشکل القول بنجاستهم کما عن بعض الأصحاب، و قد کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله یعاشرهم و یعاملهم معاملة الإسلام، و لا ینافی ذلک کونهم کفّارا فی الواقع.

و الحاصل: انّه لا تقبل شهادة غیر المؤمن الاثنی عشری مطلقا.

ص:37

أجیره علی شهادة ثم فارقه. أ تجوز شهادته بعد أن یفارقه؟ قال: نعم. قلت:

فیهودی أشهد علی شهادة ثم أسلم أ تجوز شهادته؟ قال نعم» (1).

2-محمد بن حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن نصرانی أشهد علی شهادة ثم أسلم بعد أ تجوز شهادته؟ قال: نعم هو علی موضع شهادته» (2).

3-محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: قال: «سألته عن الصبی و العبد و النصرانی یشهدون الشهادة فیسلم النصرانی أ تجوز شهادته؟ قال: نعم» (3).

4-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام «قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: الیهودی و النصرانی إذا أشهدوا ثم أسلموا جازت شهادتهم» (4).

5-إسماعیل بن أبی زیاد عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام: «ان شهادة الصبیان إذا شهدوا و هم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها. و کذلک الیهود و النصاری إذا أسلموا جازت شهادتهم» (5).

و فی باب (قبول شهادة الیهود و النصاری و المجوس و غیرهم علی الوصیة فی الضرورة):

1-الحلبی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام تجوز شهادة أهل الذمة علی غیر أهل ملتهم؟ قال: نعم ان لم یوجد من أهل ملتهم جازت شهادة

ص:39

غیرهم، انه لا یصلح ذهاب حق أحد» (1).

و هذا الخبر مخصص لما تقدم، و هو مطلق غیر مقید بالوصیة.

2-أحمد بن عمر قال: «سألته عن قول اللّه عز و جل ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . قال: اللذان منکم مسلمان، و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فان لم یجد من أهل الکتاب فمن المجوس لان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله قال: سنوا بهم سنة أهل الکتاب. و ذلک إذا مات الرجل بأرض غربة فلم یجد مسلمین یشهدهما فرجلان من أهل الکتاب» (2).

و یفید هذا الخبر وجود خصوصیة فی أهل الکتاب، فلا تقبل شهادة غیرهم من الکفار.

3-هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل:

أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . فقال: إذا (ان)کان الرجل فی أرض غربة و لا یوجد فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم فی (علی)الوصیة» (3).

و «من لیس بمسلم» یقیّد بما دل علی اشتراط کونه من أهل الکتاب و قوله «فی الوصیة» یقیّد إطلاق ما دل علی القبول مطلقا.

4-سماعة: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة أهل الملة. قال:

فقال لا تجوز الاّ علی ملتهم، فان لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم علی الوصیة لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (4).

ص:40

و هذا أیضا مقیّد بالوصیة. اللهم الاّ أن یؤخذ بعموم التعلیل فی «لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» فلا یختص القبول بها.

و فی باب (ثبوت الوصیة بشهادة مسلمین عدلین و بشهادة ذمیین مع الضرورة و عدم وجود المسلم): - 1-ضریس الکناسی: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة أهل الملل هل تجوز علی رجل مسلم من غیر أهل ملّتهم؟ فقال: لا الاّ أن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم، و ان لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیة لأنه لا یصلح ذهاب حق امرء مسلم و لا تبطل وصیته» (1).

2-أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن قول اللّه عز و جل یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . قلت: ما آخران من غیرکم؟ قال: هما کافران. قلت: ذوا عدل منکم. قال: مسلمان» (2).

3-الحلبی و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته هل تجوز شهادة أهل ملة من غیر أهل ملتهم؟ قال: نعم إذا لم یوجد من أهل ملتهم جازت شهادة غیرهم، انه لا یصلح ذهاب حق أحد» (3).

4-حمزة بن حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال «سألته عن قول اللّه عز و جل ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . قال فقال: اللذان منکم مسلمان و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب فقال: إذا مات الرجل المسلم بأرض

ص:41

غربة فطلب رجلین مسلمین یشهدهما علی وصیته فلم یجد مسلمین فلیشهد علی وصیته رجلین ذمیین من أهل الکتاب مرضیین عند أصحابهما» (1).

5-یحیی بن محمد قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عز و جل یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا . قال: اللذان منکم مسلمان و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب فان لم تجدوا من أهل الکتاب فمن المجوس، لان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم سنّ فیهم سنة أهل الکتاب فی الجزیة، و ذلک إذا مات الرجل فی أرض غربة فلم یوجد مسلمان.» (2).

و فی خبر سعد بن عبد اللّه فی (بصائر الدرجات) عن المفضل بن عمر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی کتاب الیه قال: «و أما ما ذکرت أنهم یستحلّون الشهادات بعضهم لبعض علی غیرهم فان ذلک لا یجوز و لا یحل، و لیس هو علی ما تأولوا إلاّ لقول اللّه عز و جل یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ . و ذلک إذا کان مسافرا، فحضره الموت، أشهد اثنین ذوی عدل من أهل دینه، فان لم یجد فآخران ممّن یقرأ القرآن من غیر أهل ولایته.» (3).

هذه طائفة من أخبار المسألة ذکرناها بقدر الحاجة.

قال المحقق: (تقبل شهادة الذمی خاصة فی الوصیة إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها) .

أقول: قید المحقق قبول شهادة غیر المؤمن بثلاثة قیود: الأول: کونه ذمیا

ص:42

و قد احترز بقوله: «خاصة» عن غیره. و الثانی: فی الوصیة، و قد احترز به عن غیرها. و الثالث: إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها. و فی الاخبار المذکورة ما یدل علی کل واحد من هذه القیود کما لا یخفی. و تفصیل الکلام فی هذه المسألة یکون بالبحث فی جهات:

بل الإجماع-کما قیل-یجبر ضعفه عندنا، و احتمال انهم قد أفتوا بذلک لا عملا بالخبر بل لعلهم فهموا خصوص الذمی من أخبار المسألة ضعیف جدا خصوصا مع التصریح المذکور فی خبر حمزة بن حمران.

و أمّا التقیید به فی الخبر الحلبی فقد جاء فی السؤال حیث قال: «هل تجوز شهادة أهل الذمة علی غیر أهل ملتهم؟» علی أنه لا تعرّض فی الجواب للوصیة.

فالحاصل اختصاص القبول بالذمی خاصة، لخبر حمزة المنجبر بالعمل.

یتضمن اعتماد الکذب و عدم التحرز عنه فأهل الذمة أولی» و قال أیضا: «و لو وجد مسلمان مجهولا العدالة فهما أولی من شهود أهل الذمة» و مال إلیه فی المسالک.

أقول: الأولویة التی ذکرها متوقفة علی القطع بالملاک، و حصوله مشکل جدا، لا سیما مع اشتراط العدالة فی الکافر الذمی علی مذهبه کما هو مدلول بعض الاخبار، إذ لا یخفی ان الصالح فی مذهبه مقدم علی المسلم الفاسق لا سیما غیر المتحرز عن الکذب.

و ان کان دلیل ما ذهب الیه هو الأخذ بعموم التعلیل فی قوله علیه السلام «لانه لا یصلح ذهاب حق أحد» ففیه أولا: ان مقتضی عموم التعلیل هو القبول فی غیر الوصیة أیضا و هذا لا یقول به أحد. اللهم الاّ أن یقال: بأنّ فی الوصیة خصوصیة تقتضی القبول و لیست فی غیرها، و هی موت الشخص الموصی، فإنه إذا لم تقبل الشّهادة علی وصیّته ضاع حقّه، و لا طریق آخر إلی إثباته.

و ثانیا: ان الاستدلال المذکور یتوقّف علی کون الجملة المذکورة علة لا حکمة.

هذا مع ان صریح الآیة الکریمة اشتراط العدالة فی الشاهدین المسلمین.

أقول: فی هذه الجهة قولان، و ظاهر الآیة الکریمة «یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی اَلْأَرْضِ فَأَصابَتْکُمْ مُصِیبَةُ اَلْمَوْتِ» کون الموصی مسافرا، فالجملة شرطیة و مفهومها حجة، و به أخذ جماعة کالشیخ فی المبسوط و ابن الجنید و أبی الصلاح الحلبی، بل ربما یفهم من بعضهم الإجماع علیه کما فی الجواهر.

و الاشتراط صریح أخبار أحمد بن عمرو هشام بن الحکم و حمزة بن حمران و قد جاءت الأخیرة فی المسالک و الجواهر و غیرهما بلفظ «انما ذلک إذا کان الرجل المسلم فی أرض غربة» أی بکلمة «انما» الدالة علی الحصر، و هی غیر موجودة فی الکافی و الوسائل. و کیف کان فإن الجملة شرطیة و مفهومها حجة و السند فی الأولین تام بلا کلام، فلا وجه للطرح، و دعوی الإجماع علی عدم الاشتراط غیر تامة.

و دعوی ورود ذلک مورد الغالب کما فی الجواهر کما تری، إذ لا تدخل أداة الحصر «انما» و لا تجیء الجملة الشرطیة حیث یکون القید واردا مورد الغلبة.

نعم لو کانت الجملة «لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» تعلیلیة أمکن رفع الید بها عن قید «السفر» بناء علی تقدم عموم العلة علی المفهوم، لکن فی ظهور الجملة المذکورة فی التعلیل تأمل.

بالصورة المذکورة فی الآیة و هو انهما ما خانا و لا کتما شهادة اللّه و لا اشتریا به ثمنا قلیلا و لو کان ذا قربی. و اعتبر العلاّمة أیضا فی التحریر، و لا ریب فی أولویته، إذ لا معارض له و عمومات النصوص غیر منافیة له» و اقتصر المقداد فی التنقیح علی ذکر قول العلاّمة حیث قال: «و هل یشترط الإحلاف؟ قال العلاّمة نعم عملا بظاهر الآیة و لم نذکر غیره» و علی هذا فوجه نسبة القول بعدم الاشتراط الی المشهور فی الروضة هو عدم تعرض القدماء الی هذه المسألة إذ لو اشترطوا لذکروا.

و کیف کان فالأقرب ما ذهب إلیه العلاّمة عملا بظاهر الآیة المبارکة، و قد روی فی شأن نزولها الخبر الاتی: «محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم عن رجاله رفعه قال: خرج تمیم الداری مسلما و ابن بندی و ابن أبی ماریة نصرانیین، و کان مع تمیم الداری خرج له فیه متاع، و آنیة منقوشة بالذهب، و قلادة، أخرجها الی بعض أسواق العرب للبیع، فاعتل تمیم الداری علة شدیدة، فلما حضره الموت دفع ما کان معه الی ابن بندی و ابن أبی ماریة و أمرهما أن یوصلاه الی ورثته.

فقدما إلی المدینة و قد أخذا من المتاع الانیة و القلادة، فقالوا لهما: هل مرض صاحبنا مرضا طویلا أنفق فیه نفقة کثیرا؟ قالا: لا ما مرض إلاّ أیّاما قلائل. قالوا: فهل سرق منه شیء فی سفره هذا؟ قالا: لا. قالوا: فهل اتّجر تجارة خسر فیها؟ قالا: لا. قالوا: فقد افتقدنا أفضل شیء کان معه، آنیة منقوشة بالذهب مکلّلة بالجوهر، و قلادة. فقالا: ما دفع إلینا فأدیناه إلیکم.

فقدّموهما الی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم، فأوجب رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم علیهما الیمین فحلفا، فخلا عنهما، ثم ظهرت تلک الآنیة و القلادة علیهما، فجاء أولیاء تمیم الی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم

ص:47

فقالوا: قد ظهر علی ابن بندی و ابن أبی ماریة ما ادّعیناه علیهما. فانتظر رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم الحکم من اللّه فی ذلک، فأنزل اللّه تبارک و تعالی:

یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی اَلْأَرْضِ . فأطلق اللّه شهادة أهل الکتاب علی الوصیة فقط، إذا کان فی سفر و لم یجد المسلمین، فَأَصابَتْکُمْ مُصِیبَةُ اَلْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ اَلصَّلاةِ فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ إِنِ اِرْتَبْتُمْ لا نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کانَ ذا قُرْبی وَ لا نَکْتُمُ شَهادَةَ اَللّهِ إِنّا إِذاً لَمِنَ اَلْآثِمِینَ . فهذه الشهادة الأولی التی جعلها رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم. فَإِنْ عُثِرَ عَلی أَنَّهُمَا اِسْتَحَقّا إِثْماً . أی أنهما حلفا علی کذب فَآخَرانِ یَقُومانِ مَقامَهُما . یعنی من أولیاء المدعی مِنَ اَلَّذِینَ اِسْتَحَقَّ عَلَیْهِمُ اَلْأَوْلَیانِ فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ یحلفان باللّه أنهما أحق بهذه الدعوی منهما، فإنهما قد کذبا فیما حلفا باللّه لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَ مَا اِعْتَدَیْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ اَلظّالِمِینَ .

فأمر رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم أولیاء تمیم الداری أن یحلفوا باللّه علی ما أمرهم، فحلفوا فأخذ رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم القلادة و الانیة من ابن بندی و ابن أبی ماریة، و ردّهما علی أولیاء تمیم الداری. ذلِکَ أَدْنی أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلی وَجْهِها أَوْ یَخافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمانٌ بَعْدَ أَیْمانِهِمْ » (1).

هذا و لیس فی القصة ذکر للوصیة، فإن مورد نزول الآیة بالنظر الی هذه الروایة هو النزاع فی مال المیت، فکیف نقول باختصاص القبول بالوصیة؟ و لما ذا لا نقبل الشهادة فی نظیر مورد نزول الآیة، کما لو سافر مسلم مع ذمیین ثم مات المسلم فاتهم ولیه الذمیین بأنهما قتلاه فشهد ذمیّان آخران علی انه مات حتف أنفه؟ هذا فیه تأمّل.

ص:48

ثم انه لم یتعرض أحد فیما فحصنا الی البحث فی أنه هل یشترط فی الإحلاف الارتیاب أو لا؟ و ظاهر الآیة هو الاشتراط. اذن تکون شهادتهما مقبولة ما لم یحصل ارتیاب فان حصل فمع الیمین، فان عثر علی أنهما استحقا اثما فآخران یقومان مقامهما.

و لجمیع الناس. و یدل علیه بالإضافة إلی الإجماع طائفة من الاخبار. و فی الجواهر ان لقوله تعالی «کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی اَلنّاسِ» اشعارا بذلک، أی ان الآیة الکریمة و ان کانت ناظرة إلی شأن هذه الأمة فی الآخرة کما فی بعض الاخبار الاّ ان ذلک لا ینافی الاستفادة منها لما نحن فیه، و لذا قال: ان فیها اشعارا به.

و أما الکافر الحربی فلا تقبل شهادته علی أحد و لو کان من أهل ملّته فضلا عن المسلمین للإجماع.

و الثالث: قبول شهادة الکفار بعضهم علی بعض و ان اختلف الملّتان مع العدالة فی دینهم. و القائل به أبو علی الإسکافی لروایة ضریس الکناسی، و روایة الحلبی و محمد بن مسلم المذکورتین سابقا.

و عن کاشف اللثام: «و هو قوی إذا کان الشاهد ذمیا و المشهود علیه حربیا کما هو ظاهر الخبر لصحته، و لان علینا رعایة الذمة، فلا علینا ان نحکم لهم بشهادتهم علی أهل الحرب» .

و اختار فی الجواهر القول الأول وفاقا للمحقق و المشهور، لأنه أشبه بأصول المذهب و قواعده التی منها معلومیة اشتراط الإسلام و الایمان و العدالة فی الشاهد، المعلوم انتفاؤها إجماعا فی الفرض.

و قد أجاب عن خبری الحلبی و الکناسی بأنهما مع عدم دلالتهما علی تمام المدعی، بل الثانی منهما لا یوافق إطلاق أبی علی محمولان علی ارادة بیان قبول خصوص شهادتهم علی المسلم فی خصوص الوصیة کما صرّح به فی الخبر الثانی، بل لعل التعلیل فی الأول-و هو قوله علیه السلام: انّه لا یصلح ذهاب حق أحد-یرشد الی ذلک بقرینة وجوده فی نصوص قبول شهادتهم فی الوصیة.

و عن روایة سماعة المذکورة بوجوه:

أحدها: کونها موافقة للمحکی عن أبی حنیفة و الثوری.

و الثانی: عدم العمل بها الاّ من الشیخ.

و الثالث: ان مقتضی المحکی عن الشیخ ضعفها عنده، لأن فی سندها العبیدی و قد قال: انه ضعیف استثناه أبو جعفر ابن بابویه من رجال نوادر الحکمة و قال: انی لا أروی ما یختص بروایته» .

ص:52

قال: مع ان المحکی عن مبسوطة أیضا اختیار المنع مطلقا، بل قد سمعت اشتراطه فی محکی الخلاف بالترافع إلینا، و قد قال فی محکی المختلف:

انما نقول به، لأنه إذا ترافعوا إلینا و عدّلوا الشهادة عندهم فإن الأولی هنا القبول. بل عن المقداد فی التنقیح المیل إلیه أیضا بالمعنی المزبور، قال بعد أن حکی عن الخلاف ما سمعت: و هذا فی الحقیقة قضاء بالإقرار لما تقدّم انه إذا أقر الخصم بعدالة الشاهد حکم علیه. و قد سمعت ما فی کشف اللثام» .

أقول: الکفار علی خمسة أقسام (1) غیر أهل الکتاب (2) أهل الکتاب، و هؤلاء ینقسمون الی أهل الذمة و غیر أهل الذمة و هم الحربیون. فهذه ثلاثة أقسام (4) الکفار المنتحلون للإسلام کالمجبرة و المجسمة و من أنکر شیئا من ضروریات الدین (5) النواصب. و الدلیل علی ما ذهب الیه الشیخ من قبول شهادة أهل کل ملة علی ملتهم لا ینحصر فی خبر سماعة المذکور و ان کانت عبارة المحقق موهمة لذلک، فیدل علیه مضافا الیه خبرا أبی عبیدة الحذاء و ضریس الکناسی، و قد استدل الشیخ نفسه بحدیث رواه عن معاذ بن جبل عن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم حیث قال: «و روی ابن غنم قال سألت معاذ بن جبل عن شهادة الیهود علی النصاری. فقال: سمعت النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم یقول: لا تقبل شهادة أهل دین علی غیر أهل دینهم الا المسلمین فإنهم عدول علی أنفسهم و علی غیرهم» .

قال: «و هذا الذی اخترناه. و الوجه فیه إذا اختاروا الترافع إلینا، فأمّا ان لم یختاروا فلا یلزمهم ذلک» .

و لیست عبارته المذکورة تفصیلا فی المسألة کما قد یتوهم، و الحدیث المذکور مطلق یعم الشهادة «له» و «علیه» .

ص:53

و لعلّ المحقق و القوم لم یعتبروا هذا الحدیث من جهة ان راویه عامی، و ان کان مرویا فی بعض کتب الخاصة و موردا للاستناد مثل حدیث «علی الید.» و نحوه، و لعلهم حملوه علی التقیة لموافقته لرأی کثیر من العامة.

و کیف کان ففی الأخبار الثلاثة المذکورة غنی و کفایة، و الوجه هو قبول شهادة الذمی من کل ملة علی أهل ملته، سواء کان یهودیا أو نصرانیا أو مجوسیا.

و أما الکفار المنتحلون للإسلام فإن صدق علی کل طائفة منهم أنهم أهل ملة فی مقابل ملة الإسلام شملتهم الأدلة و الاّ فلا.

و أمّا الکافر الحربی فقد عرفت عدم قبول شهادته کغیر أهل الکتاب من الکفار.

ثم ان جماعة من الأصحاب استدلوا لما ذهب الیه الشیخ بقاعدة الإلزام -و أضاف المقداد فی التنقیح قاعدة الإقرار-و الوجه فی التمسک بقاعدة الإلزام فی هذا المقام هو عدم اختصاص الأخبار الواردة فی هذه القاعدة بالعامة، بل انها تشمل غیر المسلمین، فمن أخبار القاعدة قوله علیه السلام: «من کان یدین بدین قوم لزمته أحکامهم» (1).

و عن عبد اللّه بن طاوس قال: «قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: ان لی ابن أخ زوّجته ابنتی و هو یشرب الشراب و یکثر ذکر الطلاق. فقال: ان کان من إخوانک فلا شیء علیه، و ان کان من هؤلاء فأبنها منه فإنه عنی الفراق. قال قلت: أ لیس قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال: إیّاکم و المطلقات ثلاثا فی مجلس فإنهن ذوات الأزواج؟ فقال: ذلک من إخوانکم لا من هؤلاء.

ص:54

انه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم» (1).

و عن علی بن جعفر «أنه سأل أخاه موسی بن جعفر علیه السلام عن یهودی أو نصرانی طلّق تطلیقة ثم أسلم هو و امرأته ما حالهما؟ قال: ینکحها نکاحا جدیدا. قلت: فان طلّقها بعد إسلامه تطلیقة أو تطلیقتین هل تعتد بما کان طلّقها قبل إسلامها؟ قال: لا تعتد بذلک» (2).

فالحاصل عدم اختصاص المطلب بالعامة.

و علی هذا فان اختص الإلزام بموارد الاخبار فهو، و ان کان مفادها هو القبول مطلقا تم الاستدلال بالقاعدة فی محل الکلام، لکن حدیث معاذ بن جبل صالح للاستدلال بمفهومه علی القبول فی أهل دینهم، الاّ أنّه لا یخلو من کلام کما تقدّم.

ثم ان معنی الإلزام، هو جعل هذا الطلاق-مثلا-صحیحا بالنسبة إلی المسلمین، فیجوز للمسلم نکاح هذه المرأة من باب الإلزام، و هذا شیء یستبعده الذهن، لان المفروض کونها زوجة له لان لکل قوم نکاحا، و الطلاق یشترط فیه عند المسلمین شروط هی مفقودة بحسب الفرض، فکیف یکون الطلاق الباطل مجوّزا لنکاح المسلم تلک المرأة؟ فقیل: ان هذا نظیر تصرّف ذی الخیار فی مورد الخیار، ففی الان الذی یعقد علیها المؤمن تکون مطلقة طلاقا صحیحا من زوجها فیصحّ له نکاحها، و أما قبل ذلک فهی باقیة علی الزوجیة للمطلّق، نظیر تصرّف ذی الخیار حیث یکون الشیء فی ذلک الوقت ملکا له.

ص:55

لکن هذا یخالف الروایة التی جاء فیها انه: «ذکر عند الرضا علیه السلام بعض العلویین ممن کان ینتقصه. فقال علیه السلام: أما انه مقیم علی حرام.

قلت: جعلت فداک و کیف و هی امرأته؟ قال علیه السلام: لانه قد طلّقها. قلت:

کیف طلّقها؟ قال: طلّقها و ذاک دینه فحرمت علیه» (1).

أقول: و الأمر بالنسبة إلی الکفار أسهل، لأنهم إذا عملوا بشرائط الذمة یعاملون فی أعمالهم معاملة الصحة سواء کان طلاقا أو غیره، فیکون نظیر النجاسة فی ثوب المصلی حیث ان العلم بها موجب لبطلان الصلاة و الا فهی صحیحة و ان کانت علی ثوبه. و هنا لمّا لم یکن المطلق عالما باشتراط العدلین مثلا یکون طلاقه صحیحا و یترتب علیه الأثر.

هذا و بناء علی عدم قبول شهادتهم علی أمثالهم فهل تقبل لأمثالهم؟ قال العلاّمة فی المختلف. لا. و الشیخ یقول: نعم. و فی المستند: و ظهر مما ذکرنا انه لم یخرج من الأصل إلاّ صورة واحدة و هی شهادة أهل کل ملة علی أهل ملته خاصة. و هل یقبل له؟ الظاهر: لا للأصل. إلا إذا کانت علیه أیضا فتسمع لانّ قبول الشهادة علیه بالدلیل و عدم قبولها له بالأصل، و الدلیل مقدم علی الأصل» .

قلت: الأظهر: ان «علی» فی أخبار الباب و فی قوله تعالی «وَ کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی اَلنّاسِ .» لیس بمعنی «الضرر» حتی لا تقبل فی غیره. مع أن فی کل مورد یوجد «علیه» یوجد «له» لان المفروض کون الطرفین من أهل ملة واحدة. اللهم الا ان لا یکون طرف آخر، کما لو کان قد أوصی بصرف کذا من ماله علی المعبد مثلا، لکنه قلیل.

نعم لو شک فی القبول فالأصل عدمه کما لا یخفی.

ص:56

«مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ اَلشُّهَداءِ» (1).

و أما السنة فبالاخبار الکثیرة الواردة فی الأبواب المختلفة، کالوارد فی شهادة المملوک: «لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا» و فی شهادة المکاری و الجمال و الملاح: «ما بأس بهم، تقبل شهادتهم إذا کانوا صلحاء» و فی شهادة الضیف: «لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفا صائنا» الی غیر ذلک.

و من أشهر الأخبار فی مسألة العدالة و تعریفها و اعتبارها فی الشهادات صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: بم تعرف عدالة الرجل بین المسلمین حتی تقبل شهادته لهم و علیهم؟ قال: أن تعرفوه بالستر و العفاف و کف البطن و الفرج و الید و اللسان، و یعرف باجتناب الکبائر التی أوعد اللّه علیها النار، من شرب الخمر و الزنا و الربا و عقوق الوالدین و الفرار من الزحف و غیر ذلک. و الدلالة علی ذلک کله: أن یکون ساترا لجمیع عیوبه حتی یحرم علی المسلمین ما وراء ذلک من عثراته و عیوبه و تفتیش ما وراء ذلک. و یجب علیهم تزکیته و إظهار عدالته بین الناس، و یکون منه التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب علیهن، و حفظ مواقیتهن بحضور جماعة من المسلمین، و أن لا یختلف عن جماعتهم فی مصلاهم الا من علة، فإذا کان کذلک لازما لمصلاه عند حضور الصلوات الخمس.

فإذا سئل عنه فی قبیلته و محلته قالوا: ما رأینا منه إلا خیرا، مواظبا علی الصلوات، متعاهدا لأوقاتها فی مصلاه، فان ذلک یجیز شهادته و عدالته بین المسلمین، و ذلک أن الصلاة ستر و کفارة للذنوب، و لیس یمکن الشهادة علی الرجل بأنه یصلی إذا کان لا یحضر مصلاه، و یتعاهد جماعة المسلمین، و انما جعل الجماعة و الاجتماع إلی الصلاة لکی یعرف من یصلی ممن لا یصلی، و من یحفظ مواقیت الصلاة

ص:58

ممن یضیع، و لو لا ذلک لم یمکن لأحد أن یشهد علی آخر بصلاح، لان من لا یصلی لا صلاح له بین المسلمین، فان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم هم بأن یحرق قوما فی منازلهم، لترکهم الحضور لجماعة المسلمین، و قد کان فیهم من یصلی فی بیته فلم یقبل منه ذلک، و کیف یقبل شهادة أو عدالة بین المسلمین ممن جری الحکم من اللّه عز و جل و من رسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم فیه الحرق فی جوف بیته بالنار، و قد کان یقول: لا صلاة لمن لا یصلی فی المسجد مع المسلمین الا من علة» (1).

إنما الکلام فی ما یزیل العدالة و ما لا یزیلها:

قال المحقق قدس سره: (و لا ریب فی زوالها بمواقعة الکبائر، کالقتل و الزنا و اللواط و غصب الأموال المعصومة) .

التکفیر للصغیرة باجتناب الکبیرة حتی مع عدم التوبة، و هذا یوجب الجرأة علی المعصیة، إذ الإنسان یتعمد-غالبا-المعصیة إن أمن العذاب، مع أن اللّه عز و جل لا یأذن بالمعصیة بالضرورة.

کما أن ما ورد عنهم علیهم السلام من أنه «لا صغیرة مع الإصرار کما لا کبیرة مع الاستغفار» (1)ظاهر فی عدم المؤاخذة علی الصغیرة التی لا یکون معها إصرار (2).

قال المحدث الکاشانی بتفسیر الآیة: «و فی المجمع نسب إلی أصحابنا أن المعاصی کلها کبیرة، لکن بعضها أکبر من بعض، و لیس فی الذنوب صغیرة، و انما یکون صغیرا بالإضافة الی ما هو أکبر و استحقاق العقاب علیه أکثر.

قیل: و توفیقه مع الآیة أن یقال: من عن له أمران و دعت نفسه إلیهما بحیث لا یتمالک، فکفها عن أکبرهما، کفر عنه ما ارتکبه، لما استحق علیه من الثواب علی اجتناب الأکبر، کما إذا تیسر له النظر بشهوة و التقبیل، فاکتفی بالنظر عن التقبیل. و لعل هذا مما یتفاوت أیضا باعتبار الأشخاص و الأحوال، فإن حسنات الأبرار سیئات المقربین، و یؤاخذ المختار بما یعفی عن المضطرین.

أقول: ظاهر الآیة و الاخبار الواردة فی تفسیرها و تفسیر الکبائر یعطی تمایز کل من الصغائر و الکبار عن صاحبتها، کما لا یخفی علی من تأمل فیهما، و ما نسبه فی المجمع إلی أصحابنا لا مستند له، و قول الموفق یعطی أن من قدر علی قتال أحد فقطع أطرافه کان قطع أطرافه مکفرا، و هو کما تری، فلا بد لکلامه

ص:60

و کلام الأصحاب من توجیه حتی یوافقا الظواهر» (1).

و فی المیزان بعد أن نفی الریب فی دلالة الآیة علی انقسام المعاصی إلی کبائر و صغائر، و أن الصغائر سمیت فی الآیة بالسیئات، و أن الآیة فی مقام الامتنان جعل مساق الآیة مساق الآیة الداعیة إلی التوبة التی بعد غفران الذنوب، قال:

«هی تقرع إسماع المؤمنین بعنایة لطیفة إلهیة انهم ان اجتنبوا البعض من المعاصی کفر عنهم البعض الأخر، فلیس إغراء علی ارتکاب المعاصی الصغار، فان ذلک لا معنی له، لأن الآیة تدعو الی ترک الکبائر بلا شک، و ارتکاب الصغیرة من جهة أنها صغیرة لا یعبأ بها و یتهاون فی أمرها، یعود مصداقا من مصادیق الطغیان و الاستهانة بأمر اللّه سبحانه، و هذا من أکبر الکبائر، بل الآیة تعد تکفیر السیئات من جهة أنها سیئات لا یخلو الإنسان المخلوق علی الضعف المبنی علی الجهالة من ارتکابها بغلبة الجهل و الهوی علیه» (2).

قلت: ان الألطاف الإلهیة بالنسبة إلی المؤمنین فی باب العفو و المغفرة تتجلّی فی التوبة، و فی الشفاعة، و فی إذهاب الحسنات للسیّئات، و فی غفران اللّه سبحانه الذنوب لمن یشاء الاّ الشرک به عز و جل. لکن جعل مساق الآیة الکریمة «إِنْ تَجْتَنِبُوا .» مساق ما یدل علی التوبة خلاف الظاهر، للفرق بین التوبة و مدلول الآیة، لأن سد باب التوبة یوجب الیأس و القنوط من رحمة اللّه، و الإنسان إذا یئس توغل فی المعاصی و أفرط فی المخالفة بخلاف فتح هذا الباب. فإنه لا یسبب ذلک، أما مدلول الآیة الشریفة فظاهره الوعد بتکفیر الصغائر و عدم المؤاخذة علیها دائما بشرط اجتناب الکبائر.

فالجواب المذکور غیر مقنع، و تفصیل الکلام فی بیان معنی الآیة الکریمة

ص:61

بحیث یساعده ظاهرها و ینطبق علی سائر الأدلة له مجال آخر.

السلام قال: «دخل عمرو بن عبید علی أبی عبد اللّه علیه السلام، فلمّا سلّم و جلس تلا هذه الآیة اَلَّذِینَ یَجْتَنِبُونَ کَبائِرَ اَلْإِثْمِ وَ اَلْفَواحِشَ . ثم أمسک. فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام: ما أسکتک؟ قال: أحب أن أعرف الکبائر من کتاب اللّه عز و جل. فقال: نعم یا عمرو، أکبر الکبائر الإشراک باللّه، یقول اللّه مَنْ یُشْرِکْ بِاللّهِ فَقَدْ حَرَّمَ اَللّهُ عَلَیْهِ اَلْجَنَّةَ . و بعده الیأس من روح اللّه، لان اللّه عز و جل یقول إِنَّهُ لا یَیْأَسُ مِنْ رَوْحِ اَللّهِ إِلاَّ اَلْقَوْمُ اَلْکافِرُونَ . ثم الأمن من مکر اللّه لان اللّه عز و جل یقول فَلا یَأْمَنُ مَکْرَ اَللّهِ إِلاَّ اَلْقَوْمُ اَلْخاسِرُونَ . و منها عقوق الوالدین، لان اللّه سبحانه جعل العاق جبارا شقیا. و قتل النفس التی حرم اللّه الاّ بالحق، لان اللّه عز و جل یقول فَجَزاؤُهُ جَهَنَّمُ خالِداً فِیها الی آخر الآیة.

و قذف المحصنة لأن اللّه عز و جل یقول لُعِنُوا فِی اَلدُّنْیا وَ اَلْآخِرَةِ وَ لَهُمْ عَذابٌ عَظِیمٌ . و أکل مال الیتیم لان اللّه عز و جل یقول إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً ، و الفرار من الزحف، لان اللّه عز و جل یقول وَ مَنْ یُوَلِّهِمْ یَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ إِلاّ مُتَحَرِّفاً لِقِتالٍ أَوْ مُتَحَیِّزاً إِلی فِئَةٍ فَقَدْ باءَ بِغَضَبٍ مِنَ اَللّهِ وَ مَأْواهُ جَهَنَّمُ وَ بِئْسَ اَلْمَصِیرُ . و أکل الربا لان اللّه عز و جل یقول اَلَّذِینَ یَأْکُلُونَ اَلرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ اَلَّذِی یَتَخَبَّطُهُ اَلشَّیْطانُ مِنَ اَلْمَسِّ . و السحر لان اللّه عز و جل یقول وَ لَقَدْ عَلِمُوا لَمَنِ اِشْتَراهُ ما لَهُ فِی اَلْآخِرَةِ مِنْ خَلاقٍ . و الزنا لان اللّه عز و جل یقول وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ یَلْقَ أَثاماً یُضاعَفْ لَهُ اَلْعَذابُ یَوْمَ اَلْقِیامَةِ وَ یَخْلُدْ فِیهِ مُهاناً . و الیمین الغموس الفاجرة لأن اللّه عز و جل یقول إِنَّ اَلَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اَللّهِ وَ أَیْمانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً أُولئِکَ لا خَلاقَ لَهُمْ فِی اَلْآخِرَةِ . و الغلول لان اللّه عز و جل یقول وَ مَنْ یَغْلُلْ یَأْتِ بِما غَلَّ یَوْمَ اَلْقِیامَةِ و منع الزکاة المفروضة لأن اللّه عز و جل یقول فَتُکْوی بِها جِباهُهُمْ وَ جُنُوبُهُمْ وَ ظُهُورُهُمْ .

و شهادة الزور و کتمان الشهادة لأن اللّه عز و جل یقول وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ

ص:63

آثِمٌ قَلْبُهُ .

و شرب الخمر لان اللّه عز و جل نهی عنها کما نهی عن عبادة الأوثان.

و ترک الصلاة متعمدا أو شیئا مما فرض اللّه عز و جل، لان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم قال: من ترک الصلاة متعمدا فقد بریء من ذمة اللّه و ذمة رسوله. و نقض العهد و قطیعة الرحم لان اللّه عز و جل یقول لَهُمُ اَللَّعْنَةُ وَ لَهُمْ سُوءُ اَلدّارِ .

قال: فخرج عمرو و له صراخ من بکائه و هو یقول: هلک من قال برأیه، و نازعکم فی الفضل و العلم» (1).

فالکبیرة کل ذنب توعد علیه فی الکتاب أو عدّ من الکبائر فی السنة.

لأهل الکبائر من أمتی فأما المحسنون فما علیهم من سبیل.

قال ابن أبی عمیر فقلت له: یا ابن رسول اللّه، فکیف تکون الشفاعة لأهل الکبائر، و اللّه تعالی یقول وَ لا یَشْفَعُونَ إِلاّ لِمَنِ اِرْتَضی ، و من یرتکب الکبائر لا یکون مرتضی؟ فقال: یا أبا أحمد ما من مؤمن یذنب ذنبا الاّ ساءه ذلک و ندم علیه، و قد قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم کفی بالندم توبة. و قال:

من سرّته حسنته و ساءته سیئته فهو مؤمن، فمن لم یندم علی ذنب یرتکبه فلیس بمؤمن و لم تجب له الشفاعة (الی أن قال) قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم: لا کبیر مع الاستغفار و لا صغیر مع الإصرار. الحدیث» (1).

2-بصیر: «قال سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا و اللّه لا یقبل اللّه شیئا من طاعته علی الإصرار علی شیء من معاصیه» (2).

3-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام «قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم من علامات الشقاء: جمود العین، و قسوة القلب، و شدة الحرص فی طلب الدنیا، و الإصرار علی الذنب» (3).

4-جابر عن أبی جعفر علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل وَ لَمْ یُصِرُّوا عَلی ما فَعَلُوا وَ هُمْ یَعْلَمُونَ . قال: الإصرار أن یذنب الذنب فلا یستغفر اللّه و لا یحدث نفسه بالتوبة فذلک الإصرار» (4).

ص:65

5-عبد اللّه بن إبراهیم الجعفری عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام «قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: من أذنب ذنبا و هو ضاحک دخل النار و هو باکی» (1).

هذا و اختلفت تعبیرات القوم فی معنی «الإصرار» فقیل: إنه الإکثار من فعل الصغیرة سواء کانت من نوع واحد أو أنواع مختلفة، و قیل: انه المداومة علی فعل واحد من الصغائر، و قیل: یحصل بکل منهما (1). و قد ضعف فی الجواهر القول بأنه عدم التوبة لکون ما یدل علیه و هو خبر جابر المذکور ضعیف السند، علی أن الصغیرة تقع مکفرة لا تحتاج إلی توبة، قال: بل لعله مخالف لکلام أهل اللغة.

ص:66

و لو ارتکب الصغیرة عازما علی فعلها مرة أخری أو عزم علی إیقاع الصغائر و لم یفعل بعد فهل تزول عدالته؟ قال فی الجواهر: الظاهر عدم إحراز وصف العدالة معه لاحتمال صدق «الإصرار» و حینئذ لا تقبل شهادته، لاعتبار وجود وصف العدالة فی الشاهد، و هذا یکون بناء علی عدم وجوب التوبة، و أما علی وجوبها فان العازم علی المعاودة علی المعصیة تارک للواجب و ترک المواجب معصیة کبیرة، بل ان الإکثار من الارتکاب و التوبة لا یبعد ان یکون إصرارا علی المعصیة.

و أما بناء علی عدم وجوب التوبة فإن العزم علی المعصیة لیس معصیة و المفروض عدم المواقعة ثانیة بعد، فلا وجه للتوقف فی قبول شهادته، اللهم الا أن یکون ترک التوبة «إصرارا» کما یفیده خبر جابر عن الباقر علیه السلام. لکن قد عرفت تضعیفه إیاه.

هذا کله فی الصغیرة علی الحال الذی عرفت.

قال المحقق: (أما لو کان فی الندرة، فقد قیل: لا یقدح لعدم الانفکاک منها الا فی ما یقل، فاشتراطه التزام للأشق، و قیل: یقدح لإمکان التدارک بالاستغفار، و الأول أشبه) .

أقول: نسب القول الأول إلی المشهور و اختاره المحقق، و جعله صاحب الجواهر أشبه بأصول المذهب و قواعده، و القول الثانی الی ابن إدریس.

و قد استدل المحقق للأول بأن الإنسان لا ینفک من مواقعة الصغیرة فاشتراطه التزام للأشق، إذ تتوقف شئون الناس و أمورهم المعتبر فیها العدالة، فیقعون فی الحرج، و هو منفی فی الشرع لقوله تعالی «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی اَلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» أو یقع الشخص غیر المنفک نفسه فی حرج، و لکن النهی عن المواقعة یکشف عن عدم کون الترک حرجیا.

ص:67

قلت: أی مشقة فی ترک الصغائر؟ فإن کل مؤمن متشرع ملتفت إلی الأحکام یمکنه الترک بلا عسر و لا حرج، فما ذکره غیر واضح عندنا.

نعم الدلیل ما ذکره فی الجواهر من أن الصغیرة بلا إصرار مکفرة باجتناب الکبائر، فلا حاجة حینئذ إلی التوبة، و به یتضح الجواب عن دلیل القول الثانی.

قال المحقق: (و ربما توهم و أهم أن الصغائر لا تطلق علی الذنب الا مع الإحباط، و هذا بالاعراض عنه حقیق فإن إطلاقها بالنسبة، و لکل فریق اصطلاح) أقول: قد أشرنا إلی انقسام المعاصی إلی کبائر و صغائر، کما دلت علیه الایات و الاخبار، و أن الأشهر هو القول بأن الکبیرة ما أوعد اللّه علیه النار، و تقابلها الصغیرة. و ذهب جماعة الی أن الذنوب کلها کبیرة، الا أن بعضها أکبر من بعض، و لیس فی الذنوب صغیرة، و انما یکون صغیرا بالإضافة الی ما هو أکبر.

و أشار هنا الی أن من الأصحاب من قال بأن الصغائر لا یطلق علی الذنوب الا علی مذهب القائلین بالإحباط، قال: و هذا و هم، لأن الکبائر قد اعتبرها من قال بالإحباط، و من أبطله و هم الإمامیة، کما عرفت (1).

ص:68

قال فی المسالک: علی أن القائل بالإحباط یعتبر الأکثر من الطاعة و المعصیة فیثبته أجمع، أو یثبت ما زاد عن مقابله من أی نوع کان من أنواع المعاصی، فربما کانت المعصیة المخصوصة علی هذا مما یحبط عن شخص أو یبقی علی آخر بالنظر الی ما یقابلها من الطاعة، فلا یتحقق الصغیرة فی نوع من أنواع المعاصی. و من ثم أطلق علی هذا الفهم الوهم، و جعله حقیقا بالاعراض عنه.

ثم علی تقدیر إطلاق القائلین بالإحباط لفظة «الصغیرة» علی ما یمحی بالذنوب، فهو اصطلاح لهم، و إطلاقها عند الفقهاء علی ما ذکرنا-بحسب ما یدل علیه الکتاب و السنة-اصطلاح آخر، و لکل فریق اصطلاح.

اعتاد ترک صنف منها کالجماعة و النوافل و نحو ذلک فترک الجمیع، لاشتراکهما فی العلة المقتضیة لذلک، نعم لو ترکها أحیانا لم یضر» .

لکن الانصاف-وفاقا للجواهر-عدم خلوه من البحث ان لم یکن إجماعا، ضرورة عدم المعصیة فی ترک جمیع المندوبات، أو فعل جمیع المکروهات من حیث الاذن فیهما فضلا عن ترک صنف منهما، و لو للتکاسل و التثاقل منه.

و احتمال کون المراد بالتهاون الاستخفاف فیه، یدفعه أن ذلک من الکفر و العصیان، و لا یعبر عنه ببلوغ الترک حد التهاون کما هو واضح.

الرجولیة، و المراد بلوغ حد الکمال فیهما، و فی الاصطلاح-کما فی کشف اللثام-هیئة نفسانیة تحمل الإنسان علی الوقوف عند محاسن الأخلاق و جمیل الافعال و العادات.

و فی المسالک: فی ضبط المروة عبارات متقاربة. فذکر جملة من تلک العبارات. و مختاره: عدم قبول شهادة من لا مروة له، و سنذکر دلیله و النظر فیه.

و فی الجواهر: لا إشکال فی ردّ الشهادة بمنافیها إذا رجع الی محرم أو خبل، لمنافاة الأول للتقوی، و الثانی لکمال العقل. و أما ما لا یرجع الی ذلک فقد یشکل اعتباره فی الشهادة أو العدالة بإطلاق الأدلة. ثم انه استدل للاعتبار بوجوه:

الأول فتوی المعظم: لکن فتوی المشهور لیس بمستند إلا إذا حصل الاطمئنان بها بالدلیل الشرعی من جهة أن معظم الأصحاب لا یفتون بشیء إلا بدلیل

ص:71

معتمد.

الثانی: فحوی ما ورد فی رد شهادة السائل بکفه.

قلت: من ذلک ما رواه علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن موسی علیهما السلام «قال: سألته عن السائل الذی یسأل بکفه، هل تقبل شهادته؟ فقال:

کان أبی لا یقبل شهادته إذا سأل فی کفه» .

و ما رواه الشیخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن خالد عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: «شهادة السائل الذی یسأل فی کفه لا تقبل.» .

و ما رواه علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن السائل بکفه، أ تجوز شهادته؟ فقال: کان أبی یقول: لا تقبل شهادة السائل بکفه» .

و ما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «رد رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله شهادة السائل الذی یسأل فی کفه، قال أبو جعفر علیه السلام لانه لا یؤمن علی الشهادة، و ذلک لأنه أن أعطی رضی و ان منع سخط» .

فالسؤال بالکف ینافی المروة (و قد استثنی بعضهم سؤال مستحق الخمس أو الزکاة ممن یجب علیه ذلک) لان السخط علی من لا یحسن-لا جل عدم الإحسان-معصیة، و لا أقل من أن یسلب السؤال بالکف الاطمئنان و الوثوق بکلامه و شهادته، لان من لا یحفظ کرامته أمام الناس لشیء یعطی أو یمنع فإنه لا یحفظ اعراض الآخرین و کرامتهم بالأولویة. هذا وجه الاستدلال.

و فیه: ان الحکمة التی ذکرها الامام علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم تفید أن السائل بکفه لا ینفک غالبا عن المعصیة سواء رضی أو سخط کما نشاهد فی مجتمعنا بالعیان، فالسؤال بالکف ینافی العدالة، و حینئذ لا مجال للأولویة حتی یکون فحوی هذه الاخبار دلیلا علی اعتبار المروة، و القول

ص:72

بسقوط شهادة من یجتنب الکبائر و یأتی بالواجبات لکنه یقوم ببعض المنافیات للمروة أحیانا.

و مما ذکرنا ینقدح عدم الوجه لاندراجه فی الظنین، و هو الوجه:

الثالث: و هو ما ذکره بقوله: و لعل منه ینقدح اندراجه فی الظنین الذی استفاضت النصوص فی ردّ شهادته، منها: خبر ابن سنان: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یرد من الشهود؟ قال فقال: الظنین و المتهم.

قال: قلت: فالفاسق و الخائن؟ قال: ذلک یدخل فی الظنین» .

و منها: خبر سلیمان بن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام و ذکر مثله الا انه قال: «الظنین و الخصم» .

و منها: خبر أبی بصیر قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام، و ذکر مثله الا انه قال: الظنین و المتهم و الخصم» .

و منها: خبر الحلبی قال: «سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عما یرد من الشهود فقال: الظنین و المتهم و الخصم. قال قلت: فالفاسق و الخائن؟ فقال: هذا یدخل فی الظنین» .

و منها: خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: لم تجز شهادة الصبی و لا خصم و لا متهم و لا ظنین» .

لظهور تلک الاخبار فی عدم انفکاک السائل بکفه عن المعصیة المسقطة للعدالة و الموجبة لرد الشهادة، فلا یندرج تحت عنوان «الظنین» .

الرابع: قول الکاظم علیه السلام: «لا دین لمن لا مروة له، و لا مروة لمن لا عقل له» (1).

ص:73

و فیه ما ذکره صاحب الجواهر، ضرورة ارادة الکمال الزائد علی وصف العدالة منه، فیکون نظیر «لا صلاة لجار المسجد إلا فی المسجد» .

الخامس: ما قیل من انه یشعر به ما فی بعض النصوص: «من عامل الناس فلم یظلمهم، و حدثهم فلم یکذبهم، و وعدهم فلم یخلفهم، فهو ممن کملت مروته، و وجبت اخوته، و حرمت غیبته» (1).

و فیه: ان الظلم و الکذب محرمان یخلان بأصل العدالة، و کذا خلف الوعد بناء علی کونه من الکذب، اذن لیس المراد من المروة فی الخبر ما ذکروه فی معناها لغة و اصطلاحا.

السادس: ان فاقد المروة غیر مرضی الشهادة عرفا فلا یدخل فی قوله تعالی «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ» (2).

قلت: عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی هذه الآیة المبارکة قال: «ممن ترضون دینه و أمانته و صلاحه و عفته و تیقظه فیما یشهد به و تحصیله و تمییزه، فما کل صالح ممیزا و لا محصلا، و لا کل محصل ممیز صالح» .

و الظاهر انه أجنبی عن محل الکلام، لانه ساکت عن الأمور المتعارفة بین الناس و سلوکه فی المجتمع بحسب العادات و الأخلاق العرفیة المتبعة.

السابع: أصالة عدم ترتب أحکام العدالة علی فاقد المروة بعد عدم الوثوق بإطلاق یتناوله.

أقول: لا مجال لهذا الأصل بعد سکوت صحیحة ابن أبی عمیر عن اعتبار المروة، إذ لو کانت شطرا من العدالة لذکرت فی الصحیحة، مع کون الامام علیه السلام فی مقام بیان العدالة و خصوصیاتها، لا سیما بناء علی القول بالحقیقة

ص:74

الشرعیة للفظ «العدالة» . و حینئذ یکون الأصل فی اعتبار شیء زائدا علی ما فی الصحیحة هو العدم.

و لیس هذا الشک فی الاعتبار مسببا عن الشک فی مفهوم العدالة، و لو سلم فان هذه السببیة شرعیة و المرجع فیها هو الشرع، فلما کان الوضوء سببا شرعیا لحصول الطهارة کان علی الشارع بیان الوضوء، فان شک فی جزئیة شیء فیه و لم یذکره کان الأصل عدم الجزئیة.

فظهر بما ذکرنا الإشکال فی جمیع الوجوه التی ذکرها صاحب الجواهر لاعتبار المروة، و أما ما ذکره صاحب المسالک فی وجه عدم قبول شهادة من لا مروة له من «أن طرح المروة اما أن یکون لخبل و نقصان أو قلة مبالاة و حیاء، و علی التقدیرین یبطل الثقة و الاعتماد علی قوله. أما الأول فظاهر، و أما قلیل الحیاء، فمن لا حیاء له یصنع ما شاء کما ورد فی الخبر» .

ففیه: ان المراد من الحیاء فی هذا الخبر و نحوه هو الحیاء من اللّه عز و جل لا الحیاء فی الأمور العرفیة و العادیة، و من الواضح أن من لا یستحی من اللّه سبحانه فیه اقتضاء ان یفعل ما شاء، و عدم الحیاء بهذا المعنی الظاهر من الخبر ینافی العدالة، بل هو کفر باللّه عز و جل، و هذا معنی «من لا حیاء له لا دین له» .

ص:75

المسلمة الضروریة، و لا ریب فی أن من خالف فی شیء من هذه الفروع ترد شهادته، بل یخرج بمخالفته عن الدین أو المذهب، کالقائل بالتجسیم و القائل بالجبر و نحوهما، و فی العروة: «لا إشکال فی نجاسة الغلاة و الخوارج و النواصب و أما المجسمة و المجبرة و القائلین بوحدة الوجود من الصوفیة إذا التزموا بأحکام الإسلام فالأقوی عدم نجاستهم، الا مع العلم بالتزامهم بلوازم مذاهبهم من المفاسد» .

و لا ریب فی أن المسائل التی وقع الخلاف فیها بین العلماء-و التی یقول صاحب المسالک بعدم قدح الخلاف فیها-لیست من فروع الاعتقادات الضروریة بل هی مباحث ظنیة کما قال. فإن أراد الشهید الثانی ما ذکرنا فهو و الا ورد علیه اشکال الجواهر.

قال المحقق: (و لا ترد شهادة المخالف فی الفروع من معتقدی الحق، إذا لم یخالف الإجماع، و لا یفسق و ان کان مخطئا باجتهاده) .

أقول: ان الخلاف فی الفروع الفقهیة لا یضر بالعدالة و لا بالشهادة، إذ قد یؤدی الی ذلک الاجتهاد و النظر فی الأدلة و هی کلها ظنیة أمّا سندا کما فی السنة و اما دلالة ما فی الکتاب.

هذا الا إذا کانت مخالفته مخالفة للإجماع الثابت المعلوم دخول المعصوم علیه السلام فی المجمعین، و کذا إذا خالف الحکم المقطوع به بحیث یقطع بقبول المعصوم له، کما إذا کان مما یستقل به العقل، فان مثل هذا الحکم لا ریب فی قبوله له، لانه یکون مورد قاعدة الملازمة: کل ما حکم به العقل حکم به الشرع، أو یکون الحکم مما اتفق علیه فقهاء الفرقة المحقة و استقرت علیه کلمتهم، مع اختلاف الأعصار و الأمصار، بناء علی أن مثل ذلک کاشف عن الواقع الذی لم یتخلف عنه المعصوم علیه السلام، فان هذا الحکم لا یجوز

ص:77

مخالفته لکشفه عن رأی المعصوم، بل لا یجوز مخالفة کل إجماع کان عن اجتهاد صحیح یکشف عن وجود دلیل معتبر لا یجوز مخالفته باجتهاد.

و مثل الإجماع المذکور فی ذلک مخالفة صریح الکتاب و نصه أو الخبر المتواتر المعلوم.

و أما الحد فان کان فی حقوق اللّه فلا یسقط إلا إذا تاب قبل أن یؤخذ الی الحاکمی کما فی الاخبار (1)، و ان کان فی حقوق الناس یسقط بعفو صاحبه، و الا فلا یسقط سواء تاب أولا، و ما نحن فیه من هذا القبیل، فهو یسقط بعفو المقذوف، کما یرتفع الفسق و تقبل شهادته بالتوبة.

شهادته ابدا. فقال: بئس ما قالوا، کان أبی یقول: إذا تاب و لم یعلم منه الا خیر جازت شهادته» (1).

3-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لیس یصیب أحد حدا فیقام علیه ثم یتوب الا جازت شهادته» (2).

4-یونس عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهما السلام قال: «سألته عن الذی یقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحد إذا تاب؟ قال: نعم. قلت:

و ما توبته؟ قال: یجیء فیکذب نفسه عند الامام و یقول: قد افتریت علی فلانة و یتوب مما قال» (3).

5-الکنانی: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن القاذف إذا أکذب نفسه و تاب أتقبل شهادته؟ قال نعم» (4).

6-عبد اللّه بن سنان: «سألت أبا عبد اللّه عن المحدود إذا تاب أتقبل شهادته؟ فقال: إذا تاب و توبته أن یرجع فی ما قال و یکذب نفسه عند الامام و عند المسلمین فإذا فعل فان علی الامام أن یقبل شهادته بعد ذلک» (5).

ان هذه الاخبار تدل علی أن توبته «إکذاب نفسه» کما علیه المحقق تبعا للصدوقین و المعانی و نهایة الشیخ و الشهیدین و غیرهم، بل قیل انه المشهور،

ص:80

بل ادعی علیه الإجماع، و لا ریب أن هذا الا کذاب یکون عقیب الندم فیما بینه و بین اللّه عز و جل، و أنه یعتبر بعد حمل مطلقها علی مقیدها أن یکون عند الامام و عند المسلمین وفاقا للجماعة، بل عن بعضهم عدم الخلاف فی اعتبار ذلک، فما فی الجواهر من أن الظاهر ارادة اجهاره بذلک لا کونه شرطا فی التوبة، خلاف ظاهر الاخبار، بل الظاهر منها عدم تحقق التوبة المؤثرة لقبول الشهادة إلا بذلک کما لا یخفی علی من لاحظها، لا سیما صحیحة ابن سنان حیث یسأل عن المحدود إذا تاب أتقبل شهادته؟ فقال الامام علیه السلام: «نعم إذا تاب، و توبته أن یرجع فیما قال و یکذب نفسه عند الامام و عند المسلمین، فإذا فعل فان علی الامام ان یقبل شهادته بعد ذلک» .

و قد ظهر بذلک ضعف القول الأخر-و القائل به الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس و ابن سعید و العلاّمة-فإنه اجتهاد فی مقابلة نصوص المسألة، بل فی المسالک انه تعریض بقذف جدید غیر القذف الأول.

کما ظهر من خبر القاسم بن سلیمان خلاف العامة فی المسألة، حیث یقولون بأن توبته فیما بینه و بین اللّه تعالی، و لا تقبل شهادته أبدا. و من هنا حمل علی التقیة ما رواه السکونی «عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام قال: لیس أحد یصیب حدا فیقام علیه ثم یتوب الا جازت شهادته الا القاذف، فإنه لا تقبل شهادته، ان توبته فیما کان بینه و بین اللّه تعالی» (1).

الا ان حمله علی التقیة من البعد بمکان، لانه عن أمیر المؤمنین و لم یکن علیه السلام فی تقیة فی بیان المسائل الشرعیة الفرعیة، و أبعد منه احتمال نسبة الامام الصادق علیه السلام ذلک الی جده علیه السلام من باب التقیة.

ص:81

فالصحیح فی الجواب عنه هو: ان الاستثناء المزبور قد اختص به بعض نسخ التهذیب، و قد خلا عنه البعض الأخر، و کتاب الکافی الذی تقرر کونه أضبط من التهذیب، فیتقدم الخبر الخالی عنه لما ذکرنا، و ان کان الأصل فی دوران الأمر بین الزیادة و النقیصة هو عدم الزیادة.

هذا کله فی حد التوبة فی هذا المقام.

و أما «الإصلاح» فهل هو شرط زیادة عن التوبة؟ و ما معناه؟

ففی خبر القاسم بن سلیمان: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقذف الرجل فیجلد حدا ثم یتوب و لا یعلم منه الأخیر تجوز شهادته؟ قال: نعم. ما یقال عندکم؟ قلت: یقولون: توبته فیما بینه و بین اللّه تعالی، و لا تقبل شهادته أبدا. فقال: بئسما قالوا، کان أبی یقول: إذا تاب و لم یعلم منه الأخیر جازت شهادته» و ظاهره اعتبار شیء زائدا علی التوبة، فیعلم حینئذ کون المراد من «الإصلاح» فی الآیة «أن لا یعلم منه الا خیر» بعد التوبة، لأن کلامهم علیهم السلام کالتفسیر لها. فظهر اشتراط اعتبار ذلک زیادة عن «التوبة» خلافا لمن نفی ذلک، و أن العطف لیس تفسیریا خلافا لمن احتمله، و أنه لا یکفی فی ذلک الاستمرار علی التوبة و لو ساعة خلافا للمحقق و غیره، و القول بأن المراد أن لا یعلم منه الأخیر قبل التوبة خلاف ظاهر الخبر.

فالحق هو القول باشتراط إصلاح العمل زیادة عن التوبة (1).

ص:83

ثم ان هذا الخبر بناء علی تمامیة سنده-یقیّد الأخبار المطلقة الدالة علی جواز شهادته بتوبته المجرّدة المتحقّقة بالکذاب نفسه، کما عرفت ظهور الآیة الکریمة فی اشتراط «الإصلاح» بالمعنی المذکور زیادة عن التوبة-و لا أقل من احتفاف تلک الاخبار بما یصلح للقرینیة، فلا یصح التمسک بإطلاقها.

قال المحقق: (و لو أقام بینة بالقذف أو صدقه المقذوف فلا حد علیه و لا ترد) .

أقول: أی: لو أقام القاذف بینة بما صدر منه من القذف أو صدّقه المقذوف فلا حد علیه و لا ترد شهادته. و هو واضح.

و النرد و الأربعة عشر و غیر ذلک، سواء قصد الحذف أو اللهو أو القمار) .

أقول: لا ریب فی حرمة اللعب بآلات القمار نصا و فتوی، کما لا ریب فی حرمة التصرف فی المال الحاصل من هذا الطریق، لأنه أکل للمال بالباطل.

و لنذکر طائفة من نصوص المسألة:

1-زیاد بن عیسی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوله عز و جل:

وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ . فقال: کانت قریش یقامر الرجل بأهله و ماله، فنهاهم اللّه عز و جل عن ذلک) (1).

2-جابر «عن أبی جعفر علیه السلام قال: لما أنزل اللّه علی رسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم « إِنَّمَا اَلْخَمْرُ وَ اَلْمَیْسِرُ وَ اَلْأَنْصابُ وَ اَلْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ اَلشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ . قیل: یا رسول اللّه ما المیسر؟ فقال: کل ما تقومر به حتی الکعاب و الجوز. قیل: فما الأنصاب؟ قال: ما ذبحوا لآلهتهم. قیل:

فما الأزلام؟ قال: قداحهم التی یستقسمون بها» (2).

3-حماد بن عیسی، قال: «دخل رجل من البصریین علی أبی الحسن الأول علیه السلام فقال له: جعلت فداک إنی أقعد مع قوم یلعبون بالشطرنج و لست ألعب بها و لکن أنظر، فقال: ما لک و لمجلس لا ینظر اللّه الی أهله» (3).

4-سلیمان الجعفری «عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: المطلع فی الشطرنج کالمطلع فی النار» (4).

5-ابن رئاب قال: «دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقلت له:

جعلت فداک ما تقول فی الشطرنج؟ فقال: المقلب لها کالمقلب لحم الخنزیر.

قال فقلت: ما علی من قلب لحم الخنزیر؟ قال: یغسل یده» (5).

ص:85

6-أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «بیع الشطرنج حرام، و أکل ثمنه سحت، و اتخاذها کفر، و اللعب بها شرک، و السلام علی اللاهی بها معصیة و کبیرة موبقة، و الخائض فیها یده کالخائض یده فی لحم الخنزیر، لا صلاة له حتی یغسل یده کما یغسلها من مس لحم الخنزیر، و الناظر إلیها کالناظر فی فرج أمه، و اللاهی بها و الناظر إلیها فی حال ما یلهی بها و السلام علی اللاهی بها فی حالته تلک فی الإثم سواء، و من جلس علی اللعب بها فقد تبوء مقعده من النار، و کان عیشه ذلک حسرة علیه فی القیامة، و إیاک و مجالسة اللاهی و المغرور بلعبها، فإنها من المجالس التی باء أهلها بسخط من اللّه، یتوقعونه فی کل ساعة فیعمک معهم» (1).

7-الحسین بن زید عن الصادق عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی قال: «نهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عن اللعب بالنرد و الشطرنج و الکوبة و المرطبة و هی الطنبور و العود. و نهی عن بیع النرد» (2).

8-معمر بن خلاد «عن أبی الحسن علیه السلام قال: النرد و الشطرنج و الأربعة عشر بمنزلة واحدة، و کل ما قومر علیه فهو میسر» (3).

9-أبو بصیر «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: النرد و الشطرنج هما المیسر» (4).

10-عیون الاخبار عن الرضا علیه السلام فی رسالته الی المأمون، فی ذکر الکبائر: «و المیسر و هو القمار» (5).

11-الفضیل قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن هذه الأشیاء التی

ص:86

یلعب بها الناس: النرد و الشطرنج حتی انتهیت الی السدر. فقال: إذا میز اللّه الحق من الباطل مع أیهما یکون؟ قال: مع الباطل. قال: فمالک و الباطل؟» (1).

12-زید الشحام قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عز و جل فَاجْتَنِبُوا اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثانِ وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ . قال: الرجس من الأوثان الشطرنج. و قول الزور الغناء» (2).

13-عمر بن یزید «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: ان للّه عز و جل فی کل لیلة من شهر رمضان عتقاء من النار، الا من أفطر علی مسکر، أو مشاحن أو صاحب شاهین. قلت: و أی شیء صاحب الشاهین؟ قال: الشطرنج» (3).

14-العلاء بن سیابة: «سمعته یقول: لا تقبل شهادة صاحب النرد و الأربعة عشر، و صاحب الشاهین.» (4).

دلت هذه الاخبار و غیرها علی حرمة اللعب بآلات القمار علی اختلاف أنواعها، و سواء کان اللعب مع المراهنة أو بدونها.

انما الکلام فی أنه هل اللعب بها من الکبائر فتزول به العدالة و تردّ الشهادة و لو بمرة واحدة، أو أنه من الصغائر فلا تزول به العدالة إلاّ مع الإصرار؟ ظاهر المحقق و غیره بل الأکثر هو الأول، و علیه صاحب الجواهر و هو المختار.

ص:87

و ذهب صاحب المسالک الی الثانی حیث قال: «و ظاهر النهی أنها من الصغائر، فلا تقدح فی العدالة إلا مع الإصرار» و استحسنه فی الکفایة، و فی الریاض: «فی زوال العدالة به من دون إصرار إشکال، لعدم ما یدل علی کونه من الکبائر، و انما المستفاد من النصوص مجرد النهی عنه و تحریمه من دون توعید علیه بالنار، فهو من الصغائر، لا یقدح فی العدالة إلا مع الإصرار علیها نعم ربما یستفاد من جملة من الاخبار التوعید بها فی اللعب بالشطرنج.

لکنها مع قصور أسانیدها جملة غیر واضحة الدلالة.» .

قلت: ان العمدة فی وجه ما ذهبوا الیه تخصیص الکبائر بما أوعد اللّه علیه النار فی القرآن المجید کما تقدم عن الکفایة اختیاره و نسبته إلی الأشهر، و عدم الاعتناء بالأخبار الواردة فی بیان الکبائر و تعیینها. و هذا مشکل.

و أما فی المقام فان استدلالنا هو بمجموع تلک الاخبار، بألفاظها المختلفة و تعابیرها الشدیدة، کجعل « اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثانِ» هو «الشطرنج» و أنه و النرد من «الباطل» ، و أن الناظر الی الشطرنج کالناظر فی فرج أمه، بل ان کان ما تقومر به فهو «المیسر» ، بل فی بعضها و هو خبر عیون الاخبار التصریح بکون «المیسر» من «الکبائر» و لا یبعد تمامیة سنده، بل فی بعضها ان السلام علی اللاهی بالشطرنج معصیة و کبیرة موبقة، و کیف کان فإن الأخبار بمجموعها ظاهرة فی أن اللعب بآلات القمار معصیة کبیرة توجب السقوط عن العدالة.

و مع التسلیم بضعفها سندا (1)، فان دعوی عدم الجابر لها ضعیفة، إذ یکفی

ص:88

فی الجبر تعاضد النصوص و الفتاوی علی أن الأصل فی کل معصیة کونها کبیرة لأن الأصل عدم تکفیرها.

و یترتب علی هذا الأصل اختلال العدالة بارتکاب المعصیة المشکوک کونها کبیرة أو صغیرة.

فلو شک فی بقاء عدالة المرتکب للمعصیة المشکوک فیها من هذا الحیث فان کان الشک مسببا عن الشک فی کونها کبیرة أو صغیرة لم یجر استصحاب بقاءها. و الاّ فالظاهر جریانه فی نفسه-خلافا لصاحب الجواهر القائل بالعدم من جهة تبدل الموضوع-ضرورة اتحاد الموضوع-و هو الشخص-فی نظر العرف، بعد البناء علی أن المعتبر هو نظر العرف فی أمثال المقام.

من التمر و الزبیب و العسل و الحنطة و الشعیر و غیر ذلک-أو بتعا و هو بکسر الباء و سکون التاء و قد تفتح نبیذ العسل و هو خمر أهل الیمن، أو منصّفا و هو من العصیر کما فی المصباح: ما طبخ حتی بقی علی النصف، أو فضیخا و هو کما فی النهایة: شراب یتخذ من البسر المفضوخ أی المشدوخ.

و یترتب ما ذکر من الآثار و لو شرب منه قطرة، و فی کشف اللثام و الجواهر قال الشافعی: من شرب یسیرا من النبیذ أحدّه و لا أفسّقه و لا أردّ شهادته. و عن أبی حنیفة: لا أحده و لا أفسّقه و لا أردّ شهادته.

قال فی الکفایة: و الأصحاب أطلقوا الحکم بأن شارب الخمر تردّ شهادته و یفسق، و هذا یدلّ علی کون ذلک عندهم کبیرة.

قال المحقق: (و کذا الفقّاع. و کذا العصیر إذا غلا من نفسه أو بالنار و لو لم یسکر الاّ أن یغلی حتی یذهب ثلثاه) .

أقول: أمّا الفقّاع فهو خمر قد استصغره الناس، و أمّا العصیر العنبی فإذا غلا بنفسه أو بالنار یحرم و ان لم یسکر، فان غلی حتی یذهب ثلثاه حلّ الثلث الباقی. قال فی الکفایة: قد ذکروا فی هذا المقام العصیر العنبی إذا غلا قبل ذهاب الثلثین، و تحریمه ثابت، لکن فی کونه کبیرة تأمل، و الأقرب عدم ذلک. فتأمل.

قال: (و اما غیر العصیر من التمر فالأصل أنه حلال ما لم یسکر) أقول: أی فان أسکر حرم، لان کل مسکر حرام.

قال: (و لا بأس باتخاذ الخمر للتخلیل) .

أقول: یدل علی ذلک ما رواه زرارة «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

سألته عن الخمر العتیقة تجعل خلاّ؟ قال: لا بأس» (1).

ص:90

و عن عبید بن زرارة قال «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأخذ الخمر فیجعلها خلا. قال: لا بأس» (1).

قال فی الجواهر: سواء کان بعلاج أو غیره، بل لعل الظاهر ما فی کشف اللثام من انه لا یحکم بفسق متخذ الخمر إلاّ إذا علم انه لا یرید به التخلیل.

و فی المسالک: ترک العلاج بشیء أفضل.

قلت: وجه أفضلیّة الترک ما رواه أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال «سئل عن الخمر یجعل فیها الخل. فقال: لا الا ما جاء من قبل نفسه» قال صاحب الوسائل: «حمله الشیخ علی استحباب ترکها حتی یصیر خلا من غیر أن یطرح فیها ملح أو غیره» (2).

و الجهة الثانیة: فی حرمة استماع الغناء. و هذا أیضا لا خلاف فی حرمته، و الاخبار الدالة علیه کثیرة، و سیأتی بعضها.

و الجهة الثالثة: فی کونه معصیة کبیرة. و هذا أیضا لا خلاف فیه. و یدلّ عدّة من الاخبار علی کونه ممّا أوعد اللّه علیه النار، و سیأتی بعضها.

و الجهة الرابعة: فی موضوع الغناء المحرّم. و هو عند المحقق و جماعة:

بل نسب إلی الأکثر «مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» و منهم من اعتبر فیه التسمیة العرفیة، قال فی المسالک: و الاولی الرجوع فیه الی العرف، فما یسمی فیه غناء یحرم.

قال المحقق: «سواء استعمل فی شعر أو قرآن» أقول: أی أنّ المحرّم هو الکیفیّة الخاصّة المذکورة أو التی یسمیها العرف غناءا و یسمی فی الفارسیة ب «سرود» من غیر فرق بین ان تکون تلک الکیفیة فی کلام حق کالقرآن و الدعاء و أمثالهما أو باطل کالاشعار الباطلة، و سواء اقترن بشیء من المحرمات کآلات اللّهو و حضور الرجال فی مجلس النساء أو لم یقترن. و هذا هو المشهور بین الأصحاب، و هو المستفاد من أخبار الباب، و إلیک نصوص طائفة منها (1):

1-زید الشحام قال: «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: بیت الغناء لا تؤمن فیه الفجیعة، و لا تجاب فیه الدعوة، و لا یدخله الملک» .

2-زید أیضا قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوله عز و جل:

وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ . قال: قول الزور الغناء» .

3-أبو الصباح «عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوله عز و جل:

ص:92

لا یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ . قال: الغناء» .

4-محمد بن مسلم و أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام «فی قول اللّه عز و جل وَ اَلَّذِینَ لا یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ . قال: الغناء» .

5-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سمعته یقول: الغناء مما وعد اللّه علیه النار. و تلا هذه الآیة: وَ مِنَ اَلنّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَ یَتَّخِذَها هُزُواً أُولئِکَ لَهُمْ عَذابٌ مُهِینٌ » .

6-مهران بن محمد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال «سمعته یقول: الغناء مما قال اللّه عز و جل وَ مِنَ اَلنّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّهِ » .

7-أبو بصیر قال «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عز و جل:

فَاجْتَنِبُوا اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثانِ وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ . قال: قول الزور الغناء» .

8-أبو أسامة عن «أبی عبد اللّه علیه السلام قال: الغناء عش النفاق» .

9-الوشاء قال: «سمعت أبا الحسن الرضا علیه السلام یقول: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الغناء. فقال: هو قول اللّه عز و جل وَ مِنَ اَلنّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّهِ » .

10-إبراهیم بن محمد المدنی عمن ذکره «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن الغناء و انا حاضر. فقال: لا تدخلوا بیوتا اللّه معرض عن أهلها» .

11-یونس قال: «سألت الخراسانی علیه السلام عن الغناء و قلت: ان العباسی ذکر عنک أنک ترخّص فی الغناء. فقال کذب الزندیق، ما هکذا قلت له، سألنی عن الغناء، فقلت: ان رجلا أتی أبا جعفر علیه السلام فسأله عن الغناء. فقال: یا فلان إذا میّز اللّه بین الحق و الباطل فأین یکون الغناء؟ قال: مع الباطل. فقال: قد حکمت» .

12-عبد الأعلی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الغناء و قلت

ص:93

انهم یزعمون أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم رخّص فی أن یقال:

جئناکم جئناکم حیّونا حیّونا نحیّکم.

فقال: کذبوا، ان اللّه عز و جل یقول وَ ما خَلَقْنَا اَلسَّماءَ وَ اَلْأَرْضَ وَ ما بَیْنَهُما لاعِبِینَ، لَوْ أَرَدْنا أَنْ نَتَّخِذَ لَهْواً لاَتَّخَذْناهُ مِنْ لَدُنّا إِنْ کُنّا فاعِلِینَ.

بَلْ نَقْذِفُ بِالْحَقِّ عَلَی اَلْباطِلِ فَیَدْمَغُهُ فَإِذا هُوَ زاهِقٌ وَ لَکُمُ اَلْوَیْلُ مِمّا تَصِفُونَ .

ثم قال: ویل لفلان مما یصف. رجل لم یحضر المجلس» .

13-عیون الاخبار عن الرضا عن آبائه عن علی علیهم السلام قال:

«سمعت رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم یقول: أخاف علیکم استخفافا بالدین، و بیع الحکم، و قطعیة الرحم، و أن تتخذوا القرآن مزامیر، تقدمون أحدکم و لیس بأفضلکم فی الدین» .

14-محمد بن أبی عباد-و کان مستهترا بالسّماع و یشرب النبیذ-قال:

«سألت الرضا علیه السلام عن السماع. فقال: لأهل الحجاز-العراق خ ل- فیه رأی، و هو فی حیّز الباطل و اللهو، أما سمعت اللّه عز و جل یقول:

وَ إِذا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا کِراماً » .

15-حماد بن عثمان «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن قول الزور. قال: منه قول الرجل للذی یغنّی أحسنت» .

16-المقنع «قال الصادق علیه السلام: شر الأصوات الغناء» .

17-الحسن بن هارون قال: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:

الغناء یورث النفاق، و یعقب الفقر» .

18-عنبسة «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: استماع اللهو و الغناء ینبت النفاق کما ینبت الماء الزرع» (1).

ص:94

19-أبو أیوب الخزاز: «نزلنا المدینة فأتینا أبا عبد اللّه علیه السلام.

فقال لنا: أین نزلتم؟ فقلنا: علی فلان صاحب القیان. فقال: کونوا کراما.

فو اللّه ما علمنا ما أراد به، و ظننا أنه یقول: تفضلوا علیه. فعدنا الیه فقلنا: لا ندری ما أردت بقولک کونوا کراما. فقال: أما سمعتم اللّه عز و جل یقول إِذا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا کِراماً » (1).

20-معانی الاخبار عن أبی الربیع الشامی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن الشطرنج و النرد فقال: لا تقربوهما؟ قلت فالغناء؟ قال: لا خیر فیه، لا تقربه» (2).

فهذه جملة من أخبار المسألة، و هی صریحة الدلالة علی حرمة الغناء، و حرمة استماعه، و غیر ذلک ممّا یتعلق بالحکم ککونه معصیة کبیرة، و کحرمة أجر المغنی و المغنیة، و ثمنهما.

و أما موضوعه فان المرجع فی تشخیصه هو العرف کسائر المفاهیم و الموضوعات فی أدلة الأحکام الشرعیة، فکل ما کان «غناء» عرفا فهو محرم، بغض النظر عن صدق عنوان «اللهو» و نحوه علیه و عدم صدقه، و سواء کان فی کلام حق أو باطل، و سواء اقترن بشیء من المحرمات کاستعمال آلات اللهو و الرقص و نحوهما أو لم یقترن، و یتضح ذلک مما سنذکره فی معنی الغناء فی کلمات الفقهاء و اللغویین و ما یتعلق بکلمات الشیخ الأعظم رحمه اللّه.

لقد اختلفت عبارات الفقهاء و اللغویین فی «الغناء» فعن المشهور من الفقهاء-و علیه المحقق قده- «مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» و عن القواعد: «ترجیع الصوت و مده» و عن السرائر و الإیضاح: «الصوت

ص:95

المطرب» و فی الجواهر عن بعض الأصحاب: «الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» ، و أخص هذه العبارات عبارة المشهور حیث جمعت بین جمیع القیود.

و عن المصباح: «الغناء الصوت» و هذا التعریف لا یوضح لنا الموضوع، نعم یفید کونه صوتا لا قولا، و عن الصحاح: «السماع» قال الشیخ: و هو الأحسن من الکل، و قد ترجمه فی منتهی الارب ب «آواز خوش» و لم نفهم وجه کونه الأحسن من الکل. و فی القاموس: «الغناء-ککساء من الصوت ما طرب به» و کذا فی التاج. و عن النهایة «کل من رفع صوتا و والاه فصوته عند العرب غناء» .

ثم ان الشیخ الأعظم قدس سره لمّا رأی تطبیق الأئمة علیهم السلام عناوین «لَهْوَ اَلْحَدِیثِ» و «قَوْلَ اَلزُّورِ» و «اللهو» علی «الغناء» جعل الدلیل علی حرمة الغناء حرمة هذه العناوین، فان کانت الکیفیة ملهیة کانت مصداقا لهذه العناوین و حرم ذلک الصوت، سواء کانت المواد ملهیة کذلک أو لا، فجعل رحمه اللّه الأخبار الدالة علی حرمة الغناء علی ثلاث طوائف، منها ما ورد فی تفسیر قوله تعالی «وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ» . و منها ما ورد فی تفسیر قوله تعالی «وَ مِنَ اَلنّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّهِ» . و منه ما رود فی تفسیر قوله تعالی «وَ اَلَّذِینَ لا یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ» .

ثم قال: «و قد یخدش فی الاستدلال بهذه الروایات بظهور الطائفة الاولی بل الثانیة فی أن الغناء من مقولة الکلام، لتفسیر قول الزور به. و کذا لهو الحدیث بناء علی انه من إضافة الصفة إلی الموصوف، فیختص الغناء المحرم بما کان مشتملا علی الکلام الباطل، فلا تدل علی حرمة نفس الکیفیة و لو لم یکن فی کلام باطل.

ص:96

و منه یظهر الخدشة فی الطائفة الثالثة، حیث أن مشاهد الزور التی مدح اللّه تعالی من لا یشهدها هی مجالس التغنّی بالأباطیل من الکلام، فالإنصاف أنها لا تدل علی حرمة نفس الکیفیة، الا من حیث اشعار لهو الحدیث بکون اللهو عن إطلاقه مبغوضا للّه تعالی و کذا «الزور» بمعنی الباطل، و ان تحققا فی کیفیة الکلام لا فی نفسه، کما إذا تغنی فی کلام حق من قرآن أو دعاء أو مرثیة.

و بالجملة: فکل صوت یعد فی نفسه مع قطع النظر عن الکلام المتصوّت به لهوا و باطلا فهو حرام» .

ثم قال بعد إیراد أخبار استظهر منها الدلالة علی حرمة الغناء من حیث اللهو و الباطل: «فالغناء و هو من مقولة الکیفیة للأصوات کما سیجیء ان کان مساویا للصوت اللهوی و الباطل کما هو الأقوی و سیجیء فهو، و ان کان أعم وجب تقییده بما کان من هذا العنوان، کما أنه لو کان أخص وجب التعدی عنه الی مطلق الصوت الخارج علی وجه اللهو.

و بالجملة فالمحرم هو ما کان من لحون أهل الفسوق و المعاصی التی ورد النهی عن قراءة القرآن بها، سواء کان مساویا للغناء أو أعم أو أخص، مع أن الظاهر ان لیس الغناء الا هو و ان اختلفت عبارات الفقهاء و اللغویین» .

أقول: و هناک طائفة من الاخبار تدل علی حرمة الغناء بعنوانه کقوله علیه السلام: «شر الأصوات الغناء» ، و ما دلّ علی ذمّ التغنی بالقرآن و اتخاذه مزامیر، و ما دل علی أن «أجر المغنی و المغنیة سحت» و غیر ذلک، فإن النهی عن التغنی بالقرآن یدل علی حرمة «الغناء» من حیث نفسه، لوضوح أن التلهی بالقرآن لیس من الأمور المتعارفة فی مجالس اللهو و التغنی.

و علی الجملة فکلما صدق علیه «الغناء» فهو حرام، و انطباق عنوان آخر

ص:97

علیه من «اللهو» و «الباطل» و «قول الزور» أمر آخر، و لیس مورد السؤال فی الروایات عن حکم «الغناء» خصوص ما تداول من الأصوات فی مجالس اللهو و مشاهد الزور، حتی تکون هذه الاخبار ناظرة الی ذلک، بل «الغناء» من العناوین المحرمة «کاللهو» و «اللغو» و «الباطل» و «قول الزور» و نحوها، فما ذهب الیه من دوران الحکم مدار صدق اللهو و الباطل مشکل.

و بذلک یظهر النظر فی ما ذهب الیه من المساواة بین «اللهو» و «الغناء» ، إذ لیس کل صوت تعارف فی مجالس اللهو إخراجه غناء، بل یعتبر فی الغناء خصوصیات کما تقدم فی عبارة المحقق و جماعة من الفقهاء و اللغویین.

و فیما ذکره بعد نقل بعض العبارات، فی معنی «الغناء» ، من أن کل هذه المفاهیم مما یعلم عدم حرمتها و عدم صدق الغناء علیها، فکلها إشارة إلی المفهوم المعین عرفا» .

و فیما ذکره بقوله: «و کیف کان فالمحصل من الأدلة المتقدمة حرمة الصوت المرجع فیه علی سبیل اللهو، فان اللهو کما یکون بآلة من غیر صوت کضرب الأوتار و نحوه، و بالصوت فی الإله کالمزمار و القصب و نحوهما، فقد یکون بالصوت المجرد، فکل صوت یکون لهوا بکیفیته و معدودا من ألحان أهل الفسوق و المعاصی فهو حرام و ان فرض انه لیس بغناء، و کل ما لا یعد لهوا فلیس بحرام و ان فرض صدق الغناء علیه فرضا غیر محقق، لعدم الدلیل علی حرمة الغناء الا من حیث کونه باطلا و لهوا و لغوا و زورا» .

لأنا ذکرنا دلالة بعض أخبار المسألة علی حرمة «الغناء» بما هو غناء لا بما هو لهو أو غیر ذلک، و علیه فتوی الأصحاب، و بعبارة أخری: لقد قام النهی عن الغناء بخصوصه و ان کان من أفراد اللهو و نحوه، لشدة قبحه أو کثرة شیوعه و إقبال الناس علیه. فالدلیل علی حرمة الغناء موجود لا من حیث کونه باطلا

ص:98

و لهوا و لغوا و زورا، حتی لو فرض عدم صدق أحد هذه العناوین علیه فرضا غیر محقق.

هذا کله بالنسبة الی ما ذهب الیه الشیخ نفسه.

أقول: ظاهر العبارة لا یساعد ما نسب الشیخ إلیه، لأنه یقول: «الذی یظهر من مجموع الأخبار الواردة اختصاص حرمة الغناء و ما یتعلق به.» و هذا ظاهر فی القول بحرمة الغناء، الا انه یری عدم حرمة ما کان منه فی القرآن و المواعظ و نحوها، فهو غیر منکر لأصل الحکم بل من القائلین بالحرمة فی الجملة.

قال الشیخ: و نسب القول المذکور الی صاحب الکفایة أیضا. و الموجود فیها بعد ذکر الأخبار المتخالفة جوازا و منعا فی القرآن و غیره: ان الجمع بین هذه الاخبار یمکن بوجهین: أحدهما: تخصیص تلک الأخبار الواردة المانعة بما عدا القرآن، و حمل ما یدل علی ذم التغنی بالقرآن علی قراءة یکون علی سبیل اللهو، کما یصنعه الفساق فی غنائهم، و یؤیده روایة عبد اللّه بن سنان اقرءوا القرآن بألحان العرب، و إیاکم و لحون أهل الفسق و الکبائر، و سیجیء من بعدی أقوام یرجعون القرآن ترجیع الغناء. و ثانیهما: أن یقال-و حاصل ما قال-حمل الأخبار المانعة علی الفرد الشائع فی ذلک الزمان. قال: و الشائع فی ذلک الزمان الغناء علی سبیل اللهو من الجواری و غیرهن، فی مجالس الفجور و الخمور و العمل بالملاهی و التکلم بالباطل و إسماعهن الرجال، فحمل المفرد المعرف-یعنی لفظ الغناء-علی تلک الأفراد الشائعة فی ذلک الزمان غیر بعید. الی ان قال:

ان فی عدة من اخبار المنع عن الغناء اشعارا بکونه لهوا. و صدق ذلک فی القرآن و الدعوات و الأذکار المقروءة بالأصوات الطیبة المذکّرة المهیجة للأشواق إلی العالم الأعلی محل تأمل.

علی أن التعارض واقع بین أخبار الغناء و الاخبار الکثیرة المتواترة الدالة علی فضل قراءة القرآن و الأدعیة و الأذکار، مع عمومها لغة و کثرتها و موافقتها للأصل، و النسبة بین الموضوعین العموم من وجه. فإذا لا ریب فی تحریم

ص:100

الغناء علی سبیل اللهو و الاقتران بالملاهی و نحوهما، ثم ان ثبت إجماع فی غیره و الا بقی حکمه علی الإباحة، و طریق الاحتیاط واضح» .

أقول: حاصل کلامه فی الوجه الأول تخصیص اخبار المنع بما عدا القرآن.

و من الواضح أن التخصیص معناه حفظ دلالتها علی المنع فی غیر مورد التخصیص، فهو قائل بالحرمة فی الجملة.

و حاصل کلامه فی الوجه الثانی الجواب عن اخبار المنع بوجوه، أحدها: منع صدق «الغناء» فی القرآن و نحوه، و الثانی: انصراف اخبار المنع عن القرآن و نحوه، و الثالث: التخصیص.

و فی المکاسب وجه رابع (ظاهر عبارته أنه للکفایة و لکن لیس فیها، و لعلّ نسخ الکفایة مختلفة) حیث قال: «علی أن التعارض واقع بین اخبار الغناء و الاخبار الکثیرة المتواترة الدالة علی فضل قراءة القرآن و الأدعیة و الأذکار، مع عمومها لغة و کثرتها، و موافقتها للأصل، و النسبة بین الموضوعین عموم من وجه، فإذا لا ریب فی تحریم الغناء علی سبیل اللهو و الاقتران بالملاهی و نحوهما ثم ان ثبت إجماع فی غیره و الا بقی حکمه علی الإباحة و طریق الاحتیاط واضح» و حاصله: تعارض أدلة الموضوعین فی مادة الاجتماع و تساقطهما، فان کان إجماع علی حرمة الغناء بالقرآن فهو و الا فالأصل الإباحة.

أقول: اما الوجه الأول فواضح البطلان، لعدم الفرق فی الصدق بین القرآن و غیره لغة و عرفا.

و أما الوجه الثانی فکذلک، لما ورد فی الاخبار المجوزة نفسها من النهی عن التغنی بالقرآن، فکیف یقال بانصراف أدلة التحریم عن القرآن؟ .

و أما الرابع فکذلک، لانه متی اجتمعت الحرمة مع غیر الوجوب فلا إشکال فی تقدم دلیل الحرمة، و لا معنی للتعارض بینهما و التساقط، فلا تصل

ص:101

النوبة إلی الإجماع، علی أنه قائم فی جمیع موارد اجتماع الحرمة مع عدم الوجوب.

بقی الثالث، و هو یتوقف علی تمامیة ما دل علی الجواز فی القرآن سندا و دلالة، و هی أخبار:

الأول: ما عن الحمیری بسند لم یستبعد فی الکفایة إلحاقه بالصحاح عن علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن الغناء فی الفطر و الأضحی و الفرح. قال: لا بأس ما لم یعص به» .

و الثانی: فی کتاب علی بن جعفر عن أخیه قال: «سألته عن الغناء هل یصلح فی الفطر و الأضحی و الفرح؟ قال: لا بأس ما لم یزمر به» (1).

و الاستدلال بهما یتم علی ان یکون المراد ما لم یعص باقتران القراءة بشیء من المحرمات الخارجیة و ما لم یستعمل فیه المزمار، و لکن الأظهر أن المراد ما لم یعص أو لم یزمر فی نفس هذه القراءة. و علی الجملة ما لم یکن الصوت مشتملا علی الترجیع و الطرب، و الا فإن تحسین الصوت فی الفرح و أیام السرور کالعیدین مطلوب مرغوب فیه، و یکون التعبیر عن ذلک بالغناء علی مبنی الشیخ تعبیرا مجازیا (2).

ص:102

و الثالث: عن أبی بصیر قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن کسب المغنیات. فقال: التی یدخل علیها الرجال حرام، و التی تدعی إلی الأعراس لا بأس به، و هو قول اللّه عز و جل وَ مِنَ اَلنّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّهِ » (1).

و الرابع: عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: أجر المغنیة التی تزف العرائس لیس به بأس و لیست بالتی یدخل علیها الرجال» (2).

و أجاب الشیخ بقوله: «و أما روایة أبی بصیر مع ضعفها سندا بعلی بن

ص:103

أبی حمزة البطائنی فلا یدل علی کون غناء المغنیة التی یدخل علیها الرجال داخلا فی لهو الحدیث فی الآیة، و عدم دخول غناء التی تدعی إلی الأعراس فیها، و هذا لا یدل علی دخول ما لا یکن منهما فی القسم المباح مع کونه من لهو الحدیث قطعا. نعم الإنصاف انه لا یخلو من اشعار بکون المحرم هو الذی یدخل فیه الرجال علی المغنیات. لکن المنصف لا یرفع الید عن الإطلاقات لأجل الاشعار، خصوصا مع معارضته بما هو کالصریح فی حرمة غناء المغنیة و لو لخصوص مولاها» .

و أجاب فی الحدائق عن هذه الاخبار بأنها مع تسلیم دلالتها لا تقاوم اخبار التحریم، لأنها أکثر عددا و أقوی سندا و أوضح دلالة، و انها موافقة للکتاب و مخالفة للعامة.

و علی الجملة فهذا القول ضعیف جدا، و قد ظهر أن القائل به-أعنی الکاشانی و السبزواری-لا یقول بعدم حرمة الغناء مطلقا کما نسب إلیهما.

و الحاصل: انّ المراثی قد یصدق علیها الغناء کما قد یصدق علی قراءة القرآن، و لذا ورد عنه صلی اللّه علیه و آله و سلم: «اقرأوا القرآن بألحان العرب و إیّاکم و لحون أهل الفسوق و الکبائر و سیجیء بعدی أقوام یرجّعون القرآن ترجیع الغناء و النوح و الرهبانیة. لا یجوز تراقیهم، قلوبهم مقلوبة و قلوب من یعجبه شأنهم» .

نعم قیل باستثناء المراثی حکما، «فقد حکی فی جامع المقاصد قولا لم یسمّ قائله باستثناء الغناء فی المراثی، نظیر استثنائه فی الأعراس.

و ربما وجّهه بعض من متأخری المتأخرین بعمومات أدلّة الابکاء و الرثاء، و قد أخذ ذلک ممّا تقدّم من صاحب الکفایة من الاستدلال بإطلاق أدلة قراءة القرآن.

لکن فیه ما تقدم من أن أدلّة الاستحباب و الکراهة و الإباحة لا تقاوم أدلّة الحرمة و الوجوب، بل یتقدم دلیل الحرمة أو الوجوب بلا کلام عقلا و شرعا و قد دلّ الخبر المذکور: «اقرأوا القرآن.» علی استحباب قراءة القرآن باللحن غیر المحرّم، و بعبارة أخری: یدل علی تحسین الصوت بالقرآن ما لم ینته إلی التغنی فیحرم، فالمراثی و نحوها کذلک، فان قرائتها بالصّوت الجیّد المعین علی البکاء مندوب ما لم ینته الی حدّ الغناء.

و ما عن المحقق الأردبیلی-بعد توجیه استثناء المراثی و غیرها من الغناء بأنّه ما ثبت الإجماع إلا فی غیرها، و الاخبار لیست بصحیحة صریحة فی التحریم-من تأیید هذا الاستثناء بأن البکاء و التفجع مطلوب مرغوب و فیه ثواب عظیم، و الغناء معین علی ذلک، و انه متعارف دائما فی بلاد المسلمین من زمن المشایخ الی زماننا هذا من غیر نکیر، و بأن النیاحة جائزة و کذا أخذ الأجر علیها، و الظاهر أنها لا تکون الا مع الغناء، و بأن تحریم الغناء للطرب علی

ص:105

الظاهر، و لیس فی المراثی طرب بل لیس الاّ حزن.

فقد أجاب عنه الشیخ بأن شیئا مما ذکره لا ینفع فی جواز الغناء علی الوجه الذی ذکرنا، و اما کون الغناء معینا علی التفجع و البکاء فهو ممنوع بناء علی ما عرفت من کون الغناء هو الصوت اللهوی، بل و علی ظاهر تعریف المشهور من الترجیع المطرب، لان الطرب الحاصل منه ان کان سرورا فهو مناف للتفجع لا معین، و ان کان حزنا فهو علی ما هو المرکوز فی النفس الحیوانیة من فقد المشتهیات النفسانیة، لا علی ما أصاب سادات الزمان، مع انه علی تقدیر الإعانة لا ینفع فی جواز الشیء کونه مقدمة لمستحب أو مباح، بل لا بد من ملاحظة عموم دلیل الحرمة له، فان کان فهو و الا فیحکم بإباحته للأصل، و علی أی حال فلا یجوز التمسک للإباحة بکونه مقدمة لغیر حرام لما عرفت.

الی آخر کلامه قدس سره. فتأمل.

فتلخص عدم تمامیة هذا الاستثناء.

و فی الوسیلة: قد یستثنی غناء المغنیات فی الأعراس، و لیس ببعید و ان کان الأحوط ترکه.

قال السید الأستاذ فی تعلیقته: مشکل و الأحوط ترکه، کما أن الأحوط علی فرض الارتکاب الاقتصار بالمغنیة المملوکة دون الحرة و الرجل أو الغلام، بشرط ان لا یستعمل معها آلات اللهو، و لا یکون المستمع رجلا، و لا یدخل علیهن الرجال، و یکون النکاح شرعیا دائمیا، و کان فی حال الزفاف و هو حال دخول المرأة فی بیت زوجها (1).

ص:107

نعم لا یبعد جواز الهتاف و الشعار و الرجز و نحو ذلک مما تعارف فی میادین الحرب منذ صدر الإسلام، لغرض الحماسة و التهییج علی القتال، لعدم صدق الغناء عرفا، فتکون خارجة موضوعا.

الصدر. أما إذا کان القدر المتیقن من المفهوم هو خصوص الحالة الثانیة فلا یجب الاحتیاط بترک الاولی. و ما نحن فیه من هذا القبیل، فان حکم بعض الأطراف معلوم، إذ قد عرفت القدر المتیقن فی ماهیة الغناء، فإذا شک فی حرمة الزائد جرت أصالة البراءة.

قال المحقق قدس سره: (و یحرم من الشعر ما تضمن کذبا، أو هجاء مؤمن أو تشبیبا بامرأة معروفة غیر محللة. و ما عداه مباح، و الإکثار منه مکروه) .

أقول: فی العبارة أحکام:

بل لعل هجاءهم علی رؤس الاشهاد من أفضل عبادة العبّاد ما لم تمنع التقیة، و اولی من ذلک غیبتهم التی جرت سیرة الشیعة علیها فی جمیع الأعصار و الأمصار، علمائهم و عوامهم، حتی ملاوا القراطیس منها، بل هی عندهم من أفضل الطاعات و أکمل القربات، فلا غرابة فی دعوی تحصیل الإجماع کما عن بعضهم، بل یمکن دعوی کون ذلک من الضروریات فضلا عن القطعیات.

لا یخفی علی الخبیر الماهر الواقف علی ما تظافرت به النصوص بل تواترت من لعنهم و سبّهم و شتمهم و کفرهم، و انهم مجوس هذه الأمة، و أشر من النصاری و أنجس من الکلاب.

ثم أشکل علی هذا الاستدلال بقوله: و الانصاف ان هذه الوجوه لا تنهض لإثبات التحریم، مع کونه أخص من المدعی، إذ قد لا یتحقق شیء من المذکورات فی التشبیب، بل و أعم منه من وجه فان التشبیب بالزوجة قد یوجب أکثر المذکورات.

أقول: انه لا دلیل علی حرمة التشبیب بعنوانه، فینبغی الاقتصار علی المورد الذی یتحقق فیه شیء من العناوین المذکورة، و المتیقن من ذلک هو الشعر المتضمّن لمحاسن المرأة الأجنبیة و نشره أو إنشاده للغیر، و هذا هو المتعارف بین أراذل الناس و أفواه السفلة.

و حینئذ فلو فعل ذلک بالنسبة إلی غلام حرم کذلک. فالتقیید بالمرأة لا وجه له. و کذا یحرم لو کان بالنسبة إلی حلیلته، و لکن التقیید بغیر المحللة لا حاجة إلیه، لأن أحدا من ذوی الغیرة لا یتشبب عادة بزوجته و حلیلته عند غیره، بل قد لا یکتب الشعر فی ورقة مخافة أن تقع بید الغیر.

و علی هذا فلو أنشأ شعرا تضمن تشبیبا بامرأة معروفة غیر محللة لکنه أخفاه عن غیره، بل محاه أو مزق الورقة المکتوب علیها لم ینطبق شیء من الوجوه المذکورة، و لا بد من دلیل خاص یدل علی حرمته، اللهم الا أن یدعی انطباق عناوین «اللهو» و «الباطل» و «الفحشاء» و «عدم العفاف» و نحو ذلک مما ذکره الشیخ للاستدلال علی الحکم بعد الإشکال فی الاستدلال بما ذکروه، لکن الإنصاف أن هذه الوجوه أیضا لا تنهض لإثبات التحریم لما ذکرناه.

فظهر انه ان أذاع الشعر و نشره ثبتت الحرمة سواء کان بامرأة أجنبیة أو حلیلة، أو بغلام، لانطباق الوجوه التی ذکرها القوم، و الا فلا حرمة لا من جهة تلک الوجوه، و لا من جهة ما ذکره الشیخ، اللهم الا صدق عنوان «اللهو» و «الباطل» و نحوهما، بناء علی شمولها لذلک، لکن فیه انه إذا تم ذلک لزم الحکم بحرمة

ص:112

نظم الشعر فی وصف شجرة مثلا، لانه «عبث» و «لغو» . و هو فی غایة البعد.

و من هنا یقال بعدم حرمة التشبیب بالمخطوبة قبل العقد، بل مطلق من یراد تزویجها، لعدم جریان أکثر ما ذکر فیها، إذا لم یطلع غیره علی الشعر، بل لا یکون هذا عادة، فیجوز له التشبیب بها کما یجوز له النظر إلیها.

و أما التقیید بالمعروفة، فلجواز التشبیب بالمرأة المبهمة، بأن یتخیل امرأة و یتشبب بها عند الکل، کما فی المکاسب.

و أما التقیید بالمؤمنة فقد نقله الشیخ عن العلاّمة فی القواعد و التذکرة و غیره لعدم احترام غیر المؤمنة.

یفسق فاعله و مستمعه، و یکره الدف فی الاملاک و الختان خاصة) .

أقول: أما حرمة العود و الصنج و غیر ذلک من آلات اللهو فلا خلاف فیها، بل الإجماع بقسمیه علیها کما فی الجواهر.

و یدل علی الحرمة. قبل ذلک. طائفة کبیرة من الاخبار الناهیة (1)عن فعل ذلک بجمیع أشکاله بالالسنة المختلفة:

1-إسحاق بن جریر: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: ان شیطانا یقال له القفندر إذا ضرب فی منزل الرجل أربعین صباحا بالبربط و دخل الرجال، وضع ذلک الشیطان کل عضو منه علی مثله من صاحب البیت ثم نفخ فیه نفخة، فلا یغار بعدها حتی تؤتی نساؤه فلا یغار» .

دل علی حرمة الضرب ب «البربط» (2). فإذا فعل ذلک أربعین صباحا ترتب الأثر الوضعی المذکور، نتیجة استحواذ الشیطان المسمی ب «القفندر» علی جمیع أعضاء الرجل کما ذکر فی الخبر.

و جاء فی خبر آخر ترتب أثر آخر علی ذلک و هو: «نزع الحیاء من الرجل فلم یبال ما قال و لا ما قیل فیه» و هذا نصه:

2-أبو داود المسترق قال: «من ضرب فی بیته بربط أربعین یوما سلط

ص:114

ص:

7-عمران الزعفرانی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: من أنعم اللّه علیه بنعمة فجاء عند تلک النعمة بمزمار فقد کفرها. الحدیث» .

8-حماد بن عمرو و أنس بن محمد عن أبیه: «عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام فی وصیة النبی «ص» لعلی قال: یا علی ثلاثة یقسین القلب:

استماع اللّهو، و طلب الصید، و إتیان باب السّلطان» .

9-احمد بن عامر الطائی عن الرضا علیه السلام فی حدیث الشامی انّه «سأل أمیر المؤمنین علیه السلام عن معنی هدیر الحمام الراعیة «عبیة» (1)قال:

تدعو علی أهل المعازف و المزامیر و العیدان» .

10-الطوسی فی مجالسه «عن علی بن موسی عن آبائه عن علی علیهم السلام قال: کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو من المیسر» .

أی الذی جاء فی الآیة الکریمة «إِنَّمَا اَلْخَمْرُ وَ اَلْمَیْسِرُ وَ اَلْأَنْصابُ وَ اَلْأَزْلامُ رِجْسٌ .» (1).

ص:116

11-الصدوق فی خصاله: عن السیّاری رفعه «عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه سئل عن السفلة فقال: من یشرب الخمر و یضرب بالطنبور» .

12-ورّام فی کتابه: «قال علیه السلام: لا تدخل الملائکة بیتا فیه خمر أو دف أو طنبور أو نرد، و لا یستجاب دعاؤهم و ترفع عنهم البرکة» .

کما فی المسالک و عن بعض اللغویین، اختصت الحرمة بما کان بهذه الکیفیة، و لیس منها ما تعارف استعماله فی الشعائر، لکن کلمات الفقهاء و اللغویین مختلفة.

هذا و المتیقن من الدخول تحت عنوان «الملاهی» و «المعازف» کلّ آلة اتخذت للّهو و أعدّت له عند أهل العرف، فیحرم استعمالاتها المناسبة لها بقصد التلهی و الإلهاء.

و لو استعملت الإله الاستعمال الخاص بها لا بقصد الإلهاء بل لغرض عقلائی مقصود کایقاظ النائم، أو إعلام الغافل مثلا، فالظاهر الحرمة أیضا لصدق استعمال آلة اللهو الاستعمال المحرّم، و عدم مدخلیة للقصد المذکور.

و لو استعملها بغیر النحو الخاص المجعولة له، کجعل الدفّ ظرفا لبعض الأشیاء، و المزمار عصا، و نحو ذلک، فقد اختار فی المستند الحرمة قال: بل کأنه لا خلاف فیه.

أقول: ان کان دلیل الحرمة وجوب کسر آلات اللهو و إعدامها کما فی خبر أبی الربیع الشامی: «ان اللّه بعثنی رحمة للعالمین و لا محق المعازف و المزامیر» فان ذلک لا یقتضی حرمة الاستعمال المذکور، فلو عصی الأمر بالکسر و اتخذ المزمار عصا لم یرتکب أمرین محرّمین، بل المعصیة واحدة و هی ترک الکسر و الاعدام. و ان کان الدلیل خبر تحف العقول عن الصادق علیه السلام: «کل أمر یکون فیه الفساد مما هو منهی عنه من جهة أکله و شربه أو کسبه أو نکاحه أو ملکه أو هبته أو عاریته أو إمساکه أو یکون فیه شیء من وجوه الفساد نظیر البیع بالربا و البیع للمیتة و الدم و لحم الخنزیر أو لحوم السباع من جمیع صنوف سباع الوحش أو الطیر أو جلودها أو الخمر أو شیء من وجوه النجس فهذا کلّه حرام محرّم، لان ذلک کله منهی عن أکله و شربه و لبسه و ملکه

ص:118

و إمساکه و التقلب فیه فجمیع تقلبه فی ذلک حرام. الحدیث» و نحوه. فان الظاهر انصراف هذه الاخبار و کلمات الأصحاب عن مثل هذا الاستعمال.

و لو تحقق اللّهو بغیر آلات اللهو کالطشت و نحوه یضرب به کالدّف ففی المستند: الظاهر عدم الحرمة للأصل، و اختصاص ثبوت الحرمة باستعمال آلات اللّهو. قال: نعم لو ثبت حرمة مطلق اللّهو لأمکن القول بالحرمة لذلک. و لکنه غیر ثابت.

أقول: لا حاجة الی ثبوت حرمة مطلق اللهو للقول بالحرمة هنا، للقطع بأن العلّة فی تحریم استعمال آلات اللهو هو مبغوضیة اللهو الحاصل منها، فلو حصل ذلک اللّهو باستعمال غیرها من الأشیاء قلنا بحرمة ذاک الاستعمال أیضا و ان لم یصدق علیه استعمال آلة اللهو، إذ لا خصوصیة للعود و المزمار و نحوهما، فظهر أن نفس التحریم لاستعمال آلات اللهو کاف لتحریم التلهی بغیرها، سواء کان دلیل آخر أولا، و سواء کان مطلق اللهو حراما أو لا.

هذا کله بالنسبة إلی نفس الاستعمال.

الی التمسک بروایة الفضل، بل ان نفس أدلة حرمة الاستعمال کافیة فی الدلالة علی حرمة الاستماع، لما تقدم من أن الاشتغال بها انما حرّم لأجل التلهی بالصوت و الالتذاذ المحرم الحاصل من ذلک، و لا ریب فی حصول ذلک لمستمعه، بل قد یحصل له ما لا یحصل لفاعله. هذا مضافا الی قوله تعالی «إِنَّ اَلسَّمْعَ وَ اَلْبَصَرَ وَ اَلْفُؤادَ کُلُّ أُولئِکَ کانَ عَنْهُ مَسْؤُلاً» (1)حیث استشهد به الامام علیه السلام لحرمة استماع الغناء (1)، و الی الاخبار الواردة فی تحریم خصوص الاستماع.

و هل یحرم السماع کذلک؟ و تظهر الثمرة فیما إذا مرّ علی طریق یوجب السماع، مع إمکان العبور من غیره، فهل یجوز له العبور منه؟ قال فی المستند: لا یحرم للأصل و عدم صدق الاشتغال، و ان وجب المنع نهیا عن المنکر.

ص:120

أقول: الفرق بین السماع و الاستماع واضح، و لکن صدق الاستماع لمن اختار الطریق الموجب للسماع علی الطریق الأخر غیر الموجب له مع إمکان العبور منه غیر بعید، فعلیه اختیار الطریق الثانی، و کذا لو حضر مجلسا لصدیق له مثلا-لا للاستماع-فترک الخروج عن المجلس لم یبعد صدق الاستماع بالنسبة الیه و ان لم یکن بقاؤه فی المجلس لأجل الاستماع، کما أن الأحوط لمن سمع صوتا من بعید و هو فی داره و لم یمکنه النهی أن یسد السمع بخرقة مثلا.

و علی الجملة فإن الاحتیاط فی جمیع هذه الموارد و نحوها لازم، لاحتمال صدق الاستماع المحرّم علی ذلک.

و أما حضور مجلس الاشتغال بالملاهی مع العلم بعدم إمکان المنع و عدم إمکان الخروج فلا ریب و لا کلام فی حرمته، کحرمة حضور مجلس القمار و الخمر حتی مع عدم الاشتغال بالملاهی و عدم الاستماع و السماع، بل یحرم حتی علی الأصم.

و من أحکام المسألة: وجوب کسر آلات اللهو أو إتلافها علی کل متمکن من باب النهی عن المنکر، الذی هو إمساکه و اقتنائه، و لا یضمن به لصاحبه، نعم یجب علیه فی صورة الکسر ردّ المکسور الی المالک، لان الواجب إعدام الهیئة فقط.

المزبور، أو للقول بأن الکبیرة ما أوعد اللّه علیها النار فی القرآن المجید کما تقدم عن الکفایة.

یکون إذا کان ظاهر حتی یعلم، کغیره من الذنوب.

فهذان قولان، و ظاهر الجواهر قول ثالث، فإنه بعد أن صرّح بعدم الخلاف فی الحرمة-کالمسالک-قال بعد ذکر خبر حمزة بن حمران الاتی:

«فیمکن أن یقال: ان التظاهر بهما محرم» .

و صریح المسالک کون الحسد من الأعمال القلبیة، و علیه یمکن أن یکون محکوما بحکم من الاحکام، لکن ظاهر أخبار المسألة أنه من صفات القلب، فکیف یحکم علیه بشیء من الاحکام؟ و بعبارة أخری: ان موضوعات الأحکام هی أفعال العباد لا أوصافهم. نعم إذا کان وصف من الأوصاف باختیار العبد وجودا أو عدما أمکن أن یقال للعبد: ان أوجدت الصفة الکذائیة فی نفسک أو أعدمتها فالحکم کذا، لکن الحسد لیس من هذا القبیل، فإنه کالخوف و البخل مثلا خارج عن الاختیار، فقولهم: «معصیة» أو «حرام» مشکل، نعم لا مانع من أن یقال بوجوب تغییر الصفة السیئة مع الإمکان.

أمّا إظهار الحسد و عدم إظهاره فذلک تحت اختیار المکلّف، فیحرم علیه الإظهار، و یجب علیه المنع من ظهوره، و علی هذا تحمل الأخبار الدالة علی حرمة الحسد، فان تظاهر سقط عن العدالة، و سقطت شهادته عن القبول.

کما یجب حمل ما دل منها علی عدم خلو الأنبیاء و الأولیاء عن الحسد علی الغبطة أو علی الصفة غیر الاختیاریة، غیر أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لا یتظاهر به بالنسبة إلی غیره، حتی إذا کان الغیر کافرا، أو یحمل علی غیر ذلک مما لا ینافی العصمة.

و الحق أنه ان التفت الحاسد الی لوازم الحسد کالسخط علی اللّه تعالی فهو معصیة فوق الکبیرة، سواء تظاهر بها أو لم یتظاهر، فان لم یتظاهر کان کالمنافق، و ان تظاهر بها مع ذلک فذاک معصیة أخری، و یترتب علی التظاهر

ص:124

عدم قبول الشهادة و ان لم یلتفت الی شیء من ذلک. هذا کله بالنسبة إلی الحسد و هذه نصوص بعض الاخبار فی ذمّه:

1-محمد بن مسلم: «قال أبو جعفر علیه السلام: ان الرجل لیأتی بأدنی بادرة فیکفر، و ان الحسد لیأکل الایمان کما تأکل النار الحطب» .

2-داود الرقی: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: اتقوا اللّه و لا یحسد بعضکم بعضا. الحدیث» .

3-السکونی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم کاد الفقر أن یکون کفرا و کاد الحسد أن یغلب القدر» .

4-معاویة بن وهب: «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: آفة الدین الحسد و العجب و الفخر» .

5-داود الرقی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله قال اللّه عز و جل لموسی بن عمران: یا ابن عمران لا تحسدن الناس علی ما آتیتهم من فضلی، و لا تمدن عینیک الی ذلک، و لا تتبعه نفسک، فان الحاسد ساخط لنعمتی، صاد لقسمی الذی قسمت بین عبادی، و من یک کذلک فلست منه و لیس منی» .

6-الفضیل بن عیاض: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: ان المؤمن یغبط و لا یحسد، و المنافق یحسد و لا یغبط» .

7-أبو بصیر: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: أصول الکفر ثلاثة الحرص و الاستکبار و الحسد. الحدیث» .

8-حمزة بن حمران: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: ثلاثة لم ینج منها نبی فمن دونه: التفکر فی الوسوسة فی الخلق، و الطیرة، و الحسد، الا انّ المؤمن لا یستعمل حسده» .

ص:125

ذکر هذه الاخبار و غیرها فی وسائل الشیعة (1). و سیأتی ما یدل علی ذلک فی حرمة بغضة المؤمن.

و عداوتهم» (1).

2-مسمع بن عبد الملک: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فی حدیث: الا ان فی التباغض الحالقة. لا أعنی حالقة الشعر، و لکن حالقة الدین» (2).

و هذا الخبر المشتمل علی لفظة «التباغض» سنده معتبر.

3-شعیب العقر العقرقوفی: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول لأصحابه:

اتقوا اللّه و کونوا إخوة بررة، متحابین فی اللّه، متواصلین متراحمین، تزاوروا و تلاقوا و تذاکروا أمرنا و أحیوه» (3).

4-أبو المغراء: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: یحق علی المسلمین الاجتهاد فی التواصل، و التعاون علی التعاطف، و المواساة لأهل الحاجة، و تعاطف بعضهم علی بعض، حتی تکونوا کما أمرکم اللّه عز و جل رُحَماءُ بَیْنَهُمْ . متراحمین مغتمین لما غاب عنهم من أمرهم، علی ما مضی علیه معشر الأنصار علی عهد رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله» (4).

هذا و قد ذکروا أن ما یجده الإنسان من الثقل من بعض اخوانه لبعض أحوال أو أفعال أو لغیر ذلک لیس من البغض، فإنه لا ینفک عنه أحد من الناس، و استثنوا من البغضة العداوة لأمر دینی، فقالوا بأنها غیر محرمة.

و من ذلک کله یظهر أن البغضة المحرمة لیست مطلق الکراهیة و الاستثقال

ص:127

بل المراد بغض المؤمن و هجره عن بغض و عداوة، و فی بعض الاخبار ما یؤید ذلک.

ثم انه یمکن أن یقال باستقلال العقل بقبح بغض المؤمن من غیر مجوز، و ان الأدلة الشرعیة إرشاد الی هذا الحکم العقلی.

لنفسی، فلا تختم بخاتم ذهب. الی أن قال-و لا تلبس الحریر، فیحرق اللّه جلدک یوم تلقاه» .

3-جراح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «انه کان یکره أن یلبس القمیص المکفوف بالدیباج، و یکره لباس الحریر.» .

و الکراهة محمولة علی التحریم فی الحریر، بقرینة الخبر المتقدم علیه.

4-مسعدة بن صدقة: «عن جعفر بن محمد عن أبیه: ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم نهاهم عن سبع: منها لباس الإستبرق، و الحریر.» .

و یدل علی الحرمة ما دل علی جواز لبسه فی الحرب و الضرورة، و ما دل علی جواز لبس الحریر غیر المحض، و ما دل علی جواز لبسه للنساء، . کما سیأتی.

و أما ما دل علی خلاف ذلک، فمحمول علی الحریر غیر المحض، أو علی التقیة.

ب-و ظاهر المحقق قدس سره هنا و فی النافع، و العلاّمة فی القواعد و التحریر کون اللبس معصیة کبیرة، فلا یشترط الإصرار و المداومة علی اللبس و ذلک لان کل معصیة توعد علیها النار فهی کبیرة، و قد ورد ذلک بالنسبة إلی لبس الحریر فی بعض الاخبار (1).

ص:129

هذا بالنسبة إلی اللبس.

و أما الصلاة فیه للرجال، فان کان مما تتم به الصلاة، فالحکم هو عدم الجواز إجماعا کذلک، و الا ففیه خلاف، کما سیأتی.

و أما حکم التکأة علیه، و الافتراش له. فسیأتی أیضا.

ص:130

ج-و بقید «المحض» یخرج غیر المحض، فلا ریب فی جواز لبسه و الصلاة فیه، قال المحقق قدس سره: «و إذا مزج بشیء، مما تجوز فیه الصلاة حتی خرج عن کونه محضا، جاز لبسه، و الصلاة فیه، سواء کان أکثر من الحریر أو أقل منه» قال فی الجواهر بشرحه: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل الثانی منهما مستفیض کالنصوص، أو متواتر، و من النصوص الصریحة فی ذلک (1):

1-عبید بن زرارة: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا بأس بلباس القز، إذا کان سداه أو لحمته من قطن أو کتان» .

2-إسماعیل بن الفضل: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الثوب یکون فیه الحریر. فقال: ان کان فیه خلط فلا بأس» .

3-زرارة: «سمعت أبا جعفر علیه السلام ینهی عن لباس الحریر للرجال و النساء، الا ما کان من حریر مخلوط بخز، لحمته أو سداه خز، أو کتان أو قطن.» .

4-یوسف بن إبراهیم: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا بأس بالثوب أن یکون سداه و زره و علمه حریرا، و انما کره الحریر المبهم للرجال» .

د-و قد وقع الکلام فی حکم لبس ما نسج نصفه حریرا محضا، و نصفه الأخر غیر حریر، فقد أفتی السید فی العروة بعدم الجواز، و الأقوی هو الجواز لان المستفاد من الأدلة حرمة الحریر المحض، أو المبهم، أو المصمت، علی اختلاف العناوین الواردة فیها، و التی لا یصدق شیء منها عرفا علی هذا الثوب.

فان شک فی الجواز، فإن الأصل الاولی فی لبس کل لباس هو الجواز،

ص:131

ثم خصص ذلک بأدلة حرمة لبس الحریر المحض، و مع الشک فی شمول دلیل المخصص لما خیط أو نسج بهذه الکیفیة، یکون العام هو المرجع، و یحکم بالجواز. و ان کان العام ما دل علی حرمة الحریر، ثم خرج منه الحریر غیر المحض، فمع الشک فی صدق غیر المحض علی هذا الثوب، کان المرجع أدلة حرمة الحریر. لکن الأظهر هو الأول، و هو کون المرجع عمومات جواز مطلق اللبس، فیجوز لبس هذا الثوب.

و لو شک فی أنه من الحریر أو غیره، و من هذا القبیل اللباس المتعارف فی زماننا المسمی بالشعری لمن لم یعرف حقیقته، جاز لبسه، للشک فی شمول الأدلة له، و لو شک فی أنه حریر محض أو ممتزج قال السید فی الوسیلة: الأحوط الاجتناب. لکن الأقوی عند السید الأستاذ عدم وجوبه، کما ذکر فی حاشیتها، لجریان البراءة، نعم هو لازم بالنسبة إلی الصلاة فیه بناء علی شرطیة غیر الحریر فیها.

ه-استثنی من الحرمة، اللبس فی حالین:

3-سماعة بن مهران: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لباس الحریر و الدیباج. فقال: أما فی الحرب فلا بأس به، و ان کان فیه تماثیل» .

و هل المستثنی مطلق الحرب أو یختص بالحرب الواجبة أو الجائزة؟ لا ریب فی جواز اللبس فی الحرب الواجبة، أما الجائزة فوجهان، العدم لعدم وجوب الحرب، فلما ذا یقوم بالحرب مع عدم وجوبها، حتی یجوز له لبس الحریر. و الجواز، لانه مع جواز الحرب، یجوز له اللبس إذا اختار القیام بها، نظیر السفر فی شهر رمضان من جهة. و أما المحرمة فلا، لان دلیل الجواز فی الحرب منصرف ظاهرا عن الحرب المحرمة، فإذا حارب و لبس فقد ارتکب محرمین.

و المراد من حال الحرب، حال قیامها فعلا، أو الکون فی بعض مقدماتها القریبة منها، بحیث یصدق عرفا کونه فی حال الحرب.

ثم انه ذکر فی الجواهر و غیرها: ان المراد استثناء حال الحرب من حرمة اللبس و بطلان الصلاة معا، قال: کما هو ظاهر المتن أو صریحه، بل و غیره من کلمات الأصحاب، و قد نص علی الجواز السید فی العروة حیث قال:

و حینئذ تجوز الصلاة فیه أیضا.

و التحقیق أنه: ان کان عدم جواز الصلاة فی الحریر مستندا إلی النهی عن مطلق لبسه، ففی الحرب ینتفی النهی، فلا وجه لبطلانها فیه، و ان کان حکما مستقلا من جهة انه مانع أو عدمه شرط فلا نصح، و تظهر الثمرة فیما إذا أمکنه النزع و تبدیل الثوب، و الظاهر هو الثانی، فیکون کلبس الذهب للرجال، فیحرم لبسه، و تبطل الصلاة فیه، کما سیأتی فی المبحث الثانی. و بناء علی عموم دلیل استثناء حال الحرب للصلاة، تکون النسبة بینه و بین دلیل: لا تصل فی الحریر: العموم من وجه، فیتعارضان فی مورد الاجتماع، و یتساقطان و یکون

ص:133

المرجع هو الأصل.

نعم لو ورد نص فیه: لا تلبس الحریر، و لا تصل فیه الا فی الحرب، تعین الأول.

ضرورة من المذهب، بل الدین، و یدل علیه من النصوص (1):

1-لیث المرادی: «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: ان رسول اللّه «ص» کسا أسامة بن زید حلة حریر، فخرج فیها، فقال: مهلا یا أسامة، إنما یلبسها من لا خلاق له، فاقسمها بین نساءک» .

2-یوسف بن إبراهیم: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام. انما یکره المصمت من الإبریسم للرجال، و لا یکره للنساء» .

3-ابن بکیر عن بعض أصحابنا: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: النساء یلبسن الحریر و الدیباج إلا فی الإحرام» .

4-الحسین بن زید عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی: «نهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم عن لبس الحریر و الدیباج و القز للرجال، فأما النساء فلا بأس» .

5-جابر الجعفی: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لیس علی النساء أذان. و یجوز للمرأة لبس الدیباج و الحریر، فی غیر صلاة و إحرام، و حرم ذلک علی الرجال إلا فی الجهاد.» .

6-قرب الاسناد عن موسی بن جعفر علیه السلام: «سألته عن الدیباج هل یصلح لبسه للنساء؟ قال: لا بأس» .

إنما الکلام و الخلاف فی موضعین:

المنع، و عن الأردبیلی: انه أولی، و عن الحبل المتین: أنه أوجه. و عن جماعة: التوقف.

و قد استدل للمنع بإطلاق صحیحی عبد الجبار الآتیین، و بخصوص خبری زرارة و جابر الجعفی المتقدمین.

و أجیب عن الصحیحین بتقیید ما دل علی اختصاص الحرمة بالرجال لهما و عن خبر جابر بالضعف فی السند، و عن خبر زرارة بالحمل علی الکراهة جمعا بین الأدلة.

و لو شکت فی تحقق الامتثال بعد الفراغ، کان شکها مسببا عن الشک فی الاشتراط أو المانعیة، و الأصل هو العدم.

و کذا الأمر فی أصل التکلیف، فإنه مع الشک فی اشتغال الذمة، تجری أصالة البراءة، لحدیث الرفع و غیرها من أدلتها، کما هو محرر فی محله.

فان کان المستند لما ذکره غیر واحد من المشایخ، الاحتیاط فی الشبهة التحریمیة، و فی دوران الأمر بین الأقل و الأکثر، فالمبنی باطل، کما تقرر فی الأصول.

و ان أرادوا من «أخس الحالین» أن الخنثی لیست قسما برأسه، بل هو اما ذکر، أو أنثی، و هذا العلم الإجمالی یقتضی امتثالها بالنسبة إلی تکالیف الرجل و المرأة معا، فیلزمها فیما نحن فیه الاحتیاط، و لا وجه للرجوع الی الأصل، نظیر الحکم علیها بوجوب التستر، من کلا القسمین، کان الوجه ما ذهبوا الیه.

النهی عن الصلاة فی الحریر مستقلا عن النهی عن اللبس، و هو لیس ببعید.

و للجواز: بما رواه الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کل ما لا تجوز الصلاة فیه وحدة فلا بأس بالصلاة فیه، مثل التکة الإبریسم و القلنسوة و الخف و الزنار یکون فی السراویل و یصلی فیه» (1).

أما المکاتبة فلا کلام فی صحتها سندا، و أما خبر الحلبی فقد أجاب المانعون عنه بضعف سنده ب(أحمد بن هلال العبر تایی) فإنه ضعیف، و أجیب:

بأنه مع التسلیم ینجبر الضعف بعمل الأصحاب بالخبر (1)، الا أنه لا سبیل الی

ص:139

تقدیمه علی المکاتبة، لأنها أصح بلا کلام.

کما أنه لا سبیل الی تقدیم خبر الحلبی علی المکاتبة بالحکومة-و ان کان مقدما علی إطلاقات عدم جواز الصلاة فی الحریر بالحکومة، لأنه ناظر الی تلک الإطلاقات-و لا بالتقیید، لانه من قبیل تخصیص المورد، و هو مستهجن الا أن یقال بأن الامام علیه السلام قد أعرض عن جواب السؤال، بل ذکر الحکم بصورة العموم، لکنه خلاف الظاهر.

و حمل الفقیه الهمدانی المکاتبة علی الغالب، أی أن الغالب فی القلنسوة أن تکون من حریر، و هو کما تری، لأن السؤال قد وقع عن القلنسوة، و إعطاء الجواب عن الفرد الغالب منه خلاف المتعارف، بل یمکن أن یکون من الإغراء بالجهل إذ یمکن أن یکون المحتاج الیه حکم القلنسوة غیر الحریر.

کما أن حمل المکاتبة علی التقیة غیر تام، لأن العامة یقولون بجواز الصلاة فی ذلک (1)فقوله علیه السلام «لا تحل» الظاهر فی الحرمة الوضعیة ینافی التقیة.

بقی حمل المکاتبة علی الکراهة، بقرینة خبر الحلبی، و فیه: ان لسان النهی عام، لانه قال: «لا تحل الصلاة فی حریر محض» ، فهو من الأدلة الدالة علی عدم جواز الحریر مطلقا، فیتوقف حمله علی الکراهة علی القول بعموم المجاز فیه، بأن استعملت الهیئة فی الجامع بین الحرمة و الکراهة، فتکون الحرمة لما تتم فیه الصلاة، و الکراهة لما لا تتم فیه، لکن الحمل علی عموم المجاز فیه مشکل.

ص:140

الا أن یقال بأن معنی المکاتبة: لا تحل الصلاة فی قلنسوة حریر محض، فلا یکون الجواب عاما، بل هو نهی عن خصوص القلنسوة فیمکن حمله علی الکراهة بقرینة خبر الحلبی، و هذا هو الاولی، نظیر ما إذا قال السائل: هل یصلی خلف شارب الخمر، فورد الجواب: لا تصل خلف الفاسق، فیحمل علی أن المراد لا تصل خلف شارب الخمر لانه فاسق.

و صاحب الجواهر و بعضهم قدموا خبر الحلبی لکونه أشهر، و علیه فلما ذا القول بالجواز علی کراهة؟ الا أن یقال: بأن «لا بأس» فیه اشعار بوجود حزازة فیها، و اللّه العالم.

و لو وصل الأمر الی الأصل، فلا ریب فی أنه البراءة، لأنه من دوران الأمر بین الأقل و الأکثر.

ثم ان المراد ما لا تتم فیه الصلاة منفردا، أی لکل رجل بحسب حاله، لا مطلقا، و لا الوسط من الرجال، خلافا للجواهر.

ح-لا بأس بالکف بالحریر، و ترقیع الثوب به، لعدم صدق اللبس معه، و یجوز الصلاة فیه أیضا، لانصراف أدلة النهی عن الصلاة فیه عن مثله. و ان کان الأحوط أن لا یزید علی أربع أصابع.

ط-و لا بأس أیضا فی حمل الحریر، و استصحابه، فی الصلاة و غیرها، لعدم صدق اللبس، و انصراف الأدلة عنه، و ان کان مما تتم فیه الصلاة.

قال فی الجواهر: وفاقا للأکثر، بل المشهور نقلا و تحصیلا، بل فی المدارک: انه المعروف من مذهب الأصحاب لصراحة نصوص المسألة فی اللبس، و لا ریب فی عدم صدق علی التکأة و الافتراش، و لو کان ثمة حدیث ضعیف یدل علی المنع، فمحمول علی المنع من اللبس، بقرینة سائر النصوص، و للغلبة فی استعمال الحریر-و ان کان فی دعوی غلبة لبس الحریر علی سائر استعمالاته، بحیث یصح حمل الخبر المطلق علی هذا الاستعمال الخاص نظر.

و کیف کان ففی الصحیح عن علی بن جعفر قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الفراش الحریر و مثله من الدیباج، و المصلی الحریر، هل یصلح للرجل النوم علیه و التکأة و الصلاة؟ قال: یفترشه و یقوم علیه و لا یسجد علیه» (1).

و أما التدثر فان صدق علیه اللبس حرم، و الا فلا، و فی مجمع البحرین:

«یا أَیُّهَا اَلْمُدَّثِّرُ» أی المدثر فی ثیابه، و ظاهره الصدق.

و مع الشک فی الصدق-من جهة اختلاف اللغة و العرف-فبالنسبة إلی اللبس یجری الأصل، و أما بالنسبة إلی الصلاة فیه، فتصح بناء علی مانعیة الحریر، للشک فی المانعیة، و لا تصح بناء علی اشتراط عدمه. و هذا کله مبنی علی ما هو الأظهر من عدم استناد النهی عن الصلاة فیه الی النهی عن اللبس، و الا فلا کلام فی الصحة، لانتفاء الحرمة للأصل.

هذا کله فی المبحث الأول.

أقول: هنا مطالب:

الرجل هل یصلح له الخاتم الذهب؟ قال: لا» (1).

و یدل علی ذلک أیضا ما سنذکره فی حکم الصلاة فیه:

اللّه الذهب فی الدنیا زینة النساء، فحرم علی الرجال لبسه و الصلاة فیه» (1).

و أما إذا کان متحلیا بالذهب، فلا کلام فی بطلانها مع صدق اللبس، و هل المستفاد من «لا یلبس الرجل الذهب و لا یصلی فیه» هو البطلان و ان لم یصدق، کما هو الحال فی: لا تصل فی و بر ما لا یؤکل لحمه؟ یحتمل أن یکون المراد «اللباس» و یحتمل أن یکون المراد «المعیة» یجوز الوجهان لکن الظاهر هو الثانی خلافا للجواهر حیث ادعی الانصراف عن المعیة.

و کیف کان فلا ریب فی جریان الأصل مع الشک.

و ان اتخذها للفرجة و التطییر فهو مکروه، و الرهان علیها قمار) أقول: فی المسألة فروع:

أقول: أمّا الجواز فهو المشهور، و فی الجواهر عن ظاهر المبسوط: الإجماع علیه، و هو مقتضی الأصل، و یدل علیه أخبار (1):

1-العلاء بن سیابة: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام. فقال: لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق» .

2-العلاء بن سیابة: «سمعته یقول: لا بأس بشهادة الذی یلعب بالحمام، و لا بأس بشهادة السباق المراهن علیه، فان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله قد أجری الخیل و سابق، و کان یقول: ان الملائکة تحضر الرهان فی الخف و الحافر و الریش، و ما سوی ذلک قمار حرام» 3-العلاء بن سیابة: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام. قال: لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق، قلت: فان من قبلنا یقولون قال عمر:

هو شیطان، فقال: سبحان اللّه، أما علمت أن رسول اللّه «ص» قال: ان الملائکة لتنفر عند (عن)الرهان و تلعن صاحبه، ما خلا الحافر و الخف و الریش و النصل فإنها تحضره الملائکة. و قد سابق رسول اللّه «ص» أسامة بن زید و أجری الخیل» .

بل یدل علی جواز اللعب و الفرجة بها ما دلّ علی استحباب إکرامها و تزویجها و نحو ذلک، لعدم انفکاک هذه الأمور عن الفرجة بها عادة.

و قال ابن إدریس فی السرائر: «و یقبل شهادة المتخذ للحمام غیر اللاعب بها و المسابق و المراهن علیها، إذا لم یعرف منه فسق، و قول شیخنا فی نهایته و یقبل شهادة من یلعب بالحمام، غیر واضح، لانه سماه لاعبا، و اللعب بجمیع

ص:147

الأشیاء قبیح، فقد صار فاسقا بلعبه، فکیف تقبل شهادته؟ ، و انما أورد لفظ الحدیث إیرادا لا اعتقادا، و ان کان المقصود باللعب ما ذکرناه، و هو اتخاذها للأنس و حمل الکتب دون اللعب» .

و فی قوله: «و اللعب بجمیع الأشیاء قبیح، فقد صار فاسقا بلعبه» منع واضح، إذ لیس کلّ لعب و لهو بحرام، فمن ذلک ما یحسنه العقل، و یعمله العقلاء، لما فیه من المنافع و الآثار، بل یمکن دعوی قیام السیرة علی مثل ذلک حتی زمن المعصوم، کما فی الخبر المروی فی الأمالی من مصارعة الحسنین بحضرة النبی صلی اللّه علیه و آله، و قوله للحسن علیه السلام:

اصرع الحسین، و قد کان جبرئیل یقول للحسین: یا حسین اصرع الحسن.

و المحرّم من اللهو ما یحرک الشهوات و یعدّ من الملذّات النفسانیة و لیس فیه شیء من الأغراض العقلائیة.

نعم لا کلام فی حرمة اللهو و اللعب و الفرجة بالحمام، إذا أدّی ذلک الی ترک واجب، أو ارتکاب محرّم، أو اقترن بشیء من المحرّمات. کما لا کلام فی منافاة ذلک للمرویة فی حق بعض الناس.

و بالجملة لیس کل لعب بحرام، و ما دل علی حرمته عموما أو إطلاقا منصرف عن مثل ما ذکرناه البتة.

و أما الکراهة، فلان تطییر الحمام و الفرجة بها-و ان لم یکن معصیة- یمنع من الاشتغال بالاعمال المفیدة، و صرف العمر فیما ینبغی أن یصرف فیه.

و من هنا یظهر أنه لیس المراد من هذه الکراهة، الکراهة الاصطلاحیة فی عرف المتشرعة.

ص:148

هو «الطیر» و من حمله علی «الخیل» قال بأن المراد منه هو «النصل» و هو خلاف الظاهر.

الا ان سند هذا الخبر غیر معتبر، و لا جابر له، و هذا هو الجواب الصحیح.

فتلخص عدم النهی عن السبق بلا رهان، و عدم الجواز معه، لخبر الحصر فی الثلاثة، المعمل به لدی الأصحاب.

علی أن القیام ببعض المندوبات بل الواجبات قد یوجب إزراء الناس.

و الشریک و دافع مغرم و الأجیر و العبد و التابع و المتهم. کل هؤلاء ترد شهادتهم» و قد اشتملت هذه النصوص علی بعض مصادیق من ترد شهادته، و قد عنون الفقهاء أفرادا غیر من ذکر فی الاخبار، و بحثوا عن کونها مصادیق المسألة، و هل ترد شهادات هؤلاء مطلقا أو فی حالات خاصة؟

علیه علی الإطلاق، مع سلامته عن معارضة عموم هذه الاخبار، لما عرفت من التأمل، أمّا فی أصل حصول التهمة، أو دخولها فی إطلاق التهمة المذکورة فیها.» .

و حاصل ما ذکره عدم قبول الشهادة، إلا مع الشک فی تحقق أصل موضوع التهمة، أو فی اندراج التهمة فی الإطلاق المذکور فی الاخبار.

لکن التحقیق أن یقال: بمنع کل شهادة یرجع الشاهد بها الی کونه مدعیا أو منکرا، و ان کان رجوعه الی ذلک من آثار تلک الشهادة و لوازمها، کما هو الحال فی بعض المسائل الاتیة کما سنوضّحه، ثم وجدنا التصریح بذلک فی مفتاح الکرامة، مع التنبیه علی ما ذکرناه، قال: «فکانت الضابطة فی التهمة ما کان الشاهد فیها مدعیا و لو فی الآخرة، و منکرا کذلک، و لا ریب فی أن المدعی لا یقبل قوله.

و کل ما ذکروه فهو من هذا القبیل.

لان المتهم حیث یجلب نفعا یصیر کالمدعی، و حیث یدفع ضررا یصیر کالمنکر.» .

فیکون البحث فی الحقیقة حول الموارد التی یصیر فیها الشاهد مدّعیا أو منکرا و لو بالأخرة، فکل مورد صار فیه الشاهد کذلک ردت شهادته، و کلّ مورد لم یکن فیه کذلک قبلت، اللهم إلا إذا ورد نص شرعی یقتضی القبول أو الرد،

کذلک، فلا وجه للتفصیل.

فالأقوی عدم القبول فی مطلق ما له فیه نصیب کما فی الخبر:

عن أبان: «سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن شریکین شهد أحدهما لصاحبه قال: تجوز شهادته، إلا فی شیء له فیه نصیب» (1).

فان هذا الخبر صادق علی ما إذا قال: «هو بیننا» أو شهد بأن له نصفه.

و عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: «سألت أبا عبد اللّه عن ثلاثة شرکاء شهد اثنان عن واحد. قال: لا تجوز شهادتهما» (2)و هو و ان کان سؤالا عن قضیة شخصیة، و لیس فیه ذکر لکیفیة الشهادة، الا أن الامام علیه السلام أجاب بعدم الجواز من دون استفصال، و هذا ظاهر فی عدم القبول مطلقا، و هو حکم تعبدی، و لیس من جهة کونه جر نفع الی نفسه.

و یدل علی عدم قبول شهادة الشریک مطلقا: ما عن سماعة قال: «سألته عمّا یرد من الشهود. قال: المریب و الخصم و الشریک. کل هؤلاء تردّ شهاداتهم» (3).

شهادته، لان المفروض کونه غریما، فإذا قبلت شهادته أخذ الکتاب الذی باعه من المحجور علیه، من غیر تقسیم له بینه و بین سائر الغرماء، و هذا نفع قد ترتب علی هذه الشهادة.

هذا إذا کان المدین محجورا علیه.

و هل تقبل قبل الحجر علیه؟ قیل: تقبل مطلقا، و قیل: لا تقبل ان کان معسرا، لأن أثر الشهادة حینئذ لیس إلاّ إثبات المطالبة لنفسه، لان المعسر ینظر و لا یطالب قلت: لیس إثبات المطالبة لنفسه نفعا ترد به الشهادة، بل یترتب علی هذه الشهادة ملکیة المعسر للشیء، و لا یجب علیه أداء الدین منه، کما لا یجوز علی الدائن المطالبة ما دام معسرا، فالقول الأول هو الظاهر.

أقول: لو أوصی المیت الی أحد بأن یصرف ثلث ماله فی کذا، فوقع النزاع فی شیء من الأموال، فإن کان المال للمیت کان للوصی الولایة علی ثلثه بحسب الوصیة، و الا کان کله لمن یدعی ملکیّته، فهل تقبل شهادة الوصی بکون المال للمیت أو لا تقبل؟ قال المحقق قدس سره: بعدم القبول، لأن أثر هذه الشهادة دخول المال فی ولایته، فیعمها ما دل علی عدم قبول الشهادة فی شیء یکون للشاهد فیه نصیب.

و فصل بعضهم بأنه ان کان الموصی قد عیّن للوصی شیئا من الثلث مثلا فی مقابل قیامه بالوصیة، ردّت شهادته لکونها مصداقا لجرّ النفع، و ان لم یکن له شیء بإزاء سعیه قبلت.

قلت: هذا یتوقف علی تمامیة ظهور «النفع» فی النفع المالی الدنیوی، و انصرافه عن النفع الأخروی، أو الولائی، و الا لم یتم التفصیل.

و قیل: بالقبول إذا لم یکن له شیء، بشرط أن لا یکون الوصی مدعیا، لکن الوصی-و کذا الوکیل-یقومان مقام الموصی و الموکّل فی الدعوی مسامحة عرفیة.

قلت: نعم الوصی ینزل منزلة الموصی و کذا الوکیل بالنسبة إلی موکله فی کل ما یقبل الوصایة و الوکالة، لکن الشهادة لیست من الأمور القابلة لذلک، فلا ینزل منزلته فیها، حتی یکون شهادته منزلة بمنزلة شهادة الموصی و الموکل فلا تقبل شهادته.

و الذی یمکن أن یقال فی وجه عدم قبول الشهادة هو: ان ولایة هذا الوصی علی هذا المال، متقومة بأمرین، أحدهما: کون المال ملکا للمیت، و الأخر:

کونه وصیا من قبل المیت فی هذا المال، فإذا انتفی أحد الأمرین انتفت

ص:158

ولایته علی المال، و علی هذا فإذا شهد بکون المال للمیت، فهو فی مقام إثبات الولایة لنفسه علی هذا المال، و هذا نفع، فلا تقبل هذه الشهادة.

و کذا الأمر لو ادعی أحد الورثة مالکیة الأب للمال و شهد الوصی بها، فلا تقبل هذه الشهادة-خلافا للجواهر-لانه و ان تعدد المدعی و الشاهد، لکن لازم شهادة الوصی ثبوت ولایته علی المال، و هی لا ثبتت بشهادة مدعیها کما عرفت.

فتلخص أنه لا فرق فی عدم القبول بین أن یشهد الشاهد فی نفع، أو بشیء یحقق موضوع النفع، کما هو الشأن فی شهادة الوصی فیما هو وصی فیه، سواء کان له أجر علی الوصیة أو لا، و کذا لا فرق بین أن یکون وکیلا أو وصیا فی الدعوی أو لم یکن.

هذا کله بقطع النظر عن مکاتبة الصفار: «الی أبی محمد علیه السلام هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع إذا شهد معه آخر عدل، فعلی المدعی الیمین» و ظاهرها کون المدعی غیر الوصی، فإذا شهد الوصی مع عدل آخر قبلت، و أما الیمین، فلعلها للاستظهار و الاحتیاط، و کیف کان فالشهادة مقبولة، لکن فی کشف اللثام: «لیس فیها الا أن علیه الشهادة، و أما قبولها فلا» و لعله قال ذلک بالنسبة إلی جواب السؤال الثانی فی المکاتبة: «و کتب: أ یجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیرا أو کبیرا، و هو القابض للصغیر-و لیس للکبیر بقابض؟ فوقع علیه السلام: نعم، و ینبغی للوصی أن یشهد بالحق و لا یکتم الشهادة» من جهة أن السؤال و الجواب عن الجواز لا القبول.

لکن الظاهر هو القبول، و یشهد بذلک قوله: «و ینبغی.» و الا لغا الأمر بالشهادة و النهی عن الکتمان.

ص:159

و بالجملة فإن الخبر ظاهر فی القبول، و لا أقل من ظهوره فی القبول فی صورة التعدد عرفا بین الشاهد و المدعی التی قال صاحب الجواهر فیها بالقبول.

الا أن الاشکال هو إعراض الأصحاب عن العمل به، کما فی الجواهر.

فالأقوی عدم القبول.

هذا کله فی شهادة من یجر بشهادته نفعا.

و لو شهد بمال لمورثه المجروح و لو جراحة ساریة عادة، أو المریض مرضا یعلم موته فیه قبل ما لم یمت، قبل الحکم، لعموم الأدلة، و لا یقدح الانتقال الیه بعد الموت. و الفرق بین هذا و سابقه هو ان اثر الشهادة فی الأول فی ما بعد الموت، فلیس هو الا مدعیا لنفسه الدیة أو القصاص، بخلاف الثانی فإن المال فعلا للمورث.

ظنین و العدو منهم. و قال علیه السلام: لا تقبل شهادة الخائن و الخائنة و لا الزانی و لا الزانیة و لا ذی غمرة علی أخیه، و ذو الغمر من کان فی قلبه حقد أو بغض» .

و علی الجملة، فلا کلام فی هذا الحکم، انما الکلام فی معنی قول المحقق:

(سواء تضمنت فسقا أو لم تتضمن، و تتحقق العداوة بأن یعلم من حال أحدهما السرور بمساءة الأخر و المساءة بسروره، أو یقع بینهما تقاذف) .

فان ظاهر هذا الکلام اجتماع «العدالة» مع «العداوة» مع أنه قد قال سابقا بکون بغضة المؤمن معصیة، و ان التظاهر بها قادح فی العدالة، فالتجأ العلماء الی توجیه العبارة، و حملها علی نحو لا ینافی ما تقدم منه هناک، إلا أنا ذکرنا هناک بأن الحب و البغض و الحسد و نحوها صفات قلبیة، و هی بمجردها لیست بمعاص و لا تضر بالعدالة.

و هنا نقول: بأن المستفاد من بعض الایات فی القرآن الکریم هو اجتماع العداوة مع العدالة حتی مع إظهارها، ان کانت العداوة مسببة عن ظلم أو إیذاء، قال تعالی «لا یُحِبُّ اَللّهُ اَلْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ اَلْقَوْلِ إِلاّ مَنْ ظُلِمَ» (1). و فی قصة ابنی آدم «إِنِّی أُرِیدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمِی وَ إِثْمِکَ فَتَکُونَ مِنْ أَصْحابِ اَلنّارِ وَ ذلِکَ جَزاءُ اَلظّالِمِینَ » (2).

فالعداوة ان کانت مستندة الی ظلم و نحوه لا تنافی «العدالة» -و ان کان هذا الشخص موردا للتهمة عرفا-و یکون المشهود علیه الموجب للعداوة بظلمه فاسقا، و لو وقع بینهما تقاذف کان الظلم للبادی کما قیل. و لو وقعت العداوة بینهما لا عن سبب صحیح مقصود، کأن یکون عن شبهة أو خطأ لم تقدح فی عدالة واحد منهما.

ص:162

و لو قذف المشهود علیه الشاهد قبل الشهادة أو آذاه، حتی یکون مصداقا للعدو فترد شهادته علیه، قبلت شهادته ان لم یرد علی الأذی بشیء، و ان کانت التهمة موجودة، و یمکن أن یقال بعدمها، من جهة أن من یتحمل الأذی و لا یرد علیه بشیء لعدالته و شدة حمله، لا یحمله البغض الحاصل من الأذی علی الشهادة بخلاف الواقع، فهو خارج عن مورد الاتهام عرفا.

فالخبر مطلق یعم جمیع الصور، و کذا عبارة المحقق و العلاّمة.

لکن قیل بالقبول بالنسبة إلی الغیر فقط، فیما إذا کان الشاهد مأخوذا کذلک و تعرض فی شهادته لما أخذ منه أیضا.

قلت: الخبر و ان احتمل کونه فی قضیة شخصیة خارجیة، لکن ترک الامام علیه السلام الاستفصال یدل علی العموم، و أما ان کانت قضیة مفروضة فالکلام مطلق.

و عن الدروس: لا تقبل شهادة رفقاء القافلة علی اللصوص إذا لم یکونوا مأخوذین. و لو أخذ الجمیع فشهد بعضهم لبعض و لم یتعرضوا لذکر ما أخذ لهم فی شهادتهم قیل: لا یقبل. و القبول قوی، و ما هو إلا کشهادة بعض غرماء المدیون لبعض، و کما لو شهدا لاثنین بوصیة من ترکة، و شهد المشهود لهما للشاهدین بوصیة منهما.

قال فی الجواهر: بل مقتضی قبوله الشهادة المبعضة القبول هنا، لو تعرضوا فی الشهادة الی ما أخذ منهم، فترد حینئذ فیما یتعلق بهم، و تقبل فی الأخر، و لذا حکاه عنه فی المسالک فی الفرض المزبور.

و علی کل حال ففیه-مع انه کالاجتهاد فی مقابلة النص المعمول به-ان الفرق بین المقامین واضح، ضرورة تحقق العداوة فی الأول. بخلاف المثالین.

هذا و ینبغی أن یعلم کون الشهادة فیما ذکر من الصور خالیة من الاشکال، و جامعة لشرائط القبول فی حد نفسها بغض النظر عن الاتهام، فمثلا إذا لم یعین الشاهد الشیء المسروق و قلنا بعدم سماع الشهادة المجملة، کان الاجمال مانعا من قبولها، من قبل أن یبحث عن تحقق التهمة و عدمه، و علی هذا فلا وجه لحمل الخبر علی الصورة التی فیها مانع عن القبول فی حد نفسها.

ص:164

و قد أورد علی الاستدلال بها بأن الإقامة أعم من القبول. و أجیب بأنه لو لا القبول کان الأمر بالإقامة لغوا. و أجیب: بعدم انحصار الفائدة فی القبول حتی تلزم اللغویة بدونه. قال فی المختلف: فائدته تذکر الأب لو کان ناسیا أو مشتبها علیه فیزیل اشتباهه. قال فی الإیضاح: و فیه نظر، لأن الأمر بالإقامة مع عدم القبول لا یجتمعان، لان المفهوم و المقصود من الأمر بالإقامة هو القبول. و بهذا یندفع ما ذکره صاحب المستند من أنه لیست الآیة صریحة و لا ظاهرة فی الأمر بالإقامة، فالإنصاف: دلالتها علی وجوب الإقامة، و أن الاشکال بعدم الملازمة بین الإقامة و القبول ضعیف، و أن الفوائد المذکورة نادرة.

و من السنة: عمومات قبول شهادة العدل. و خصوص الخبرین:

1-علی بن سوید: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث: فأقم الشهادة للّه و لو علی نفسک أو الوالدین و الأقربین فیما بینک و بینهم، فان خفت علی أخیک ضیما فلا» (1).

2-داود بن الحصین: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: أقیموا الشهادة علی الوالدین.» (1).

هذا مضافا الی أنّه لیس إظهار الحق موجبا للعقوق و منافیا للمصاحبة بالمعروف، بل هو عین المعروف، بل هو مأمور به، ففی الحدیث: «أنصر

ص:167

أخاک ظالما أو مظلوما. قیل: یا رسول اللّه کیف أنصره ظالما؟ قال: تردّه عن ظلمه، فذاک نصرک إیاه» علی أنّ ما ذکروه منقوض بقبول الشهادة علی الأم.

أقول: و الأظهر هو القول الأول، و العمدة هو الإجماع، فان لم یثبت فلا أقل من الشهرة العظیمة، و هی جابرة للمرسلة (1)، فتصلح لتخصیص قوله تعالی:

«یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّامِینَ .» ، بأن یکون المراد منها: وجوب تقدیم المؤمنین حق اللّه علی أنفسهم و علی الوالدین فضلا عن سائر الناس، الا فی خصوص الشهادة علی الأب فلا یشهدون، کما أن الشهرة موهنة لخبری علی بن سوید و داود بن الحصین بناء علی تمامیة السند فی الثانی منهما.

فالأظهر هو القول الأول وفاقا للمشهور و المحقق. قال: (سواء شهد بمال أو بحق متعلق ببدنه کالقصاص و الحد) .

أقول: هذا إشارة إلی خلاف بعض العامة حیث قال بالتفصیل، محتجا-کما فی المسالک-بأنّه لا یجوز أن یکون الولد سببا لعقوبة الأب، کما لا یقتص به و لا یحد بقذفه. أی: کما لا یقتل الوالد فی الوالد کذلک لا تقبل الشهادة منه الموجبة لقتل الوالد.

و لکنه قیاس باطل.

ثم انّه هل یتعدی الحکم الی من علا من الإباء و من سفل من الأبناء أولا؟ قال العلاّمة: و فی مساواة الجد للأب و ان علا اشکال.

ص:168

أقول: وجه الاشکال هو الشک فی صدق «الوالد» علی «الجد» . و فی صدق «الولد» علی «ولد الولد» . أما علی القول بالقبول فلا إشکال فی قبولها علی الجد بالأولویة.

و التحقیق ان یقال: ان کان المستند للحکم بالمنع هو الإجماع أمکن القول بعدم التعدی، أخذا بالمتیقن من الدلیل اللبی، و ان کان المستند هو الخبر المنجبر جاء الاشکال من حیث الصدق و عدمه، لکنه فی غیر محله، فقد رتب الشارع الاحکام من غیر فرق بین الأب و الجد، و بین الابن و ابن الابن فقد حرم بقوله تعالی «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» علی الابن منکوحة الأب و الجد. و بقوله تعالی «وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ» علی الأب حلیلة الابن و ابن الابن.

اللهم الا ان یقال بأن مقتضی العمومات من الکتاب و السنة قبول الشهادة علی کل احد، خرج منه خصوص الأب بلا واسطة بسبب الخبر، و خروج غیره موقوف علی دلیل، و إذ لیس فالمتیقن هو الأب الأدنی.

أما الشهادة علیه فتکون مقبولة بالأولویة لعدم التهمة.

و الدلیل علی قبول الشهادة من کل للآخر هو العمومات و الإطلاقات، و خصوص النصوص:

1-الحلبی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: تجوز شهادة الرجل لامرأته و المرأة لزوجها إذا کان معها غیرها» (1).

2-عمار بن مروان: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام-أو قال: سأله بعض أصحابنا-عن الرجل یشهد لامرأته. قال إذا کان خیرا (آخر)جازت شهادته معه لامرأته» (2).

3-سماعة فی حدیث قال: «سألته عن شهادة الرجل لامرأته قال: نعم.

و المرأة لزوجها؟ قال: لا الا ان یکون معها غیرها» (3).

انما الکلام فی اشتراط الضمیمة و عدمه، فالأصحاب فیه علی أقوال:

الأول: عدم الاعتبار مطلقا. و هو مختار صاحبی المسالک و کشف اللثام و لم یستبعده صاحب الجواهر و نسبه الی المحکی عن المتأخرین کافة، و ظاهر أکثر القدماء.

و الثانی: الاعتبار مطلقا، و هو المحکی عن الشیخ فی النهایة و القاضی و ابن حمزة.

و الثالث: التفصیل بین الزوجة فیعتبر، و الزوج فلا یعتبر. و علیه المحقق.

أقول: النصوص المذکورة ظاهرة أو صریحة فی القول الثالث.

و استدل للقول الثانی بصحیحة الحلبی باعتبار ان مرجع الضمیر فی

ص:170

«غیرها» هو «الشهادة» لا «الزوجة» فیکون المعنی: اشتراط وجود غیر الشاهد سواء کان الشاهد الزوج أو الزوجة، فی قبول الشهادة. و فیه:

أولا: ان الخبر فی نسخة: لا إلا إذا کان معها غیرها. فیختص الحکم بالزوجة.

و ثانیا: إرجاع الضمیر إلی «الشهادة» خلاف الظاهر.

و ثالثا: انه ینافی التصریح بالتفصیل فی موثقة سماعة، الا ان یجعل «نعم» مجرد خطاب کما هو متعارف فی المحاورات، لا جوابا للسؤال الأول، فیکون الجواب للسؤالین قوله علیه السلام: لا الا ان یکون معها-أی الشهادة- غیرها. و فیه:

أولا: ما تقدم من ان إرجاع الضمیر إلی «الشهادة» خلاف الظاهر.

و ثانیا: حمل «نعم» علی ما ذکر خلاف الظاهر.

و ثالثا: انه ینافی ما فی خبر عمار بن مروان بناء علی نسخة «خیرا» .

و استدل للقول الأول-بعد تضعیف الثانی-بأن الشرط: «إذا کان.» فی الخبرین وارد مورد الغالب، مع عدم ثبوت الحق بالامرأة منفردة و لو مع الیمین الا نادرا کما فی الوصیة، بخلاف الزوج الذی یثبت الحق بشهادته مع الیمین، فلا یصلح الخبران حینئذ لتخصیص عمومات الأدلة، و الحاصل: هو التمسک بعمومات أدلة قبول الشهادة، بعد حمل الشرط فی الخبرین علی مورد الغالب، لعدم إمکان إبقاء «الغیر» علی ظاهره من الإطلاق، بأن یکفی فی قبول شهادة الزوجة عدم کونها منفردة، و لعدم إمکان حمله علی ما یکمل به العدد المعتبر فی کل مورد. فلا یبقی فرق بین شهادتها علی زوجها أو علی غیره، إذ یسئل حینئذ عن الوجه فی تخصیص هذا الشرط بالزوجة دون الزوج.

لکن حمل الشرط علی الغلبة دون الاحتراز فیه

ص:171

أولا: ان کون موارد قبول شهادة المرأة منفردة أقل من موارد قبول شهادة الرجل وحده غیر معلوم، إذ لا ینحصر قبول شهادتها کذلک بباب الوصیة، بل یقبل قولها فی موارد أخری سیأتی ذکرها، و من أهمها کل ما لا یعرف الا من قبلها و ما لا یستطیع الرجال النظر الیه.

و ثانیا: ان وجود کلمة «لا» یمنع من الحمل علی الغلبة، فقد نفی الامام علیه السلام القبول لو کانت منفردة ثم قال: الا ان یکون. و لذا لو سئل الإمام علیه السلام عن نکاح الربائب فأجاب بقوله: لا الا أن لا تکون فی الحجور کان ظاهرا فی الاحتراز و ان کان قیدا غالبیا.

فالحاصل عدم تمامیة هذا الحمل، کحمله علی أنه ناظر الی مواضع قبول شهادتها بدون ضمیمة کباب الوصیة، بأن تکون شهادتها مقبولة ان کانت متعلقة بوصیة للغیر، و أما ان کانت متعلقة بوصیة من زوجها فلا تقبل الا مع الضمیمة، لکونه خلاف الظاهر، فان الشرط ظاهر فی عدم القبول مطلقا، و حمله علی الموارد النادرة غیر تام.

فالأولی أن نقول: ان الفرق المذکور حکم تعبدی، و ان ذکر المحقق له وجها بقوله: (و لعل الفرق انما هو اختصاص الزوج بمزید القوة فی المزاج أن تجذبه دواعی الرغبة) . أی بخلاف الزوجة، فإنها لیس لها هذه المرتبة غالبا و ان کانت علی العدالة.

و أشار الی ثمرة هذا الفرق بقوله: (و الفائدة تظهر لو شهد فی ما تقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین. و تظهر الفائدة فی الزوجة لو شهدت لزوجها فی الوصیة) .

أی: انه لو شهد الزوج لها فیما تقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین، فإنه علی القول بعدم اعتبار الضمیمة یکفی یمینها فی أخذ المشهود به، فیکون کشهادته لغیر زوجته. و علی القول باعتبارها لا یکفی، بل لا بد من غیره، و لکن

ص:172

إذا کان المؤثر یمینها مع شهادة الغیر فأی فائدة فی شهادة الزوج؟ اللهم الا ان یکون الأثر لشهادة الزوج و شهادة الغیر بغض النظر عن الیمین.

و لو شهدت الزوجة للزوج فی الوصیة فإنه علی القول الأول یثبت الربع کما لو لم تکن الشهادة للزوج، و علی القول الثانی لا یثبت بشهادتها منفردة شیء، بل لا بد من ضم الضمیمة. نعم یکفی انضمام امرأة أخری إلیها و ان کانت زوجة أخری للرجل نفسه، لإطلاق النصوص.

نذکرها بعد ذکر نصوصها (1)، و هی:

1-علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام: «قال: سألته عن السائل الذی یسأل بکفّه هل تقبل شهادته؟ فقال: کان أبی لا یقبل شهادته إذا سأل فی کفّه» .

2-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «ردّ رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله شهادة السائل الذی یسأل فی کفه. قال أبو جعفر: لانه لا یؤمن علی الشهادة، و ذلک لأنه ان اعطی رضی و ان منع سخط» .

3-علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن السائل بکفه، أ تجوز شهادته؟ فقال: کان أبی یقول: لا نقبل شهادة السائل بکفه. (فی کفه)» .

فی أنه المتیقن، فالأولی الاقتصار علیه.

و فی المستند بعد عبارته المتقدمة: «و علی هذا فهو مراد من أطلق المنع کما فی النافع، و حکی عن الشیخ و القاضی، کما هو صریح من قید، کما عن الحلی و التحریر و الشرائع و الإرشاد و التنقیح و الدروس و المسالک و غیرها بل هو المشهور کما قیل» .

بل هو المشهور کما قیل» .

و ان کان ذلک مغروسا فی الذهن، فتأمل.» .

و حاصل کلامه قدس سره هو أنه کما أن إطلاق نصوص المسألة یقتضی عدم قبول شهادة السائل و ان کان سؤاله عن حاجة، فإن إطلاقها یقتضی عدم الحرمة و ان کان سؤاله عن غیر حاجة، و ما ذکره صاحب الریاض یبتنی علی فرض ثبوت حرمة السؤال من غیر حاجة کما صرح هو به، مع أنه لا دلیل مطمئن به علی حرمته، و النصوص المستفیضة المشار إلیها محمولة علی بعض الوجوه.

قلت: أما نصوص المسألة فالظاهر عدم دلالتها علی حرمة السؤال مطلقا و ما ذکره فی الریاض من أن وجه عدم التعلیل بالحرمة لزوم محل أفعال المسلمین و أقوالهم علی الصحة بعید، لأن السؤال هو عن قبول شهادة السائل و عدم قبولها، فان کان سؤاله عن خصوص غیر المحتاج کان المتجه ان یجیب الامام علیه السلام بعدم القبول، و یعلل ذلک بکونه فاسقا ان کان السؤال من غیر حاجة و لا ضرورة محرما، و ان کان عن خصوص المحتاج کان الجواب القبول لعدم الحرمة، و ان کان السؤال عن السائل مطلقا کان المتجه التفصیل، لا التعلیل المذکور، فترک التفصیل و الإطلاق فی الجواب و التعلیل بما ذکر کل ذلک یقتضی عدم القبول حتی فی صورة الحاجة، و یبقی الکلام فی الحکم التکلیفی و لا دلالة فی هذه النصوص علی الحرمة مطلقا.

و أما النصوص الأخری التی أشار إلیها فی الجواهر و وصفها بالاستفاضة فسیأتی ذکرها و بیان المستفاد منها.

هذا و فی المستند: «دل التعلیل علی أن صاحب ذلک الوصف لیس مأمونا عن شهادة الزور و الکذب ما دام کذلک، فلا یعرف عدالته، لان من لا یظن عدم ارتکابه الکذب و شهادة الزور کیف یعرف بالعدالة، فلا یکون ذلک عادلا، و یکون هذا الوصف مانعا عن الحکم بالعدالة بمعرفاته.

ص:176

و فیه: انه لا یعتبر فی قبول الشهادة و ترتیب الأثر علیها وجود الظن بعدم الکذب، نعم الحکمة فی قبول شهادة العادل هو الظن النوعی بعدم کذبه، و لکن لیس من شرط القبول العلم بعدم کذبه فی هذه الشهادة، بل ان الفقهاء یفتون بقبول شهادة البینة حتی مع الظن بالخلاف.

قال: فلا تعارض بین الروایتین و عمومات قبول شهادة العدل، نعم لو عرف أولا بالعدالة ثم صار سائلا بالکف یلزم استصحاب عدالته و قبول شهادته.

أقول: هو جواب سؤال تقدیره ان بین نصوص المسألة و عمومات قبول شهادة العدل عموم من وجه، فیتعارضان و یتساقطان فی مورد الاجتماع. فأجاب بأن السائل بالکف لیس بعادل، و لا أقل من الشک فی عدالته، فلا تعمه عمومات القبول، نعم لو کان عادلا ثم صار سائلا استصحب عدالته.

لکن قد عرفت عدم دلالة النصوص علی عدم العدالة، و انه لا یشترط فی قبول الشهادة عدم الظن بالخلاف فضلا عن عدم احتماله، و لو کان ذلک شرطا لم یقبل شهادة کل من له صلة ما من قرابة أو صداقة و غیرهما بالمشهود له، الا موارد خاصة تعبدنا فیها بعدم القبول، و منها السائل بالکف، و لا ملازمة بین عدم القبول و عدم العدالة کما هو واضح.

أن یسأل من حاجة» .

3-محمد بن مسلم «قال أبو جعفر علیه السلام: یا محمد لو یعلم السائل ما فی المسألة ما سأل أحد أحدا، و لو یعلم المعطی ما فی العطیة ما رد أحد أحدا، ثم قال: یا محمد انه من سأل و هو یظهر غنی لقی اللّه مخموشا وجهه یوم القیامة» .

4-عنبسة بن مصعب: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: من سأل الناس و عنده قوت ثلاثة أیام لقی اللّه یوم یلقاه و لیس علی وجهه لحم» .

5-عدة الداعی «عن الصادق علیه السلام قال: من سأل من غیر فقر فکأنما یأکل الجمر» .

6-العیاشی عن محمد بن الحلبی: «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: ثلاثة لا ینظر اللّه إلیهم یوم القیامة و لا یزکیهم و لهم عذاب ألیم: الدیوث من الرجل و الفاحش المتفحش، و الذی یسأل الناس و فی یده ظهر غنی» .

هذه من اخبار الباب 31 باب: تحریم السؤال من غیر احتیاج (1).

و من أخبار الباب 32 باب: کراهة المسألة مع الاحتیاج حتی سؤال مناولة السوط و الماء (2).

7-عدة الداعی «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: لو یعلم السائل ما علیه من الوزر ما سأل أحد أحدا، و لو یعلم المسئول ما علیه إذا منع ما منع أحد أحدا» .

8-عدة الداعی «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: شعیتنا من لا یسأل الناس و لو مات جوعا» .

ص:178

و انظر الأبواب اللاحقة للبابین أیضا.

أقول: و فی بعض هذه الاخبار وعید علی السؤال من غیر حاجة، و هو ظاهر فی الحرمة، و حملها علی ما ذکره صاحب الجواهر قدس سره بلا موجب، و أما مع الحاجة فتدل طائفة منها علی عدم الحرمة و لکن علی الکراهة.

لیس علی إطلاقه، فمن الطفیلی من یسر صاحب الدعوة بمجیئه، بل یشکره علی ذلک، فهذا لا ترد شهادته و لا قدح فی عدالته.

و اختاره الشهید الثانی فی المسالک، قال: و علیه المتأخرون. و المحکی عن أکثر المتقدمین کالصدوقین، و الشیخ فی النهایة، و أبی الصلاح و غیرهم عدم القبول.

استدل للقبول بالعمومات و الإطلاقات، و بخصوص ما جاء فی ذیل خبر أبی بصیر المتقدم و هو قوله: «قال: و یکره شهادة الأجیر لصاحبه، و لا بأس بشهادته لغیره، و لا بأس بها له عند مفارقته» بجعل «الکراهة» فیه الکراهة الاصطلاحیة.

و أما التهمة الحاصلة بالمیل الی المشهود له فمرتفعة بالعدالة کما تقدم فی الضیف.

و استدل للمنع بخبر أبی بصیر المذکور بحمل «الکراهة» فیه علی الحرمة لا الکراهة الاصطلاحیة، و بنصوص أخری وصفت فی الریاض و الجواهر بالاستفاضة و منها:

1-سماعة: «سألته عما یرد من الشهود. قال: المریب و الخصم و الشریک و دافع مغرم و الأجیر و العبد و التابع و المتهم، کل هؤلاء ترد شهاداتهم» (1).

2-صفوان «عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن رجل أشهد أجیره علی شهادة ثم فارقه، أ تجوز شهادته له بعد أن یفارقه؟ قال: نعم و کذلک العبد إذا أعتق جازت شهادته» (2).

قلت: لقد کثر الکلام حول مفاد خبر أبی بصیر، فالقائلون بالقبول حملوا «الکراهة» علی الکراهة الاصطلاحیة، فأشکل المانعون بان هذا المعنی اصطلاح جدید، و المعنی المقصود من هذا اللفظ فی کلام الأئمة علیهم السلام هو الحرمة.

لکن لا مجال للحمل علی الحرمة التکلیفیة فی هذا الخبر، لعدم حرمة هذه

ص:181

الشهادة، بل ان جمیع الأخبار الواردة فی کتاب الشهادات ناظرة إلی الحکم الوضعی، و هو القبول و عدم القبول.

و أشکل المانعون أیضا بأن الشهادة لو کانت مقبولة ینبغی وجوبها عینا مع عدم الغیر و الا کفایة، فما معنی الکراهة؟ و أجیب بأنه حیث یکون الشهادة واجبة علیه کفایة یکره علیه المبادرة بالقیام بها، لأجل احتمال التهمة.

و فی الریاض عن خاله الوحید حمل الشهادة فیه علی «الاشهاد» فیکره إشهاد الأجیر. و هو کما تری، و من هنا لم یرتضه صاحب الریاض.

و کیف کان فالأولی ترک الاستدلال بهذا الخبر-ان لم تکن الکراهة فیه کنایة عن عدم القبول-، إذ فی الاخبار الأخری للقولین غنی و کفایة، فیدل علی القبول العمومات و الإطلاقات و یدل علی المنع أخبار.

و وجه الاستدلال بخبر صفوان المزبور هو ظهوره فی المنع من جهة تقریر الامام علیه السلام لما دل علیه السؤال من کون عدم القبول قبل المفارقة مفروغا عنه، و من جهة تشبیه الامام علیه السلام الأجیر قبل المفارقة بالعبد قبل الانعتاق، فالإنصاف تمامیة دلالة هذه الصحیحة علی المنع خلافا للمستند.

و النسبة بین هذه الصحیحة المختصة بالعادل حیث صرح فیها بالقبول بعد المفارقة و بین ما دل علی القبول هی العموم و الخصوص المطلق، فتقدم علیها و یحکم بعدم القبول، فالأقوی عدم القبول و ان کان ذلک مخالفا لإطباق المتأخرین کما قیل، و اللّه العالم.

و بما ذکرنا یظهر أنه لا وجه للتوقف فی المسألة کما عن الدروس حیث نقل فیه الخلاف فیها مقتصرا علیه من دون ترجیح، و عن الریاض حیث قال:

المسألة عند العبد محل توقف.

ثم ان صاحب الریاض قال: «الا أن مقتضی الأصول حینئذ عدم القبول»

ص:182

و اعترضه فی الجواهر بقوله: «و فیه ما عرفته سابقا من أنه مع الشک ینبغی الرجوع الی عموم أدلة القبول، لعدم تحقق التهمة المانعة حینئذ» .

قلت: لکن الأقرب الأول، إذ التعارض یفرض بین ما دل علی القبول من العمومات و غیرها ان کان و بین ما دل علی العدم، فیتساقط الجمیع، و یکون المرجع الأصل.

هذا و لا خلاف فی عدم القبول إذا کان هناک تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر کما لو شهد لمن استأجره علی قصارة الثوب أو خیاطته له، من غیر فرق بین بقاء الأجرة و عدمه کما فی الجواهر، و فی المسالک حمل خبر سماعة علی هذا المحمل.

ص:183

أشهد علی شهادة ثم أسلم بعد أ تجوز شهادته؟ قال لا» (1)ففی الوسائل: «ذکر الشیخ انه خبر شاذ، و حمله علی التقیة لأنه مذهب بعض العامة، لما مضی و یأتی. و یحتمل الحمل علی ما لو شهد بها فی حال کفره فلا تقبل و ان أسلم بعد، و علی عدم عدالته بعد الإسلام» .

قال المحقق: (لو أقامها أحدهم فی حال المانع فردت ثم أعادها بعد زوال المانع قبلت) .

أقول: ان کان قد أعاد الشهادة مرة أخری بعد زوال المانع من الصغر أو الکفر أو الفسق قبلت شهادته لاستکمال الشرائط حینئذ، فیندرج فی الأدلة، و لا ینافی ذلک ردها سابقا.

قال المحقق: (و کذا العبد لو ردت شهادته علی مولاه ثم أعادها بعد عتقه) .

أقول: سیأتی الکلام علی قبول شهادة العبد و عدم قبولها مطلقا أو مقیدا فی المسألة الاتیة، فبناءا علی القبول الا علی مولاه-کما اختاره المحقق- أو عدم القبول مطلقا کما هو قول بعض أصحابنا یرتفع المانع بالعتق، فإذا أعاد الشهادة بعده تقبل، لاستکمال الشرائط کذلک، و لا ینافی ذلک ردها سابقا.

قال: (أو الولد علی أبیه فردت ثم مات الأب و أعادها) .

أقول: قد تقدم الکلام علی شهادة الولد علی والده، فبناءا علی عدم القبول فی حیاة الأب، لو أعادها بعد موته فلا مانع من القبول مع استکمال الشرائط، و لا ینافی ذلک ردها سابقا.

و الدلیل علی الحکم فی جمیع هذه الفروع واحد، و هو ما ذکرناه من

ص:185

عمومات الأدلة و خصوصها، بالإضافة إلی الإجماع المدعی.

نعم فی خبر للسکونی: «عن الصادق علیه السلام عن علی علیه السلام:

ان شهادة الصبیان إذا أشهدوا و هم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها، و کذلک الیهود و النصاری إذا أسلموا جازت شهادتهم، و العبد إذا شهد بشهادة ثم أعتق جازت شهادته إذا لم یردها الحاکم قبل أن یعتق. و قال علی علیه السلام:

و ان أعتق لموضع الشهادة لم تجز شهادته» (1). فان ذیله یفید عدم القبول لو کان ازالة المانع و هو الرق لأجل قبول الشهادة، و صدره یفید العدم فی العبد إذا کان الحاکم قد رد شهادته قبل العتق.

الا أن الأصحاب ذهبوا الی القبول للعمومات و الإطلاقات، و أجابوا عن الخبر بالضعف سندا فی نفسه أو بإعراض الأصحاب عنه، و أما حمل الصدر علی ما إذا صدر الحکم من الحاکم فإنه لا ینقض حینئذ، فقد تأمل فیه صاحب الجواهر، و لعله لاحتمال الحکم بجواز النقض حینئذ. لکن فیه بحث، فلو لم یکن للمدعی شاهد فی دعواه فحکم الحاکم فیها ثم جاء بشهود لم ینقض الحکم، و ما نحن فیه کذلک.

قال المحقق: (أما الفاسق المستتر إذا أقام فردت و أعادها فههنا تهمة الحرص علی دفع الشبهة لاهتمامه بإصلاح الظاهر، لکن الأشبه القبول) .

أقول: قد ذکرنا حکم شهادة الفاسق المعلن، و مثله الفاسق المستتر، فإنه تقبل شهادته لو أعادها بعد التوبة، و أما التهمة المذکورة فلیست بمانعة عن القبول الذی هو مقتضی العمومات و الإطلاقات، و کذلک احتمال عدم التوبة

ص:186

حقیقة، فإنه إذا ظهرت علیه آثار التوبة و الإصلاح شملته العمومات و الإطلاقات.

فهذه هی الفروع التی ذکرها المحقق فی هذه المسألة.

و أضاف صاحب الجواهر إلیها فروعا اخری نذکرها تبعا له فنقول:

لو کان الکافر مستترا بکفره ثم أسلم و أعادها فالوجهان المذکوران فی الفاسق المستتر، و الأقوی القبول.

و لو وقع نزاع بین العبد المکاتب و غیره و شهد المولی لمکاتبه مع احتمال کونه عاجزا عن أداء حق المولی و الوفاء بشرطه، فلا تقبل هذه الشهادة للتهمة، فإن أعتق العبد زال المانع، فلو أعادها المولی قبلت.

و لو کان له عبد فعقد له أمة فلا إشکال فی کون ولده مملوکا له، و ان عقد له حرة فکذلک بناء علی إلحاق الولد بالأب فی الإنسان و ان کانت أمّه أشرف فإن شهد المولی للعبد علی نکاح کانت الشهادة فی نفعه، فلا تقبل، و تقبل إن أعادها بعد العتق.

و لو شهد اثنان من الشفعاء-بناء علی القول بصحة الأخذ بالشفعة و ان کانوا أکثر من اثنین-علی عفو ثالث لم تقبل شهادتهما، لأن فی عفوه نفعا لهما، فان عفوا کذلک و أعاد الشهادة علی عفو الثالث قبلت، و یکون حق الشفعة حینئذ لرابعهم مثلا.

و لو شهد اثنان یرثان من رجل علیه بجراحة غیر مندملة و یحتمل موته بها، ترد هذه الشهادة لأنها فی الحقیقة فی نفعهما دیة أو قصاصا، فان اندمل الجرح و أعادا الشهادة قبلت، و کانت الدیة للرجل.

ص:187

و دافع مغرم و الأجیر و العبد» (1).

5-صفوان: «عن أبی الحسن. و کذلک العبد إذا أعتق جازت شهادته» (2).

و استدل له فی الجواهر بأمرین آخرین، أحدهما اعتباری و هو ان الشهادة من المناصب الجلیلة التی لا تلیق بحال العبد کالقضاء، و لاستغراق وقته بحقوق المولی علی وجه یقصر عن أدائها و عن تحمّلها. و هذا الوجه ان انتهی الی الشارع فهو، و الا فإن الأهلیة للمناصب الإلهیة بید الشارع، فلا بد من کاشف عن الجعل أو عدمه منه.

و الأخر: ان نفوذ القبول علی الغیر نوع ولایة، فیعتبر فیها الحریة کما فی سائر الولایات. و هذا الوجه کسابقه، فان قبول الشهادة و ردّها من الأحکام الشرعیة، و لا بد له من دلیل شرعی، و لیس لأحد سلب الأهلیة من أحد أو إعطائها إیاه.

نعم من المحتمل استفادة ذلک من قوله عز و جل: « ضَرَبَ اَللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ وَ مَنْ رَزَقْناهُ مِنّا رِزْقاً حَسَناً . وَ ضَرَبَ اَللّهُ مَثَلاً رَجُلَیْنِ أَحَدُهُما أَبْکَمُ . هَلْ یَسْتَوِی هُوَ وَ مَنْ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ » (3)ففی الآیة الأولی: لم یفرق بین العبد و الحر تکوینا، فله الأعضاء و الجوارح التی للحرّ و هو یتصرّف فیها کتصرفه، و انما فرّق بینهما تشریعا، فالعبد لیس له مال حتی یکون مسلطا علیه. و لیس له شیء یکون قادرا علی التصرّف فیه، بخلاف الذی رزقه

ص:189

رزقا حسنا فهو ینفق منه، فکیف یستویان؟ و فی الثانیة جعل أحد الرجلین أبکم-و من کان أبکم فهو أصم-و الأخر له القدرة علی التکلم و بالخصوص الکلام الحق من الأمر بالعدل و نحو ذلک هل یستویان؟ فمن کان «کلا علی مولاه» لا یلیق لان یتولی شؤون المجتمع و أن یقوم بوظائف الأمة، و أن یدیر أمور الناس، و الشهادة من هذا القبیل، لترتب الآثار المهمة علیها فی موارد النفوس و الاعراض و الأموال و الحقوق.

و عن تفسیر الإمام العسکری علیه السلام: «کنا عند رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و هو یذکّرنا بقوله تعالی وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ . قال: أحرارکم دون عبیدکم، فان اللّه تعالی شغل العبید بخدمة موالیهم عن تحمل الشهادة و أدائها» . و ما فی الریاض من أن دلالته بمفهوم الوصف و لیس بحجة علی الأشهر الأظهر، لعله بالنظر الی ذیله، لان الصدر صریح فی عدم القبول.

فمن الممکن رجوع الوجهین المذکورین الی الآیتین-و الثالثة بضمیمة الروایة فی تفسیرها.

و یدل علی القول الثانی-و هو القبول مطلقا-عدة نصوص فیها الصحیح و غیره کذلک (1)، و منها:

1-عبد الرحمن بن الحجاج: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا» . دل علی القبول مطلقا.

ص:190

2-برید عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «سألته عن المملوک تجوز شهادته؟ قال: نعم، ان أول من رد شهادة المملوک لفلان» .

3-محمد بن مسلم: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام: فی شهادة المملوک إذا کان عدلا، فإنه جائز الشهادة، ان أول من رد شهادة المملوک عمر بن الخطاب.» .

و من هذا و سابقه یظهر أن نصوص المنع صادرة تقیة، و یؤید ذلک اتفاق الأئمة الأربعة عند أهل السنة علی الفتوی بالمنع.

4-محمد بن مسلم: «عن أبی جعفر علیه السلام قال: تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» . و هذا لیس له ظهور فی التقیید بکونها علی أهل الکتاب، و الا لقید، لما تقرر من حمل المطلق علی المقید و ان کان مثبتین بشرط إحراز وحدة المطلوب.

5-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم» . قال فی الوسائل: «و فی نسخة: «لا یجوز» و هو محمول علی التقیة» و نقل عن الصدوق: انه محمول علی ما لو شهد لغیر سیده، و هو القول الثالث من الأقوال الأربعة، لکن الحمل علیه متوقف علی وجود شاهد.

6-الحلبی: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول فی المکاتب-الی أن قال-قلت: أ رأیت أن أعتق نصفه تجوز شهادته فی الطلاق؟ قال: ان کان معه رجل و امرأة جازت شهادته» قال فی الوسائل: إدخال المرأة هنا محمول علی التقیة، لأن شهادتها لا تقبل فی الطلاق، ذکره الصدوق و الشیخ و غیرهما.

7-الحلبی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین، فورثهما أخ له، فأعتق العبدین، و ولدت الجاریة غلاما فشهدا بعد العتق أن مولاهما کان أشهدهما انه کان یقع علی الجاریة و ان الحمل منه-

ص:191

قال: تجوز شهادتهما، و یردان عبدین کما کانا» .

دل علی قبول شهادة العبد، و استشهد به بعضهم علی استثناء المولی لیکون دلیلا علی القول بعدم القبول علیه-و هو القول الثالث-لأنه ان کانت شهادته مقبولة علیه فی حال الرق لما قید السائل بکون الشهادة بعد الحریة. لکن الظاهر من منطوق الخبر القبول، فلا وجه للتمسک بمفهوم تقیید السائل للعدم لکن یمکن الاستدلال له فی القبول، من جهة ثبوت بنوة الولد للمولی فیرثه و یکون العبدان مملوکین له.

8-ابن أبی یعفور: عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه؟ قال: تجوز فی الدین و الشیء الیسیر» . دل علی القبول «فی الدین و الشیء الیسیر» لغیر موالیه فقط، و أما موالیه فلا تقبل لا لهم و لا علیهم، و قد حمله فی الوسائل علی التقیة.

أقول: قد عرفت أن أدلة القبول ناظرة إلی أدلة المنع و متعرضة لحالها، لتضمن بعضها أن أول من منع قبول شهادة المملوک هو عمر بن الخطاب و من هنا تحمل أدلة المنع علی التقیة، علی أنه لا قائل بالمنع منا-الا ابن أبی عقیل کما قیل-فهی معرض عنها عند الأصحاب، فالأقوی حتی الان هو القول بالقبول للأدلة العامة و الخاصة الموافقة للکتاب و المخالفة للعامة.

و قد ذکر القائلون بالقبول الثالث-و هو القبول الا علی مولاه-ان ذلک مقتضی الجمع بین الأدلة الدالة علی المنع مطلقا و الدالة علی القبول کذلک.

فنقول: ان الجمع یکون بأحد طریقین، أحدهما بمعونة القطع من الخارج مثل الجمع بین «ثمن العذرة سحت» و «لا بأس ببیع العذرة» بتقریب ان المقطوع به فی الأول شموله لعذرة ما لا یؤکل لحمه فهو فیه نص و فی غیره ظاهر، و المقطوع به فی الثانی شموله لعذرة ما یؤکل لحمه، فهو فیه نص، و فی

ص:192

من الطرفین و به نرفع الید عن الظاهر فی الأخر. و هذا هو الجمع التبرعی فی الاصطلاح.

و الأخر: الجمع العرفی، و هو وجود دلیل فیه التقیید بعدم القبول فی الشهادة علی المولی، فیکون هذا الخبر شاهد جمع بین الطرفین، و بذلک یکون الجمع عرفیا، و ما یمکن أن یکون شاهدا للتقیید بقید هنا هو:

خبر محمد بن مسلم: «تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» لکن هذا الخبر لا یصلح للتقیید کما تقدم لعدم حجیة المفهوم فیه.

و خبر ابن أبی یعفور، لکنه محمول علی التقیة، علی أن تقریر الامام علیه السلام لتقیید السؤال لیس فی الحجیة بحیث یمکن تقیید المطلقات به.

و خبر جمیل: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المکاتب تجوز شهادته؟ فقال: فی القتل وحده» و هذا لم یظهر قائل به.

و خبر محمد بن مسلم: «تجوز شهادة العبد المسلم علی الحر المسلم» و قد عرفت انه فی نسخة «لا یجوز» و هذا یوجب الشک فیه، فلا یصلح للتقیید.

و خبر الحلبی فی شهادة العبدین، لکن مفهوم السؤال لا یقیّد الجواب، علی أنه یفید القبول له و لا یدل علی العدم ان کان علیه.

أقول: هذه هی الأخبار المقیّدة بظاهرها، و قد عرفت أنه لا شاهد فیها للجمع بین الاخبار کما ذکر أصحاب القول الثالث.

و أما إلحاق العبد بالولد لاشتراکهما فی وجوب الطاعة و حرمة العصیان ففیه ما لا یخفی، علی أن الحکم فی المقیس علیه مختلف فیه کما تقدم فی محله.

ص:193

فظهر بما ذکرنا عدم الدلیل علی التقیید، فالأقوی هو القبول مطلقا، و اللّه العالم.

ثم قال المحقق: (و لو أعتق قبلت شهادته علی مولاه) .

أقول: هذا علی مختاره، و لا خلاف فی القبول بعد العتق بل فی کشف اللثام الاتفاق علیه، لارتفاع المانع و استکمال الشرائط کما تقدم، و تدل علی ذلک بعض النصوص بصراحة:

محمد بن مسلم: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن الذمی و العبد یشهدان علی شهادة، ثم یسلم الذمی و یعتق العبد، أ تجوز شهادتهما علی ما کانا أشهدا علیه؟ قال: نعم إذا علم منهما بعد ذلک خیر جازت شهادتهما» (1).

و أما خبر السکونی: «ان شهادة الصبیان.» فقد عرفت حمله علی بعض الوجوه، مع أن أحدا لم یفت بما تضمنه صدرا و ذیلا.

قال: (و کذا حکم المدبر و المکاتب المشروط، أما المطلق إذا أدی من مکاتبته شیئا قال فی النهایة: تقبل علی مولاه بقدر ما تحرر منه، و فیه تردد أقربه المنع) .

أقول: قد عرفت أن الأقوی قبول شهادة المملوک مطلقا، و علی ما ذکرنا تقبل شهادة المدبر و المکاتب مطلقا. و مذهب المحقق «قده» استثناء الشهادة علی مولاه، فعطف العبد المدبر-و هو الذی قال له مولاه: أنت حر دبر وفاتی- و المکاتب المشروط-و هو الذی اشترط علیه مولاه ان لا ینعتق منه شیء حتی یؤدی کل المکاتبة فینعتق کله-علی العبد القن فی الحکم المذکور. و الوجه فی ذلک واضح، لأنهما لا یخرجان بالتدبیر و المکاتبة المشروطة عن المملوکیة، و لا یتحرر شیء منهما، فیندرجان فیما دل علی المنع من القبول علی مولاه عند المحقق.

ص:194

و أما المکاتب المطلق-و هو الذی یتحرر منه بقدر ما یؤدی من المکاتبة- فإن شهد فی حال انه لم یؤد شیئا فکذلک، و ان أدّی من مکاتبته شیئا فتحرر منه بقدر ما أدی فقولان:

فالشیخ فی النهایة و جماعة علی القبول بقدر ما تحرّر منه.

و المحقق علی المنع، وفاقا للمشهور بین من تعرض له کما فی الجواهر.

استدل للمنع بوجوه: أحدها: صدق العبد و المملوک علی المبعض.

و الثانی: ان المانع من القبول هو الرقیة، فما لم تزل بتمامها لم تقبل الشهادة.

و الثالث: ان عقولنا لا تهتدی إلی القبول فی بعض المشهود فیه دون بعض، فلا نقول به الا فیما أجمع علیه، أو دل علیه دلیل قاطع.

ذکر هذه الوجوه کاشف اللثام، و اعترضه صاحب الجواهر بأن الأولین مصادرة.

قلت: أما الثانی فنعم. و أما الأول فلا. لکن یمکن الجواب عنه بتحقق الصدق فی الجملة، و علیه فان کان الصدق فی الجملة کافیا لشمول أدلة المنع، فان المبعض یصدق علیه الحر فی الجملة کذلک، فلما ذا تقدم فیه أدلة المنع علی أدلة القبول؟ و من هنا یمکن القول بأنه ان کان کلا الدلیلین منصرفین عن المبعض فالطرفان فی عدم الشمول علی حد سواء، و الا فیشمله کلاهما، فیقبل شهادته بما هو عدل، و یمنع من القبول بما هو عبد، فیکون الحکم مبعضا کموضوعه، و یکون الحاصل القبول بقدر ما تحرر منه.

و أما الوجه الثالث فقد أشکل علیه صاحب الجواهر بأن أقصاه عدم القبول علی وفق قاعدة عدم جواز تبعیض السبب التی لا تنافی الدلیل علی جوازه.

قلت: ان قام الدلیل علی القبول فی البعض فإنه یکشف لنا عدم کون

ص:195

السببیة للقبول أو المنع الحریة أو العبدیة بکلیته، بل ان البعض أیضا سبب بحسبه.

اذن یکفی للقول بالقبول الأدلة الدالة علی قبول شهادة العدل، و الأدلة الدالة علی عدم قبول شهادة العبد الا علی مولاه، بناء علی عدم انصرافها عن المبعض، و شمول کلا الطرفین له، و بناء علی الانصراف نرجع الی الدلیل الخاص القائم فی خصوص المبعض، فان تم سندا و دلالة فیتم القبول، و الا فیرجع الی الأصل، و هو هنا الاستصحاب و مقتضاه عدم القبول.

و قد استدل للقبول فی المقام بخصوص خبرین:

أحدهما: ما رواه أبو بصیر قال: «سألته عن شهادة المکاتب کیف تقول فیها؟ قال: فقال: تجوز علی قدر ما أعتق منه ان لم یکن اشترط علیه أنک ان عجزت رددناک، فان اشترط علیه ذلک لم تجز شهادته حتی یؤدی أو یستیقن انه قد عجز. قال فقلت: فکیف یکون بحساب ذلک؟ قال: إذا کان أدی النصف أو الثلث فشهد لک بألفین علی رجل أعطیت من حقک ما أعتق النصف من الألفین» (1).

و قد أشکل فی الجواهر فی الخبر بأمور، منها: کونه مضمرا، لکن الظاهر ان إضماره لا یضر باعتباره لأن أبا بصیر لا یروی عن غیر الامام علیه السلام، و منها: عدم الوجه فی قوله: أو یستیقن انه قد عجز، و لکن الظاهر ان المراد انه ان جاء الموعد و عجز فهو عبده و کذا إذا تیقن العجز عن الأداء عند الموعد (1)،

ص:196

فالجملة لیست أجنبیة، و لیس اللفظ مضطربا.

و الثانی: ما رواه محمد بن مسلم و أبو بصیر و الحلبی جمیعا «عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المکاتب یعتق نصفه هل تجوز شهادته فی الطلاق؟ قال: إذا کان معه رجل و امرأة-و قال أبو بصیر-و إلا فلا تجوز» (1).

لکن الخبرین محمولان علی التقیة، أما الأول فلأن المنع من قبول شهادة المملوک هو قول العامة تبعا لإمامهم عمر بن الخطاب کما تقدم، و أما الثانی فلإدخال المرأة فی الشهادة فی الطلاق، لان شهادتها لا تقبل فیه کما تقدم أیضا.

فظهر عدم الدلیل الخاص علی القبول، و من هنا ذهب صاحب الجواهر الی المنع کالقن، قال: «للأصل، و قاعدة عدم تبعیض السبب بعد وضوح قصور الخبر المزبور عن تخصیصها، و حرمة القیاس علی حکم غیره من أفراد المبعض فی الإرث و نحوه» .

أقول: المراد من الأصل هو الاستصحاب، إذا الحکم قبل التبعیض هو المنع، فان شک فیه بعده استصحب، و الظاهر وحدة الموضوع عرفا.

و قاعدة عدم تبعیض السبب مسلمة بلا کلام، فإذا جعل الشارع الغسل سببا لرفع الجنابة لم یکن غسل بعض البدن سببا لرفع بعضها، فهذه هی القاعدة، و متی شک کانت هی المرجع.

و هذا یتم فیما نحن ان کانت الحریة السبب فی القبول، و أما ان کانت العبدیة السبب لعدم القبول فان نصف العبدیة مثلا لا یکون سببا لعدم القبول.

الا ان التحقیق ان یقال: بأن مقتضی عمومات الشهادة کتابا و سنة قبول شهادة العدل مطلقا، خرج منها شهادة العبد القن علی المولی، و مع الشک فی خروج

ص:197

العبد المبغض کذلک یتمسک بالعمومات و هی متقدمة علی الاستصحاب، و لا مجال معها لقاعدة عدم تبعیض السبب، لحکومة العمومات، کما لا یرد اشکال القیاس.

فالأقوی هو قبول شهادة المملوک المبعض حتی بناء علی القول بعدم شهادة المملوک علی مولاه. کما علیه الشیخ و من تبعه، و اللّه العالم.

و قد فرع الشهید فی غایة المراد بناء علی القبول فروعا أوردها صاحب الجواهر، و نحن نوردها تبعا له مع بعض التوضیح:

الأول: لو شهد مع المبعض عدل حر بمائة مثلا، یثبت بشهادتهما خمسون، لقیام البینة بالنسبة إلی الخمسین، و أما الخمسون الأخری فلها شاهد واحد و هو الحر، و لا یثبت بشهادة الواحد شیء، فللمدعی أن یحلف معه علی الخمسین الثانیة فیأخذها، لما تقرر فی محله من ثبوت الأموال بشاهد واحد مع یمین المدعی. و ظاهر الروایة الثانیة یدل علی جعله کالمرأة، فحینئذ لا یثبت بشهادتهما شیء أصلا إذ یکون کما لو شهد رجل و امرأة. و لو انضم إلیهما امرأة ثبت المال، لتحقق البینة بشهادة رجل و امرأتین، و علی ظاهر الفتاوی تثبت الخمسون بشهادة الثلاثة-لا المائة-و له الحلف علی الخمسین الأخری کما تقدم، لان الخمسین الأخری لم یشهد بها فی الحقیقة سوی رجل و امرأة (1)، و تظهر الفائدة فی الرجوع عن الشهادة، فإنه لا یسترجع الحاکم ما أعطاه للمدعی، بل یأخذه من الشهود کل بحسب تأثیر شهادته فی الحکم.

الثانی: لو شهد المملوک وحده بمال علی السید، فللمشهود له الحلف علی نصفه، لانه یکون شهادته بمنزلة شهادة الحر علی النصف، و قد عرفت ثبوت

ص:198

المال بشهادة رجل مع یمین المدعی، هذا علی ظاهر الروایة الاولی، و علی مفهوم الروایة الثانیة لا حکم لشهادته، لانه کالمرأة الواحدة.

الثالث: لو شهد المبعض بالوصیة بالمال ثبت ربع ما یشهد به علی مفهوم الروایة الثانیة، لأنه کالمرأة الواحدة، و هی لو شهدت بالوصیة بالمال یثبت ربعه، و علی الروایة الأولی یثبت نصفه، و علی هذا فللمدعی أن یحلف معه بناء علی القول بالیمین هنا، فیثبت له الکل.

الرابع: لو شهد علی مولاه بالقتل أو شبهه-أو الخطأ فی احتمال کون هذه الشهادة علی المولی لا علی العاقلة-مع شاهد آخر، فعلی مفهوم الروایة الثانیة لا یثبت القتل، لأنه کالمرأة الواحدة، بل یکون لوثا و حینئذ تقام القسامة. و علی ظاهر کلام الأصحاب یحتمل ثبوت نصف القتل علی معنی ثبوت نصف الدیة أو القود، بعد رد ما قابل الباقی، و یحتمل الانتفاء أصلا، من جهة ان الخبر الأول وارد فی مورد المال و لا یعم القتل، و أشد اشکالا من القتل الشهادة فی الحدود.

هذه هی الفروع التی ذکرها الشهید الأول فی غایة المراد.

و فی کشف اللثام: «ثم علی تقدیر السماع بقدر الحریة یحتمل اشتراطه بانضمام رجل إلیه» أی: حتی یثبت نصف المشهود فیه، و هذا هو الذی ذهب الیه صاحب الجواهر جازما به حیث قال: ان مقتضی الخبر الأول قبول شهادته علی مقدار ما فیه من الحریة، لکن علی نحو غیره مما یقبل فیه ذلک بالیمین أو بشاهد آخر معه. أما کاشف اللثام فقال: «و هو الأحوط» و فیه: ان الاحتیاط لا مورد له فی مثل المقام، لأن الأمر یتعلق بحقوق الناس، و لا بد من مراعاة

ص:199

حق کلا الطرفین، نعم هو مطابق للأصل.

قال: و یحتمل العدم. ای عدم اشتراط الانضمام، فیثبت النصف بشهادته وحده.

قال: و علی الأول یحتمل القبول بعین ذلک القدر کما هو الظاهر من الخبر، حتی إذا انضم الی من تحرر نصفه رجل کامل الحریة لم یسمع إلا فی النصف، لأنه الذی اجتمع علیه شاهدان، و هو الأحوط، و فی هذا الاحتیاط ما عرفت.

قال: و یحتمل تقسیم المشهود به بحسب ما فی الشاهدین من الحریة، فیسمع فی المثال فی ثلاثة أرباع و یحمل الخبر علی انضمام مثله الیه، أو علی انه یثبت نصف الألفین بما فیه من الحریة و ما بإزائه من حریة الأخر، و ان کان یثبت ربعهما أیضا بما فی الأخر من باقی الحریة.

و هذا احتمال بعید، و حمل الخبر علی ما ذکر خلاف الظاهر.

قال: و علی الثانی (1)یحتمل السماع بإزاء الحریة مطلقا، حتی إذا تحرر منه عشر سمعت شهادته فی العشر، فإذا تحرر تسعة أعشاره سمعت فی تسعة أعشاره، و یحتمل أن لا تسمع ما لا یتحرر ربعه فما زاد، و لا تسمع إلا فی الربع الی النصف، و علی کل فلا بد من قصر السماع علی ما تسمع فیه شهادة امرأة واحدة خصوصا ما ذکره من الاحتمال. و اللّه العالم.

ص:200

علیها، إذا الحاجة قد تدعو الیه، و أشکل علیه فی الجواهر و غیره بأن التهمة فی المختبئ لیست بأقل منها فی المتبرّع بالشهادة، الذی سیأتی دعوی الإجماع علی عدم قبول شهادته، و أن الاحتیاج الی ذلک لو سلم کونه دلیلا لمشروعیة مثله فلا یقتضی الصحة مطلقا حتی إذا لم تدع الحاجة، فالعمدة فی الجواب هو انه لیس کل تهمة بمانعة، بل هی التهمة التی ورد دلیل شرعی علی مانعیتها.

هذا کله بالنسبة إلی صدق اسم الشهادة و تحققها و قبولها.

کما فی الریاض-الإطباق علی وجوبها کفایة.

و للثانی بالأصل، و بالنصوص:

1-محمد بن مسلم: «عن أبی جعفر علیه السلام: إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها، فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت» (1).

2-هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله. و أضاف: «إذا أشهد لم یکن له الا أن یشهد» (2).

3-محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما سمع منهما، قال: ذلک الیه ان شاء شهد و ان شاء لم یشهد، و ان شهد شهد بحق قد سمعه، و ان لم یشهد فلا شیء، لأنهما لم یشهداه» (3).

فان هذه النصوص ظاهرة فی عدم وجوب إقامتها علی من لم یشهد حتی مع توقف الحق علیها.

و أجاب فی الجواهر-مع فرض کون المراد التوقف-عن الأصل بقوله:

«ان الأصل مقطوع بما دلّ علیه العقل المقطوع به من النقل کتابا و سنة بل و إجماعا من إیجاب إقامة الشهادة علی من هی عنده، و انها بمنزلة الأمانة التی یجب علی من عنده أداؤها و ان لم یستأمنه إیاها صاحبها، نحو الثوب الذی أطارته الریح و غیره» .

ص:203

قلت: ان کان العقل مستقلا بلزوم إقامة الشهادة هنا فان من الممکن أن یقال بأن الأدلة اللفظیة و الإجماع کلها واردة فی مورد حکم العقل و أنها إرشادیة لا مولویة، الا ان استقلال العقل بلزوم الشهادة لئلا یحکم علی المدعی علیه بغیر حق، أو لئلا یضیع حق أحد فی مرافعة مالیة فیه تأمل، نعم إقامة الشهادة زورا و کذبا ان ترتب علیها ضیاع حق ظلم قبیح عقلا.

و أما فی مثال الثوب الذی ذکره و نحوه فان الموجب لحفظه و وجوب رده هو وقوعه تحت الید، و لذا لا یفتی بوجوب أداء الشهادة فیما لو وقع الثوب الذی أطارته الریح فی دار غیره من باب وجوب حفظ مال الغیر، هذا بالإضافة الی أن أدلة وجوب حفظ الأمانة منصرفة عن إقامة الشهادة.

و علی الجملة: فإنا نحکم بلزوم الإقامة فی کل مورد کان الظلم مستندا الی ترک الشهادة، و من هنا نقول بالضمان علیه فیما إذا ضاع حقه علی أثر شهادته أو ترکها، و أما فی غیر ذلک فلا استقلال للعقل باللزوم.

هذا و لم یتضح لنا معنی عبارة الجواهر: «بما دل علیه العقل المقطوع به من النقل کتابا و سنة.» (1).

و أجاب صاحب الجواهر عن النصوص بحملها علی عدم توقف الحق علی الشهادة، و هو الذی ذهب الیه صاحب الوسائل فی عنوان الباب حیث قال:

«باب ان من علم بشهادة و لم یشهد علیها جاز له أن یشهد بها و لم یجب علیه الا ان یخاف ضیاع حق المظلوم» و بذلک جمع بین هذه النصوص و ما دل علی وجوب الشهادة إذا علم من الظالم، فیما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:

ص:204

«إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت، إلا إذا علم من الظالم فیشهد، و لا یحل له الا ان یشهد» .

و ما رواه یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السلام کذلک.

و أیده فی الجواهر بخبر علی بن أحمد بن أشیم قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طهرت امرأته من حیضها فقال: فلانة طالق، و قوم یسمعون کلامه لم یقل لهم اشهدوا أ یقع الطلاق علیها؟ قال: نعم هذه شهادة، أ فیترکها معلقة؟» .

و بما أرسله الصدوق عن الصادق علیه السلام «العلم شهادة إذا کان صاحبه مظلوما» .

و فی الوسائل بعد هذا الخبر: «حمل الصدوق ما تضمن التخییر علی ما إذا کان علی الحق غیره من الشهود، فمتی علم ان صاحب الحق مظلوم و لا یحیی حقه الا بشهادته وجب علیه إقامتها و لم یحل له کتمانها، و استدل بالحدیث الأخیر» .

و الی هذا الجمع أرجع صاحب الجواهر عبارة الشیخ فی النهایة و کلام غیره.

أقول: و علی هذا یصیر کانحصار الواجب الکفائی فی شخص، و لا کلام فی دلالة الأدلة علی وجوب الإقامة علیه حینئذ، و ان لم یشهد، لکن النصوص تدل علی الوجوب مع الاشهاد حتی مع عدم توقف الحق علیها، و من هنا اختلفت کلماتهم فی المسألة:

فقال بعضهم: بأن ما دل علی التخییر محمول علی صورة وجود الغیر، و ما دل علی الوجوب إذا اشهد علی ما إذا لم یوجد غیره، فالوجوب کفائی مع عدم التوقف مطلقا.

ص:205

و قال صاحب الریاض بأن الوجوب کفائی فی صورة عدم الإشهاد، فإن انحصر فعینی، و فی صورة الاشهاد یکون الوجوب عینیا عرضا، و هذا لا ینافی کونه کفائیا بالذات.

و قال کاشف اللثام باحتمال تنزیل النصوص علی عدم الوجوب العینی لوجود ما یثبت به الحق المشهود غیره، و باحتمال أن یراد بسماع الشهادة -فی صحیحتی محمد بن مسلم و نحوهما-سماعها و هی تقام عند الحاکم، قال: بل هو الظاهر، فیکون الاستغناء عنه أظهر، و یکون المعنی انه إذا سمع الشهود یشهدون بحق و لم یشهد علیه أی لم یطلب منه الشهادة للاکتفاء بغیره کان بالخیار.

أقول: لکن هذا الاحتمال یخالف ظواهر النصوص.

ثم ذکر غیر هذین الاحتمالین أیضا.

و قال صاحب الجواهر: بأن الذی أشهد یجب علیه الإقامة إلا إذا علم بإقامة غیره فیسقط عنه التکلیف، و حاصل ذلک بقاء الوجوب مع الشک فی إقامة غیره، و اما الذی لم یشهد فلا یجب علیه الإقامة إلا إذا علم بضیاع الحق بعدم اقامته، و حاصل ذلک عدم الوجوب علیه مع الشک فی توقف الحق علی شهادته، فهذا هو الفرق بین من أشهد و من لم یشهد.

أقول: لکن القول بعدم الوجوب علی من یشهد عن الشک فی قیام الغیر بالواجب یخالف مقتضی أدلة الوجوب الکفائی، فإن مقتضاها وجوب الإقامة إلا مع الیقین بقیام الغیر.

و مما ذکرنا ظهر أن النزاع معنوی، و أن الأقرب الوجهان الأولان، و اللّه العالم.

ص:206

المنع، کان اقترانها به غالبا موجبا للحکم بالمنع مطلقا.

قال صاحب الجواهر بأن موجب المنع هو التبرع، فإنه تهمة شرعیة بدلیل الإجماع القائم علی منع شهادة المتبرع، و لیس المنع لأجل تطرق التهمة العرفیة لقبول الشهادة فی بعض موارد وجودها کشهادة المختبی، و لانه لو کان المانع التهمة للزم قبول شهادة المتبرع بها فی کل مورد تنتفی عنه التهمة العرفیة، ککون المشهود له عدوا و المشهود علیه صدیقا له أو غیر ذلک، و أیضا لو کان المانع التهمة لکان المتجه الرد مطلقا مع أن بعضهم ذکر قبولها فی المجلس الأخر.

فالحاصل أن المانع هو التبرع، و الدلیل هو الإجماع، فیکون عدم قبول شهادة المتبرع حکما من أحکام القضاء، نظیر عدم تأثیر یمین المنکر بلا استدعاء من المدعی.

و من هنا استغرب صاحب الجواهر من سید الریاض التزام قبول شهادة المتبرع فی کل مورد تنتفی عنه التهمة، مدعیا انصراف إطلاق الأصحاب إلی الغالب الذی تحصل معه التهمة.

و انتهی رحمه اللّه الی القول بأن الأولی القول انه تهمة شرعا بدلیل الإجماع المزبور، المؤید بالنبوی المذکور فی معرض الذم و ان لم یکن من طرقنا: «ثم یجیء قوم یعطون الشهادة قبل أن یسألوها» ، و آخر: «ثم یفشو الکذب حتی یشهد الرجل قبل أن یستشهد» و ثالث: «تقوم الساعة علی قوم یشهدون من غیر أن یشهدوا» مع ما ورد «من انها تقوم علی شرار الخلق» .

قال: الا ان المتجه حینئذ الاقتصار علی ما علم کونه موردا للإجماع.

قلت: ان تنزیل الشارع لشیء بمنزلة شیء آخر یکون تارة من قبیل:

«الطواف بالبیت صلاة» حیث نزل الطواف منزلة الصلاة فی أحکامها و بلحاظ

ص:208

ما یعتبر فیها من الطهارة و غیر ذلک.

و أخری یکون تنزیلا لموضوع بمنزلة موضوع آخر، کحکمه بإطلاق ماء قد استعمل فشک فی إطلاقه أو کریته بقوله: لا تنقض الیقین بالشک، فجعل هذا الماء المشکوک فی إطلاقه ماءا مطلقا و کرا، کما کان فی حالته السابقة، و ان کان مشکوکا بالوجدان.

فإن أراد تنزیل «التبرع» بمنزلة «التهمة العرفیة» من قبیل الأول، فهذا خلاف ظواهر کلمات الأصحاب، لأن موضوع الحکم عندهم «التهمة» ، و لم یقل أحد منهم بأن التبرع بمنزلة التهمة، علی أنه یصح أن یقال: شهادة المتبرع لا تقبل للتهمة، و لا یقال: یشترط فی الطواف الطهارة لأنه صلاة.

و ان کان التنزیل من قبیل الثانی ففیه انه لا شک فی اشتمال التبرع علی التهمة، و حیث لا تهمة قطعا فلا معنی للتنزیل.

و أما الأحادیث التی ذکرها فمع الغض عن أسانیدها نقول: بأنه لیس فی الخبر الأول ذکر للتهمة، بل الموضوع فیه الشهادة قبل السؤال، و فی الثانی یوجد لفظ «الکذب» و ذم الشهادة قبل الاستشهاد، و کذا الکلام فی الثالث الذی هو من أخبار المستدرک عن دعائم الإسلام عن جعفر عن آبائه عن علی علیهما السلام.

فظهر أن للتعلیل بالتهمة الواقع فی کلام کثیر من الأصحاب مدخلیة فی الحکم، فهی اما علة الحکم أو الحکمة فیه.

و لو شهد هذا المتبرع فی مجلس آخر بعد السؤال قبلت، لعدم کونه متبرعا حینئذ، و لا یضر بعدالته رد شهادته السابقة للتهمة، بل لو أعادها فی نفس المجلس بعد السؤال قبلت کذلک.

ص:209

اللّه علیه و آله و سلم «ثم یفشو الکذب.» و قوله: «تقوم الساعة.» و بین قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم: «ألا أخبرکم بخیر الشهود؟ قالوا: بلی یا رسول اللّه. قال: أن یشهد الرجل قبل أن یستشهد» .

لکن یمکن المناقشة فی الأول: بأن القائل بالمنع انما یقول به لأجل توقف قبول الشهادة علی طلب المدعی، و ذلک یکون فی کل دعوی لها مدعی و أما مع عدمه کحقوق اللّه فلا توقف. و أما فی المصالح العامة فإن ما ذکره کاشف اللثام یتوجه إذا کانت الشرکة فیها شرکة اشاعیة یکون لکل فرد منها نسبة کسریة کالواحد فی الألف مثلا، و أما مع کون الاشتراک فیها بمعنی أن یکون کل واحد من الناس ذا حق فی الاستفادة من الکل فلا یتم الاستدلال، إذ یجوز حینئذ ان یدعی أحد کون هذا المکان مسجدا و یشهد له اثنان، و أمّا ما دلّ علی عدم قبول شهادة الشریک فی المال المشترک فمحمول علی الأموال و الاملاک المشترکة بین جماعة لسبب من الأسباب، لا المصالح العامة المشترکة بین کل الناس کالمساجد و المدارس و نحوها.

و منه یظهر النظر فی الوجه الثانی، فإن کل من یشهد فهو بالنسبة إلی حق نفسه مدع و بالنسبة إلی حق غیره شاهد، فلا یرد اشکال الترجیح بلا مرجّح.

و کذا الثالث، فإنه لا یلزم الدور علی ما ذکرناه.

و فی الرابع: انه لو سلم فخارج عن الفرض.

و فی الخامس: انه یحتمل أن یکون المراد من «قبل أن یستشهد» هو قبل أن یطلب منه التحمّل، فیکون مما دلّ علی الخیار، و من کان مخیّرا بین الإقامة و الترک فقد أحسن إحسانا باختیار جانب الإقامة، فیکون خیر الشهود.

فهذا هو القول الأول و ما استدل به له.

ص:211

و القول الثانی محکی عن الشیخ فی النهایة، و قد استدل له بأن التهمة المانعة من قبول الشهادة موجودة فی حقوق اللّه و المصالح العامة و فی حقوق الآدمیین علی السواء، فیمنع من القبول فیهما، لتساویهما فی العلة.

و فی الریاض بعد أن ذکر دلیل القول بالقبول: «و فی هذا نظر، إذ لیس فیه ما یفید تقیید الأدلة المانعة عن قبول الشهادة مع التهمة بعد حصولها، کما هو فرض المسألة بحقوق الآدمیین خاصة، و مجرد عدم المدعی لحقوق اللّه تعالی لا یرفع التهمة، و لا یفید التقیید المزبور، إذ لا دلیل علی افادته له من إجماع أو روایة، و أداء عدم القبول فیها الی سقوطها لا دلالة فیه علی أحد الأمرین أصلا، و لا محذور فی سقوطها مع عدم قبولها، بل هو مطلوب لبناء حقوق اللّه تعالی علی التخفیف، اتفاقا فتوی و نصا» .

أقول: ان المنع من قبول شهادة المتبرع فی موجبات الحدود یؤدّی الی سقوطها رأسا، و معنی ذلک انتفاء الحکمة فی تشریعها لا الی التخفیف فیها، لانحصار طریق ثبوتها حینئذ بالإقرار و هو نادر جدا.

الا أنه لبناء حقوق اللّه تعالی علی التخفیف جعل لقبول الشهادة فی موجبات الحدود أحکاما کثیرة و شدیدة.

قال: «و لو سلم فإنما یؤدی الی السقوط لو ردّوه مطلقا، سواء کان فی مجلس التبرع أو غیره، أما لو خص الرد بالأول کما هو رأی بعض فی حقوق الآدمیین فلا یؤدی الی السقوط، لإمکان قبوله لو أدی فی مجلس آخر من غیر تبرع ثانیا» أی: یعید الشهادة بعد أمر الحاکم بإقامتها بطلب من المدعی.

قال: «و بما ذکرنا یظهر قوة القول الأول. الا أن ندرة القائل به، بل و عدمه، لرجوع الشیخ عنه فی المبسوط الی خلافه، و اشتهاره بین المتأخرین أوجب

ص:212

التردد فیه. و یمکن أن یکون هذا وجها للتردد من الفاضلین، لا ما مر، فتأمل» .

و صاحب الجواهر لما کان مبناه عدم قبول إطلاقات مانعیة التهمة، بل قال بأن المستفاد منها مانعیتها فی الجملة، ففی کل مورد قام إجماع أو نص علی المنع فهو، و فی موارد الشک یتمسک بعموم أدلة قبول شهادة العدل، و قد عرفت انه لا إجماع و لا نص فی المقام، فإنه علی هذا المبنی أشکل علی الریاض بقوله: «و من أنصف و تأمل رأی أن أکثر ما ذکره السید فی الریاض هنا ساقط لا یوافق فتاوی الأصحاب، بل و لا قواعد الباب، و التحقیق ما عرفت من القبول فی المقام، لعدم الإجماع، بل مظنته فی العکس» .

قلت: أما عدم الموافقة لفتاوی الأصحاب فقد اعترف به صاحب الریاض، و أما قواعد الباب فکأنه یرید عدم الدلیل علی مانعیة کل تهمة، و قد عرفت اختلاف المبنی فی ذلک.

و أما قوله بعد ذلک: «بل علی احتمال کون مبنی المنع فی التبرع عدم الاذن من صاحب الحق یتجه القبول هنا، لعدم مدع بالخصوص» .

فیرد علیه نفس ما أورده علی الریاض من عدم موافقته لفتاوی الأصحاب، فإن صریح ما عثرنا علیه من کلماتهم کون المنع من جهة التهمة لا من جهة عدم اذن صاحب الحق.

عدم مانعیة مطلق التهمة هو الإجماع، و هو دلیل لبی و معقده حق الآدمی الخالص، فیؤخذ بالقدر المتیقن منه، و یبقی المشترک علی عموم أدلة القبول.

الثالث: التفصیل بین الموارد، بأن تقبل فی الطلاق و العتاق و الرضاع و الخلع و العفو عن القصاص و النسب، لغلبة حق اللّه تعالی فیها، قاله کاشف اللثام، قال: و لذا لا تسقط بالتراضی.

أقول: ان الملاک هو ان کل ما کان الأمر فیه بید الشارع و کان معنونا بعنوان الحکم فهو حق اللّه و ان کان فیه حق الآدمی أیضا، و کل ما لم یکن کذلک فهو حق آدمی خالص، و هذا هو القابل للسقوط بالتراضی.

و الحاصل انه إذا لم تکن توبته بقصد القربة فلیست توبته حقیقیة، لأن عدم التوبة الحقیقیة کما یکون بعدم الندم الواقعی بل انه یتظاهر بالندم لأجل قبول شهادته، کذلک یکون بعدم قصد القربة و ان کان نادما و تارکا واقعا، کمن ترک معصیة لأنها تضر ببدنه و مزاجه. فهما فی عدم تحقق التوبة علی السواء.

قلت: ان من ترک معصیة حفظا لبدنه فهو تائب لغة، لأن التوبة هی الرجوع عما کان یفعل، اللهم الا ان یقال بأن قبولها مشروط بالقربة، فمن ترک شرب الخمر حفظا لصحته لم تحصل منه التوبة المقبولة. لکن فی الجواهر: ان هذه التوبة منه معصیة أخری، و لعله یرید أن ذلک إصرار منه علی ترک التوبة، أو انه بدعة، و الا فإن وجه ما ذکره غیر واضح.

و قیل-کما فی القواعد و کشف اللثام-ان هذه التوبة من مصادیق التهمة، فوجه عدم قبول شهادته هی التهمة لا ما ذکره صاحب الجواهر.

و أما أنه هل یعتبر فی التوبة الإخلاص فیکون من الواجبات التعبدیة أو لا یعتبر فیکون من الواجبات التوصلیة؟ فإن هذا بحث کلامی، فصاحب التجرید یعتبر فی التوبة کون ترک الذنب من جهة کونه قبیحا، و من هنا یعتبر فیها أن یکون الترک لجمیع المعاصی لا لخصوص ما یرتکبه، لاشتراکها جمیعا فی القبح. و أما إذا کان السبب فی الترک هو الضرر للبدن فلا ملازمة بین ترک ما کان یفعله و ترک غیره من الذنوب، إذ قد لا یکون فی غیره ضرر علی بدنه فلا یترکه.

انما الکلام فی قبول توبة من تاب خوفا من عذاب اللّه و عدم قبولها، ففی التجرید و شرحه للعلاّمة عدم القبول، لاشتراط کون التوبة للّه، و فیه تأمّل، لأن التوبة من عذاب اللّه لا ینافی الإخلاص، إذ العقاب انما یجعل علی المخالفة لأن یکون رادعا للعبد عن المخالفة و داعیا إلی الإطاعة، فکیف لا تکون التوبة لهذا الداعی مقبولة؟ ان التوبة من الذنب فرارا من العذاب

ص:215

المترتب علیه لیس کالفرار من المؤذیات الدنیویة الواجب الحذر منها وجوبا توصلیا، علی أن لازم ذلک أن لا تقبل عبادة المطیعین للّه خوفا من ناره أو طمعا فی جنّته، و هذا لا یلتزم به أحد.

هذا کله بالنسبة الی الأمر الأول.

و أما الثانی و هو اشتراط استبانة استمراره علی الصلاح، فقد نص علیه غیر المحقق من الفقهاء کالعلامة فی القواعد، و الشهید فی الدروس.

قال المحقق: (و قال الشیخ: یجوز أن یقول: تب أقبل شهادتک) .

أقول: هذا قول الشیخ فی موضع من المبسوط، قال العلاّمة: «و لیس بجید، نعم لو عرف استمراره علی الصلاح قبلت» و فی الدروس: «هذا یتم إذا علم منه التوبة بقرائن الأحوال» .

و فی المسالک: «و ذهب الشیخ فی موضع من المبسوط الی الاکتفاء بإظهار التوبة عقیب قول الحاکم له: تب أقبل شهادتک، لصدق التوبة المقتضی لعود العدالة مع انتفاء المانع، فیدخل تحت عموم قبول شهادة العدل.

و أجیب بمنع اعتبار توبته حینئذ، لأن التوبة المعتبرة هو أن یتوب عن القبیح لقبحه، و هنا ظاهرها أنها لا لقبحه، بل لقبول الشهادة. و فیه نظر، لانه لا یلزم من قوله تب أقبل شهادتک. کون التوبة لأجل ذلک، بل غایته أن تکون التوبة علة فی القبول، أما انه غایة لها فلا، و أیضا فالمأمور به التوبة المعتبرة شرعا، لا مطلق التوبة، فالمغیاة بقبول شهادته لیست کذلک، نعم مرجع کلامه الی أن مضی الزمان المتطاول لیس بشرط فی ظهور التوبة، و الأمر کذلک ان فرض غلبة ظن الحاکم بصدقه فی توبته فی الحال، و الا فالمعتبر ذلک» .

قال فی الجواهر: و مرجع ذلک الی کون النزاع مع الشیخ لفظیا، و هو خلاف ما فهمه المصنف و غیره.

ص:216

ثم قال: و ظنی أن الشیخ یجتزئ لأصل الصحة بمجرد إظهار التوبة فی تحققها المقتضی لإجراء الأحکام علیها، التی منها قبول الشهادة، للنصوص المستفیضة التی تقدم سابقا جملة منها فی توبة القاذف، الدالة علی قبول شهادة الفاسق إذا تاب، بل لا خلاف فیه فی الظاهر. و فیه: ان التوبة لما کانت من الأمور القلبیة، ضرورة کونها الندم و العزم، و هما معا قلبیان، و اخباره بحصولهما لا دلیل علی الاجتزاء به، بل ظاهر الأدلة خلافه، فلیس حینئذ إلا تعرفهما بالآثار الدالة علی ذلک، نحو غیرهما من الأمور الباطنة، و لا یجدی أصل الصحة فی حصول التوبة، ضرورة کون مورده الفعل المحقق فی الخارج المشکوک فی صحته و فساده، کالبیع و الصلاة و نحوهما، لا الأفعال القلبیة التی لم یعلم حصولها، کما هو واضح، و بذلک ظهر لک وجه البحث علی أحسن وجه فتأمل» .

معصیة الأمر بالتوبة عن المعصیة. و أما الشرع فقد جعل معصیة الأمر بالتوبة عن المعاصی معصیة صغیرة لا یعاقب علیها مع ترک المعاصی الکبیرة، قال اللّه عز و جل «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ» فإن أصر علی الترک للتوبة کانت المعصیة کبیرة کسائر الصغائر.

و الحاصل: ان وجوب التوبة حکم شرعی مولوی، و لکن لا دلیل من الشرع علی أن مخالفته معصیة کبیرة، کما لا حکم من العقل علی استحقاق العقاب علی مخالفة هذا الأمر، کما یحکم باستحقاقه علی ارتکاب نفس المعصیة المنهی عنها، و الا لزم التسلسل.

ثم ان التوبة تتحقق بمجرد الندم علی المعصیة (1)، و العزم علی عدم العود إلیها، فهذا حقیقة التوبة، لکن قبولها مشروط، کما أنها تکمل بأمور منها الاستغفار. و تفصیل ذلک:

ان الذنب قد یکون خالیا من حق للّه و العباد، فهنا لا شیء علیه سوی الندم و العزم، و ذلک کالنظر إلی الأجنبیة و نحوه، و قد یکون فیه حق للّه، مثل ترک الصلاة مثلا، فالواجب علیه الندم و العزم، و لا تقبل هذه التوبة إلا بقضاء الصلاة، و قد یکون فیه حق للعباد، فقبول توبته یتوقف علی أداء الحق إلی مستحقه سواء کان مالا أو دیة، و قد یکون فیه حق اللّه و العباد کالسرقة، فلا بد من القیام بالحقین حتی تقبل توبته.

و لو عصی معصیة مستتبعة للحد الشرعی و لیس فیها حق للعباد و لم یعلم

ص:218

بها أحد کالزنا ثم تاب عن ذلک قبلت توبته و سقط عنه الحد، کما انه إذا استحل من مستحق الحق المالی فأبرأه قبلت توبته، و مع عدم الإبراء دفع إلیه الحق بعینه، کما إذا کان عینا مغصوبة و هی موجودة، و الا فالعوض من المثل أو القیمة، فان لم یتمکن من ذلک مطلقا عزم علی الأداء فی أول أوقات الإمکان، و لو لم یتمکن من إیصاله الی صاحب لموته دفعه الی وارثه، و الا فإلی وارث وارثه، و هکذا فإن بقی إلی الآخرة فمن المطالب منه هنا؟ الشخص المغصوب منه، أو وارثه لأنه الذی تنتقل إلیه أمواله و منها العین المغصوبة مثلا، أو أن المطالب هو اللّه سبحانه؟ وجوه. قال فی المسالک: أصحها الأول. و استدل له بصحیحة عمر بن یزید.

و أما إذا ظهر الزنا فقد فات الستر، فیجب علیه الحضور عند الحاکم لإقامة الحد علیه، الا أن یکون ظهوره قبل قیام البینة علیه عنده، فقد تقرر فی کتاب الحدود سقوط الحد مطلقا بالتوبة قبل قیام البینة عند الحاکم.

و أما إذا کان فی الحد حق للعباد، کحد القذف، فان توبته تقبل بالاستحلال من المقذوف مع تکذیب ما نسبه الیه، و للمقذوف حینئذ المطالبة بإجراء الحد علیه، فان کان میتا انتقل الحق إلی وارثه، و لیس له الرضا بعدم اجراء الحد علیه، قاله فی الجواهر، و دلیله غیر واضح.

و أما القصاص فان توبته تقبل بالحضور عند ولی المقتول، و له العفو عنه أو القصاص.

و قد اشترطوا فی الاستحلال من الغیبة و نحوها فیما إذا بلغه ذلک أن لا یکون فیه أذی علی الشخص و الا ترکه و استغفر.

و هل یجب علیه الاستغفار و القیام بالأعمال الصالحة للمغصوب منه المیت، بالإضافة إلی دفع الحق إلی وارثه؟ الظاهر ذلک.

ص:219

هذا کله بالنسبة إلی حقیقة التوبة و شرائط قبولها.

و قد اشتمل قول أمیر المؤمنین علیه السلام و قد سمع قائلا یقول:

استغفر اللّه: «ثکلتک أمک أ تدری ما الاستغفار؟ ان الاستغفار درجة العلیین و هو اسم واقع علی ستة معان، أولها: الندم علی ما مضی، الثانی: العزم علی ترک العود إلیه أبدا، الثالث: أن تؤدی الی المخلوقین حقوقهم حتی تلقی اللّه سبحانه أملس لیس علیک تبعة. الرابع: أن تعمد إلی فریضة ضیعتها فتؤدی حقها الخامس: أن تعمد الی اللحم الذی نبت علی السحت فتذیبه بالأحزان حتی یلصق الجلد بالعظم و ینشأ بینهما لحم جدید. السادس: أن تذیق الجسم ألم الطاعة کما أذقته حلاوة المعصیة» علی بیان حقیقة التوبة و أنها الندم علی ما مضی و العزم علی ترک العود إلیه أبدا. فان بینهما ملازمة عرفیة، و علی بیان ما یتوقف علیه قبولها و هو أداء حق المخلوقین و حق اللّه.

و اشتمل أیضا علی شرط کمال التوبة و هو الأمران الخامس و السادس، فان هذین الأمرین شرطان لکمال التوبة لا لقبولها، و یؤید ذلک قیام الإجماع علی تحقق التوبة و قبولها من الکافر و ان بقی علی بعض المعاصی.

أما ما ذکره فی الشق الأول ففیه: ان الإنسان قد یندم علی ما فعله، و یکون لشدة خجله مما فعل غافلا عن حب المغفرة. فلا ملازمة بین الأمرین، و لعل الشیخ یرید حال الالتفات و تحقق الاشتیاق إلی المغفرة.

و فی الشق الثانی نقول بالوجه الأول و هو عدم الاعتبار لإطلاقات الندم، و أما روایة «لا کبیرة مع الاستغفار» فلا تنفی زوال الکبیرة مع التوبة، لعدم افادتها الحصر، بل ان الاستغفار المؤثر یکون دائما عن الندم. و کذا الکلام فی الخبرین الآخرین.

و التحقیق: ان الإنسان التائب یسوءه فعله فی أول الأمر فیندم منه، ثم یستغفر اللّه، أی یطلب منه الغفران، فالاستغفار هو طلب المغفرة المسبوق بالندم و العزم علی عدم العود. و المراد من التوبة هو الرجوع الی اللّه، و الإطاعة العملیة فی أوامره و نواهیه.

و المستفاد من قوله علیه السلام فی خبر جنود العقل و الجهل: «التوبة و ضدها الإصرار، و الاستغفار و ضدها الاغترار» هو أن التوبة توجب المغفرة من اللّه تفضلا منه عز و جل، لکن التائب مأمور بالاستغفار لئلا یغترّ بعفو اللّه و توبته علیه، فیکون الاستغفار غیر التوبة، و هی تتحقق بدونه لکنه مکمل لها.

فتحصل ان التوبة غیر الاستغفار لغة و عرفا، نعم قد یظهر الإنسان ندمه علی المعصیة و عزمه علی عدم العود بقوله استغفر اللّه، کما یظهر ذلک بقوله أتوب الی اللّه. و إذا جمع بینهما فقال: أتوب الی اللّه و أستغفره، أو: استغفر اللّه و أتوب الیه کان أکمل، لان «أتوب الی اللّه» إظهار للندم، «و استغفر اللّه» طلب للستر علیه، فان الغفر فی اللغة التغطیة، فهو حینما یندم و یتوب الی اللّه یطلب منه الستر، لان اللّه قد لا یستر علی من عصاه، کما فی قصة آدم علیه السلام، إذ قال «وَ عَصی آدَمُ رَبَّهُ فَغَوی» و حکی قصته فی القرآن الکریم و غیره من

ص:221

الکتب السماویة-مع أنه قبل توبته و قرّبه الیه و اختاره نبیا-لمصالح اقتضت ذلک.

و لان من آثار الاستغفار هو طهارة الإنسان من الأدناس و الأرجاس و الإقبال علی اللّه بقلب طاهر و نفس زکیة تؤهله للوصول الی جناب الحق سبحانه و تعالی، و اللّه سبحانه ولی التوفیق.

ثم ان ظاهر قوله تعالی «إِنَّمَا اَلتَّوْبَةُ عَلَی اَللّهِ لِلَّذِینَ یَعْمَلُونَ اَلسُّوءَ بِجَهالَةٍ ثُمَّ یَتُوبُونَ مِنْ قَرِیبٍ فَأُولئِکَ یَتُوبُ اَللّهُ عَلَیْهِمْ وَ کانَ اَللّهُ عَلِیماً حَکِیماً .

و لیست التوبة للذین یعملون السیئات حتی إذا حضر أحدهم الموت قال انی تبت الان و لا الذین یموتون و هم کفار أولئک اعتدنا لهم عذابا ألیما» هو: ان التوبة المقبولة هی التی تکون من قریب فقط، أی هی توبة الذین یندمون بعد السیئة بفاصلة قلیلة، و لکن قوله بعد ذلک: و لیست. یفید وجود الفرصة للقبول حتی حلول الموت. و فی الخبر عن الفقیه عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم: «من تاب و قد بلغت نفسه هذه-و أهوی بیده الی حلقه-تاب اللّه علیه» و عنه عن الصادق علیه السلام فی الآیة: «ذلک إذا عاین أمر الآخرة» (1).

نسأل اللّه المغفرة لنا و لجمیع المؤمنین، بمحمد و آله الطاهرین.

عن الحاکم نقض الحکم) أقول: فی هذه المسألة صور:

إحداها: أن یحکم الحاکم ثم یتبین فی الشهود ما یمنع قبول الشهادة مع العلم بکون المانع متجددا بعد الحکم، فلا خلاف فی عدم قدح هذا المانع فی الحکم، بل و لا اشکال، من جهة وقوعه بحسب الموازین الشرعیة، و عدم وجود المانع عن قبول الشهادة حتی صدور الحکم.

و الثانیة: أن یحکم الحاکم ثم یتبین المانع مع العلم بکونه حاصلا بعد إقامة الشهادة و قبل الحکم من الحاکم. و سیأتی البحث فی هذه الصورة إنشاء اللّه تعالی.

و الثالثة: أن یحکم الحاکم ثم یتبین وجود المانع مع العلم بکون المانع حاصلا قبل إقامة الشهادة، و أنه قد خفی عن الحاکم، فان الحکم ینقض حینئذ، لوضوح عدم وقوع الحکم بحسب الموازین الشرعیة.

قال فی المسالک: إذا حکم الحاکم بشهادة اثنین، ثم بان له ما یمنع قبول الشهادة، فإن کان المانع متجددا بعد الحکم کالکفر و الفسق لم ینقض الحکم مطلقا، لوقوعه بشهادة عدلین، و ان کان حدوثه بعد الشهادة و قبل الحکم فسیأتی البحث فیه، و ان کان حاصلا قبل الإقامة و خفی علی الحاکم، کما لو تبین له انهما کانا کافرین أو صبیّین أو عبدین علی وجه لا یقبل فیه شهادتهما أو امرأتین أو عدوین للمشهود علیه أو أحدهما عدوا أو ولدا له علی القول به نقض حکمه، لأنه تیقّن الخطأ فیه، کما لو حکم باجتهاده ثم ظهر النص بخلافه. و لو تبین لقاض آخر انه حکم بشهادتهما کذلک نقض حکمه أیضا، إلا فی صورة الحکم بالعبدین و الولد مع اختلافهما فی الاجتهاد، و ذهاب

ص:223

الحاکم الی قبول شهادتهما، فلیس للثانی نقضه حینئذ، و لو کان موافقا له فی الاجتهاد فاتفق غلطه نقضه أیضا» .

علی نفوذ الحکم و عدم جواز رده إذا کان علی نحو قضائهم علیهم السلام و علی حسب الموازین التی نصبوها لذلک، و لا دلیل علی اشتراط أزید من ذلک، حتی قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ . المراد منه ذوی عدل عندکم، لا أقل من الشک فیبقی ما دل علی نفوذ الحکم بحاله.

لکن اتفاق کلمة الأصحاب ظاهرا علی النقض، مع أصالة الواقعیة فی الشرائط، و لو کانت مستفادة من نحو: و أشهدوا الآیة. یرفع ذلک کله، مضافا الی إمکان الفرق بین ما هنا و بین الجماعة، بأن المدار هناک علی الصلاة خلف من تثق بعدالته نصا و فتوی، و ظهور الفسق فیما بعد لا ینافی الوثوق، بخلاف المقام المعتبر فیه کونه عدلا» .

هذا و قد ذکر الشهید الثانی هنا فرعین: أحدهما: لو قال القاضی بعد الحکم بشهادة شاهدین: قد بان لی أنهما کانا فاسقین و لم یظهر بینة تشهد بفسقهما، ففی تمکینه من نقضه وجهان، أظهرهما ذلک، بناء علی جواز قضائه بعلمه» .

و الثانی: لو قال أکرهت علی الحکم بقولهما، و کنت أعرف بفسقهما، قبل قوله من غیر بینة علی الإکراه مع ظهور اماراته، کما لو کان قاضیا من قبل سلطان جائر یظهر فی حقه ذلک. و الا فوجهان، و لعل القبول أقوی مطلقا» .

ص:225

علیها بعض القائلین بالمنع أیضا، و أما الإجماع الذی ذکره ابن إدریس علی کفر ولد الزنا فالظاهر أنه لم یدعه غیره، و أما الخبر الذی اعتمد علیه ابن الجنید فقد اعترضه السید بأنه خبر واحد لا یوجب علما و لا عملا. و اعترض الشهید الثانی علیه بأن هذا الإیراد مشترک بین خبریهما، فلا وجه للتخصیص، و عن المختلف الاعتذار للسید بجواز کون خبره متواترا فی زمانه ثم انقطع قال فی المسالک: و لا یخفی ما فیه من التکلف و ظهور المنع. و أجاب فی الجواهر بأنه لا حاجة الی صحة السند بعد الانجبار.

قلت: ان اعتراض السید علی ابن الجنید، بضمیمة أنه لا یری حجیة الأخبار الآحاد، و دعواه القطع بأنه لا ینجب، یکشف عن وجود ما یقتضی إفادة الخبر الذی احتج به للقطع عنده، فلا یرد علیه ما ذکره صاحب المسالک.

و کیف کان فإن العمدة فی المقام هو النصوص الواردة فی المسألة (1)، المتأیدة بالوجوه المذکورة، و هذه جملة منها:

1-أبو بصیر: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن ولد الزنا أ تجوز شهادته؟ فقال: لا. فقلت: ان الحکم بن عتیبة یزعم انها تجوز. فقال: اللهم لا تغفر ذنبه. ما قال اللّه للحکم: و انه لذکر لک و لقومک» .

قال صاحب الوسائل: و رواه الصفار فی بصائر الدرجات عن السندی بن محمد عن جعفر بن بشیر عن ابان بن عثمان مثله.

و عن علی بن إبراهیم عن صالح بن السندی عن جعفر بن بشیر مثله.

و رواه الکشی فی کتاب الرجال عن محمد بن مسعود عن علی بن الحسن ابن فضال عن العباس بن عامر عن جعفر بن محمد بن حکیم عن ابان بن

ص:227

عثمان مثله و زاد: «فلیذهب الحکم یمینا و شمالا، فو اللّه لا یوجد العلم إلا فی أهل بیت نزل علیهم جبرئیل» .

2-محمد بن مسلم: «قال أبو عبد اللّه علیه السلام: لا تجوز شهادة ولد الزنا» و قد وصف المجلسی فی مرآة العقول هذا الخبر بالصحة.

3-زرارة: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لو أن أربعة شهدوا عندی بالزنا علی رجل و فیهم ولد زنا لحددتهم جمیعا، لانه لا تجوز شهادته و لا یؤم الناس» .

وصفه المجلسی بالموثقة.

4-الحلبی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن شهادة ولد الزنا. فقال: لا و لا عبد» .

وصفه المجلسی بالصحة، و کذا غیره، و اعترف بذلک صاحب المسالک ثم قال: «لکن دلالته لا تخلو عن قصور» .

و قد أجاب فی الریاض عن مناقشة المسالک فی سند النصوص، و فی الجواهر: لا حاجة الی صحة السند بعد الانجبار و الاعتضاد بما عرفت.

و کیف کان فان هذه النصوص قد تعبدتنا بعدم قبول شهادة ولد الزنا و ان کان عادلا، و لذا قد یفتی بصحة إمامته فی الصلاة، من جهة عدم تمامیة سند ما دل علی أنه «لا یؤم» الا أن ینجبر بفتوی المشهور، و قد جوز فی الجواهر الطلاق عنده علی تأمل فیه، لان من آثار الطلاق عنده هو التمکن من الشهادة به بعد ذلک، و قد عرفت عدم قبول شهادته.

هذا هو القول الأول فی المسألة. و هو الأقوی.

القول الثانی ما ذکره المحقق، قال: «به روایة نادرة» .

أقول: هی روایة الکلینی بإسناده عن الحسین بن سعید عن فضالة عن

ص:228

أبان عن عیسی بن عبد اللّه قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة ولد الزنا. فقال: لا تجوز إلا فی الشیء الیسیر إذا رأیت منه صلاحا» (1).

و قد قال بها الشیخ فی النهایة و ابن حمزة کما فی المسالک و غیره.

و أجیب عن هذه الروایة بحملها علی التقیة کما فی الوسائل و غیره، و بغیر ذلک.

و القول الثالث هو القبول مطلقا و هو کما فی المسالک: «للشیخ فی المبسوط أنه یقبل شهادته مع عدالته فی الزنا و غیره. نقل ذلک عن قوم. قال: و هو قوی. لکن أخبار أصحابنا تدل علی أنه لا تقبل شهادته» .

و یظهر من المسالک المیل الی هذا القول، فإنه ناقش فی سند أدلة المنع الا صحیح الحلبی فناقش فی دلالته. و أجاب عن خبر عیسی بن عبد اللّه الدال علی القبول فی الیسیر فقط باشتراک عیسی بن عبد اللّه بین الثقة و غیره، قال: فلا یعارض روایته تلک الأخبار الکثیرة أو عموم الکتاب و السنة الدالان علی القبول مطلقا» و من هنا اعترض علی کلام الشیخ فی المبسوط بقوله: «و مجرّد معارضة أخبار أصحابنا لا یقتضی الرجوع عما قواه، لجواز العدول عن الاخبار لوجه یقتضیه، فقد وقع له کثیرا. و وجه العدول واضح. و ان عموم الأدلة من الکتاب و السنة علی قبول شهادة العدل مطلقا یتناول ولد الزنا، و من ثم ذهب إلیه أکثر من خالفنا» .

و قد استغرب فی الجواهر من هذا الکلام، و أجاب عنه بما لا مزید علیه.

هذا کله فی المعلوم حاله-و لو شرعا-انه ولد زنا، قال فی المستند: هذا البحث قلیل الجدوی.

ص:229

منزل علی الدم الواقعی لا المعلوم کونه دما. علی أن أفراد المشکوک أکثر من المعلوم فلا یتم هذا الانصراف.

و أما الإطلاق فقد عرفت کون التمسک به مبنیا علی القول به فی الشبهات المصداقیة.

ثم قال فی الجواهر: هذا ان لم نقل بظهور أصل شرعی فی الحکم بطهارة مولد کل من لم یعلم انه ابن زنا.

قلت: لکن استفادة هذا المعنی یخالف ظواهر النصوص و عبارات الأصحاب و اللّه العالم.

ص:231

ص:232

ص:234

1-علی بن غیاث: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا تشهدن بشهادة حتی تعرفها کما تعرف کفّک» .

2-السکونی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: لا تشهد بشهادة لا تذکرها، فإنه من شاء کتب کتابا و نقش خاتما» .

فالضابط هو العلم، و بمثل عبارة المحقق قال الشهید: و الضابط فی تحمل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤیة أو بهما» و العلاّمة فی القواعد قال: و مناطه العلم القطعی، و علیه صاحب الجواهر، و هو الأظهر.

و عن الشیخین و الصدوقین و آخرین العمل بخبر عمر بن یزید الاتی، بل فی الدروس نسبته إلی الأکثر، بل عن المختلف نسبته الی المشهور بین القدماء، و هذا نصّ الخبر بسنده:

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن الحسن (الحسین)ابن علی بن النعمان عن حماد بن عثمان عن عمر بن یزید قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یشهدنی علی شهادة، فأعرف خطّی و خاتمی، و لا أذکر من الباقی قلیلا و لا کثیرا. قال فقال لی: إذا کان صاحبک ثقة و معه رجل ثقة فاشهد له» .

و هذه الروایة صحیحة سندا، و ظاهرها کون المناط الوثوق و لا حاجة الی العلم.

و قد أجاب عنها فی الریاض بعد الاعتراف بصحة سندها بالتأمل فی شهرتها بین القدماء کما هی، قال: لدلالتها علی اعتبار کون المدعی أیضا ثقة و لم یعتبره من الجماعة غیر والد الصدوق خاصة، فالعامل بها علی هذا نادر. لکن فیه: أن عدم عمل المشهور بجزء من مدلول الخبر لا یوجب سقوطه عن الاعتبار، بل الاولی

ص:236

تقییدها بصورة حصول العلم العادی بشهادة الثقة کما فی الریاض و الجواهر، قال فی الجواهر: علی انه لم تتحقق نسبته إلی الأکثر.

و لو فرض صلاحیتها للمعارضة مع الاخبار المتقدمة المعتبرة للعلم فإنه تعارض العموم من وجه. لان مفهوم تلک النصوص عدم اعتبار الشهادة من دون علم و لا تذکر سواء حصل الوثوق أو لم یحصل. و مفهوم الصحیحة کفایة شهادة الثقة سواء حصل علم أو لا، فیقع التعارض فی صورة الاجتماع بین المفهومین، لکن الترجیح لتلک النصوص لکثرتها و شهرتها، بل تواترها کما عن بعضهم، مضافا الی أن أخبار اعتبار العلم موافقة للکتاب. قال تعالی «وَ لا تَقْفُ ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ» و الموافقة مع الکتاب من المرجحات المسلّمة.

انما هو علی علمک» .

و هو ظاهر فی جواز الاستناد الی العلم الظاهری، و هو الاستصحاب.

2-معاویة بن وهب: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یکون له العبد و الأمة قد عرف ذلک، فیقول: أبق غلامی أو أمتی، فیکلفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع و لم یهب. أ نشهد علی هذا إذا کلفناه؟ قال:

نعم» .

و هو ظاهر فی ذلک کسابقه.

3-معاویة بن وهب: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یکون فی داره، ثم یغیب عنها ثلاثین سنة و یدع فیها عیاله، ثم یأتینا هلاکه و نحن لا ندری ما أحدث فی داره و لا ندری ما أحدث له من الولد، إلا انا لا نعلم انه أحدث فی داره شیئا و لا حدث له ولد، و لا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار، حتی یشهد شاهدا عدل علی ان هذه الدار دار فلان ابن فلان مات و ترکها میراثا بین فلان و فلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم. قلت:

الرجل یکون له العبد و الأمة فیقول: أبق غلامی أو أبقت أمتی فیؤخذ بالبلد، فیکلفه القاضی البینة أن هذا غلام فلان، لم یبعه و لم یهبه، أ فنشهد علی هذا إذا کلفناه و نحن لم نعلم أنه أحدث شیئا؟ فقال: کلما غاب من ید المرء المسلم غلامه أو أمته، أو غاب عنک لم تشهد به» .

لکن الجواب عن هذه النصوص هو أن صریح الامام علیه السلام فی ذیل الخبر الأخیر المنع عن الشهادة استنادا الی الاستصحاب، و احتمال الشیخ المجلسی فی مرآة العقول أن یکون «لم تشهد» استفهاما إنکاریا خلاف الظاهر، و بذلک تسقط الاخبار عن الاستدلال. علی أنه یحتمل صدور فی الخبرین الأولین عن تقیة.

قال فی الجواهر: و ربما توهم من هذا و نحوه ان العلم معتبر فی الشهادة

ص:238

حال التحمل لا حال الأداء. و قد سمعت عبارة الدروس.

قلت: مورد عبارة الدروس فرع آخر، فهناک یلزم الذکر بما کتب و یشترط فی حال الأداء، و هو فیما نحن فیه متذکر حال الأداء و غیر شاک فی وقوع العقد مثلا، الا أنه یشک فی بقاء تلک الزوجیة و عدمه.

ثم أجاب رحمه اللّه بأن هذا الکلام مجمل، ضرورة أن من الواضح اعتبار الجزم و العلم فی الشهادة کتابا و سنة کما عرفت، بل قد عرفت تعریفها بذلک، فلا یکون الشاهد شاهدا و هو غیر عالم. و حینئذ فالمراد بالشهادة بالاستصحاب ان کان بالمستصحب فهی شهادة بعلم لا بالاستصحاب، و ان أرید بالشهادة بالاستصحاب، بمعنی الشهادة الان بشغل ذمته و کونها زوجته و ان لم یکن عالما بذلک بل کان مستند ذلک علمه السابق، فلا ریب فی عدم صدق تعریف الشهادة علیه.

و حینئذ فلا بد من حمل الخبر المزبور علی جواز الشهادة لحصول ضرب من العلم، أو لأن الاستصحاب کاف و لکن القضاة لا یکتفون إلا بالشهادة علی الوجه المزبور، فسوغ له ذلک استنقاذا لمال المسلم، أو علی غیر ذلک. کما انه یجب ارادة ما یکون به الشاهد شاهدا من التحمل المزبور، لا ان المراد به الفرق بین الشهادة حال الأداء و حال التحمل، إذ هو واضح الفساد، لأن الشهادة حال واحد و معنی واحد، کما هو واضح.

«لا بأس بالشهادة علی إقرار المرأة و لیست بمفسرة إذا عرفت بعینها أو حضر من یعرفها.» (1).

قال: و لکن فی صحیح الصفار قال: «کتبت الی الفقیه علیه السلام فی رجل أراد أن یشهد علی امرأة لیس لها محرم، هل یجوز له أن یشهد علیها من وراء الستر و یسمع کلامها، و إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التی تشهدک، و هذا کلامها، أو لا تجوز له الشهادة علیها حتی تبرز و یثبتها بعینها؟ فوقع علیه السلام: تتنقب و تظهر للشهادة» (2).

و هذا الخبر عندنا مجمل، و قد حمل علی التقیة، و لم یظهر لنا وجه هذا الحمل.

و حیث أن الشرط فی المبصرات عند المحقق هو الابصار من غیر مدخلیة للسمع فیه، قال: (و یقبل فیه شهادة الأصم، و فی روایة: یؤخذ بأول قوله لا بثانیه، و هی نادرة) فإذا رأی بعینه قبلت شهادته مطلقا و ان کان أصم، و أما الروایة فهی:

جمیل قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة الأصم فی القتل.

فقال: یؤخذ بأول قوله و لا یؤخذ بالثانی» (1).

فقد أجاب عنها بکونها «نادرة» (1).

و کیف کان فان الکلام فی اشتراط المشاهدة فی الأفعال، مع أن الضابط فی الشهادة هو العلم، و أن أدلة قبول شهادة العالم العادل عامة، و من هنا أشکل فیه جماعة، قال السبزواری. «و فیه إشکال، إذ السماع قد یفید العلم» و قال کاشف اللثام: «و لعله یمکن استناد الشهادة فیها الی التواتر، فإنه یفید العلم کالمشاهدة، و یجوز أن یکون مراد الأصحاب بالاستناد إلی المشاهدة ما یعم الاستناد إلیها بلا واسطة أو بها» . و قال صاحب الریاض: «و یشکل فیما لو أفاده، لعدم دلیل علی المنع حینئذ، مع عموم أدلة قبول شهادة العالم، و الی هذا الإشکال أشار المولی الأردبیلی، فقال بعد أن نقل عنهم الحکم بعدم کفایة السماع فیما مر من الأمثلة، و فیه تأمل، إذ یجوز أن یعلم هذه الأمور بالسماع من الجماعة الکثیرة بقرائن أو غیرها، بحیث یتیقن و لم یبق عنده شبهة أصلا، کسائر المتواترات و المحفوفات بالقرائن، فلا مانع من الشهادة حینئذ لحصول العلم.

ص:241

و نحوه صاحب الکفایة.

و هو فی محله، الا أن ظاهر کلمة الأصحاب الإطباق علی الحکم المزبور، فان تم حجة و الا فالرجوع الی العموم أولی. الا أن یمنع بتخیل أن ما دل علیه متضمن للفظ الشهادة، و هی لغة الحضور، و هو بالنسبة إلی العالم غیر المستند علمه الی الحس من نحو البصر و غیره مفقود، إذ یقال له عرفا و لغة:

انه غیر حاضر للمشهود. و اشتراط العلم مطلقا فیما مر من الفتوی و النص غیر مستلزم لکفایة مطلقه بعد احتمال أن یکون المقصود من اشتراطه التنبیه علی عدم کفایة الحضور الذی لم یفد غیر الظن، و انه لا بد من افادته العلم القطعی، و محصله حینئذ أنه لا بد مع الحضور من العلم، الا أن مطلقه یکفی. هذا و ربما کان فی النبوی و نحوه اشعار باعتبار الرؤیة و نحوها مما یستند الی الحس الظاهری، مع أن القطع المستند إلی الحس الباطنی ربما یختلف شدة و ضعفا، و لذا یتخلف کثیرا، فلعل الشاهد المستند علمه الیه یظهر علیه خلاف ما شهد به، فکیف یطمئن بشهادته.

و هذا الخیال و ان اقتضی عدم الاکتفاء بالعلم بالمستند الی التسامع و الاستفاضة فیما سیأتی، الا أن الإجماع کاف فی الاکتفاء به فیه، مضافا الی قضاء الضرورة و مسیس الحاجة، اللذین استدلوا بهما للاکتفاء به فیه، و هذا أوضح شاهد علی أن الأصل فی الشهادة عندهم القطع المستند الی الحس الظاهری، اعتبارا منهم فیها بالمعنی اللغوی مهما أمکنهم. و هذا الوجه من الخیال و ان کان ربما لا یخلو عن نظر، الا أن غایة الإشکال الناشئ من الفتاوی و العمومات الرجوع الی حکم الأصل و مقتضاه، و لا ریب أنه عدم القبول، فإذا الأجود ما قالوه لکن مع تأمل» .

قلت: و بالتأمل فی هذا الکلام یظهر عدم ورود نقض الجواهر باقتضائه

ص:242

عدم صحة الشهادة لنا لأمیر المؤمنین بنصب النبی صلی اللّه علیه و آله له اماما یوم غدیر خم، و لا علی أبی بکر و عمر بغصب فدک من الزهراء. و نحو ذلک من الأمور الواصلة إلینا بالتواتر أو بالأخبار المحفوفة بالقرائن، قال: بل یقتضی هذا الکلام أن لا تکون الشهادتان شهادة حقیقة، لعدم الحضور فیها.

و ذلک لان صاحب الریاض و ان قال بأن اشتراط کون العلم فی الشهادة عن حس هو الأصل، لکنه قیده بصورة الإمکان، و نص علی قبول الشهادة مع العلم غیر المستند الی الحس فی موارد لمسیس الحاجة و قضاء الضرورة، و ادعی الإجماع علی القبول فی تلک الموارد.

و بعبارة أخری ان الشهادة لغة الحضور، و أداء الشهادة لغة و عرفا: إظهار العلم و الاخبار عنه، فان کان المشهود به من الأمور الحسیة التی یمکن الاخبار بها عن حس، بأن یحضر الأمر فیشاهده أو یسمعه فهذا لا تقبل الشهادة فیه الا کذلک، و ان کان من الأمور الاعتقادیة کالشهادتین فالشهادة فیه اخبار عن الاعتقاد الجازم و إظهار للعلم القطعی به، و ان کان من الأمور الحسیة لکن الاخبار عنه بالعلم المستند الی الحس متعذر لوقوعه فی الزمان السابق کواقعة غدیر خم، أو متعسر لصعوبة الحضور عنده لبعده عن مکانه و بلده، فیکفی فی الشهادة العلم الحاصل بالتواتر و نحوه.

و لا ینافی ما ذکر کون الأصل فی الشهادة الحضور، بل قد ورد الشهادة فی اللغة بمعنی الاخبار عن جزم کما هو المصطلح علیه شرعا.

و بالجملة لا یرد علی الریاض شیء مما ذکر صاحب الجواهر، إذ الأصل الذی ذکره یعتبر مهما أمکن، و علیه السیرة العقلائیة کما أشار هو إلیها، و هذه السیرة متصلة بزمان المعصوم، و لعل فی قول النبی صلی اللّه علیه و آله «علی مثلها فاشهد أودع» إشارة الی ذلک، أی أن رأیت الأمر کما تری الشمس فاشهد

ص:243

و الا فدع الشهادة و ان حصل لک العلم عن طریق غیر الرویة (1). و بالاعتبار «مهما أمکن» یجمع بین الأصل و ما تقدم من أن الضابط هو العلم.

و أما کلمات الأصحاب کالمحقق و من تبعه فظاهرها التنافی للضابط المذکور کما أشرنا، و هو لا یخفی علی من راجعها فی التنقیح و التحریر و المسالک.

و بذلک تعرف ما فی کلام کاشف اللثام و کلام الجواهر: «بل لعل الأصحاب لا یخالفون فی ذلک، و انما غرضهم فی الکلام المزبور استثناء ما یثبت بالسماع و ان لم یصل الی حد العلم فی الأمور السبعة أو الأزید کما تعرف، لا اعتبار کون الشهادة بطریق البصر بحیث لا یجوز غیره، و ان حصل العلم القطعی حتی بالتواتر و نحوه مما ینتهی إلی المشاهدة أیضا بالواسطة.» فإن الحمل المذکور یخالف ظواهر کلماتهم.

الشهید: «و الضابط فی تحمل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤیة أو بهما، فیکفی الاستفاضة فی تسعة. و المراد بها اخبار جماعة یتاخم قولهم العلم و قیل یحصله، و قیل یکفی شاهدان علی اعتبار الظن» و ذلک لتصریحه بالاستفاضة متفرعة بالفاء علی السماع. قال فی الجواهر: «نعم أحسنها عبارة الإرشاد حیث قال فی ذکر شرائط الشاهد: العلم و هو شرط فی جمیع ما یشهد به، الا النسب و. فقد اکتفی فی ذلک بالاستفاضة بأن یتوالی الاخبار.» حیث جعل «الاستفاضة» بالمعنی الذی ذکره مقابلا للعلم.

و کیف کان فقد ذکر المحقق هنا تحت عنوان ما یکفی فیه الاستفاضة ثلاثة أمور، و فی النافع أربعة، بحذف الموت و زیادة النکاح و الوقف، و ذکر بعضهم أقل من الثلاثة، حتی اقتصر بعضهم علی النسب فقط، و بعضهم أکثر من ذلک و منهم المحقق نفسه فی قضاء الشرائع و سنذکر عبارته قریبا، حتی ذکر فی الجواهر قولا بکفایة الاستفاضة فی ستة و عشرین أمرا.

فهل المراد من القبول فی هذه الأمور عدم اشتراط العلم فیها، أو أنّه یشترط و لکن لا یشترط استناده الی الحس؟ الظاهر هو الأول.

و قد ذکر المحقق فی کتاب القضاء فی الأمور التی تثبت بالاستفاضة، ما نصه «تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة، و کذا یثبت بالاستفاضة النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و العتق» فزاد فیها أمورا علی ما ذکر هنا، فأوضح صاحب الجواهر معنی الاستفاضة بقوله: «التی تسمی بالشیاع، الذی یحصل غالبا منه سکون النفس و اطمئنانها بمضمونه، خصوصا قبل حصول مقتضی الشک، بل لعل ذلک هو المراد بالعلم فی الشرع موضوعا أو حکما، و حینئذ فلا ریب فی الاکتفاء به قبل حصول مقتضی الشک، أما معه فقد یشک فیه، لکن فی غیر الولایات التی جرت السیرة بالاکتفاء بها بمثل ذلک، و هذا

ص:245

ظاهر فی کون الاستفاضة بنفسها حجة و ان لم یحصل منها الاطمئنان الشخصی لأنها تفیده نوعا، و قد فصلنا الکلام فی ذلک فی کتاب القضاء فراجع (1).

هذا و ما الدلیل علی کفایة الاستفاضة فی هذه الأمور؟ قال فی الجواهر: «لم نعثر فی شیء من النصوص الواصلة إلینا علی ما یستفاد منه حکم ذلک الا مرسل یونس. و الخبر المشتمل علی قضیة إسماعیل.» قال: «و قد ذکرناهما فی کتاب القضاء، و ذکرنا الکلام فیهما، و قد اشتمل الأول منهما علی غیر ما ذکره الأصحاب. و کیف کان فقد اتفق الجمیع علی ثبوت النسب به» .

قلت: و قد ذکرنا نحن هناک الإشکال فی الاستدلال بالمرسلة، أما الصحیحة فقلنا بأنها «صریحة فی اعتبار الشیاع بین الناس و ترتیب الأثر علیه بأن لا یأتی الإنسان بما یخالف مقتضاه» و أما الإشکال علی الصحیحة باشتمالها علی معصیة إسماعیل لأبیه علیه السلام، و هو بعید جدا. فیندفع بحمل نهی الامام علیه السلام علی الإرشاد، فدلالة الصحیحة علی حجیة الشیاع تامة، اللهم الا علی احتمال أن یکون مراد الامام علیه السلام هو الاحتیاط من هکذا شخص، لا ترتیب الأثر علی مقتضی الشیاع فی حقه. و هذا ما ذکرناه فی کتاب القضاء. لکن ظاهر قوله علیه السلام: «ان شارب الخمر لا یزوج.» بل قوله علیه السلام: «. و لا تأتمن شارب الخمر» هو أن من شاع عنه ذلک یجوز نسبته الیه، فتدبر.

و کیف کان ففی قیام السیرة علی الاکتفاء بالاستفاضة-إلا فی حال وجود منکر کما سیأتی-کفایة و الصحیحة إمضاء لها. هذا کله بالنسبة إلی حجیة الشیاع و الاستفاضة.

ص:246

علی ثبوت النسب بالشهادة المستندة إلی الاستفاضة.

و فی المسالک التشکیک فی ثبوته بالنسبة إلی الأم و الجدات، لإمکان رؤیة الولادة. و أشکل علیه فی الجواهر. بأن ذلک و ان کان ممکنا، الا أنه لا یطلع غالبا الا النساء بالأقاویل منهن، و لذا اکتفی بشهادتهن، فهو فی الحقیقة مما لا یمکن رؤیته فی العادة، علی انه بالنسبة إلی الجدات العالیات غیر ممکن لأن شهادة الفرع فی الثالثة غیر مسموعة، و التواتر بحیث یرجع الی محسوس فی الطبقة الأولی متعذر أو متعسر، و من هنا أطلق الأصحاب النسب من غیر فرق بین الأب و الام.

و فی المسالک أیضا: و یعتبر مع انتساب الشخص و نسبة الناس أن لا یعارضهم ما یورث التهمة و الریبة، فلو کان المنسوب الیه حیا فأنکر لم تجز الشهادة.

و هل یقدح فی ذلک طعن من یطعن فی النسب؟ وجهان. أظهرهما مراعاة الشرط، و هو الظن المتاخم أو العلم» .

قلت: و قیام السیرة علی ما ذکره غیر بعید، و لعل هذا منه تقیید للقبول، و الا فهو رحمه اللّه یقول بثبوت النسب بالشهادة المستندة إلی الشیاع و الاستفاضة.

لکن معقد الإجماع المدعی هو القبول مطلقا.

قال المحقق قده: و قال الشیخ: لو شهد عدلان فصاعدا صار السامع متحملا و شاهد أصل، لا شاهدا علی شهادتهما، لأن ثمرة الاستفاضة الظن، و هو حاصل بهما. و هو ضعیف لان الظن یحصل بالواحد.

أقول: ان کان الشیخ قد استفاد من دلیل حجیة الاستفاضة کون ملاک حجیتها هو افادة الظن، فکل ظن حجة، توجه علیه نقض المحقق، لانه لیس مطلق الظن بحجة، بل الظن الحاصل من خصوص الاستفاضة. لکن استفادة الشیخ ذلک من دلیل حجیة الاستفاضة غیر معلومة، و لذا قیّد بالعدلین، و لا یبعد أن

ص:248

یکون الشیخ جعل «العلم» فی ضابط الشهادة بما هو طریق لا بما هو موضوع، و حینئذ تقبل الشهادة المستندة إلی الحجة و ان لم تکن بعلم، و شهادة العدلین حجة.

و الفرق تکلف، لان الملک إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضمیمة، مع حصول ما یقتضی جواز الشهادة.

أی: ان الشهادة تسمع حینئذ فی الملک و تلغو الضمیمة و هی السبب الذی لا یثبت بالاستفاضة، و ذلک لوجود المقتضی للقبول فی الملک و هو الاستفاضة دون السبب.

و الوجه الثانی هو عدم القبول، لأنها شهادة واحدة و هی لا تبعض.

قلت: إذا کانت شهادة واحدة کما إذا قال: هذا ما اشتراه زید من عمرو، حیث یشهد بالشراء و لازمه ثبوت الملک أشکل القبول، لأنها شهادة واحدة، و لیست شهادة بأمر منضما إلیها أمر آخر، و لان عدم ثبوت الفصل و هو الشراء یقتضی عدم ثبوت الجنس الذی فی ضمنه و هو الملک، و الفرض عدم استفاضته الا به.

قال فی الجواهر: اللهم الا أن یقال ان ذلک من قبیل السرقة بالنسبة إلی المال دون القطع، و مرجعه إلی إجراء الأحکام صرفا لا إثبات موضوع (1).

قال فی المسالک: «و تظهر الفائدة فیما لو کان هناک مدع آخر و له شهود بالملک و سببه من غیر استفاضة فإن بینته تترجح علی بینة هذا الذی لم یسمع إلا فی المطلق المجرد عن السبب، و فی القسم الأول (یعنی الذی یثبت فیه السبب بالاستفاضة) یتکافئان. و لو کانت بینة أخری شاهدة له بالملک المطلق رجحت بینة هذا (یعنی ذی السبب الذی یثبت بالاستفاضة) فی الأول علیه، و کافئت بینة الأخر (یعنی الذی لم یثبت سببها بالاستفاضة) فی الثانی» .

ص:251

نعم بناء علی أن شهادة البینة جازمة، و الشهادة المستندة إلی الاستفاضة -بناء علی أنها لا تفید العلم-ظنیة، و الظنیة لا تعارض الجازمة تکون الأولی هی المرجحة.

ثم انه بناء علی ما ذکره المحقق من أن السماع قد یحتمل اضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره نقول ان الأمر یدور مدار الظهور، فان کان للسماع ظهور فی الملکیة فلا محذور فی تقدم الید علی هذا الظهور، و الا فلا أثر للبینة المستندة إلیه کذلک.

و قد أشکل فی المسالک علی المحقق بأن ما ذکره انما یتم إذا کان محصل السماع أن هذه الدار مثلا لفلان. فان اللام تحتمل الملک و الاختصاص الذی هو أعم منه. أما إذا کان محصله ان «الدار ملک فلان» فلم یتم، لانه صریح فی المقصود، بخلاف الید. و لا بد من فرض المسألة علی الوجه الأول لیتم التعلیل و یناسب الحکم المتقدم من ترجیح الملک علی الید، و ان کان إطلاق البینة المستندة إلی الاستفاضة أعم من ذلک.

و قد وافقه صاحب الجواهر فی هذا الاشکال، ثم أشکل علی التفصیل المذکور و علی الجملة أنه ان استند إلی الإشاعة علی الملک و شهد علی الملک تقدم السماع علی الید، و ان کان المشاع هو الاختصاص فشهد بالملک-استنادا الی تلک الإشاعة أخذا بظهور الاختصاص فی الملک-فالید مرجحة علی السماع.

ذلک، فان وجد فلا یشهد لوهن الکاشفیة، و فی المسالک: «و اعتبر فی التصرف التکرر، لجواز صدور غیره من غیر المالک کثیرا» و عن المبسوط عدم کفایة التصرف فی نحو الشهر و الشهرین، لکن عن الخلاف التصریح بعدم الفرق بین الطویلة و القصیرة.

و یدل علی ما ذهب الیه المحقق السیرة المستمرة، فإن الناس یتعاملون مع من تصدر منه تلک التصرفات العاملة مع المالک، فیشترون منه و یستأجرون و من اشتری منه الشیء حلف علی أنه ملک له.

و یدل علیه أیضا الإجماع عن الشیخ و فی المسالک و غیره، و علیه الشهرة المحققة.

و قد یستدل له بخبر حفص بن غیاث عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «قال له رجل: إذا رأیت شیئا فی یدی رجل یجوز لی أن اشهد أنه له؟ قال:

نعم. قال الرجل أشهد انه فی یده و لا أشهد انه له فلعله لغیره. فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: أ فیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:

فلعله لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکا لک، ثم تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه، و لا یجوز أن تنسبه الی من صار ملکه من قبله إلیک؟ ثم قال أبو عبد اللّه علیه السلام: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» (1). فإنه و ان لم یکن فیه لفظ «التصرف» لکن فیه دلالة علی ذلک، بعموم قوله علیه السلام فیه: «لو لم یجز هذا ما قامت للمسلمین سوق» ، الا أن المحقق یفرق بین «التصرف» و «الید» ، فلا یجوز الشهادة استنادا الی الید کما ستعرف.

و هذا الخبر و ان کان ضعیفا سندا الا أنه منجبر بالشهرة، و فی المسالک:

انه موافق للقوانین الشرعیة، و لکن لم نعثر علی غیره من النصوص، و قد

ص:255

ناقش فی الجواهر فی دلالته، کحدیث فدک الذی استدل به فی الریاض بعد خبر حفص قائلا: «قریب منه الصحیح المروی فی الوسائل عن علی علیه السلام فی حدیث فدک انه قال لأبی بکر: تحکم فینا بخلاف حکم اللّه تعالی فی المسلمین؟ قال: لا. قال: فان کان ید المسلمین علی شیء یملکونه، ادعیت أنا فیه، من تسأل البینة؟ قال: إیاک أسأل البینة علی ما تدعیه علی المسلمین.

قال: فإذا کان فی یدی شیء فادعی فیه المسلمون تسألنی البینة علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاة رسول اللّه و بعده، و لم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادعوه علی، کما سألتنی البینة علی ما ادعیته علیهم الخبر» (1).

بأن الدلالة علی أصل الملکیة شیء، و جواز الاستناد الی التصرف أو الید فی الشهادة علیها شیء آخر، علی أنه لیس فی خبر حفص تعرض للتصرف، اللهم الا أن یکون بینه و بین الید ملازمة، لا سیما فی المدة الطویلة، لکن ظاهر المحقق نفیها، و أنه لا یدل قوله علیه السلام: «لو لم یجز.» علی جواز الشهادة استنادا الی التصرف، إذ لا یختل بعدم الشهادة استنادا إلیه أمر السوق و معاش المسلمین، بخلاف الید، فان ذلک یلزم من عدم جواز الشهادة استنادا إلیها قطعا.

قلت: قد ذکرنا سابقا انه إذا کان العلم المأخوذ فی ضابط الشهادة طریقا فان کلا من التصرف و الید و نحوهما طریق، -و لعل هذا مراد المسالک من موافقة خبر حفص للقواعد، و الا فمن البعید القول بأن دلیل کاشفیة التصرف عن الملکیة دلیل علی جواز الشهادة بها استنادا الی التصرف-و ان کان المراد منه العلم الموضوعی فلا یجوز العمل به، لأنه یقتضی جواز ما لا یجوز فی الشرع، أو یحمل علی غیر الشهادة عند القاضی، لکنه خلاف الظاهر فلا حظ.

ص:256

و لعله لما ذکرنا قال المحقق فی النافع بأن الأولی الشهادة بالتصرف دون الملک، لأنه دلالة علی الملک و لیس بملک.

و أما منع جواز الشهادة من جهة أن التصرف قد یکون من غیر المالک، فقد یتصرف المستأجر فی العین المستأجرة، فلا ظهور للتصرف فی الملکیة فیشکل المساعدة علیه، لان التصرف ظاهر فی الملکیة ظهورا تاما عند العقلاء و قد ذکرنا قیام السیرة علیه.

یدی ملک لک، مع أنه مقبول، لان الید أعم من الملکیة، فإذا قال ذلک فقد أقر بالملکیة، و لو کانت الید ظاهرة فی الملک لکان هذا القول بمعنی: ما فی ملکی ملک لک و هذا تناقض.

و فی الجواهر نقضا علیه: انه یلزم عدم قبول ما إذا قال: ما فی تصرفک ملک لی. لأنکم تقولون بأن دلالة التصرف أقوی.

و أجیب عن کلام المحقق حلا بأن الید و التصرف ظاهر ان فی الملکیة، و قوله: ملک ملکی نص فیها، و لا تمانع بین النص و الظاهر.

و فی المسالک نسب ما ذکره المحقق الی الشیخ فی المبسوط.

و أجیب أیضا: بأن الشاهد له علم مطابق للید أو التصرف، فیشهد بعلمه بلا فرق، و حیث لا یعلم لا یشهد بلا فرق کذلک.

و لکن هذا الجواب یبتنی علی اعتبار العلم فی الشهادة، و الکلام مع المحقق هو فی الشهادة استنادا إلی الاستفاضة أو الید أو التصرف، مع عدم افادتها للعلم.

قال فی الجواهر: ان لم یوافق المحقق علی النص المذکور من جهة ضعفه و عدم انجباره، فلا یجوز الشهادة استنادا الی هذه الأمور لأن الشهادة غیر إثبات الموضوع بشیء من الأدلة و هی السیرة و الإجماع و الأولویة. و أما مع اعتبار الخبر فالملازمة بین ثبوت الشیء و الشهادة علیه ثابتة. لکن صاحب الجواهر ینکر دلالة الخبر.

و علی الجملة فإن العلم الحاصل من الاستفاضة کاف، بل یکفی ان أفاد الظن المتاخم، فله الشهادة علی طبقه فی الملک و نحوه، بل قیل: یکفی و ان لم یفد الظن أو کان الظن علی الخلاف. ثم قالوا: ان الملک بذاته لیس مما یری و لذا یکفی فیه السماع، و لکن هل یعتبر فی الشهادة و جود ما یدل علی

ص:258

الملک مما یشاهد کالید و التصرف؟ قالوا: لا یشترط.

و حینئذ فالاستفاضة وحدها کافیة فی الشهادة، فإن انضم إلیها التصرف و الید فذاک منتهی الإمکان-و قد ادعی الإجماع علی ان للشاهد القطع بالملک حینئذ- و کذا الید و التصرف بلا استفاضة. و أما الید المجردة أو التصرف المجرد فلا إشکال فی الشهادة بنفس الید أو التصرف، و هل له الشهادة بالملک استنادا إلیها؟ فیه کلام و خلاف.

فالصور فی المسألة أربع، و قد تعرض لها فی المسالک بقوله: «إذا اجتمع فی ملک ید و تصرف و استفاضة بالملک فلا إشکال فی جواز الشهادة له بالملک بل هو غایة ما یبنی علیه الشهادة، و انما یحصل الاشتباه فیما لو انفرد واحد من الثلاثة و اجتمع اثنان.» و فی التنقیح ما حاصله: دلائل الملک أقسام: أعلاها و هو حصول الاستفاضة و الید و التصرف بلا منازع، و هو منتهی الإمکان، فللشاهد القطع بالملک إجماعا و الثانی: ید و تصرف بالهدم و تغییر الشکل و إیقاع عقود متکررة بغیر منازع فی الصورتین، لکن لا سماع. الثالث: مجرد ید من غیر تصرف. و هنا یشهد له بالید خاصة. و هل یشهد له بالملک؟ الرابع: مجرد التصرف. و فیه مسائل: قیل یکفی فی الشهادة بالملک مشاهدته یتصرف فی ملکه. و فیه روایة. و الأولی الشهادة بالتصرف، و هو المشار الیه بقول الشیخ فی الخلاف و تردده، و جعل ذلک روایة الأصحاب.

ثم ان کاشف اللثام ذکر أن الشهادة بمقتضی الطرق الشرعیة نظیر الشهادة بالمسبب بمشاهدة السبب الشرعی، فقال ما حاصله: تشبیه الشهادة بمقتضی الطرق الشرعیة بالشهادة علی أثر الأسباب الشرعیة، فإنها أیضا محتملة للفساد کما تحتمل الطرق التخلف.

و استغربه صاحب الجواهر و أشکل علیه بالفرق بین الأمرین، من جهة

ص:259

أن السبب لا یتخلف عن تأثیره فی المسبب بخلاف الطرق فقد تتخلف عن الإصابة للواقع، قال: «ان الشارع قد جعل السبب فی الظاهر سببا للأثر فیه علی وجه لم یتخلف عن مقتضاه بخلاف الطریق، فإنه قد جعله طریقا مع تخلفه إذا التصرف قد یجامع غیر الملک، بخلاف البیع الصحیح بحسب الظاهر، فإنه لا یتخلف عن أثره فیه کالسبب فی الواقع.

و ان أبیت عن ذلک و فرضت صورة یختلف فیها الشهادة بالسبب و بأثره، لم تجوز الشهادة بالأثر أیضا، بل لا بد فیها إذا کانت عند الحاکم من الشهادة بالسبب نفسه.

و لعله لذا أوجب الأصحاب ذکر السبب فی الشهادة بالجرح و لم یجوزوا الشهادة بالأثر، لاحتمال کونه غیر مسبب عند الحاکم، و لیس هو الا التجنب عن التدلیس و التلبیس و نحوهما، و منه المقام حتی مع عدم المعارض أیضا، لأن الشهادة بالأثر تقطع معارضة الخصم لو أرادها، و الفرض ان واقع الشاهد غیره، أو علی غیر ذلک مما یوافق القوانین الشرعیة.

قال: و من ذلک یعرف أنه لا وجه لما فی المسالک من دعوی موافقة الخبر المزبور للقوانین الشرعیة، إذ من المعلوم أنها تقتضی کون الشاهد لا یشهد بعلم، و الا علی مثل الشمس و مثل الکف. و الفرض أنه یشهد بمشکوک فیه أو مظنون العدم، و ان جوز الشارع شراءه ممن فی یده کذلک، لکن ذلک لا یقتضی الشهادة بملکیته له، إذ من المعلوم أن الشارع لم تکن له حقیقة شرعیة فی الشهادة و لا مراد شرعی، بل هی باقیة علی المعنی الذی هو الاخبار الجازم علی الوجه المخصوص، فأی مدخلیة للثبوت الشرعی فی تحقق معناها العرفی نعم إذا أراد الشهادة علی مثل الشمس یشهد بالتصرف نفسه و بالید نفسها، فیحکم الحاکم بمقتضاها.

ص:260

قلت: لعل نظر الشهید إلی أنه إذا کان الخبر حجة فإما یکون العلم موضوعا، و اما یکون طریقا، فان کان طریقا تقدم الخبر ورودا أو حکومة، و هذا موافق للقاعدة، و ان کان موضوعا یکون الخبر خاصا، و هذا أیضا موافق للقاعدة. إنما الکلام فی استلزام العمل بهذا الخاص لتجویز الکذب، و هذا اشکال آخر لصاحب الجواهر، فلا بد من حمل الخبر علی صورة حصول العلم، بناء علی ارادة العلم العادی العرفی منه فی ضابط الشهادة، لا العلم الحقیقی الدقی، فان تشخیص حدود المفاهیم موکول الی العرف.

تردد فیه، فعلی هذا المبنی لا ریب فی ثبوت الوقف و النکاح بها، لانه لیس وراء العلم شیء.

و أما بناء علی الاستفاضة المفیدة لغالب الظن فیثبتان أیضا، أما الوقف فلأنه للتأبید، فلو لم یجز الشهادة فیه بالاستفاضة أدی الی بطلان الوقوف، لان شهود الوقف لا یبقون، و الشهادة الثالثة لا تسمع. و أما النکاح فلانا نقضی بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی صلی اللّه علیه و آله، و لم یثبت ذلک إلا بالاستفاضة، لأنا ما شاهدناهم.

قال فی المسالک: و اعترض علی الأول بأن الشهادة بدون العلم منهی عنها، فتخصیص ذلک بالوقف تحصیلا لمصلحة ثبوته لیس بأولی من تخصیص النهی عن سماع الشهادة الثالثة بالوقف لهذه المصلحة، بل هذا التخصیص أولی، لأنه لا مانع منه عقلا، بخلاف الشهادة بمجرد الظن.

قال: و أجاب عنه المصنف بأن المانع من سماع الشهادة الثالثة النقل و الإجماع، فلم یکن معارضتها بالتخصیص، بخلاف الشهادة بمجرد الظن، فإنه لا إجماع علی منعها، بل الأکثر علی تجویزها، و یمنع من کون العقل دالا علی النهی عن ذلک. لان أکثر الأحکام الشرعیة مبناها علی الظن.

و اعترض علی الثانی بما ذکره المحقق نفسه و أجاب عنه بقوله: و لو قیل.

قلت: لم یتعرض المحقق فی العبارة للشهادة، بل بقول: یثبت. و هو ظاهر فی الثبوت لدی الحاکم، أی ان الحاکم له الحکم استنادا إلی الاستفاضة فی أمور ذکرها المحقق نفسه فی کتاب القضاء، و ان الوجه الذی ذکره هنا للوقف یأتی فی النسب أیضا، و الاولی أن نستدل للقبول بالسیرة غیر المردوعة، لعدم جواز الرجوع الی الظن المجرد فی باب القضاء و الشهادات، الا أن الظن الذی

ص:262

قامت السیرة علی قبوله و الاستناد الیه یسد مسد العلم، و یکون المراد من «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» هو الحکم بمطلق الحجة، لا خصوص البینة و الیمین.

و أما قضاؤنا بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی صلی اللّه علیه و آله فهو عن علم لا عن ظن، للقرائن الخارجیة الموجبة للیقین، بل فی المسالک تحقق التواتر فیه، فإنه بعد أن ذکر جواب المحقق قال: و فیه نظر، لأن الطبقة الأولی السامعین للعقد، المشاهدین للمتعاقدین بالغون حد التواتر و زیادة، لأن النبی صلی اللّه علیه و آله کان ذلک الوقف من أعلی قریش و عمه أبو طالب المتولی لتزویجه کان حینئذ رئیس بنی هاشم و شیخهم و من الیه مرجع قریش، و خدیجة علیها السلام کانت من أجلاء بیوتات قریش، و القصة فی تزویجها مشهورة و خطبة أبی طالب علیها السلام فی المسجد الحرام بمجمع قریش ممن یزید عن العدد المعتبر فی التواتر، فدعوی معلومیة عدم استناد الطبقة الاولی الی مشاهدة العقد و سماعه ظاهرة المنع، و انما الظاهر کون ذلک معلوما بالتواتر، لاجتماع شرائطه، فلا یتم الاستدلال به علی هذا المطلوب» .

و ناقشه فی الجواهر بأن جلالتهم و شهرتهم و غیر ذلک لا تقتضی معلومیة مشاهدة العقد لعدد التواتر، کما نری الان بالوجدان فی تزویج بنات السلاطین و أولادهم، لا یبلغ الشاهدون للفظ العقد فیه ذلک، نعم یستفیض و یشتهر ذلک علی وجه یحصل العلم بذلک، و ان لم یکن بطریق التواتر، فلا أقل من احتمال کونه کذلک، فدعوی معلومیة التواتر واضحة المنع أیضا، و لعل الاولی دعوی حصول العلم من الاستفاضة المزبورة، و ان لم یحرز اجتماع شرائط التواتر فیها، نحو غیرها من أفراد الاستفاضة فی البلدان و الملوک و غیر ذلک.

الا أن ما ذکره الشهید هو الأظهر، فقد کانوا فی ذلک الزمان یجرون

ص:263

الصیغة بصورة علنیة و عند جمیع الحاضرین، لا فی مجلس لا یشهده أحد و لا یحضره غیر العاقدین کما یتفق کثیرا فی زماننا. لکن بلوغ الحاضرین عدد التواتر فی الطبقة الاولی لا یحقق التواتر لنا، لتوقف تحققه علی بلوغ عدد الطبقة الثانیة الناقلین للخبر عن الاولی للعدد المذکور، و هکذا الثالثة، فما بعد. فالأولی أن یقال بالتواتر بالنسبة إلی الطبقة الاولی، و بحصول العلم بالاستفاضة فیما بعدها من الطبقات.

و کیف کان فإن الاستفاضة یثبت بها النکاح و الوقف، للسیرة غیر المردوعة من قبل الشارع. و اللّه العالم.

لأن إشارة الأخرس تقوم مقام اللفظ من غیره، فکما یبنی علی ما یفهمه من لفظ المتکلم کذلک یبنی علی ما یفهمه من إشارة الأخرس، و علی الثانی یعتمد الحاکم فی معنی الإشارة علی ترجمة العارف بها، لأن الأخرس کغیره یعتمد علی من یعرف لغته.

الترجمة اعتبر التعدد.

أقول: و بناء علی أنّ المترجم لیس شاهدا-کما سیأتی-فلا یشترط التعدّد.

ثم قال صاحب الجواهر فی کتاب القضاء: و قد یقال: انه یمکن استفادة اعتبار التعدّد فی کل ما کان له مدخلیة فی القضاء، و لو موضوع المدعی و تزکیة الشاهد و جرحه و غیر ذلک، و منه حینئذ الترجمة لشهادة الشاهد و دعوی المدعی أو نحو ذلک، لا الترجمة من حیث کونها ترجمة و ان لم تکن فی موضوع یتعلق به القضاء.

قلت: و الانصاف: الفرق بین ترجمة اللغات و ترجمة الإشارات، ففی الأولی یکفی الواحد، لان المترجم یشهد بما هو محسوس له، و فی الثانیة قد یستند فی الترجمة إلی الحدس، فان من عرف إشارة الأخرس علی أثر المعاشرة معه یحتاج فی فهم مراداته إلی إعمال حدسه و نظره، و حینئذ لا تعم أدلة حجیة خبر العدل ترجمة إشارة الأخرس، لأنها لا تشمل الحدسیات، فیشترط تعدّد المترجم، و لا یلزم من اشتراطه توقف الاحکام و تعطیل الحقوق، لا سیما مع إمکان إحلاف الأخرس، کما فی الخبر عن محمد بن مسلم قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأخرس کیف یحلف إذا ادعی علیه دین و أنکر و لم یکن للمدعی بیّنة؟ فقال: ان أمیر المؤمنین علیه السلام أتی بأخرس فادعی علیه دین و لم یکن للمدعی بینة. فقال أمیر المؤمنین علیه السلام الحمد للّه الذی یخرجنی من الدنیا حتی بیّنت للأمة جمیع ما تحتاج الیه.

ثم قال: ایتونی بمصحف فأتی به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه الی السماء و أشار أنه کتاب اللّه عز و جل، ثم قال: ایتونی بولیّه، فأتی بأخ له فأقعده الی جنبه ثم قال: یا قنبر علیّ بدواة و صحیفة، فأتاه بهما. ثم قال لأخی

ص:266

الأخرس: قل لأخیک هذا بینک و بینه انه علی، فتقدم الیه بذلک، ثم کتب أمیر المؤمنین علیه السلام: و اللّه الذی لا إله الاّ هو عالم الغیب و الشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المهلک المدرک الذی یعلم السر و العلانیة ان فلان ابن فلان المدعی لیس له قبل فلان ابن فلان-أعنی الأخرس-حق و لا طلبة بوجه من الوجوه، و لا بسبب من الأسباب. ثم غسله و أمر الأخرس أن یشربه، فامتنع. فألزمه الدین» (1).

بالخبر المقطوع بمخالفته للواقع.

ثم قال فی الریاض: و لعلّه مراد من علّل المنع بنفس الإقرار بالکذب المطلق لاحتماله، کالحلی و غیره، و الاّ فیشکل الحکم بإطلاق الکذب، فقد یعلم الشاهد بإقراره و یحصل له القطع به من إشارته، فلا یکون کذبا، فکیف یعلّل به؟ اللهم الا أن یکون المراد أن الإقرار حقیقة فی الاخبار عن الحق باللفظ الدال علیه، بحکم التبادر و غیره، فیکون بالإشارة مجازا، و ارادته من الإقرار المطلق المنصرف الی اللفظ بغیر قرینة غیر جائز، و إطلاقه من دونهما یعیّن کونه کذبا.

و فیه نظر فان خرسه قرینة حال واضحة (1)علی إرادته بالاخبار بالإشارة من الإقرار دون الحقیقة، فلا کذب. انتهی کلام الریاض.

و اعترضه فی الجواهر بعد نقله بقوله: قلت: قد یقال: أولا: ان إشارة الأخرس کاللفظ من غیره، فیکتفی بالظاهر منها، کما یکتفی بالظاهر منه فی جمیع المواضع، و لکن الانصاف عدم خلوّ هذا عن النظر.

أقول: وجه النظر هو الفرق بین الکلام و الإشارة، إذ لیست الإشارة کاللفظ فی الظهور، فإن الإشارة یفهم المراد منها بمعونة القرائن، و هی مختلفة فبعضها یفید العلم و بعضها لا یفیده، بخلاف اللفظ فإنه ان کان ظاهرا فی معناه فبنفسه، و حینئذ لا یعبأ العقلاء باحتمال ارادة المعنی المخالف للظاهر. و بعبارة أخری اللفظ ظاهر فی معناه بالوضع، و ظهور الإشارة بالقرینة، و هی قد یخطأ فیها، و قد لا تفید العلم بالمعنی.

ص:268

قال: و ثانیا: لا ینبغی الإشکال فی جواز الشهادة علیه بالإقرار، بمعنی الالتزام، مع القطع بالمراد من إشارته، بل لعله کذلک فی غیر الأخرس أیضا، علی ان المفهوم من إشارة الأخرس غالبا یستند إلی قرائن الأحوال التی لا یمکن نقلها أو یتعسّر، فتکلیف الشاهد بنقلها متعذر أو متعسّر. و قد عرفت أنّ مدار الشاهد علی العلم. و مما ذکرنا یظهر لک الحال فی الترجمة أیضا فتأمّل.

أقول: لعله وجهه هو أنه کما أن الجارح ان لم یصرّح بالسبب لم تقبل شهادته بالجرح، من جهة احتمال ان لا یکون السبب الذی اعتمده الشاهد جارحا فی نظر الحاکم، فکذلک إشارة الأخرس، فإنها قد یستفید شخص منها معنی، و یستفید آخر معنی آخر، و قد تفید الإشارة العلم بمعنی لکن یختلف الاثنان فی بیانه و ترجمته.

فاذن الأقوی الشهادة بالإشارة. و اللّه العالم.

بشهادة العدلین علی التقیة.

و حیثما استندت شهادته إلی شهادة العدلین فهل یذکر الشهادة مطلقة کالبصیر أو لا بل یقول: أشهد علی فلان بتعریف فلان و فلان؟ ذهب الأکثر إلی الأول، و هو ظاهر عبارة المحقق فی النافع، و تبعه صاحب الریاض، لکن عبارته هنا لیست مثلها فی الظهور، و من هنا احتمل فی الجواهر کون المراد منها هو الثانی، لکن یضعفه عدم تعرض الریاض له.

و کیف کان فقد نسب الثانی إلی جماعة من الأصحاب و منهم الحلی فی السرائر و الفاضل فی التحریر و غیره، بل عن کشف اللثام إرساله إرسال المسلمات.

و تظهر الثمرة فی کونه شاهد أصل أو فرعا، فمقتضی الأول کونه شاهد أصل، و محصله کفایة العلم الشرعی فی الشهادة، فیکون المقام من موارد الاستثناء من الضابط فیها و هو «العلم» من جهة ظهوره فی معناه الحقیقی لغة و عرفا، و فی الجواهر بعد القول الثانی: «و مقتضاه عدم قبول الشهادة إذا لم تکن علی الوجه المزبور، لما فیه من إیهام المعرفة بنفسه، و قطع الطریق علی الخصم لو أراد جرح شهود التعریف مثلا، بل هذا یومئ الی أن شهادة التعریف من شهادة الفرع أو بحکمها، الذی ستعرف انه کذلک فیها، و حینئذ ینقدح من هذا أنه لا استثناء لهذه الصورة من ضابط العلم.» .

أقول: تارة یقول المعرفان: هذا الشخص هو العاقد، فیقول الاعمی:

هذا هو العاقد کما یقول المعرفان، فهذه شهادة فرع، و أخری: یقولان للأعمی:

الذی سمعته أجری العقد هو هذا فشهد الاعمی علی العاقد، فهذه شهادة أصل لا فرع، غیر أن العاقد تعین بتعریف العدلین، و مورد الخلاف هو الصورة الثانیة، و قد اختار العلامة فی التحریر الوجه الثانی، الا أنه نص علی أنه لا یکون شاهد فرع، فقد قال: «و لو شهد عنده عدلان بالنسب شهد علیه مستندا إلی شهادة المعرفین

ص:271

بالتعریف، فیقول أشهد علی فلان بتعریف فلان و فلان، و لا یکون فی الإقرار شاهد فرع» .

فکلامه صریح فی خلاف ما ذکره الجواهر بقوله: «بل هذا یومی.» نعم یمکن حمل عبارة التحریر علی أنها شهادة أصل بالنسبة إلی السمع و شهادة فرع بالنسبة إلی البصر، و کیف کان فلیست شهادة الفرع.

و عبارة السرائر المزبورة آنفا لیست صریحة فی القول الثانی-و ان نسب إلیه فی الریاض-بل کما یحتمل اعتبار أن یقول: سمعت رجلین عدلین أنه زید، کذلک یحتمل قبول شهادته مطلقة حین الأداء، لکنها مستندة الی شهادة العدلین، بل لعل الثانی هو الأظهر لقوله بعد تلک العبارة: «فأما الواحد و النساء فلا یشهد بتعریفه و لا تعریفهن، لانه لا دلیل علی ذلک، فإذا أقام الشهادة أقامها کذلک، فإذا اشهد علی امرأة و کان یعرفها بعینها جاز له أن یشهد علیها، و ان لم یر وجهها، فان شک فی حالها لم یجز له أن یشهد الا بعد أن تسفر عن وجهها و یثبتها معرفة، فإن عرفها من یثق بدیانته من العدلین جاز له الشهادة علیها و ان لم تسفر عن وجهها.» فإنه ظاهر فی الشهادة بلا اشتراط لذکر المعرفین فی الشهادة.

هذا کله لو حصل المعرفان.

قال المحقق: (و لو لم یحصل ذلک و عرف هو صوت العاقد معرفة یزول معها الاشتباه، قیل: لا یقبل، لأن الأصوات تتماثل. و الوجه: أنها تقبل، فان الاحتمال یندفع بالیقین، فانا نتکلم علی تقدیره. و بالجملة فإن الأعمی یصح شهادته محتملا و مؤدیا عن علمه و عن الاستفاضة فیما شهد به بالاستفاضة) .

أقول: فی هذه الصورة قولان، نسب الأول-و هو المنع-فی الجواهر الی الشیخ فی محکی الخلاف مستدلا علیه بالإجماع و الاخبار، و علله المحقق بقوله: «لأن الأصوات تتماثل» .

ص:272

و ذهب المحقق قدس سره الی الثانی، و تبعه صاحب الکفایة قال: الأقرب القبول ان حصل له العلم و ادعاه، بل فی المسالک: هو الأشهر، قال: لان الفرض علمه القطعی بالقائل و معرفته إیاه، و وقوع ذلک أکثری مشاهد فی کثیر من العمیان. و للإجماع علی أن للأعمی أن یطأ حلیلته اعتمادا علی ما یعرفه من صوتها. و أما احتمال الاشتباه لتماثل الأصوات فیندفع بالیقین، فانا نتکلم علی تقدیره.

أقول: أما ما استدل به الشیخ فی الخلاف فأمران، أحدهما الأخبار، لکن الشیخ لم ینقل روایة تدل علی المنع، بل ذکر روایة محمد بن قیس الدالة علی القبول بطریقین. و الأخر الإجماع، لکن فی المسالک أن الأشهر هو القبول. و أما التعلیل الذی ذکره المحقق، فان کان المراد منه مجرد احتمال الاشتباه، ففیه ما ذکره فی الجواب، و ان کان المراد عدم حصول الیقین للأعمی، ففیه: انه تشکیک فی الوجدان و المشاهد من کثیر من العمیان، اللهم الا أن یراد انه لما کان الغالب فی العمیان هو الاشتباه کان الوجه عدم قبول الحاکم شهادته، حتی لو حصل للأعمی العلم و ادعاه، بأن لا یکون احتمال الاشتباه علة للحکم حتی ینتفی بانتفائه، بل یکون حکمة له یؤخذ بها حتی فی موارد عدم الاشتباه یقینا.

و أما الاستدلال للقبول بالإجماع علی جواز وطئ الاعمی زوجته اعتمادا علی ما یعرفه من صوتها ففیه: أنه لیس لأحد منع عن غن ترتیب الأثر علی یقینه، و کذلک ما نحن فیه، فان الأعمی إذا حصل له الیقین جاز له الشهادة، لکن الکلام فی قبول الحاکم لشهادته، و لذا لو وقع النزاع بینه و بین زوجته لم یکن یقین الاعمی دلیلا للحاکم علی الحکم بکونها زوجة له.

و کیف کان فإن الأقرب هو القبول لخبر محمد بن قیس المعتضد بفتوی المشهور.

ص:273

یغلب علی ظننا صدقه فی بعض الموارد. و یضعف بانتفاء المانع فی هذه الصورة قطعا، مع وجود المقتضی للقبول، و دقة الفرض لا یدفع الحکم.

و تشبیهه بالفاسق الذی یغلب علی الظن صدقه فاسد، لوجود الفارق و هو أن الفاسق منهی عن الرکون الی قوله مطلقا لا باعتبار ظن صدقه و عدمه، بل من حیث کونه فاسقا، بخلاف الأعمی فإن المانع من قبول شهادته عدم علمه بالمشهود علیه و له، لا من حیث هو أعمی، فإذا فرض العلم قبل.

قال المحقق: (و تقبل شهادته إذا ترجم للحاکم عبارة حاضر عنده) .

أقول: قال فی الجواهر: بلا اشکال و لا خلاف، للانتفاء المانع عن القبول حینئذ، إذ الحاکم یعرف المشهود علیه و له، و انما یشتبه علیه معنی اللفظ، و لا تتوقف شهادة الأعمی علی ترجمة العبارة علی البصر.

ص:275

ص:276

ص:278

قال المحقق قدس سره: و هی قسمان: حق اللّه تعالی شأنه و حق لادمی و الأول: منه ما لا یثبت إلا بأربعة رجال کالزنا و اللواط و السحق.

أقول: الکلام فی حق اللّه تعالی من حیث طریق ثبوته شرعا. و ینقسم الی قسمین:

نعم یمکن أن یقال بأن الحکمة طلب الستر مهما أمکن، و المحافظة علی عدم الهتک، و لذا لو شهد ثلاثة و امتنع الرابع عنها حد الثلاثة.

و کیف کان فالدلیل علی اعتبار الأربعة رجال فی الزنا قوله تعالی «وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ اَلْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ» (1). و قال سبحانه «لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ» (2)و قال «فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ» (3).

و قال سعد: «یا رسول اللّه: أ رأیت لو وجدت مع امرأتی رجلا أمهله حتی آتی بأربعة شهداء؟ قال: نعم» .

هذا کله فی الزنا، و أما اللواط و السحق فلیس فی النصوص ما یدل علی اعتبار الأربعة فیهما، نعم فی اللواط: «حده حد الزنا» و کذا فی السحق، بل فی بعضها الرجم الا أن الحکم مجمع علیه بین الأصحاب، قال فی المسالک:

«فمن حقوق اللّه تعالی الزنا، و فی معناه: اللواط و السحق عندنا» .

نعم فی الشبهة المصداقیة-کما لو وطئ و شک فی أن الموطوء حیوان أو إنسان-لم یجز التمسک بتلک العمومات. و لو شک فیه من حیث المفهوم باحتمال کون وطئ البهیمة زنا فإنه لیس فی الآیات المذکورة التی اعتبر فیها الأربعة ذکر الزنا، بل الفاحشة، و إتیان البهیمة فاحشة، لکن القدر المتیقن من مفهومها هو «الزنا» فیکون الایات حجة فیه، و یخصص بها عمومات البینة، و یبقی غیره و منه إتیان البهیمة تحت عمومات البینة، فیثبت بشاهدین.

و أما أن إتیان البهائم یشارک الزنا فی الهتک فیلحقه حکمه فقیاس باطل.

2-الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن شهادة النساء فی الرجم. فقال: إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان، و إذا کان رجلان و أربع نسوة لم تجز فی الرجم» .

3-محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث:

«و تجوز شهادتهن فی حد الزنا إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان، و لا تجوز شهادة رجلین و أربع نسوة فی الزنا و الرجم.» 4-زرارة عن أبی جعفر قال-فی حدیث- «و قال علی علیه السلام:

تجوز شهادة النساء فی الرجم إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان، و إذا کان أربع نسوة و رجلان فلا یجوز الرجم» .

5-أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام-فی حدیث-عن علی علیه السلام: «إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان جاز فی الرجم، و إذا کان رجلان و أربع نسوة لم تجز» .

6-زید الشحام قال: «سألته عن شهادة النساء. قال فقال: لا تجوز شهادة النساء فی الرجم الا مع ثلاثة رجال و امرأتین، فإن کان رجلان و أربع نسوة فلا تجوز فی الرجم.» .

7-الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «انه سئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد علیه ثلاثة رجال و امرأتان وجب علیه الرجم، و ان شهد علیه رجلان و اربع نسوة فلا تجوز شهادتهم و لا یرجم و لکن یضرب حد الزانی» .

و بالجمع بین هذا الخبر-الذی لم یتعرض له الشهید الثانی لا فی المقام و لا فی باب حد الزنا-و بین خبره المتقدم یتم الدلیل علی ما ذکره المحقق.

و أما ما دل علی عدم قبول شهادة المرأة فی الحد فمحمول علی رد شهادتها فیه منفردة عن الرجل، و لو سلمنا إطلاقه فمخصص بما عرفت.

ص:282

و ما دل علی عدم القبول منها فی خصوص الرجم فقد حمله الشیخ علی التقیة أو عدم اجتماع شرائط القبول فیه.

فثبت الأحکام الثلاثة بالنصوص المذکورة.

و عن جماعة الخلاف فی الحکم الثالث، فنفوا الحد أصلا، قال فی المسالک بعد ذکر بعض الاخبار: «و هی مع کثرتها لیس فیها تصریح بثبوت الجلد برجلین و أربع نسوة. لکن الشیخ و الجماعة استندوا فی ثبوته إلی روایة أبان عن عبد الرحمن عن الصادق علیه السلام قال یجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال. و حیث انتفی الرجم بالأخبار الکثیرة یثبت الجلد.

(قال) : و فیه نظر، لضعف الطریق عن إثبات مثل ذلک، مع ورود روایات کثیرة بأنه لا تقبل شهادتهن فی حد. و من ثم ذهب جماعة منهم الصدوقان و أبو الصلاح و العلاّمة فی المختلف الی عدم ثبوت الحد بذلک، عملا بالأصل، و بأنه لو ثبت الزنا بشهاداتهم لثبت الرجم، و التالی باطل للأخبار الکثیرة الدالة علی عدم سماع رجلین و أربعة نسوة فی الرجم، فالمقدم مثله. و بیان الملازمة:

دلالة الإجماع علی وجوب الرجم علی المحصن الزانی، فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحکم و الا فلا. و هذا الحکم متجه» .

أقول: و هو-کما فی الجواهر-کالاجتهاد فی مقابلة النص.

و نبه المحقق قدس سره بقوله «خاصة» علی خلاف جماعة منهم الصدوق و ابن الجنید فی الحکم الأول، حیث قال بتعدی الحکم الی اللواط و السحق.

قال الشهید الثانی: و هو ضعیف، لعدم المقتضی لإلحاقهما بالزنا، مع الاخبار بعدم قبول شهادتهن فی الحد.

فهما باقیان علی مقتضی ما دل علی اعتبار الأربعة رجال، و یؤیده عموم عدم جواز شهادة النساء فی الحدود الدال علیه عدة من النصوص، و علیه نص الشهید

ص:283

فی الدروس بقوله: «ما لا یثبت إلا بشهادة أربعة رجال و هو اللواط و السحق» و فی المستند عن الإسکافی إلحاقهما بالزنا. قال: «و هو ضعیف، و أما روایة البصری و الرضوی لشذوذهما خارجان عن الحجیة» .

فالدلیل علی عدم الإلحاق بعد عدم الدلیل المعتبر هو بقاؤهما علی مقتضی ما دل علی اعتبار الأربعة رجال. نعم عن بعض العامة (1)تفسیر «الفاحشة» فی قوله تعالی «اَللاّتِی یَأْتِینَ اَلْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ» بالسحق.

و أن المراد من «اللذان» فی قوله تعالی «وَ اَلَّذانِ یَأْتِیانِها مِنْکُمْ فَآذُوهُما فَإِنْ تابا وَ أَصْلَحا فَأَعْرِضُوا عَنْهُما إِنَّ اَللّهَ کانَ تَوّاباً رَحِیماً» هو الرّجلان اللوّاطان، و حیث لا تصریح فی هذه الآیة بطریق إثبات الفاحشة، یکون طریق إثباتها هو ما ذکر فی سابقتها، فیکون طریق إثبات اللواط هو الأربعة رجال.

هذا وجه الاستدلال بالآیتین. و فیه أوّلا: ان التفسیر المذکور لیس عن أهل البیت علیهم السلام، و قد نص علی ذلک الفیض الکاشانی بعد حکایته.

و ثانیا: الفاحشة هی الفعل القبیح، فإن أرید العموم شمل جمیع القبائح، و ان أرید لحاظ مناسبة الحکم و الموضوع اختص الزنا. و ثالثا: ان الاستدلال بالآیة الثانیة مبنی علی أن یکون المراد من اللذان هو الرجلان. لکن هذا اللفظ یطلق علی الرجل و المرأة أیضا.

و علی الجملة ففی ما ذکرنا من الاستدلال کفایة، و لا حاجة الی التکلّف المذکور، و قد تسالم الأصحاب علی الحکم.

و ان ادعی السید فی الغنیة الإجماع علی قبول الثلاثة و المرأتین فیهما- و ان کان یشهد له إطلاق خبر عبد الرحمن البصری: «تجوز شهادة النساء فی

ص:284

الحدود مع الرجال» لکنه-کما فی المستند-شاذ. و أما جعل الزنا أعم من اللواط و السحق فیدخلان فی المستثنی من دلیل عدم جواز شهادة النساء فی الحدود فضعیف، و لا أقل من الشک فی شمول المفهوم فیؤخذ بالقدر المتیقن.

فثبوت السحق و اللواط بالأربعة رجال فقط.

قال المحقق: و لا یثبت بغیر ذلک.

أقول: أی لا یثبت الزنا بغیر الأربعة رجال، و الثلاثة و المرأتین، و الرجلین مع أربعة نساء. و قد نبّه بهذا علی خلاف الشیخ فی الخلاف، حیث ذهب الی ثبوت: الحد دون الرجم بشهادة رجل واحد و ست نساء. ذکره فی المسالک و قال: و لعله استند الی عموم روایة عبد الرحمن السابقة، و هو شاذ.

قلت: و لعل المستند قوله تعالی «فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ» بتقریب: أن الامرأتین تقومان مقام الرجل، فتکون الستة قائمة مقام الثلاثة رجال، فیتم مع الرجل شهادة الأربعة رجال، لا یقال: فعلی هذا تقبل شهادة الثمانیة نسوة.

لأن النصوص دلت علی عدم قبول شهادتهن منفردات إلا فی القتل. فالحاصل:

قیام المرأتین مقام الرجل فی کل مورد الاّ حیث جاء النص علی عدم القبول.

لکن یضعّفه ان الآیة مخصّصة بما دل علی عدم قبول شهادة النساء فی الحدود، بناء علی إطلاقه بالنسبة إلیهن منضمات الی الرجال، خرج منه الأربع نسوة و الرجلان، و الثلاثة رجال و المرأتان. و بقی غیرهما تحت العام. کما أن هذا الدلیل یقید إطلاق خبر عبد الرحمن البصری بغض النظر عن شذوذه.

ص:285

و فیه: ان کون الأصل فی الشهادة شهادة الرجلین یتوقف علی الاستقراء أو إلغاء الخصوصیة فی الخبرین.

فالأولی الاستدلال بإطلاق أدلة البینة کقوله صلی اللّه علیه و آله: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» فإنه مطلق، و قول الصادق علیه السلام لابنه إسماعیل: «إذا شهد عندک المؤمنون فصدّقهم» (1)و خبر مسعدة بن صدقة:

«و الأشیاء کلها علی هذا حتی تستبین أو تقوم به البینة» (2)و نحوها غیرها (3)، فإنها تدل علی قبول شهادة العدلین فی کل مورد، و ان الأصل ذلک الاّ فیما استثنی، و علی الجملة: انه یکفی ذلک للدلالة علی قبول الشهادة العدلین و عدم قبول شهادة غیرهما، و فی کل مورد قبل فبدلیل، کالنصوص الدالة علی قبول شهادة النساء فیما لا سبیل للرجال الیه.

و أما الاستدلال لذلک بقوله تعالی «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» فیتوقف علی أن یکون المستفاد منها کون شهادة العدلین حکما کلیا طبّق فی ذلک المورد، و أما إذا کان حکما خاصا به فلا إطلاق.

و لما کانت الاخبار تعین المصداق للبیّنة فی الرجلین العدلین فی موارد کثیرة أمکن دعوی تبادر هذا المعنی من لفظ «البیّنة» فی عرف المتشرعة.

قال المحقق قدّس سره: و لا یثبت شیء من حقوق اللّه تعالی بشاهد و امرأتین، و لا بشاهد و یمین، و لا بشهادة النساء منفردات و ان کثرن.

أقول: قد ذکرنا أن مقتضی الأدلة قبول شهادة العدلین فی کل مورد، و ان

ص:287

کل مورد اعتبر فیه غیر ذلک فبدلیل، و قد وردت نصوص فی قبول شهادة النساء فی موارد خاصة، و قد یقال بالنسبة الی غیر تلک الموارد بإطلاق «فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ» فلا یختص قیام المرأتین مقام الرجل بمورد الآیة. لکن النصوص تنفی هذا الإطلاق، و تصرّح بأنه حکم خاص بموردها و هو «الدین» ، هذا بالإضافة الی ما دل علی عدم قبول شهادة النساء فی الحدود، فلا دلیل علی قبول شهادتهن، فیبقی اعتبار «البیّنة» .

و من تلک النصوص التی أشرنا إلیها (1):

1-خبر جمیل بن دراج و محمد بن حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

2-خبر محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام.

3-خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السلام.

(أما الطلاق)فیدل علی عدم ثبوته الاّ بشاهدین ذکرین عدّة من النصوص (1)و منها:

1-الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «انه سئل عن شهادة النساء فی النکاح. فقال: تجوز إذا کان معهن رجل، و کان علی علیه السلام یقول: لا أجیزها فی الطلاق» .

2-أبو بصیر: «سألته عن شهادة النساء. فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن علی ما لا یستطیع الرجال النظر الیه. و تجوز شهادة النساء فی النکاح إذا کان معهن رجل، و لا تجوز فی الطلاق.» 3-محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث:

«و لا تجوز شهادتهن فی الطلاق» .

4-محمد بن مسلم قال: «قال لا تجوز شهادة النساء فی الهلال و لا فی الطلاق» .

5-زرارة: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟ قال: نعم و لا تجوز فی الطلاق.» .

6-أبو الصباح عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «قال علی علیه السلام:

شهادة النساء تجوز فی النکاح و لا تجوز فی الطلاق.» .

فهذه الاخبار صریحة فی عدم ثبوت الطلاق بشهادة النساء مطلقا، و عن الغنیة الإجماع علیه أیضا. و لکن اختلف کلام الشیخ فی ثبوت الطلاق بشهادتهن منضمات، فعن الخلاف و النهایة النص علی المنع.

و عن المبسوط أنه قوی القبول. قال فی المسالک: و الیه ذهب جماعة، و هو ضعیف، و فی الجواهر: انه لم یجد القول به الا ما یحکی عن أبی علی

ص:289

انه قال: لا بأس بشهادتهن مع الرجال فی الحدود و الأنساب و الطلاق» .

نعم فی کشف اللثام: «لکن أخبار الطلاق یحتمل شهادتهن حین الطلاق» و اعترضه فی الجواهر بقوله: - «و هو مع بعده فیها ما لا یقبله کالمروی عن العلل و العیون بأسانیده الی محمد بن سنان. و فی خبر داود بن الحصین.

(قال) : و من الأخیر یستفاد عدم الاجتزاء فیه أیضا بالشاهد و الیمین» .

قلت: قد ذکرنا أن الأصل المستفاد من أدلة اعتبار البینة عدم القبول الا بدلیل، و مع هذا الأصل لا حاجة الی الدلیل علی عدم القبول، بل یکفی عدم الدلیل علی القبول (1).

(و اما الخلع)فان کانا متوافقین علی البینونة و انما النزاع فی الحقوق المالیة المترتبة علیها-کأن تدعی الزوجة کون الطلاق رجعیا و تطالب بالمهر، و یدعی الزوج وقوعه خلعا و بذل المرأة المهر-فحینئذ تقبل شهادتهن فی أنها بذلت المهر فی مقابل الطلاق. و ان کان نزاعهما فی أصل البینونة-کأن تدعی المرأة الخلع و تعترف بالبذل، فلا رجوع، و الرجل یدعی الرجوع و یدفع إلیها المهر-فلیس المتنازع فیه حقا مالیا، بل البینونة تدعیها المرأة و ینکرها الرجل فلا تقبل شهادتهن حینئذ.

و قیل: إذا تنازعا فی المال و ثبت الحق بشهادة العدلین کان اللازم کون الطلاق خلعا.

و قیل: إذا ثبت الطلاق ثبت الحق المالی بالتبع.

و قیل: ان فی الخلع جهتین فتقبل فی الجهة المالیة و لا تقبل فی غیر المالیة.

ص:290

نظیر السرقة حیث یثبت الحق المالی و لا یحد. و أجیب بالفرق بین الأمرین إذ السرقة تتحقق بلا شاهد، بخلاف الطلاق فإنه لا یثبت بدونه. و الطلاق یلازم الحق المالی، بخلاف السرقة ففیها حکمان قد یثبت أحدهما و لا یثبت الأخر.

(و أما الوکالة)فلیست من الأمور المالیة-و ان تضمنت مالا أو انجرت الیه-فلا تثبت الا بشاهدین بناء علی الضابط المذکور، و ان کان المرجع فی المقام هو مفاد الاخبار من ان الملاک القبول فی کل ما هو «حق» لا «حکم» قبلت شهادتهن فی الوکالة ان کانت من الحقوق، و لم یرد فی المنع عن القبول فیها نص خاص کما هو الظاهر.

و بناء علی تقیید الحق بالمالی من ورود النص الخاص بقبول شهادتهن فی «الدین» فان تعمیم الحکم الی کل حق مالی یتوقف علی إلغاء خصوصیة الدین کما هو واضح.

(و أما الوصیة)ففیها بالخصوص نصوص، فلا بد من النظر الی مفادها.

و لا یکفی الأخذ بالضابط فی موردها.

(و أما النسب)فهو أمر واقعی یترتب علیه آثار مالیة و غیرها، و لیس من الحقوق و لا الأموال، فلا یثبت الا بشاهدین عدلین.

(و أما رؤیة الهلال)ففیها نصوص خاصة صریحة فی عدم قبول شهادتهن و ان استلزمت مالا کحلول أجل الدین مثلا، و من هذه النصوص (1):

1-خبر محمد بن مسلم. و قد تقدم.

2-عبد اللّه بن سنان: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول. لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال.» .

ص:291

3-حماد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «لا تقبل شهادة النساء فی رؤیة الهلال، و لا یقبل فی الهلال الا رجلان عدلان» .

4-العلاء عن أحدهما: «لا تجوز شهادة النساء فی الهلال.» .

نعم عن داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الفطر إلا شهادة رجلین عدلین، و لا بأس فی الصوم بشهادة النساء و لو امرأة واحدة» (1).

قال فی الوسائل: «قال الشیخ: الوجه فی هذا الخبر ان یصوم الإنسان بشهادة النساء استظهارا و احتیاطا، دون ان یکون ذلک واجبا» .

قلت: و لعل وجه هذا الحمل-و عدم تخصیص تلک النصوص بهذا الخبر بان تقبل شهادتهن فی الصوم خاصة-هو إباء تلک النصوص عن التخصیص، لا سیما و ان بعضها معلل بضعف رؤیة النساء.

(و أما النکاح)فإنه لیس من حیث هو مالا، لکن جهة الدعوی تختلف فان کان النظر فیها الی المهر و النفقة و الإرث فذلک مال و تقبل، و الا فلا.

هذا بالنظر الی الضابطة المذکورة فی أول البحث.

و أما الاخبار فإنها بالنسبة إلی القصاص مختلفة، و قد اختلف بتبعها کلمات الأصحاب، و هذه نصوص بعضها (1):

1-جمیل بن دراج و محمد بن حمران «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلنا أ تجوز شهادة النساء فی الحدود؟ فقال: فی القتل وحده. ان علیا علیه السلام کان یقول: لا یبطل دم امرئ مسلم» .

ظاهره العدم فی حال وجود الرجال، إذ لا یبطل دم المسلم حینئذ.

2-أبو بصیر: «سألته عن شهادة النساء. فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن علی ما لا یستطیع الرجل النظر الیه. و تجوز شهادة النساء فی النکاح إذا کان معهن رجل، و لا تجوز فی الطلاق، و لا فی الدم.» .

ظاهره عدم القبول لا فی القصاص و لا فی الدیة.

3-إبراهیم الحارثی: «. و تجوز شهادتهن فی النکاح، و لا تجوز فی الطلاق و لا فی الدم.» .

4-زرارة: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟ قال: نعم و لا تجوز فی الطلاق (الی أن قال) : قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجال فی الدم؟ قال: لا» .

5-أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «قال قال علی علیه السلام: شهادة النساء تجوز فی النکاح. و قال: تجوز شهادة النساء فی الدم مع الرجال» .

ص:293

6-ربعی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «لا تجوز شهادة النساء فی القتل» قال فی الوسائل: حمله الشیخ علی عدم ثبوت القود، و ان ثبتت بشهادتهن الدیة.

7-غیاث بن إبراهیم: «عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود و لا فی القود» .

8-موسی بن إسماعیل بن جعفر: «عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود و لا قود» .

قال فی المسالک: الأخبار مختلفة و أصحها و أکثرها دال علی القبول، و علیه الأکثر.

أقول: ان کلا من أخبار الطرفین فیها ما یمنع أو یدل علی القبول بالإطلاق و فیها ما یدل علی ذلک مقیدا. و الدال علی المنع مقیدا هو الخبران الأخیران فإنه مقید بالقود. أی: تجوز فی الدیة. و الدال علی الجواز مقیدا خبرا زرارة و أبی الصباح الدالان علی القبول مقیدا بکونهن مع الرجال. و مقتضی الجمع بین المقیدین: عدم القبول فی القود إلا إذا کان معهن رجل. فیکون دلیل القول بثبوت غیر موجب القصاص بشهادتهن مع الرجال.

و ان قلنا بالتعارض بینهما بالعموم من وجه، لان ذاک یمنع فی القود سواء مع الرجل أو لا، و هذا یجوز إذا کان معهن رجل سواء فی القود و غیره، و إذا تعارضا فی مورد الاجتماع-و هو القود مع وجود الرجل معهن-و تساقطا کان ثبوت القود بشهادتهن حتی مع الرجال بلا دلیل، و تقبل شهادتهن مع الرجل فی الدیة. و یکون هذا شاهد جمع بین المانع بالإطلاق و الدال علی القبول بالإطلاق، فیحمل المانع علی غیر الدیة و هو القود، و المجوز علی الدیة دون القود، و هذا دلیل هذا القول.

و حیث لا یقبل شهادتهن فی القود فهل معنی ذلک عدم ثبوت القصاص و لا

ص:294

الدیة، أو انه لا یقبل فی القود و یتنزل إلی الدیة؟ وجهان. و هذا البحث یجری فی الشهادة علی المحصنة، فإذا قیل لا تقبل فی الرجم لیس معناه ثبوت الجلد عوض الرجم.

فی الجواهر ان شهادتهن لا تقبل فی القود، لا أنها تقبل و لکن تؤخذ الدیة بدلا عن القتل. و ظاهر الجمع الذی ذکرناه تبعا للنهایة هو القبول فی الدیة، نعم کلام الشیخ مجمل، إذ لم یصرح باختیاره أحد الوجهین.

و کیف کان ففی الجواهر: «لا بأس بقبول شهادتهن بالقتل المقتضی للدیة و إذا أمکن الجمع بین النصوص بذلک کان أولی، و الا کان الترجیح للنصوص النافیة قبول شهادتهن فیه. و أما الجمع بینها بحمل النافیة علی شهادتهن منفردات و المثبتة علی صورة الانضمام مع رجل، فلا یقبله ظاهر بعضها أو أکثرها» .

قلت: و الجمع الذی تعرض له مذکور فی المسالک، و الظاهر أنه الاولی.

قال فی المسالک: و اعلم أن محل الاشکال شهادتهن منضمات الی الرجال أما علی الانفراد فلا تقبل شهادتهن قطعا. و شذ قول أبی الصلاح بقبول شهادة امرأتین فی نصف دیة النفس و العضو و الجراح، و المرأة الواحدة فی الربع» .

قال فی الجواهر: و هو کذلک إذا کان المراد بالانفراد حتی عن الیمین.

أما معه فالظاهر قبول المرأتین فیما یوجب الدیة کالرجل مع الیمین.

یعنی: انه یثبت حق الآدمی بشهادة المرأة مع الرجل أو یمین المدعی و الحق أعم من المالی و غیره الا ما قام الدلیل علی المنع فیه. فتحمل فتوی أبی الصلاح علی شهادتها مع یمین المدعی، لا شهادتها منفردة.

و أما فی النکاح فالأخبار تدل علی الثبوت، کأخبار أبی بصیر، و أبی الصباح و زرارة و غیرها. و الدال علی المنع هو:

خبر السکونی: «عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام انه کان یقول

ص:295

شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح و لا حدود، إلا فی الدیون، و ما لا یستطیع الرجال النظر الیه» (1).

قال فی الوسائل: حمله الشیخ علی التقیة و الکراهة. و استدل علی کونه للتقیة بروایة داود بن الحصین السابقة.

قلت: بالإضافة الی ما فی سنده من الکلام.

لکن لا یخفی ان الحمل علی التقیة و نحوه هو بعد الفراغ عن تعذر الجمع بالإطلاق و التقیید، و من الممکن الجمع کذلک بینه و بین ما دل علی الجواز مثل خبر الحلبی: «تجوز إذا کان معهن رجل» المقید لما دل علی الجواز مطلقا کخبر أبی بصیر ان کان مطلقا.

2-داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث: «و کان أمیر المؤمنین علیه السلام یجیز شهادة المرأتین فی النکاح عند الإنکار و لا یجیز فی الطلاق الا شاهدین عدلین. قلت: فأنی ذکر اللّه تعالی قوله فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ . فقال: ذلک فی الدین إذا لم یکن رجلان فرجل و امرأتان و رجل واحد و یمین المدعی إذا لم یکن امرأتان. قضی بذلک رسول اللّه «ص» و أمیر المؤمنین «ع» بعده عندکم» (1).

دل علی ثبوت الحق بشهادتهما مع الرجل، لکن إذا کان دینا، و إذا لم یکن رجلان.

4-یونس عمن رواه قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه، بشهادة رجلین عدلین، فان لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان.» (2)و الحقوق عام یشمل الحقوق المالیة کلها أیضا، فلا اختصاص بالدین.

لکنه مرسل. مع أنه ظاهر فی توقف القبول علی عدم الرجلین.

و هل تقبل شهادة المرأتین مع الرجل فی کل ما کان مالا أو المقصود منه المال أو فی خصوص الدین؟ قد عرفت ما فی الاستدلال بالأخبار الثلاثة الأخیرة، . إما الآیة و الخبران الآخران فتدل علی القبول فی الدین فحسب. و لهذا لم یذکر الشیخ فی .

ص:298

النهایة التی هی متون الاخبار الا الدین.

و قد أجاب فی الجواهر بأن ما فی ذیل الآیة الکریمة من الاشهاد علی البیع و هو قوله تعالی «وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ» ظاهر فی إرادة الاشهاد السابق، الذی کان منه الرجل و المرأتان، متمما بعدم القول بالفصل.

قلت: ان ظاهر الآیة کاف للاستدلال، و لا حاجة الی تتمیمه بعدم القول بالفصل، إذ من البعید جدا أن یراد بالشهادة فی ذیل الآیة غیر الشهادة المذکورة فی صدرها، إذ لو أراد غیرها لذکر. و لعله یرید عدم القول بالفصل بین الدین و البیع-أو بین البیع-و سائر عقود المعاوضات. لکن هذا یتوقف علی تحقق عدم الفصل، و حینئذ فإن الآیة صدرا و ذیلا تدل علی عدم انحصار قبول الرجل و المرأتین بالدین. فلا مناص بعد ذلک من حمل «الدین» فی الخبرین علی أن المقصود منه المال، و هو المحکی عن المختلف بالنسبة إلی عبارة النهایة (1).

ص:299

و نوقش فی الاستدلال للقبول بخبر الصیرفی: «کتبت الی الکاظم فی رجل مات و له أم ولد و قد جعل لها سیدها شیئا فی حیاته ثم مات. فکتب: لها ما آتاها سیدها فی حیاته معروف ذلک لها، یقبل علی ذلک شهادة الرجل و المرأة و الخدم غیر المتهمین» (1)بأنه وارد فی الوصیة و ظاهر فی إرادة ثبوتها بشهادة جنس الرجل و جنس الامرأة لأنها وصیة (1).

و عن الخلاف و موضع من المبسوط منع قبول امرأتین و رجل فی الودیعة، و حمله العلاّمة علی ما قیل علی دعوی الودعی لا المالک.

أقول: هذا النزاع صغروی، فکأن الشیخ لا یوافق علی کون النزاع فی الودیعة نزاعا فی مال، لا سیما غیر المشروط فیها الضمان.

فأجاب فی الجواهر بأن الودعی ینفی عنه الضمان و هو مال.

بشهادة الرجل و الامرأتین، قال: «و بظهور خبر محمد بن خالد المزبور فی أن الشاهد و الیمین قائم مقام الشاهد و المرأتین، و حینئذ فهما أولی من الیمین مع الرجل» (1).

و ربما یشکل علیه بأنه قیاس. و فیه: ان هذا الاستدلال مبنی علی الاستظهار من النصوص و لیس قیاسا. فان ظاهر المرسلة فی استخراج الحقوق حیث ذکر أولا الرجلین العدلین فان لم یکونا فرجل و امرأتان، فان لم تکن امرأتان فرجل و یمین المدعی، هو قیام الرجل و الیمین مقام الرجل و الامرأتین فإذا ثبت الحق بشهادة الرجل و الیمین ثبت بشهادته مع الامرأتین بالأولویة.

قال: إذا شهد لطالب الحق امرأتان و یمینه فهو جائز» (1).

2-ما رواه الحلبی: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب فی الدین یحلف باللّه أن حقه لحق» (2).

دل بعضها علی القبول فی خصوص «الدین» و بعضها علی القبول فی «الحق» و مقتضی القاعدة هو القبول فی مطلق الحقوق المالیة.

و وجه الاستدلال بهذه النصوص لثبوت الحق بشهادة الرجل و الامرأتین هو أن الشارع اقام کلا من «المرأتین» و «الیمین» مقام «الرجل» فقبل شهادة «الرجل مع الامرأتین» و «شهادة الرجل مع الیمین» و حینئذ یقوم المجموع من «المرأتین و الیمین» مقام «الرجلین» .

لکن ثبوت الحق بشهادة الامرأتین مع الیمین محل خلاف، فقد قال المحقق فی النافع: «و لو انفردن کامرأتین مع الیمین فالأشبه عدم القبول» و هذا صریح المحکی عن السرائر و التنقیح و قضاء التحریر-و ان رجع عنه فی الشهادات- و ظاهر سلار و الغنیة. کما فی الجواهر. قال: و الحلی منهم معذور علی أصله. أی عدم اعتبار خبر الواحد. و لذا قال:

«جعلهما بمنزلة رجل یحتاج الی دلیل و لیس، و حملهما علی الرجل قیاس، و الإجماع غیر منعقد، و الاخبار غیر متواترة، فإن وجدت فهی نوادر شواذ، و الأصل براءة الذمة. فمن أثبت بشهادتهما حکما شرعیا فإنه یحتاج إلی أدلة قاهرة. أما إجماع أو تواتر أخبار أو قرآن. و جمیع ذلک خال منه» .

لکن استغرب صاحب الجواهر من ابن إدریس-و تبعه المقداد-من دعوی

ص:302

ندرة النصوص و شذوذها، و حاول رحمه اللّه إثبات ندرة الرادین لها، قال:

لم نر لها رادا قبل ابن إدریس و لا من تأخر عنه الا النادر، لاختلاف فتوی المصنف، و الفاضل فی التحریر قد رجع عن ذلک فیه فضلا عن قطعه بالحکم فی باقی کتبه.

قال: و من هنا یمکن دعوی تحصیل الإجماع علی ذلک. و تنقّح من جمیع ما ذکرنا اتحاد موضوع الثلاثة، أی الشاهد و الیمین و الشاهد و المرأتین، و المرأتین مع الیمین، و هو کل حق آدمی أو المالی منه خاصة، علی البحث الذی قدمناه فی الشاهد و الیمین.

أقول: نعم الظاهر ثبوت الحق المذکور بکل واحد من الثلاثة المذکورة کشهادة الرجلین. لکن الاستدلال بنصوص الامرأتین مع الیمین لقبول الرجل مع الامرأتین بالأولویة یبتنی علی قبول المرأتین مع الیمین، و قد تعرف الإشکال فی دعواه الإجماع علی القبول من اعترافه بوجود الخلاف من التنقیح و المراسم و الغنیة.

و أما الإشکال علی القبول بعدم ذکر المرأتین مع الیمین فی مرسلة یونس حیث ذکر فیه وجوه استخراج الحقوق فمندفع بإرساله أولا، و بتوقفه علی المفهوم ثانیا، و بأن الحصر لو سلّم إضافی ثالثا.

و لیس معهن رجل» (1).

2-الحسن بن أبی عقیل: «قد روی عنهم ان شهادة النساء إذا کن أربع نسوة فی الدین جائز» (2).

أقول: أما الأول فلعله حکایة عن قضیة فی واقعة، و من الجائز وجود الیمین معهن، و ان کان «جائز» بمعنی «نافذ» فإنه یجمع بینه و بین حسنته و صحیحة منصور المشتملین علی الیمین، بناء علی الجمع بین المطلق و المقید المثبتین حیث یعلم بوحدة الحکم فیهما، مثل أعتق رقبة و أعتق رقبة مؤمنة، فلو کان مطلق الرقبة مفرغا للذمة کان تقییدها بالمؤمنة لغوا. علی ان هذا الخبر مجمل فلم یتبین فیه عدد النساء.

و أما الثانی فخبر مرسل. و فی الجواهر عمن ذکره أنه لم یقف علی حقیقته و انه لم یصح عنده من طریق المؤمنین.

و من هنا قال فی الجواهر: لا تقبل شهادة النساء منفردات فی شیء من ذلک و ان کثرن، بلا خلاف محقق أجده.

مال للموقوف علیه فهو من حقوق الناس، و قد قید القبول بذلک فی الجواهر تبعا للمسالک بأنه ان کان موقوفا علی محصور، فلو کان علی غیر محصور أشکل کونه ملکا لهم لعدم العرفیة فی اعتبار الملکیة لغیر المحصور، و لعدم تصویر النزاع حینئذ، لأن کلا من المدعی و المدعی علیه مالک، و علله فی المسالک بأنه إذا کان علی غیر محصور فلا یمکن حلفه. أی لأن یمین الشخص فی غیر ماله غیر مقبولة، فیکون غیر المحصور ملکا للّه ملکا اعتباریا و للکل الانتفاع بمنافعه. أما إذا کان علی محصور ففی الجواهر انه تجری علیه جمیع أحکام الملک عدا الامتناع عن نقله، و ذلک لا یخرجه عن الملکیة کأم الولد.

علی أنه قد یجوز بیعه فی بعض الأحوال.

و ذهب الشیخ فی الخلاف الی عدم ثبوت الوقف بذلک. قال: لان الوقف لیس بمال للموقوف علیه، بل له الانتفاع به فقط دون رقبته.

فظهر أن الخلاف فی المقام مبنی علی الخلاف فی الوقف.

و الأشبه من التفصیل بین المحصور و غیر المحصور هو التفصیل بین ما إذا کان الموقوف علیه الأشخاص عموما أو خصوصا و ما إذا کان الوقف علی الجهة، فیثبت فی الأول دون الثانی. بل یثبت فی الأول حتی علی القول بعدم ملکیة المنفعة و القول بجواز الانتفاع کالجلوس فی المسجد. و من فروع هذه المسألة:

ما إذا أقام الشخص عن مکانه فی المسجد فصلی فی مکانه، فعلی القول بالملکیة تبطل صلاته دون القول بجواز الانتفاع.

و منها ما فی العروة الوثقی من أن الأحوط للموقوف علیهم فی الأوقاف الخاصة دفع الخمس. فیفید عدم الخمس إذا کان الوقف عاما. فإذا کان البستان وقفا علی الأولاد فعلی القول بالملکیة یملکون الاثمار و علیهم الخمس،

ص:305

و أما إذا کان وقفا علی عموم الناس فلا یملک أحد شیئا، بل لهم الاستفادة منها فلا خمس. نعم یجب بناء علی اعتبار الملکیة للعموم.

و الحاصل أن الأشبه هو القبول فیما إذا کانت الدعوی فی مال أو فیما یقصد به المال، أعم من العین و المنفعة.

ثم ذکر الجواهر مصادیق أخری من موارد الثبوت بالشاهد و الیمین، و هی حقوق الأموال، کالأجل و الخیار اشتراطا و انقضاء و الشفعة و فسخ العقد المتعلق بالأموال، و قبض نجوم الکتابة أو غیرها من الأموال، لأن جمیعها حق آدمی، بل المقصود منها أجمع ثبوت مال أو زواله. بل و کذا النجم الأخیر من الکتابة، و ان توقف فیه الفاضل فی القواعد، لکنه فی غیر محله، خصوصا بناء علی ما ذکرناه» .

قلت: وجه توقّف العلاّمة فی القواعد احتمال کون النزاع حینئذ فی الحریة و هی لیست بمال.

کالعرج و نحوه فلا.

و الحکم بالثبوت فی هذه الموارد لا خلاف فیه کما فی الجواهر و عن کاشف اللثام، لمسیس الحاجة، و للنصوص (1):

1-الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث: «و سألته عن شهادة القابلة فی الولادة. قال: تجوز شهادة الواحدة. و قال: تجوز شهادة النساء فی المنفوس و العذرة» .

2-أبو بصیر: «سألته عن شهادة النساء فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن علی ما لا یستطیع الرجال النظر (ینظرون) إلیه.» 3-إبراهیم الحارقی (ثی) قال: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:

تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا الیه و یشهدوا علیه.» 4-محمد بن الفضیل عن الرضا علیه السلام فی حدیث: «قال: تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا الیه و لیس معهن رجل» .

5-محمد بن مسلم: «سألته عن النساء تجوز شهادتهن؟ قال: نعم فی العذرة و النفساء» .

6-عبد اللّه بن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «تجوز شهادة النساء فی العذرة و کل عیب لا یراه الرجل» .

7-عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث: «تجوز شهادة النساء وحدهن بلا رجال فی کل ما لا یجوز للرجال النظر الیه» .

8-داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أجیز شهادة النساء فی الغلام (الصبی) صاح أو لم یصح. و فی کل شیء لا ینظر الیه الرجال تجوز شهادة النساء فیه» .

ص:307

9-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی أمیر المؤمنین علیه السلام بامرأة بکر زعموا أنها زنت. فأمر النساء فنظرت إلیها فقلن هی عذراء.

فقال: ما کنت لا ضرب من علیها خاتم من اللّه. و کان یجیز شهادة النساء فی مثل هذا» .

10-العلاء عن أحدهما علیهما السلام قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الهلال. و سألته هل تجوز شهادتهن وحدهن؟ قال: نعم فی العذرة و النفساء» .

و هل تثبت الأمور المذکورة بشهادة الرجلین أو الرجل و المرأتین کما إذا جاز النظر أو اتفق، أو نظر و تاب أم لا؟ قال فی الجواهر: الثبوت هو المشهور کما فی کشف اللثام. و نسبه فی المستند الی ظاهر کلام الأصحاب، و استدل لذلک بالعمومات، کمرسلة یونس فی استخراج الحقوق قال فی الجواهر: بل لم أتحقق فیه خلافا و ان حکی عن القاضی انه قال: لا یجوز أن یکون معهن أحد من الرجال. لکن یمکن أن یرید الحرمة بدون الضرورة علی الأجانب، فإن تعمدوا ذلک خرجوا عن العدالة. لا أنه لا یجوز لهم الاطلاع مع الضرورة أو لا تقبل شهادتهم و ان اتفق اطلاعهم علیه، لحلیة أو من غیر عمد أو قبل عدالتهم، و علی تقدیره فلا ریب فی ضعفه.

صریح الخلاف الإجماع علیه.

استدل للقبول بأن الرضاع أیضا من الأمور التی لا یطلع علیها الا النساء غالبا، و هو مما لا یجوز أو یعسر للرجال أو لیس من عادتهم النظر الیه. قالوا:

و یؤید ذلک إطلاق قول الباقر علیه السلام فی خبر ابن أبی یعفور: «تقبل شهادة المرأة و النسوة إذا کن مستورات» (1)و بالمفهوم فی خبر ابن بکیر عن الصادق علیه السلام: «فی امرأة أرضعت غلاما و جاریة. قال: یعلم ذلک غیرها؟ قلت: لا. قال: لا تصدق ان لم یکن غیرها» (2).

دلّ علی أنها تصدق ان کان معها غیرها. و «غیر» مطلق یعم الرجال و النساء، ان لم نقل بأنه منصرف الی النساء خاصة. ثم ان إرساله لا یضر لان ابن بکیر من أصحاب الإجماع.

و قال المانعون بأن الرضاع مما یمکن اطلاع الرجال علیه فلا یندرج تحت النصوص المزبورة. و الأصل عدم القبول، بل فی المبسوط عن أصحابنا أنهم رووا: لا یقبل شهادة النساء فی الرضاع.

و أجیب عن إجماع الخلاف بالمنع، فالمسألة مختلف فیها، بل الشیخ نفسه رجع عن القول بالمنع الی القول بالقبول فی المحکی من شهادات المبسوط الذی هو متأخر عن کتاب الخلاف، و الشهادات متأخرة فی المبسوط عن الرضاع. و لعلّ معقد هذا الإجماع هی قاعدة «ما یجوز للرجال النظر الیه فلا تقبل شهادة النساء فیه» فإنها قاعدة مسلمة عند الکل بلا خلاف، ثم لما

ص:309

جعل الرضاع مصداقا لهذه القاعدة ادعی الإجماع علی عدم القبول فیه. الا أن الخلاف فی المصداق.

و عن الأصل بانقطاعه بالنصوص.

و عن قول الشیخ: «عن أصحابنا أنهم رووا.» بأنه خبر مرسل لا وجود له فی الأصول، و لا هو مقبول عند الشیخ فی الموضع الذی نقله، فإنه حکاه فی شهادات المبسوط الذی حکی عنه القول بالقبول فیه.

هذا، و المختار هو القبول لان الرضاع من الأمور التی لا یطلع علیها الرجال غالبا لا سیّما مع تأییده بمفهوم المرسلة المعتبرة سندا و دلالة. و بها ینقطع أصالة الإباحة التی ذکرها فی المسالک دلیلا للمنع-و لعلهم یریدون أصالة إباحة النکاح بین البنت و الغلام حتی یثبت المحرمیة بینهما بالرضاعة و من هنا قال الشهید الثانی: و لا یخفی ضعف الأصالة.

قال فی الجواهر: «و فی ما حضرنی من نسخ الشرائع متصلا بذلک: و یقبل شهادة امرأتین مع رجل فی الدیون و الأموال. و شهادة امرأتین مع الیمین، و لا تقبل فیه شهادة النساء منفردات و لو کثرن» .

قال: : الا انه لا یخفی علیک عدم مناسبته للعنوان. و لعله لذا لم یشرحها فیها حضرنی من نسخة المسالک، لسقوط ذلک من نسخته، و علی فرض صحتها فقد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا.

عن الرجال و الیمین یعتبر کونهن أربعا، فلو کن ثلاثة لم تؤثر شهادتهن، إلا فی الوصیة بالمال و میراث المستهل، فان هذین الموردین مستثنیان بنص خاص دل علی أنه یثبت جمیع المشهود به بشهادة أربع، و ثلاثة أرباعه بشهادة ثلاث و نصفه بشهادة اثنتین، و ربعه بواحدة.

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل عن الخلاف و السرائر الإجماع علیه.

و یدل علی ثبوت الربع بالواحدة ما رواه عمر بن یزید عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «عن رجل مات و ترک امرأته و هی حامل، فوضعت بعد موته غلاما. ثم مات الغلام بعد ما وقع إلی الأرض، فشهدت المرأة التی قبلتها أنه استهل و صاح حین وقع إلی الأرض ثم مات. قال: علی الامام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام» (1).

و علی ثبوت النصف بالاثنتین ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: تجوز شهادة القابلة فی المولود إذا استهل و صاح فی المیراث. و یورّث الربع من المیراث بقدر شهادة امرأة واحدة. قلت:

فان کانت امرأتین؟ قال: تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث» (2).

و علی ثبوت ثلاثة أرباع بالثلاث و الکل بالأربع ما رواه الصدوق قال:

«و فی روایة اخری: ان کانت امرأتین تجوز شهادتهما فی نصف المیراث، و ان کن ثلاثة نسوة جازت شهادتهن فی ثلاثة أرباع المیراث، و ان کان أربعا جازت شهادتهن فی المیراث کله» (3).

ص:311

ح-هل یشترط قبول شهادة المرأة الواحدة بتعذر الرجال أولا؟ مقتضی إطلاق المحقق و الأکثر-کما قیل-هو الثانی، و عن النهایة و السرائر و القاضی و ابن حمزة الأول. قال فی المستند: لأن الشائع الغالب المتبادر فی المسألة یوجب انصراف أدلتها إلی صورة التعذر.

قلت: و فیه تأمل، و من هنا احتج فی الریاض و الجواهر للثانی بإطلاق النص.

ط-هل یشترط فی القبول الیمین؟ مقتضی إطلاق النصوص و الفتاوی عدم الاشتراط، و أما خبر تحف العقول: «فان کانت وحدها قبل قولها مع یمینها» فمرسل.

ی-لو انضم الی هذه المرأة رجل واحد ثبت الربع کذلک. و لو کان رجل و امرأتان أو رجلان، أو رجل و یمین ثبت الإرث کله.

هذا کله بالنسبة إلی میراث المستهل.

قال المحقق: و فی ربع الوصیة.

أقول: و الوصیة بالمال یثبت ربعها بواحدة و نصفها باثنتین، و هکذا، و هذا الحکم أیضا مجمع علیه کما عن السرائر و غیرها، و تدل علی ذلک النصوص.

إطلاق النص و الفتوی عدم توقف قبول شهادتهن علی الیمین، خلافا للتذکرة فقال بتوقف شهادتهن علی الیمین کما فی الرجل الواحد. و فیه: انه لا دلیل هنا علی اعتبار الیمین بل ظاهر الأدلة خلافه، علی أن الیمین مع شهادة الواحد توجب ثبوت الجمیع، فلا یلزم مثله فی البعض.» .

ب-فی ثبوت النصف بشهادة الرجل لقیامه مقام الاثنتین أو الربع لکونه المتیقن إذ لا یقصر الرجل عن امرأة أو لا یثبت بشهادته شیء أصلا وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده وجوه. أما الأول ففی الجواهر انه لم نجد به قائلا و ان کان لا یخلو عن قوة کما اعترف به العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه. و أما الثانی فهو مختار العلاّمة فی القواعد و الشهید الثانی فی المسالک و السید فی الریاض. و أما الثالث فهو مختار الفخر فی الإیضاح و تبعه صاحبا المستند و الجواهر. و هو المختار. للأصل بعد حرمة القیاس، و دعوی الأولویة متوقفة علی تنقیح المناط القطعی.

ذهاب حقه؟ قال: لا یجوز ذلک لعلة التدلیس» (1).

و استدل کاشف اللثام للجواز قائلا: «الأقوی الحل-و ان حرم التزویر لکونه إقرارا بالقبیح-و فی مرسل عثمان بن عیسی قیل للصادق «یکون للرجل من إخوانی عندی شهادة و لیس کلها یجیزها القضاء عندنا قال: إذا علمت أنها حق فصححها بکل وجه حتی یصح له حقه» (2)قال: و لعله إشارة الی ما ذکرنا من التوریة.

و اعترضه فی الجواهر بأن لا دلالة علی ذلک، بل أقصاه أنه کخبر داود بن الحصین أنه سمعه یقول: «إذا أشهدت علی شهادة فأردت أن تقیمها فغیرها کیف شئت، و رتبها و صححها بما استطعت، حتی یصح الشیء لصاحب الحق، بعد أن لا تکون تشهد الا بحقه، و لا تزید فی نفس الحق ما لیس بحق، فإنما الشاهد یبطل الحق و یحق الحق، و بالشاهد یوجب الحق و بالشاهد یعطی، و أن للشاهد فی إقامة الشهادة بتصحیحها بکل ما یجد الیه السبیل من زیادة الألفاظ و المعانی و التفسیر فی الشهادة ما به یثبت الحق و یصححه و لا یؤخذ به زیادة علی الحق مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسیفه فی سبیل اللّه» (3).

و الحاصل ان هذه الاخبار تدل علی جواز تصحیح الشهادة بکل وجه صحیح شرعی عند القاضی-لا سیما إذا کان من قضاة العامة-حتی یجیزها و یثبت الحق لصاحبه. و فیها دلالة علی جواز إثبات الحق و لو بالکذب و التزویر. فالأقوی هو القول بعدم جواز تضعیف المرأة المشهود به، لانّه کذب و لا دلیل علی کون ما نحن فیه من الموارد المستثناة من حرمة الکذب.

ص:315

نعم لا بأس بدفع الباطل عنه بباطل آخر لخبر الحکم (أخی)أبی عقیلة قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ان لی خصما یستکثر علی بشهود الزور، و قد کرهت مکافأته، مع انی لا ادری یصلح لی ذلک أم لا؟ فقال: أما بلغک عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه کان یقول: لا تؤسروا أنفسکم و أموالکم بشهادات الزور. فما علی امرئ من و کف فی دینه و لا مأثم من ربه أن یدفع ذلک عنه، کما انه لو دفع بشهادته عن فرج حرام أو سفک دم حرام کان ذلک خیرا له» (1).

أقول: فی الکافی و الوسائل و الوافی «لا تؤسروا» و فی نسخة الجواهر:

«لا توروا» قال المجلسی فی مرآة العقول: «یحتمل أن یکون مشتقا من الیسار.

أی لا تجعلوا أنفسکم موسرة. أو من الأسر علی التهدید، أی لا تشهدوا بالزور فتحبس أنفسکم و أموالکم بسببها أو لا تجعلوا أنفسکم أسیرا للناس» فرجح رحمه اللّه الاحتمال الثانی لأنه أنسب بالتفریع علیه بقوله: «فما علی امرئ.» . و یحتمل أن یکون المراد: لا تجعلوا أنفسکم فی أسر شهادة الزور التی یقیمونها، و لا تکونوا فی ضیق من أجلها، بل علیکم الاقدام للدفاع عن أنفسکم و أموالکم (1).

و کیف کان فإنّه لا یجوز أخذ شیء بشهادة الزور و الکذب و التزویر، و أما المدافعة عن الأموال و الأنفس و الحقوق فجائز بل واجب بکل طریق ممکن.

و محل الکلام من الأول دون الثانی و اللّه العالم.

ص:316

ثیّب. أمر النساء بالنظر إلیها. و یقبل قول امرأة فی ذلک» .

قال العلاّمة: احتج المفید بما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق «قال: تجوز شهادة القابلة وحدها فی المنفوس» ، و فی الصحیح عن الحلبی:

«عن الصادق علیه السلام عن شهادة القابلة فی الولادة. قال: تجوز شهادة الواحدة» و عن أبی بصیر عن الباقر علیه السلام: «تجوز شهادة امرأتین فی الاستهلال» .

قال: و الجواب القول بالموجب، فانا نقبل شهادة الواحدة فی ذلک، لکن لا یثبت جمیع الحق، بل الربع.

و أجاب فی الریاض عن الاستدلال بالصحیحتین بأربعة وجوه.

و أما قول ابن الجنید ففی الریاض و کذا فی المستند ان مستنده غیر واضح عدا القیاس بالاستهلال و الوصیة، و بطلانه واضح.

و فی الجواهر عن السید فی الناصریة: یجیز أصحابنا أن تقبل فی الرضاع شهادة المرأة الواحدة تنزیها للنکاح عن الشبهة و احتیاطا فیه. قال: و احتج علی ذلک بالإجماع و الحدیث النبوی: «دعها کیف و قد شهدت بالرضاع» .

أقول: ان هذا یتوقف علی تنقیح المناط القطعی، بأن یستفاد حکم قبول شهادة الواحدة فی الرضاع من أخبار قبول القابلة فی الاستهلال، باعتبار ان ملاک قبول الثانیة هو کونها ذات ید بالنسبة إلی المولود فکذا المرضعة بالنسبة إلی الرضیع، لکن فی کلام السید انه احتیاط، و هو کذلک فإن أصالة الاحتیاط محکمة فی الفروج فی الشبهة الحکمیة و الموضوعیة، لکن عمومات حلیة النکاح الا من المحارم یقینا قاطع لهذا الأصل. فإن کان الرجوع إلیها هنا من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، رجعنا الی استصحاب عدم تحقق الرضاع الموجب للحرمة.

ص:319

و أما الإجماع الذی ادعاه فالظاهر ان معقده الاحتیاط أو الأخذ بالملک المذکور، و الا فلا ریب فی وجود الخلاف فی المسألة.

و أما الحدیث النبوی فغیر معتبر سندا.

قال فی الجواهر: و عن أبی الصلاح: و یحکم بشهادتهما منفردتین فیما لا یعاینه الرجال من أحوالهن.

قال: و یلزمه الحکم بهما فی الرضاع أیضا لدخوله فیه. نعم ظاهره عدم الاکتفاء بالواحدة. و ربما یشهد له ظاهر قوله علیه السلام: «لا تصدق ان لم یکن معها غیرها» فی مرسل ابن بکیر المتقدم. لکن قد عرفت قصور ذلک و نحوه عن مقاومة ما سمعته من الأدلة، فلا بد من تنزیل ذلک و نحوه علیها أو علی ما لا ینافیها. و اللّه العالم.

ص:320

2-بکیر بن أعین و غیره عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: «ان طلقها للعدة أکثر من واحدة فلیس الفضل علی الواحدة بطلاق، و ان طلقها للعدة بغیر شاهدی عدل فلیس طلاقه بطلاق» .

3-زرارة و جماعة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام فی حدیث:

«و ان طلقها فی استقبال عدتها طاهرا من غیر جماع و لم یشهد علی ذلک رجلین عدلین فلیس طلاقه إیاها بطلاق» .

4-أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من طلق بغیر شهود فلیس شیء» .

5-محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام انه قال لرجل فی حدیث: «أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّه؟ فقال: لا. فقال: اذهب فإن طلاقک لیس بشیء» .

6-الطبرسی فی قوله تعالی «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» : «معناه:

و اشهدوا علی الطلاق صیانة لدینکم. و هو المروی عن أئمتنا» .

و استدل له بالآیة الکریمة من الکتاب «یا أَیُّهَا اَلنَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ اَلنِّساءَ . وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ .» فإنه و ان احتمل کون مورد الشهادة هو الرجعة لکونها أقرب، لکن فی النصوص المذکورة ما یدل علی ان المراد هو الاشهاد علی الطلاق، و من هنا قال فی المسالک: «أجمع الأصحاب علی أن الإشهاد شرط فی صحة الطلاق، و یدل علیه وراء الإجماع قوله تعالی بعد ذکر الطلاق وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ . و الآیة و ان کانت محتملة للإشهاد علی الرجعة لقربها، الا أن الاخبار خصصته به» .

و أضاف فی الجواهر: (الظهار)و هو کذلک، للنصوص الدالة علیه (1)و منها:

ص:322

1-حمران فی حدیث قال: «قال أبو جعفر علیه السلام: لا یکون ظهار إلا فی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین» (1).

2-ابن فضال عمن أخبره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یکون الظهار الا علی مثل موضع الطلاق» .

4-محمد بن الفضیل: «قال أبو الحسن علیه السلام لأبی یوسف القاضی ان اللّه أمر فی کتابه بالطلاق و أکد فیه بشاهدین و لم یرض بهما الا عدلین، و أمر فی کتابه بالتزویج فأهمله بلا شهود، فأثبتم شاهدین فیما أهمل و أبطلتم الشاهدین فیما أکد» .

و عن ابن أبی عقیل القول بالوجوب لما رواه المهلب الدلال «أنه کتب الی أبی الحسن علیه السلام: ان امرأة کانت معی فی الدار، ثم إنها زوجتنی نفسها و أشهدت اللّه و ملائکته علی ذلک، ثم إن أباها زوجها من رجل آخر فما تقول؟ فکتب علیه السلام: التزویج الدائم لا یکون إلا بولی و شاهدین، و لا یکون تزویج متعة ببکر، أستر علی نفسک و اکتم رحمک اللّه» فإنه ظاهر فی الوجوب.

لکن هذا الخبر لا یقاوم النصوص الدالة علی العدم و الاستحباب، فیحمل علی الاستحباب (1).

و أما (الرجعة)فیدل علیه:

1-زرارة عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: «و إذا أراد أن یراجعها أشهد علی المراجعة» (1).

ص:324

2-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: «و إن أراد أن یراجعها أشهد علی رجعتها» (1).

و أما (البیع)فقال کاشف اللثام: للاعتبار، و قوله تعالی «وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ» و أوجبها فیه أهل الظاهر لظاهر الأمر.

و أضاف فی الجواهر: (الدین). و یدل علیه قوله تعالی «یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ . وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» .

الا انه یرفع الید عن ظاهر هذه الآیة و سابقتها فی الوجوب، بالعمومات و الإطلاقات، فیحکم بالاستحباب.

کان له ترتیب الأثر علی الحکم ظاهرا و باطنا، و کذا علی المدعی علیه، و ان لم یکن محقا کان له و علی المدعی علیه ترتیب الأثر علیه فی الظاهر، فیکون الحکم حکما واقعیا یتقدم علی أدلة السلطنة بالتخصیص، فلو لم یرتب المحکوم علیه الأثر علیه بالتسلیم فهو عاص، و ان کان عالما بکون الشیء ملکا له و ان الحکم صدر اعتمادا علی شهادة زور.

فالعمل بالحکم واجب شرعی علی المحکوم علیه، و لا یجوز نقضه حتی مع العلم بمخالفته للواقع، اللهم إلا إذا خالف بحیث لم یصدق النقض، و أما المحکوم له فیمکنه الأخذ بالحکم و المطالبة استنادا الیه لکنه غیر جائز له شرعا مع العلم بمخالفته للواقع. و هذا معنی النفوذ ظاهرا.

و یدل علی حرمة نقض الحکم فیما إذا کانت الشهادة محقة کل ما یدل علی أن حکم الحاکم فاصل للخصومة و قاطع للنزاع. کما ذکرنا فی کتاب القضاء بالتفصیل، و أما إذا لم تکن محقة فقد استدل للنفوذ ظاهرا لا واقعا بوجوه:

الأول: الإجماع. ذکره جماعة منهم المحقق فی المتن بقوله «عندنا» .

و الثانی: الأصل. قال فی المسالک: «أطبق علماؤنا و أکثر الجمهور علی أن الحکم لا ینفذ الا ظاهرا، و أما باطنا فیتبع الحق، فلا یستبیح المحکوم له أخذ المحکوم به مع علمه بعدم الاستحقاق، لأصالة بقاء الحق علی أصله و الحل و الحرمة کذلک» .

أقول: التمسک بالأصل یتوقف علی تحقق موضوعه و هو الشک، کأن یحتمل صحة فتوی أبی حنیفة القائل بأن الحکم لا یتبع الحق فی الباطن، بل انه یغیره، و للمحکوم له ترتیب الأثر علیه و ان علم بطلانه من غیر فرق بین المال و البضع، و مع هذا الاحتمال و الشک فی بقاء الحکم الشرعی-و هو حرمة هذا المال أو البضع علیه قبل الحکم-یستصحب بقاؤه.

ص:326

الا انه یمکن أن یقال بعدم الحاجة الی الاستدلال لبقاء الأحکام الواقعیة علی حالها بالأصل، لعدم الشک فی کونها باقیة، و أما أدلة الحکم و نفوذه فهی مجعولة لفصل الخصومة، فإن طابق الواقع کان أثره ترتیب الأثر علی الأحکام الواقعیة، و ان خالفه کان حکما ثانویا فی الظاهر، و أثره فصل الخصومة و حل النزاع، و لا علاقة له بالأحکام الواقعیة فإنها علی حالها.

و لعل هذا مراد الشیخ فی الخلاف حیث قال: إذا ادعی علی رجل عند الحاکم حقا فأقام المدعی شاهدین بما یدعیه، فحکم الحاکم له بشهادتهما کان حکمه تبعا لشهادتهما، فان کانا صادقین کان حکمه صحیحا فی الظاهر و الباطن، و ان کانا کاذبین کان حکمه صحیحا فی الظاهر باطلا فی الباطن، سواء کان فی عقد أو رفع عقد أو فسخ عقد أو کان مالا.

و به قال شریح و مالک و أبو یوسف و محمد و الشافعی.

و قال أبو حنیفة: ان حکم بعقد أو رفعه أو فسخه وقع حکمه صحیحا فی الظاهر و الباطن معا. فمن ذلک: إذا ادعی ان هذه زوجتی فأنکرت فأقام شاهدین شهدا عنده بذلک، حکم بها له و حلت له فی الباطن، فان کان لها زوج بانت منه بذلک و حرمت علیه و حلت للمحکوم له بها. و أما رفع العقد فالطلاق إذا ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا و أقامت به شاهدین فحکم له بانت منه ظاهرا و باطنا، و حلت لکل أحد، و حل لکل واحد من الشاهدین أن یتزوج بها، و ان کان یعلمان انهما شهدا بالزور.

دلیلنا-قوله تعالی «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ .» إلی قوله «وَ اَلْمُحْصَناتُ مِنَ اَلنِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» و أراد بالمحصنات زوجات الغیر، فحرمهن علینا الا بملک الیمین سبیا أو استرقاقا. و أبو حنیفة أباحهن لنا بحکم باطل.

الثالث: ما روی بأسانید عدیدة عن المعصوم عن النبی صلی اللّه علیه و آله

ص:327

ص:

لوقوع الحاجة الی المعاملات و المناکحات، فوجب فی الحکمة إیجاب ذلک لتحسم مادة النزاع المترتب علی ترکه غالبا، بل انه محتاج إلیه فی العمل ببعض الأحکام الشرعیة کالطلاق، إذ لو لم یجب التحمل للزم غالبا تعطیل هذا الحکم أو وقوعه علی خلاف ما أوجبه الشارع.

و الثانی: ظاهر قوله تعالی «وَ لا یَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا» فإنه مختص بحالة التحمل لبعض النصوص المفسرة کما سیأتی، و قد سماهم «شهداء» لما یؤولون الیه من الشهادة.

و الثالث: انه من الأمر بالمعروف الواجب و النهی عن المنکر فیجب.

أما الأولی: فلاشتمال الشهادة علی منع غیر المستحق من التجری علی ما لا یستحق، و فیها إیصال الحق إلی مستحقه.

أقول: و فی هذا الاستدلال خفاء.

و الرابع: النصوص. فإنه یدل علی هذا الحکم عدة نصوص (1)بعضها صحیح، و من ذلک:

1-صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

2-صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

ص:

یشهد له ما عن تفسیر العسکری علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی قول اللّه عز و جل وَ لا یَأْبَ إلی آخرها: من کان فی عنقه شهادة فلا یأب إذا دعی لإقامتها، و لیقمها و لینصح فیها، و لا تأخذه فیها لومة لائم، و لیأمر بالمعروف و ینه عن المنکر.

لکن قال فیه أیضا: و فی خبر آخر: انها نزلت فیما إذا دعی لسماع الشهادة و أبی، و أنزلت فیمن امتنع عن أداء الشهادة إذا کانت عنده: و لا تکتموا الشهادة و من یکتمها. الی آخرها.

أقول: و کیف کان فإن الأقوی هو القول المشهور، و المعتمد فی الاستدلال هو النصوص.

و ما بعدها و انها علی مساق واحد خصوصا ما کان منها مثل اللفظ المذکور نحو قوله تعالی وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ . فضلا عن قوله تعالی وَ لا تَسْئَمُوا . الی آخرها.

یورث الظن القوی بکون ذلک منها أیضا.

قلت: مرجع هذا الوجه الی وحدة السیاق، و هی و ان کانت تورث الظن القوی فی بعض الموارد، و لکنها لیست کذلک مطلقا، ففی مثل «اغتسل للجمعة و الجنابة» لا یمکن القول بوحدة حکم الموضوعین اعتمادا علی وحدة السیاق.

و الثانی: قوله: مؤیدا بإشعار لفظ «لا ینبغی» و نحوه (1)فی النصوص المزبورة، بل اتفاق معظمها علی هذا اللفظ و نحوه ظاهر فی ذلک أیضا.

قلت: أما أولا فإن لفظ ینبغی قد ورد فی الاخبار بمعنی الوجوب و الحرمة کما فی طائفة من أخبار الخلل و الشکوک.

و أما ثانیا لو سلمنا ظهور ینبغی فی الاستحباب فان من أهم النصوص فی المسألة صحیحة هشام بن سالم و لیس فیها اللفظ المزبور فیکون الدلیل، بل یکون حینئذ قرینة علی عدم ارادة الاستحباب من النصوص الأخری المشتملة علی لفظ ینبغی.

و الثالث: ما ذکره بقوله: بلا شدة التوعد علی کتمانها و زیادة المبالغة فیه ترکه علی التحمل فیه اشعار آخر أیضا.

قلت: أی إشعار فی ذلک، غایة ما فی الباب أن یکون ترک الأداء من الکبائر و لا یکون ترک التحمل منها.

و الرابع: قوله: بل قد یظهر من الصدوق المفروغیة من عدم الوجوب،

ص:332

حیث انه بعد أن روی فی المحکی من فقیهه: «قیل للصادق علیه السلام ان شریکا یرد شهادتنا. فقال: لا تذلوا أنفسکم» قال: لیس یرید بذلک النهی عن إقامتها، لأن إقامة الشهادة واجبة، إنما یعنی بها تحملها، یقول:

لا تتحملوا الشهادة فتذلوا أنفسکم بإقامتها عند من یردها» بل هو فتوی المصنف فی النافع قال: و یکره أن یشهد لمخالف إذا خشی انه لو استدعاه الی الحاکم ترد شهادته» .

قلت: أما أولا فإن الخبر المزبور قاصر السند بل ضعیف کما فی الریاض (1).

و أما ثانیا: فإنه ظاهر فی الأداء، و قد حمله الصدوق و الحلی علی التحمل دون الأداء. قال فی الریاض: و ظاهرهما عدم الاستشکال فی جواز ترک التحمل و هو مشکل جدا.

و أما ثالثا: یحتمل ان یرید الصدوق و الحلی من ترک التحمل إخفاء نفسه عن المخالف لئلا یشهده، لا ترکه عند الاشهاد. قاله فی الریاض.

و أما رابعا: لعل کلام الامام علیه السلام و نهیه عن الشهادة هذه هو من جهة عدم أهلیة شریک للقضاء، فکأنه قال: انه حیث یکون الجالس للقضاء غیر صالح له فلا یجب التحمل لأجل الشهادة عنده، ففی ذلک مذلة للشیعة.

و أما خامسا: سلمنا لکن عدم وجوب التحمل مخصوص بهذه الحالة، بأن یکون هذا الخبر-بعد غض النظر عما فی سنده-مخصصا لما دل علی وجوبه مطلقا.

و مما ذکرنا فی الوجوه التی ذکرها صاحب الجواهر لعدم الوجوب یظهر ما فی قوله: «فالإنصاف عدم خلو القول بعدم وجوبه و انه مستحب بل ترکه مکروه من قوة.» .

ص:333

ثم قال رحمه اللّه: نعم قد یحتمل ان یراد فی الآیة-بناء علی ارادة من تلبس بالشهادة منها-الإشارة إلی مضمون النصوص المستفیضة، و هو أن من دعی إلی تحمل الشهادة فتحملها وجب علیه إقامتها، و من تحملها بلا استدعاء لم یجب علیه إقامتها إلا فی صورة خاصة، و هی إذا علم الظلم، و حینئذ فیکون المعنی و لا یأب الشهداء عن أداء الشهادة إذا دعوا الی تحملها و الا فلا یجب، فیتوافق حینئذ مضمون النصوص المزبورة مع الآیة.

قال: الا انه خلاف ما تقدم فی النصوص الواردة فی تفسیرها.

و أما الأولویة ففیها أن الغرض من الأداء یحصل بشهادة اثنین، و أما التحمل فقد لا یحصل الغرض منه بذلک، لاحتمال النسیان و الموت و الغیبة و غیر ذلک و لذا وجب علی کل من یدعی الی الشهادة.

و استبعاد التزام الوجوب بدعوی المائة و المائتین إلی التحمل علیهم أجمع لا یقتضی القول بالکفائیة. لان المفروض وجوبه علی کل من دعی، و من الواضح ان الإنسان یدعوا أربعة أشخاص أو ستة مثلا حتی إذا مات بعضهم أو نسی أو غاب أمکن إقامة الشهادة باثنین منهم، و لا داعی إلی دعوة المأة و المأتین حتی یستبعد ذلک.

و اما التزام الندبیة فرارا من الاستبعاد المزبور، کما فی الجواهر، ففیه ان الاستبعاد لا ینتفی بناء علی الندبیة، مع ما عرفت من عدم الوجه لهذا القول.

و أما تأیید القول بالاستحباب بأنه علی القول بالوجوب یتجه التزامه علی کل من دعی الیه و ان لم یکن له أهلیة التحمل لفسق مثلا، لإطلاق الأدلة، و لاحتمال الفائدة بتحصیل الشیاع و تجدد العدالة له و غیر ذلک.

فإنه یتم فیما إذا تم الإطلاق، بأن لم یکن المراد من «الشهداء» فی الآیة خصوص الشهداء الذین عناهم اللّه سبحانه فی المواضع الأخری و هم العدول. و لعله من هنا قال المحقق و غیره: إذا دعی من له أهلیة التحمل. لان من لیس أهلا له لا یدعی. هذا کله فی التحمل.

وجوبه علی الکفائیة.

أما الأول: فقد ادعی علیه الإجماع فی کلمات جماعة، فهذا أحد الأدلة.

و الدلیل الثانی: قوله تعالی «وَ لا تَکْتُمُوا اَلشَّهادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» فان ظاهر الوعید علی الترک هو الوجوب، و المراد من هذه الشهادة کما دلت علیه صحیحة هشام الاتیة أداؤها.

و الدلیل الثالث: الاخبار (1)، و منها:

1-هشام بن سالم: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام: فی قول اللّه عز و جل وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ : قال بعد الشهادة» .

2-جابر: «عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله من کتم شهادة أو شهد بها لیهدر بها دم امرئ مسلم أو لیزوی بها مال امرئ مسلم أتی یوم القیامة و لوجهه ظلمة مد البصر و فی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه و نسبه، و من شهد شهادة حق لیحیی بها حق امرئ مسلم أتی یوم القیامة و لوجهه نور مد البصر تعرفه الخلائق باسمه و نسبه. ثم قال أبو جعفر علیه السلام: الا تری ان اللّه عز و جل یقول وَ أَقِیمُوا اَلشَّهادَةَ لِلّهِ » .

3-الحسین بن زید: «عن الصادق عن آبائه عن النبی صلی اللّه علیه و آله فی حدیث المناهی: انه نهی عن کتمان الشهادة و قال: من کتمها أطعمه اللّه علی رؤوس الخلائق، و هو قول اللّه عز و جل وَ لا تَکْتُمُوا اَلشَّهادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ » .

4-عیون الاخبار عن أبی الحسن الکاظم علیه السلام فی حدیث النص علی الرضا علیه السلام انه قال: «و ان سئلت عن الشهادة فأدها، فإن اللّه یقول:

ص:336

إِنَّ اَللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلی أَهْلِها . و قال: وَ مَنْ أَظْلَمُ مِمَّنْ کَتَمَ شَهادَةً عِنْدَهُ مِنَ اَللّهِ » .

5-عقاب الاعمال عن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله قال فی حدیث:

«و من رجع عن شهادته أو کتمها أطعمه اللّه لحمه علی رءوس الخلائق و یدخل النار و هو یلوک لسانه» .

6-تفسیر الحسن العسکری علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام بتفسیر الآیة: «من کان فی عنقه شهادة فلا یأب إذا دعی لإقامتها و لیقمها و لینصح فیها و لا تأخذه فیها لومة لائم و لیأمر بالمعروف و لینه عن المنکر» .

و أما الثانی: ففی عبارة المحقق قدس سره و غیره عدم الخلاف فی کفائیته قال: (فان قام غیره سقط عنه و ان امتنعوا لحقهم الذم و العقاب، و لو عدم الشهود الا اثنان تعین علیهما) ، بل فی الجواهر: استفاض فی عباراتهم نقل الإجماع علی ذلک.

أقول: تارة یکون التکلیف قابلا للتکرار و أخری غیر قابل کدفن المیت.

أما الثانی فلا احتمال فیه للوجوب العینی، و أما الأول ففیه وجهان، العینیة من جهة ظهور الأمر فیها کما أشرنا سابقا، و الکفائیة من جهة ظهور کون الحکمة فی وجوب الأداء و حرمة الکتمان ضیاع الحق، و هذا الغرض یتحقق بشهادة البعض و لا یتوقف علی شهادة الجمیع، فلا ثمرة لتکلیف الجمیع بها.

و من هنا أمکن القول بأن النزاع لفظی، لأن ذاک یقول بالعینیة حیث تترتب ثمرة علی القول بها، و هذا یقول بالکفائیة حیث لا ثمرة لتوجیه الخطاب الی الکل.

و قد ذکر صاحب الجواهر ان القائل بالعینیة یقول: بأنه یجب الأداء علی کل فرد فرد و لا یسقط عنه الوجوب الا مع التیقن بحصول الغرض بشهادة غیره

ص:337

من الشهود، و القائل بالکفائیة یقول: لا یجب الأداء إلا مع العلم بضیاع الحق، فالنزاع معنوی.

قلت: ان کان ما ذکره مستفادا من الاخبار فهو، إذ یکون حینئذ حکما تعبدیا، و الا فإن العقل لا یفرق فی لزوم الاحتیاط لغرض حفظ الحق عن الضیاع بین العینیة و الکفائیة الی ان یحصل الیقین بحصول الغرض، فلننظر فی الاخبار فی هذا المقام، فنقول:

ان مقتضی إطلاق الآیة الکریمة و الاخبار وجوب الأداء علی کل من شهد سواء أشهد أو لا، لکن مقتضی بعض الاخبار (1)هو عدم الوجوب ان لم یشهد:

1-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت» .

2-هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت. و قال إذا أشهد لم یکن له الا أن یشهد» .

فقوله «إذا أشهد.» تصریح بمفهوم صدر الخبر.

3-محمد بن مسلم: «سألت أبا جعفر عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما سمع منهما. قال: ذلک الیه ان شاء شهد و ان شاء لم یشهد، و ان شهد شهد بحق قد سمعه، و ان لم یشهد فلا شیء لأنهما لم یشهداه» .

4-محمد بن مسلم عن أبی جعفر مثله.

مقتضی هذه النصوص عدم الوجوب إذا لم یشهد، فلا یحرم الکتمان حینئذ، فهی مقیدة لما تقدمت الإشارة إلیه.

ص:338

لکنها مطلقة من حیث العلم بضیاع الحق و عدمه. و فی بعض ما یقیدها بما إذا لم یؤد عدم شهادته الی ضیاع الحق و الا یجب حتی مع عدم الاستشهاد:

1-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت، إلا إذا علم من الظالم فیشهد و لا یحل له الا ان یشهد» .

2-یونس فیما رواه مرسلا عن الصادق: «إذا سمع الرجل. إلا إذا علم من الظالم فیشهد و لا یحل له أن لا یشهد» .

3-مرسلة الصدوق: «قال الصادق: العلم شهادة إذا کان صاحبه مظلوما» .

فتلخص: ان الشهادة واجبة فیما إذا دعی بالوجوب العینی، فان لم یدع فهو بالخیار، فلا وجوب لا عینا، و لا کفایة إلا إذا علم من الظالم، بمعنی توقف شهادته علی علمه بالظالم منها لو لا الشهادة. خلافا لصاحب الجواهر القائل بالکفائیة فی صورة الاستدعاء للتحمل و عدم الوجوب أصلا فی صورة عدم الاستدعاء إلا إذا علم الظالم، و کأن معتمدة هو الإجماعات التی لم یعلم کاشفیتها عن رأی المعصوم، بل من المحتمل کونها مبنیة علی کون الحکمة فی وجوب الأداء و حرمة الکتمان ضیاع الحق و هی متحققة بشهادة الاثنین.

ثم قال رحمه اللّه: یمکن ان یکون محل کلامهم فی المقام خصوص الشهادة فی صورة المخاصمة التی تقام عند الحاکم. و أما الشهادات فی غیرها کالشهادة بالاجتهاد و العدالة و نحوها مما لا ترجع إلی مخاصمة عند الحاکم و لا یراد إثباتها عنده فلا یبعد القول بوجوبها عینا علی کل من کانت عنده، و لا مدخلیة لکیفیة التحمل فیها، لظهور الأدلة السالمة عن المعارض بالنسبة الی ذلک، بعد تنزیل الإجماعات المزبورة علی غیر هذه الصورة التی لا غرض بمقدار مخصوص منها، بل ربما کان الغرض تعدد الشهادة فیها لکونه أتم للمقصود

ص:339

فتأمل جیدا.

قلت: القول بالوجوب عینا فی کل شیء-و ان لم تکن مخاصمة-لا یمکن المساعدة علیه، فان کثیرا من الأمور یعلمها الإنسان و لا دلیل علی وجوب أداء الشهادة و إظهار العلم فیها. بل قد لا یجب علیه الأداء حتی مع الاستدعاء، و الحاصل انه لا ضابط لهذه الأمور. نعم لا ریب فی الوجوب فی الأمور المهمة التی یعلم بعدم رضا اللّه عز و جل بکتمان الشهادة فیها. و لعل هذا الذی ذکرناه هو وجه التأمل الذی أمر به.

و حیث یتعین علیه وجوب الأداء فإن علیه المبادرة الیه و ان کان واحدا، حتی یتحقق الحق بشهادته مع یمین المدعی ان کان مما یثبت بذلک، بل یجب علیه و ان لم یکن مما یثبت بشاهد و یمین ان کان لشهادته أثر، و فی الجواهر الوجوب و ان لم یعلم بترتب اثر علیها بل احتمل، کما إذا احتمل حصول العلم للحاکم بشهادته، أو احتمل تذکر المدعی علیه بشهادته للحق و الواقع. و لو نسی المدعی الاستشهاد منه، فان کان الأداء واجبا علیه عینا وجب علیه ان یذکر المشهود له فیستدعی منه الأداء-لئلا تکون شهادته تبرعیة-فإن علم بضیاع الحق لو لم یشهد وجب علیه و ان لم یدع للإقامة، و ان کان وجوبه کفائیا و قد تعین فکذلک و الا فلا.

و فی الریاض: و لو لم یکن الشهود عدولا فإن أمکن ثبوت الحق بشهادتهم و لو عند حاکم الجور وجب الاعلام أیضا للعموم، و الا فوجهان أجودهما الوجوب لذلک مع إمکان حصول العدالة بالتوبة.

قال فی الجواهر: کأن الأجود أیضا وجوب الشهادة علیهم إذا دعوا إلیها و لو عند حاکم العدل.

ص:340

قلت له: رجل من موالیک علیه دین لرجل مخالف یرید أن یعسره و یحبسه و قد علم اللّه أنه لیس عنده و لا یقدر علیه و لیس لغریمه بینة، هل یجوز له أن یحلف له لیدفعه عن نفسه حتی ییسر اللّه له؟ و ان کان علیه الشهود من موالیک قد عرفوه أنه لا یقدر، هل یجوز أن یشهدوا علیه؟ قال: لا یجوز أن یشهدوا علیه و لا ینوی ظلمه» (1).

هذا و فی المسالک: و اعلم ان إطلاق الأصحاب و الاخبار یقتضی عدم الفرق فی التحمل و الأداء بین کونه فی بلد الشاهد و غیره مما یحتاج إلی مشقة. و لا بین السفر الطویل و القصیر مع الإمکان. هذا من حیث السعی. أما المئونة المحتاج إلیها فی السفر من الرکوب و غیره فلا یجب علی الشاهد تحملها، بل ان قام بها المشهود له و الا سقط الوجوب، فان الوجوب فی الأمرین مشروط بعدم توجه ضرر علی الشاهد غیر متحقق، و الا سقط الوجوب.

قال فی الجواهر: قلت: قد یقال ان السفر الطویل و نحوه من المشقة و العسر أیضا. فتأمل جیدا.

قلت: الظاهر أنه حیث یجب علیه أداء الشهادة یجب علیه تحمل کل ما یمکن تحمله من مشقة السفر و مئونته المحتاج إلیها، ان کانت بالقدر المتعارف، إذ المفروض وجوب الشهادة علیه فیجب علیه تحمل کل ما یتوقف علیه القیام بهذا الواجب مع الإمکان. و اللّه العالم.

ص:342

ص:344

لا کلام و لا خلاف فی قبول الشهادة علی الشهادة فی الجملة، بل الإجماع علیه فی جملة من الکتب، بل فی الجواهر: لعل المحکی منه علی ذلک متواتر، بل فی المستند دعوی الضرورة.

و یدل علی القبول عدة من النصوص التی ینجبر بما ذکر ما فیها من ضعف (1)و منها:

1-محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «فی الشهادة علی شهادة الرجل و هو بالحضرة فی البلد. قال: نعم و لو کان خلف ساریة یجوز ذلک، إذا کان لا یمکنه ان یقیمها هو لعلة تمنعه عن ان یحضره و یقیمها، فلا بأس بإقامة الشهادة علی شهادته» .

2-طلحة بن زید عن الصادق عن أبیه عن علی علیهم السلام: «انه کان لا یجیز شهادة رجل علی رجل إلا شهادة رجلین علی رجل» .

3-غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه علیهم السلام: «ان علیا کان لا یجیز شهادة رجل علی شهادة رجل الا رجلین علی شهادة رجل» .

و یدل علی قبول هذه الشهادة عمومات قبول الشهادة کتابا و سنة لأنها شهادة لغة و عرفا (1).

ص:345

و کیف کان، فإن أصل الحکم مفروغ عنه، و انما الکلام و البحث فی جهات:

و من المشترکة بینه و بین الآدمی کحد السرقة؟ قولان.

المشهور کما فی الجواهر و غیره هو الثانی، لعموم الخبرین المذکورین، و علیه المحقق و تبعه صاحب الجواهر.

و الشیخ فی المبسوط و جماعة علی الأول تغلیبا لحق الناس، و اختاره الشهید الثانی فی المسالک، و قال: «لعدم دلیل صالح للتخصیص بعد ضعف الخبرین المزبورین» .

قلت: ما الدلیل علی تخصیص قبول الشهادة علی الشهادة ب «حق الناس» کما فی عبارة المحقق، حتی «یکون حق الناس» مرجحا للقول بالقبول فی الحدود المشترکة؟ ان الأدلة العامة تدل علی القبول مطلقا، و النصوص الخاصة-بعد الجمع بین المطلق و المقید منها-تدل علی القبول کذلک إلا فی «الحدود» و لیس فی شیء منها عنوان «حق الناس» و نحوه، و حینئذ لا مرجح لهذه الجهة فی هذا القسم من الحدود، بل الملاک صدق عنوان «الحد» ، و هو إذ یصدق علی المشترک یکون المشترک کالمحض من المستثنی، فلا تقبل الشهادة فیه.

و أما ما فی المسالک من عدم صلاحیة الخبرین لتخصیص النصوص الدالة علی القبول مطلقا. فالجواب عنه ما ذکر فی الجواهر من انجبار الضعف بعمل المشهور.

و مما ذکرنا من ان الملاک للاستثناء هو صدق عنوان «الحد» و انه لا أثر لعنوان «حق الناس» فی أخبار المسألة یظهر أن الأقرب قبول الشهادة علی الشهادة فیما کان حقا للّه غیر الحد، کالزکاة و الهلال و نحوهما، و لا مجال حینئذ للرجوع الی الأصل.

و أما کلمات الأصحاب فی هذه المسألة فمختلفة جدا، ففی الوقت الذی یدعی کاشف اللثام قطع الأصحاب فی عدم الجریان فی حقوق اللّه مطلقا، و عن

ص:347

العلاّمة فی التذکرة: لا یثبت الهلال بالشهادة علی الشهادة عند علمائنا. یقول السبزواری فی الکفایة: محل الشهادة علی الشهادة ما عدا الحدود. و لا اعلم خلافا فی ذلک، و لا فرق بین الأموال و الأنکحة و العقود و الإیقاعات و الفسوخ و غیرها. و لا فرق أیضا بین أن یکون حق الآدمیین أم حق اللّه تعالی کالزکاة و أوقاف المساجد و الجهات العامة و الأهلة و غیرها.» و فی الروضة بشرح قول الشهید: «محلها حقوق الناس کافة» قال: «بل ضابطه کل ما لم یکن عقوبة للّه تعالی مختصة به إجماعا أو مشترکة علی الخلاف» .

قال فی المسالک: «و اعلم ان إطلاق المصنف کون محلها حقوق الآدمیین قد یوهم خروج ما کان حقا للّه تعالی و لیس حقا للادمی و ان لم یکن حدا، و هذا لیس بمراد، بل الضابط ما ذکرناه من أن محلها ما عدا الحدود أو ما عدا حدود اللّه تعالی کما تقتضیه الأدلة و الفتاوی» .

و علی الجملة فإن الشهادة علی الشهادة لا تقبل فی الحدود المحضة و المشترکة للخبرین، و کذا فی التعزیرات، لاحتمال شمول «الحد» فی الخبرین للتعزیر، فإنه کاف لعدم ثبوت التعزیر فیما یوجبه، لاشتراکه مع الحد فی البناء علی التخفیف، فان کان لموضوع الحد المشهود به بهذه الشهادة أحکام شرعیة کنشر الحرمة بأم المفعول و أخته و بنته، و حرمة بنت العمة و الخالة بالزنا بهما، و کثبوت المهر للمزنی بها المکرهة ترتب الحکم کما هو صریح جماعة، إذ لا منافاة بین انتفاء الحد بالمانع الشرعی فیبقی غیر الحد من الاحکام علی مقتضی عموم الأدلة، و کون الجمیع معلول علة واحدة لا یقتضی انتفاء الاحکام کذلک، إذ یجوز انفکاک المعلولات للعلل الشرعیة، و لذا یثبت بها فی السرقة دون الحد.

ص:348

أقول: الحاصل ان المعتبر ان تثبت شهادة کل واحد من شاهدی الأصل بشهادة اثنین، سواء کان الشاهدان علی شهادة زید منهما نفس الشاهدین علی شهادة عمر منهما أو کانا غیرهما، و سواء کان کلاهما شاهدی فرع أو کان أحدهما شاهد فرع و الأخر شاهد أصل، إذ کونه شاهد أصل لا ینافی کونه مع ذلک شاهد فرع.

و الدلیل علی ذلک کله عموم الأدلة.

(و کذا لو شهد اثنان علی جماعة کفی شهادة الاثنین علی کل واحد منهم.

و کذا لو کان شهود الأصل شاهدا و امرأتین فشهد علی شهادتهم اثنان.

أو کان الأصل نساء فیما تقبل فیه شهادتهن منفردات کفی شهادة اثنین علیهن) .

و کل ذلک لعموم الأدلة المقتضیة لقبول شهادة العدلین اتحد المشهود به أو تعدد، و کذا المشهود علیه.

و قد تعرض فی الجواهر لخلاف الشافعی فی هذه المسألة فی أحد قولیه و هو کما فی الخلاف: «انه لا یثبت حتی یشهد آخران علی شهادة الأخر، و هو اختیار المزنی» و حینئذ یعتبر شهود أربعة علی الشاهدین، و علی الرجل و المرأتین ستة، و علی الأربع نساء ثمانیة و هکذا.

قال فی الجواهر: و ضعفه واضح حتی علی ما قیل من أن مبنی الخلاف فی جواز کون الأصل فرعا و عدمه، علی ان الإشهاد علی الشهادة هل هو لإثبات الشهادة أو لحکم النیابة عنها؟ أقول: قد عنون الشیخ فی الخلاف هذا الخلاف بقوله: «تثبت بالشهادة علی الشهادة شهادة الأصل، و لا یقومون مقام الأصل فی إثبات الحق. و للشافعی فیه قولان أحدهما مثل ما قلناه، و الأخر انهم یقومون مقام الأصل فی إثبات الحقوق.

دلیلنا: ان شاهد الفرع لو کان یقوم مقام الأصل فی إثبات الحق لما جازت

ص:350

الشهادة علی الشهادة، لأنه ان کان الحق إثبات فعل کالقتل و الإتلاف لم یثبت بشهادة الفرع، لانه یحتاج الی مشاهدة و الفرع ما شاهد الفعل، و ان کان الحق عقدا افتقر الی سماع و مشاهدة و الفرع ما سمع و ما شاهد، فلما أجمعنا علی جواز الکل ثبت ان الفرع یثبت بشهادة الأصل بلا شبهة» .

قال فی الجواهر: فعلی الأول الذی هو مذهب الأصحاب یجوز ان یکون الأصل فرعا، لا علی الثانی الذی احتمله فی الدروس (أی بقوله: و لو قلنا یقومون مقام الأصل فی إثبات الحق اشترط مغایرة الشهود. و هذا ضعفه الشیخ) لانه لا یصح ان یکون نائبا عن نفسه و غیره، لان قیامه یستدعی استغناءه عن الغیر و نیابته تقتضی افتقاره فلا یجتمعان.

فأجاب رحمه اللّه عن قول الشافعی الذی احتمله فی الدروس حتی علی القول الثانی فی مبنی الخلاف، بقوله: «إذ قد یقال بکفایة التغایر الاعتباری علیه، نحو ما سمعته فی اتحاد الموجب و القابل، و الأمر سهل بعد وضوح الحال عندنا» .

أقول: قد یقال: بأن حکم الحاکم بالقتل حیث یشهد شاهد أصل مع آخر علی شهادة أصل آخر ان کان بشهادة الفرع، فالمفروض ان الشهادة هنا حاصلة من شاهد فرع واحد مع أحد الأصلین لا من شاهدی فرع، و ان کان بشهادة الأصل و شهادة الفرع مثبتة لها فالمفروض أن أحد الأصلین قد ثبت شهادته بفرع واحد، و قد تقدم اعتبار شاهدین اثنین.

ثم قال فی الجواهر: لکن فی الریاض بعد أن ذکر الإطلاق دلیلا للأصحاب حاکیا له عن جمع قال: «و فی التمسک به لو لا الإجماع نظر» فاعترضه بقوله «و لا اعرف وجه النظر الذی أضمره فی نفسه، کما انی لم أعرف أحدا سبقه الی ذلک» . قلت: لا وجه له، اللهم الا دعوی الانصراف و لا وجه لها.

ص:351

قال: نعم فی القواعد الإشکال فی الاجتزاء باثنین فی شهود الزنا بالنسبة إلی ترتب نشر الحرمة و المهر لا الحد:

من أن المقصود حق الآدمی من المهر و غیره.

و من أنه تابع للزنا و نحوه، فلا یثبت الا بثبوته و لا یثبت إلا بأربعة، و انه لا بد فی الأصل من أربعة، و هو لا یکون أسوء حالا من الفرع.

أو من أن الفرع نائب عن الأصل فیشترط الأربعة. أو: لا یثبت به الا شهادة الأصل فیکفی الاثنان.

و اعترضه بقوله: و فیه ما لا یخفی بعد الإحاطة بما ذکرنا، علی أن الذی سمعته من العامة هو أحد قولی الشافعی، و الا فالذی یظهر من خبری البزنطی و ابن هلال عن الرضا علیه السلام اکتفاؤهم بالواحد علی شهادة المائة.

قال فی الأول: «سمعت الرضا علیه السلام یقول: قال أبو حنیفة لأبی عبد اللّه: تجیزون شهادة واحد و یمین؟ قال: نعم قضی به رسول اللّه و قضی علی بین أظهرکم بشاهد و یمین. فتعجب أبو حنیفة. فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:

أتعجب من هذا انکم تقضون بشاهد واحد فی مائة شاهد: فقال له: لا نفعل.

فقال: بلی تبعثون رجلا واحدا یسأل عن مائة شاهد فتجیزون شهادتهم بقوله، و انما هو رجل واحد» .

و قال فی الثانی: «ان جعفر بن محمد قال له أبو حنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد؟ فقال جعفر: قضی به رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و قضی به علی عندکم. فضحک أبو حنیفة. فقال له جعفر: أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة مائة. فقال: ما نفعل. فقال: بلی یشهد مائة فترسلون واحدا یسأل عنهم ثم تجیزون شهادتهم بقوله» .

قال: و منه یعلم ما فی حمل الخبر الأول علی التقیة.

ص:352

قلت: یعنی خبر غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه علیهما السلام:

«ان علیا قال: لا تقبل شهادة رجل علی رجل حی و ان کان بالیمن» قال فی الوسائل: «حمله الشیخ علی التقیة. و جوز حمله علی عدم قبول شهادة رجل واحد علی شاهد الأصل، بل لا بد من شاهدین» .

و الوجه هو الحمل الثانی، لأن التقیة ان کانت من علی علیه السلام فهو لم یکن فی تقیة، و ان کانت من الصادق أو غیره من الأئمة علیهم السلام فإسناد المطلب الی علی علیه السلام کذب و العیاذ باللّه، و هذا وجه اشکال الحمل علی التقیة لا ما ذکره صاحب الجواهر.

أو ضمان أو دین أو إتلاف و نحو هذا، فإذا عزاه الی سبب وجوبه صار متحملا للشهادة، فاما ان لم یکن هناک استرعاء و لا سمعة یشهد به عند الحاکم و لا عزاه الی سبب وجوبه مثل أن یسمعه یقول أشهد أن لفلان بن فلان علی فلان بن فلان ألف درهم فإنه لا یصیر بهذا متحملا للشهادة علی شهادته، لان قوله أشهد بذلک ینقسم إلی الشهادة بالحق، و یحتمل العلم به علی وجه لا یشهد به، و هو أن یسمع الناس یقولون لفلان علی فلان کذا و کذا وقف التحمل بهذا الاحتمال فإذا استرعاه أو شهد به عند الحاکم أو عزاه الی سبب وجوبه زال الإشکال.

أقول: قال فی الریاض انه لا یجوز للفرع التحمل إلا إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بحق ثابت، بلا خلاف، لانه المتبادر و المعنی الحقیقی للشهادة علی الشهادة. و الظاهر أن ما ذکره الشیخ بیان لمصادیق لذلک، و الا فقد نص جماعة علی أنه لیس للمراتب المذکورة فی النصوص أثر، نعم جاءت المرتبة الاولی فی خبر عمرو بن جمیع عن أبی عبد اللّه علیه السلام حیث قال له: «اشهد علی شهادتک من ینصحک. قال: أصلحک اللّه کیف، یزید و ینقص قال: لا و لکن یحفظها علیک.» .

و من هنا فقد وقع الخلاف بینهم فی قبول التحمل فیما عدا المرتبة الاولی و أعرض جماعة عن ذکر المراتب، و جعلوا المدار علی علم الفرع بالشهادة الجازمة للأصل. کما سیأتی.

و کیف کان فإن المرتبة الأولی التی هی أتم المراتب هی الاسترعاء، أی:

التماس شاهد الأصل رعایة شهادته و الشهادة بها، قال فی الکفایة: و لا أعرف خلافا فی جواز الشهادة معه، بل فی المسالک و عن غیرها الإجماع علیه.

و مثل ما ذکره المحقق من اللفظ أن یقول: «أشهدک علی شهادتی. أو:

إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد» و نحو ذلک. هذا ما نسب إلی الأکثر.

ص:354

قال فی الجواهر: و ربما قیل: ان الاسترعاء هو أن یقول: أشهدک عن شهادتی، و الفرق بین «عن» و «علی» ان قوله: أشهدک علی شهادتی تحمیل و قوله: عن شهادتی اذن فی الأداء، فکأنه یقول: أدها عنی، إذ لإذنه أثر فی ذلک، ألا تراه لو قال له بعد التحمیل: لا تؤد عنی تلک الشهادة امتنع علیه الأداء. و من هنا یحکی عن بعضهم ترجیح «عن» علی «علی» بل ناقش فی «علی» بأنها تقتضی کون الشهادة مشهودا علیها، و انما هی مشهود بها و المشهود علیه الشاهد، و لا بد من التمییز بین المشهود به و له و علیه.

قال: لکن لا یخفی علیک ما فی هذه الکلمات التی هی فی الحقیقة من اللغو، و هی بالعامة ألیق منها بالخاصة، ضرورة کون المراد واضحا و نصوص المقام مملوة من لفظ «الشهادة علی الشهادة» .

قلت: و الاولی هو التفصیل بین ما إذا قال: اشهد. فلفظ «عن» و ما إذا قال أشهدتک فلفظ «علی» .

هذا، و قد ألحقوا بالتحمل بالاسترعاء ما إذا سمعه یسترعی شاهدا آخر.

و ذکر المحقق المرتبة الثانیة بقوله: (و أخفض منه أن یسمعه یشهد عند الحاکم، إذ لا ریب فی تصریحه هناک بالشهادة) .

ففی هذه الصورة یجوز للفرع أن یتحمل الشهادة استرعاه الأصل أو لم یسترعه، لصدق کونها شهادة علی شهادة، و انتفاء احتمال الوعد و التساهل، قال فی الکفایة: و هذا هو المشهور. و یظهر من کلام ابن الجنید المخالفة فی ذلک» ، لانه خص القبول بالاسترعاء، و هو-کما فی الجواهر-واضح الضعف ضرورة عدم اعتبار التحمیل فی صحة التحمل، لإطلاق أدلة المقام و غیرها.

و ذکر المحقق قده المرتبة الثالثة بقوله: (و یلیه أن یسمعه یقول: أنا أشهد علی فلان بن فلان لفلان بن فلان بکذا. أو یذکر السبب، مثل أن یقول

ص:355

من ثمن ثوب أو عقار، إذ هی صورة جزم، و فیه تردد.

أما لو لم یذکر سبب الحق بل اقتصر علی قوله: أشهد لفلان علی فلان بکذا لم یصر متحملا، لاعتیاد التسامح بمثله.

و فی الفرق بین هذه و بین ذکر السبب إشکال، ففی صورة الاسترعاء یقول:

أشهدنی فلان علی شهادته، و فی صورة سماعه عند الحاکم یقول: أشهد أن فلانا شهد عند الحاکم بکذا، و فی صورة السماع لا عنده یقول: أشهد أن فلانا شهد علی فلان لفلان بکذا بسبب کذا) .

أقول: قد ذکر الشیخ و من تبعه الصورة الثالثة جازمین بالقبول فیها، لان الاستناد الی السبب یقطع احتمال الوعد و التساهل و التسامح، و تردد المحقق و تبعه العلاّمة بین القبول هنا لما ذکر و عدم القبول لما ذکره الشیخ وجها لما لو لم یذکر السبب فلا یقبل و هو اعتیاد التسامح بمثله. و من هنا أشکل فی الفرق بین صورتی ذکر السبب و عدم ذکره، فان کان المانع من التسامح هو العدالة فی الشاهد فالمفروض وجودها فی الصورة الأخیرة أیضا، فالواجب اما القبول فی کلتیهما أو الرد کذلک، لکن الأول بعید بل لم یقل به أحد فیتعین الثانی.

قال فی الریاض: و التحقیق ان یقال: ان هذه المراتب خالیة عن النص کما ذکره الحلی مترددا به فیها بعد أن نقلها عن المبسوط، فینبغی الرجوع الی مقتضی الأصول، و هو ما قدمناه من اعتبار علم الفرع بشهادة الأصل، من دون فرق بین الصور المتقدمة، حتی لو فرض عدمه فی صورة الاسترعاء-و ان بعد -باحتمال إرادة الأصل منه المزاح و نحوه لم یجز أداء الشهادة علی شهادته، و لو فرض حصوله فی الصورة الرابعة التی هی عندهم أدونها جاز بل وجب.

و بالجملة: لا بد من العلم بشهادة الأصل، فحیثما حصل تبع و حیث لا فلا.

و الی هذا یشیر کلام الفاضل المقداد فی الشرح حیث قال بعد أن نقل من

ص:356

الماتن التردد فی المرتبة الثالثة: و الأجود أنه ان حصلت قرینة دالة علی عدم الجزم و التسامح قبلت، و ان حصلت قرینة علی خلافه کمزاح أو خصومة لم تقبل.

و أظهر منه کلام المقدس الأردبیلی فإنه قال بعد ذکر التردد و وجهه: ان الأقوی انه ان تیقن عدم التسامح صار متحملا و الا فلا.

و فی الکفایة فی المرتبة الثالثة: و لو فرض ان الفرع یجوز المساهلة المذکورة علی الأصل لم یکن له أن یشهد. و قال فی الرابعة: و لو فرض انتفاء الاحتمالین کان له الشهادة.

قلت: ان الملاک هو یقین الفرع کما ذکروا، و ذلک یحصل بسماعه الشهادة من الأصل مع الإرادة الجدیة منه، لان لفظة «أشهد» موضوعة للشهادة و ظاهرة فیه، من دون حاجة الی قرینة أو شیء آخر، و هذا الظاهر محکم فی کل مورد، لا سیما فی کلمات العدول من الناس الذین یعلمون بترتیب الآثار علی کلماتهم، و استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له الظاهر فیه لا یحتاج إلی قرینة کما فی کلمات بعضهم، و العقلاء العدول لا یتسامحون فی مثل هذه المواضع أصلا، و کیف یتصور أن یتسامح عادل فیشهد بشیء لا عن ارادة جدیة مع علمه بترتب الآثار الشرعیة علی الکلام الصادر منه؟ و علی هذا الأساس یؤخذ الإنسان بما أقر به، فإنه لیس من عادتهم المزاح و المسامحة فی مقام الإقرار.

فالمیزان أن یصدق علی ما قاله الأصل و سمعه الفرع «الشهادة» عند العرف فیکون الأصل شاهدا و السامع متحملا لتلک الشهادة. و الشهادة علی الشهادة مقبولة فی کل مورد صدق فیه هذا العنوان عند أهل العرف.

فظهر أنه لا حاجة الی أن یقول فی صورة الاسترعاء: «أشهدنی فلان علی

ص:357

شهادته» و فی صورة سماعه عند الحاکم أشهد أن فلانا. و فی صورة السماع لا عند الحاکم: أشهد أن فلانا. بسبب کذا. و ان لم تکن عبارة المحقق ظاهرة فی وجوب الأداء علیه کذلک، لکن فی المسالک التصریح بذلک حیث قال: «یجب علی الفرع عند أداء الشهادة تبیین جهة التحمل، لان الغالب علی الناس الجهل بطریق التحمل، فربما استند الی سبب لا یجوز التحمل به فإذا ذکر السبب زال الریب و الاختلاف فی المراتب کما عرفت، فربما أطلق الشهادة و کانت مستندة الی وجه یجوز عنده لا عند الحاکم.» .

و فیه مضافا الی عدم الدلیل علیه، بل مقتضی إطلاق النصوص خلافه: انه إذا کان کذلک لزم علی الشاهد علی وقوع البیع أو الطلاق مثلا العلم بجمیع أحکام البیع أو الطلاق و الأدلاء بها لدی الشهادة، و هذا مما لا یقول به أحد.

قریب مما قال أبو یوسف.

و فی أصحابنا من قال یجوز أن یحکم بذلک مع الإمکان.

دلیلنا علی الأول انه إجماع. و الثانی فیه خلاف، و الدلیل علی جوازه ان الأصل جواز قبول الشهادة علی الشهادة، و تخصیصها بوقت دون وقت أو علی وجه دون وجه یحتاج الی دلیل. و أیضا: روی أصحابنا انه إذا اجتمع شاهد الأصل و شاهد الفرع و اختلفا فإنه تقبل شهادة أعدلهما، حتی أن فی أصحابنا من قال تقبل شهادة الفرع و تسقط شهادة الأصل، لأنه (1)یصیر الأصل مدعی علیه و الفرع بینة المدعی للشهادة علی الأصل» .

هذه عبارة الشیخ فی الخلاف، فههنا بحثان:

الأول: فی أنه هل تقبل شهادة الفرع مع حضور الأصل أو لا تقبل الا عند تعذره؟ المشهور کما فی المسالک و الکفایة و غیرهما هو الثانی، بل فی عبارة الشیخ انه الظاهر من المذهب، ثم دعوی الإجماع علیه. و الدلیل علیه خبر محمد بن مسلم، و ضعفه ان کان منجبر بما عرفت.

و قد نقل الشیخ الأول عن بعض أصحابنا و لم یذکر القائل، و فی الدروس و المسالک: ان الشیخ قد مال الی هذا القول، قال فی المستند: «لعله لنقله

ص:359

دلیل عدم الاشتراط و السکوت عنه، و فی دلالته علی المیل تأمل» .

و فی المستند عن الدروس نسبته إلی الإسکافی، قال: و فیه نظر، کیف و صرح الإسکافی بالاشتراط.

و فی الکفایة انه المنقول عن علی بن بابویه، و تنظر فی المستند فی النسبة -بعد نقلها عن الأردبیلی-بقوله: انه أیضا لم یذکر الا قبول شهادة الثانی بعد إنکار الأول.

و الحاصل أنه لم یظهر قائل بهذا القول من المتقدمین، نعم عن کاشف اللثام أن «الأقوی عدم الاشتراط لضعف هذه الأدلة و الأصل القبول» ثم نقل بعض ما ذکره الشیخ فی الخلاف عن بعض الأصحاب.

و أجاب عنه فی الجواهر بقوله: و فیه انه یکفی فی قطع الأصل خبر محمد ابن مسلم المتقدم المنجبر بالإجماع المحکی المعتضد بالشهرة العظیمة، أو الإجماع المحصل.

و بما قیل من أن الفرع أضعف و لا جهة للعدول الیه عن الأقوی إذا أمکن، و من الافتقار الی البحث عن الأصل و الفرع جمیعا، و هو زیادة مؤنة. و ان کانا هما کما تری.

أقول: وجه الإشکال فی هذین الدلیلین أنه لا شبهة فی أن أماریة الأصل أقوی، و لکن الأقوائیة-و ان کانت مرجحة عند التعارض-لا توجب سقوط الطرف الأخر عن الحجیة حیث لا معارضة. و أما المؤنة الزائدة فللقائل بقبول الفرع مع وجود الأصل الالتزام بها.

قال: و بما سمعته من الأدلة علی وجوب الإقامة علی شاهد الأصل.

أقول: و فیه أنه ان کان تحمله لا عن دعوة فهو بالخیار، و ان کان عن دعوة فان المفروض تحقق الغرض بشهادة الفرع.

ص:360

فظهر أن العمدة فی الجواب عما ذکره کاشف اللثام هو الخبر بناء علی جبر عمل المشهور لضعفه. مضافا الی أن المرتکز فی أذهان العقلاء و علیه سیرتهم هو تقدیم الأصل علی الفرع فی هذه الصورة، لأن موضوع الأصول و الامارات هو «الشک» لکن لیس کل شک موضوعا عندهم لإجراء الأصل و الرجوع الی الامارة، فمن الشک ما یرتفع بأقل التفات و مراجعة، و فی مثله حیث یمکنهم الوصول الی الواقع بسهولة لا یرجعون إلی الامارة و الأصل.

و علی هذا الأساس لیس من المرتکز فی أذهانهم الرجوع الی الفرع مع التمکن من الأصل. و من هنا یمکن دعوی انصراف أدلة حجیة الشهادة علی الشهادة عن هکذا مورد، و لا أقل من الشک فی شمولها له.

فتلخص أن الأقوی هو القول المشهور.

هذا کله بالنسبة إلی البحث الأول.

و أما البحث الثانی ففی ضابط العذر. و ضابطه کما ذکر المحقق و غیره بل ادعی علیه الإجماع هو مراعاة المشقة. لخبر محمد بن مسلم المذکور سابقا، خلافا للعامة الذین اختلفوا علی أقوال ذکرها الشیخ.

تجوز شهادة أعدلهما، و ان کانت عدالتهما واحدة لم تجز شهادته» (1).

2-الشیخ. عن عبد الرحمن قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل شهد شهادة علی شهادة آخر فقال: لم أشهده. فقال: تجوز شهادة أعدلهما» (2).

3-الشیخ. عن ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «فی رجل شهد علی شهادة رجل، فجاء الرجل فقال: لم أشهده. قال فقال: تجوز شهادة أعدلهما و لو کان أعدلهما واحدا لم تجز شهادته» -قال صاحب الوسائل-:

«و رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم الا انه قال: لم تجز شهادته عدالة فیهما» (3).

لکن المشهور أن الشرط فی قبول شهادة الفرع هو تعذر الأصل عملا بخبر محمد بن مسلم کما عرفت ذلک فی الجهة السابقة، و من هنا أشکل علیهم

ص:362

أمر النسبة بین ذاک الخبر و خبری عبد الرحمن و ابن سنان المذکورین، قال المحقق:

(و لو شهد شاهد الفرع فأنکر الأصل فالمروی العمل بشهادة أعدلهما، فإن تساویا أطرح الفرع. و یشکل بما أن الشرط فی قبول الفرع عدم الأصل) .

و اختلفت کلماتهم فی هذا المقام:

فمنهم من عمل بالخبرین فی هذه الصورة، و أفتی بمضمونهما، کالصدوقین و الشیخ فی النهایة و القاضی ابن البراج. قال الشیخ: «من شهد علی شهادة آخر و أنکر ذلک الشاهد الأول قبلت شهادة أعدلهما، فإن کانت عدالتهما سواء طرحت شهادة الشاهد الثانی» .

و قال علی بن بابویه فی رسالته-کما فی المختلف-: و إذا حضرا فشهد أحدهما علی شهادة الأخر و أنکر صاحبه أن یکون أشهده علی شهادته فإنه یقبل قول أعدلهما، فإن استویا فی العدالة بطلت الشهادة» قال العلامة-:

«و کذا قال ابنه الصدوق فی المقنع» .

و منهم من طرح الخبرین و لم یعمل بهما لترجیح خبر محمد بن مسلم علیهما، قال فی الریاض: لان ظاهرهما متروک من حیث اشتمالهما علی شهادة الرجل الواحد علی الواحد، و هو مخالف للإجماع فتوی و نصا کما مضی.

و هذا مذهب الشیخ فی المبسوط و الحلی و ابن زهرة و الفاضلین و غیرهم، و بالجملة أکثر المتأخرین بل المشهور مطلقا کما فی المسالک و غیره، و زاد الأول فنسبه کالشهید فی النکت إلی عامة المتأخرین، معربین عن دعوی إجماعهم علیه. و لعله أقرب، للشهرة المرجحة للأدلة المتقدمة علی هذه الروایة سیما مع ما هی علیه من الکثرة و الاعتضاد من أصلها بالشهرة، بل الإجماع کما عرفته» .

ص:363

قال فی الجواهر: و عن ابن إدریس زیادة الاشکال السابق:

أولا: بأن الفرع انما یثبت شهادة الأصل، فإذا کذبه الأصل حصل الشک فی المشهود به فکیف یحکم علی وفقه.

و ثانیا: بأنه إذا کذبه صار فاسقا عنده فما الفائدة فی إثبات شهادته، بل یثبت کذب أحدهما، و أیهما کذب بطلت الشهادة.

و ثالثا: بأن الشاهد إذا رجع قبل الحکم لم یحکم.

و رابعا: بأن الأصل لا حکم و لا شهادة و لا بقاء الأموال عند أربابها، و هذا حکم شرعی یحتاج فی إثباته إلی دلیل» .

قلت: و فیه انه لا وجه لطرح الخبرین بعد ما سیأتی من الوجه الوجیه فی الجمع بینهما و بین خبر محمد بن مسلم. و أمّا إشکالات ابن إدریس فبعضها کالاجتهاد فی مقابلة النص، و بعضها غیر وارد کما فی الجواهر.

و منهم من جمع بین الخبرین و خبر محمد بن مسلم ببعض الوجوه:

فمنها: بحمل الخبرین علی قول الأصل: لا أعلم. قال المحقق: (و ربما أمکن لو قال الأصل: لا أعلم) . و قال العلامة فی القواعد: «و هو محمول علی قول الأصل: لا أعلم. أما لو جزم بکذب شاهد الفرع فإنها تطرح» .

و فی التحریر بعد عبارتی الشیخ و ابن بابویه المتقدمتین: و کلاهما لیس بجید، بل الاولی طرح شهادة الفرع، لأن الأصل ان صدق کذب الفرع و الا کذب الأصل. و علی کلا التقدیرین تبطل شهادة الفرع، و تحمل الروایة التی أفتی بها الشیخ علی ما لو قال الأصل: لا أعلم» .

لکن فی المسالک: و اعترضه السید عمید الدین انه لا یمکن حینئذ العمل بقول الأعدل إذا کان الأصل، لأنه غیر شاهد.

و أورد علیه الشهید أیضا بأن ذلک غیر منطوق الروایة، لتضمنها قوله: لم أشهده.

ص:364

و أورد علیه فی الجواهر أیضا بقوله: لکنه کما تری، إذ هو مع منافاته للمشهور بین الأصحاب من عدم قبول شهادة الفرع مع حضور شاهد الأصل الذی هو أعم من إقامتها أو ترکها لعدم العلم بها، لا شاهد له.» و منها: بحمل الخبرین علی ما إذا أنکر بعد الحکم، و الخبر السابق علی ما إذا أنکر قبله قال ابن حمزة: إذا شهد الفرع ثم حضر الأصل لم یخل من وجهین: اما حکم الحاکم بشهادة الفرع أو لم یحکم، فان حکم و صدقه الأصل و کان عدلا نفذ حکمه، و ان کذبه و تساویا فی العدالة نقض الحکم، و ان تفاوتا أخذ بقول أعدلهما. و ان لم یحکم بقوله سمع من الأصل و حکم به.

و قال العلامة فی المختلف بعد خبر ابن سنان: و الجواب الحمل علی ما إذا أنکر بعد الحکم، فإنه لا یقدح فی الحکم حینئذ بشهادة أعدلهما اعتبارا بقوة الظن. أما قبل الحکم فإن شهادة الفرع تبطل قطعا.

قال فی الجواهر: لکن فیه انه لا شاهد لهذا الجمع، بل ظاهر ما تسمعه من المصنف و غیره تقیید جمیع الأدلة المزبورة بعکس ذلک، معربین عن عدم الخلاف فی عدم الالتفات إلی الإنکار بعد الحکم معللین بنفوذه، فیستصحب بل نسبه الأردبیلی إلی الأصحاب، مؤذنا بدعوی الإجماع علیه، فلا إشکال حینئذ فی فساده» .

هذا و لا یرد علی الاستصحاب المذکور ما قیل (1)من أنه کیف یجری الاستصحاب مع وجود الدلیل الاجتهادی، لوضوح أن تقدم الدلیل الاجتهادی علی الأصل یکون فی صورة عدم وجود المعارض له.

و منها: بأن الخبرین واردان فی مورد إنکار الأصل، و خبر محمد بن مسلم یفید اشتراط قبول شهادة الفرع بعدم شهادة الأصل. قال فی المسالک عن الشهید

ص:365

انه «وجهها-أی روایة ابن سنان-بأنه لا یلزم من أنه یشترط فی إحضار شاهد الفرع تعذر الأصل ان یکون ذلک فی السماع. سلمنا لکن المراد: إذا کان الأصل و الفرع متفقین فإنه حینئذ لا یحتاج إلی شهادة الفرع، للاستغناء بالأصل و زیادة الکلفة بالبحث عن الجرح و التعدیل. اما مع التناکر فیمتنع تناول العبارة له، و بالجملة: فهم لم یصرحوا بأن ذلک مناف لشهادة الفرع، بل ظاهر کلامهم ان سماع شهادة الفرع مشروط بتعذر شاهد الأصل إذا کان یشهد. و المنکر لم یشهد» .

أقول: و کلا الوجهین فی کلامه خلاف الظاهر. أما الأول فلان ظاهر الشهادة أن یشهد الشاهد لان تقبل شهادته و یرتب الأثر علیها، و هو ظاهر قوله علیه السلام فی خبر ابن مسلم «لا بأس به» .

و أما الثانی فلأنه إذا کانا متفقین فلا حاجة الی شهادة الفرع، لا أنه یتقدم شهادة الأصل علی شهادته.

و منها: الجمع بین الطرفین بأن الخبرین ظاهران فی حضور الأصل بعد الشهادة من الفرع، و ظاهر خبر ابن مسلم حضوره قبلها، و هذا الجمع هو الأولی لابتنائه علی ظواهر هذه الاخبار، و الموجب لبقاء جمیعها علی الاعتبار، فان خبر محمد بن مسلم قد عمل به المشهور، و الخبران جامعان لشرائط الحجیة، و قد عمل بهما الأصحاب بالجملة کما فی الجواهر. و لازم القبول بعد الشهادة وقوع التعارض فیؤخذ بقول الأعدل منهما. و وقوع المعارضة بین شهادة الواحد و شهادة الاثنین تعبد.

ثم قال فی الجواهر: انه بناء علی العمل بالخبرین المزبورین یمکن دعوی الاستفادة من فحواهما جریان الترجیح بذلک فی التعارض بین شهود الفرع أیضا، بمعنی ان کلا من شهود فرع عن أصل قد شهد بعکس الأخر عن

ص:366

الأصل، و حینئذ فیقدم الأعدل، و مع التساوی یطرح، لعدم ثبوت شهادة الأصل نحو ما سمعته فی السابق، ضرورة أولویة صورة تعارض الفروع من تعارض الأصل و الفرع بذلک.

قلت: ان الخبرین واردان علی خلاف القاعدة، فلا مجال للأولویة، و علی هذا فلا مانع من ترجیح الأکثر عددا ان کان المعنی فی تعارض البینات ذلک. هذا أولا.

و ثانیا: ان الحکم الوارد فی التعارض بین المنکر و المثبت لا وجه لاسرائه إلی صورة التعارض بین المثبتین.

و هل یشترط فی الترجیح بالأعدلیة کون کلیهما أعدل أو یکفی للترجیح وجود الواحد الأعدل فی أحد الطرفین؟ فیه تردد، لکن الأول هو القدر المتیقن فیکون الأصل فی غیره عدم الترجیح.

و أما الرجوع الی الاستصحاب ففیه: انه إذا کان قد أخذ تعذر حضور الأصل شرطا متأخرا فی قبول شهادة الفرع وقع الشک فی صحة الحکم، فلا یقین بالصحة حتی یستصحب.

فالأولی أن یقال بأن النصوص-بعد الجمع بینهما کما عرفت-دلت علی تقدم قول الأصل لو حضر قبل الحکم، و أما بالنسبة الی بعد الحکم فهی ساکتة، فیکون المرجع أدلة نفوذ حکم الحاکم.

الحاکم و هو عادل، فسمع الفرع شهادته و شهد بها فیما بعد، فقد شهد بالشهادة التی أداها الأصل فی حال العدالة، فأی قدح لفسقه الطاری بعد ذلک؟ فظهر أن کلا الوجهین لا یصلحان للفرق.

و تفصیل المطلب أنه: ان ظهر بطلان شهادة الأصل عند أداء الفرع، فلا ریب فی بطلان شهادة الفرع، بل یمکن دعوی الإجماع علیه، إذ لیس الإسکافی و جامع المقاصد مخالفین فی ذلک، فإنهما یقولان بعدم بطلان الحکم لو رجع الأصل عن شهادته بعد الحکم، و ذاک بحث آخر.

و ان شهد الشاهد مع العدالة ثم طرأ الفسق قبل الحکم فهل یوجب بطلان شهادته؟ فیه قولان کما سیأتی، و قد أرسل الشیخ فی الخلاف القبول إرسال المسلم حیث قال: إذا شهد عدلان عند الحاکم بحق ثم فسقا قبل أن یحکم بشهادتهما حکم بشهادتهما و لم یرده، و به قال أبو ثور و المزنی، و قال باقی الفقهاء لا یحکم بشهادتهما.

دلیلنا: ان الاعتبار بالعدالة حین الشهادة لا حین الحکم، فإذا کانا عدلین حین الشهادة وجب الحکم بشهادتهما. و أیضا إذا شهدا و هما عدلان وجب الحکم. بشهادتهما، فمن قال إذا فسقا بطل هذا الوجوب فعلیه الدلالة.

و قال العلامة فی المختلف بعد نقله عبارة الشیخ: و الأقرب عندی عدم الحکم لنا: انهما فاسقان حال الحکم فلا یجوز الحکم بشهادتهما، کما لو رجعا و کما لو کانا وارثین و مات المشهود له قبل الحکم، و لان تطرق الفسق یضعف ظن العدالة السابقة الخفیة. فکان الاحتیاط بترک الشهادة.

و استدلال الشیخ مصادرة، لانه ادعی ان الاعتبار بالعدالة حین الشهادة لا حین الحکم و هو عین المتنازع. و قوله: إذا شهدا و هما عدلان وجب الحکم بشهادتهما لیس علی إطلاقه فإنه المتنازع، بل إذا استمرت العدالة إلی وقت

ص:369

الحکم. اما إذا خرجا عن هذا الوصف فإنه المتنازع.

قلت: أما قوله: انهما فاسقان حال الحکم فلا یجوز الحکم بشهادتهما مصادرة، لان عدم القبول أول الدعوی، و التنظیر بالرجوع. قیاس مع الفارق لأن أثر الرجوع بطلان کشف الخبر عن الواقع من أول الأمر، و بعبارة أخری: الرجوع یجعل الخبر کالعدم، بخلاف الفسق بعد أداء الشهادة فإنه لا یضر بالشهادة التی قبله.

و اما قوله «و لان تطرق الفسق یضعف ظن العدالة، ففیه ان ضعف الظن بالعدالة غیر قادح، و ان کان المراد ما ذکره الجواهر فقد عرفت ما فیه.

و کون الاحتیاط بترک الشهادة ضعیف، لان المقام من دوران الأمر بین المحذورین، لأنه إذا لم تقبل هذه الشهادة ضاع حق المشهود له، و ان قبلت ضاع حق المشهود علیه، فلا مجال للاحتیاط الذی ذکره.

و أما ما ذکره بالنسبة إلی کلام الشیخ، فیمکن أن یقال فی الجواب بأن ما ذکره الشیخ مبنی علی الاستظهار من آیة النبإ، فان المشتق ظاهر فی التلبس حال الفعل، ای الفاسق حین مجیئه بالنبأ، فیکون المفهوم أنه إذا لم یکن فاسقا حین المجیء به لا یجب التبین، و ان فسق من قبل أو بعد، نعم قد یقال:

بأن المراد وجوب التبین من خبر من کان فاسقا فی زمان مطلقا، نظیر قولهم فی قوله تعالی لا یَنالُ عَهْدِی اَلظّالِمِینَ .

و أما صاحب الجواهر فقد مال فی کتاب القضاء الی عدم نقض الحکم بعروض الفسق علیه بعد الشهادة. فبین کلامه هناک و ما ذکره هنا تناف.

انما الکلام فی أنه لو تغیّر حاله بعد الشهادة التی سمعها الفرع منه فأراد الفرع أدائها عند الحاکم کما سمعها، فهل تقبل منه کما تقبل فیما لو تغیّر حال الأصل بعد الشهادة عند الحاکم، أو لا تقبل؟

ص:370

قد فرّق الشیخ بینهما فی المبسوط حیث عنون المسألة کما نقلناه عن الخلاف و قال بالقبول ثم قال: و إذا فسق الأصل قبل شهادة الفرع عند الحاکم لا تقبل، لان الشرط العدالة عند الشهادة عند الحاکم، و شهادة الفرع هنا مستندة الی شهادة الأصل، فکأن الأصل عند الأداء عند الحاکم فاسق، و هذا نص کلامه: «و ان سمع الحاکم من الفرع فی الموضع الذی یسوغ له أن یسمع و یحکم بشهادته ثم تغیرت حال الأصل کان الحکم فیه کما لو سمع من الأصل نفسه ثم تغیرت حاله.

فان فسق الأصل لم یحکم بشهادة الفرع، لانه لو سمع من الأصل ثمّ فسق لم یحکم بشهادته، لان الفرع یثبت شهادة الأصل، فإذا فسق الأصل لم یکن هناک ما یثبته» .

و أضاف فی الجواهر: حتی علی قول العامة بالنیابة، فإنه إذا بطل حکم شهادة المنوب بنحو ذلک بطل حکم شهادة النائب.

قال: بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، الا ما سمعته من ابن حمزة و الفاضل فی المختلف من الحکم بأعدلهما لو اختلف الأصل و الفرع بعد الحکم (1).

قلت: أما تفریق الشیخ بین ما إذا تغیر حال الأصل بعد الأداء عند الحاکم فتقبل، و بین ما إذا کان الأداء لا عند الحکم فلا تقبل فلم نعرف له وجها، کما لم نعرف الوجه فی التفریق بین فسق الأصل عند أداء الفرع عند الحاکم فلا تقبل، و بین جنونه عند ذاک فتقبل، فإنه إذا کان وجه القبول فی الأول کونه عاقلا حین شهادته عند الفرع، فلا یضر جنونه الطاری عند أداء الفرع الشهادة

ص:371

عند الحاکم، فلیکن الأمر کذلک فیما لو تغیر حاله من العدالة إلی الفسق.

قال فی الجواهر: اللهم الا أن یقال ان ظاهر الأدلة کون الفسق مقتضیا لعدم القبول بخلاف الجنون و الإغماء، فان اقصاهما عدم قبول شهادتهما.

فتأمل جیدا.

لکنه غیر واضح، لان اللام لا تعمل فیما قبلها، و الا فإنه یأتی نفس الکلام فی الجنون و الإغماء أیضا. و لعل هذا وجه التأمل الذی أمر به.

أقول: لعل الفرق هو: ان دلیل بطلان شهادة المجنون و المغمی علیه هو السیرة العقلائیة غیر المردوعة، فهم یشترطون العقل عند الأداء للشهادة، فإذا شهد فی حال العقل و الإفاقة ثم طرء الجنون و الإغماء لم یقدح ذلک فی قبول الشهادة السابقة. و أما الفاسق فقد یعتمد بعض الناس علی اخباره أو شهادته، فکانت آیة النبإ رادعة عن ذلک، فتکون الآیة دلیلا لعدم القبول فیما نحن فیه بدعوی إطلاق الأمر بالتبین لیشمل بعد الأداء أیضا.

قال فی الجواهر: «نعم لو طرأ الجنون أو الإغماء لم یؤثر بناء علی عدم قدح طر و ذلک فی شاهد الأصل بعد إقامتها، و کذا العمی و ان افتقر أداء الشهادة إلی البصر، للاستغناء هنا ببصر الفرع، ضرورة کون هذه الطواری کالموت» .

أقول: ان البصر لیس شرطا فی وقت الأداء، بل هو شرط فی التحمل فیما لا یتحقق الشهادة فیه الا بالبصر، و حیث یعلم الفرع بتحمل الأصل له فی حال البصر یشهد بما شهد به الأصل، و ان کان عند سماع الفرع منه فاقدا له، و حینئذ فلا مجال للتعلیل بالاستغناء ببصر الفرع.

و علی کل حال فلو فرض زوال الموانع الطارئة قبل الشهادة علیه فهل للفرع أن یشهد بالتحمل أم یحتاج الی تحمل جدید بناء علی انعطاف الریبة الی حالة التحمل؟ فیه وجهان ناشئان من کونه عدلا عند الشهادة علیه و عند

ص:372

أدائها، و من الریبة المذکورة. کذا فی المسالک. لکن فی الجواهر: اختار عدم اعتبار تجدید التحمل، قال: لعدم اقتضاء طروها حصولها فی السابق الذی منه حال التحمل شرعا و لا عرفا. و المفروض کونه جامعا حال التحمل، فلا یقدح طرو الأمور المزبورة بعد فی حال فرض زوالها فی ما قبله، لإطلاق أدلة القبول.

قلت: ان العمدة هی الاستظهار من الأدلة، فإن قلنا بعدم دلالتها علی اشتراط بقاء الأصل علی حال سماع الفرع منه الی حین شهادة الفرع فلا کلام، و ان قلنا بدلالتها علی اشتراط عدم فسقه بعد الشهادة إلی حین أداء الفرع، و ان العدالة یجب استمرارها، فان تحقق الفسق یؤثر و ان زال قبل الأداء لانقطاع الاستمرار.

و مقتضی ظاهر آیة النبإ هو الأول. و اللّه العالم.

و یخرج من ذلک أیضا ما لو کان المحل مما یقبل فیه شهادتهن منضمات سواء شهدت فرعا علی النساء أم علی الرجال.

و فی النافع جعل مورد الخلاف شهادتهن علی الشهادة فی الموضع الذی یقبل فیه شهادتهن، و هو شامل لجمیع هذه الموارد. و بهذا صرح جماعة منهم الشهید فی الشرح و العلامة فی المختلف و هو الحق.

و علی هذا فموضع القول بالجواز شهادتهن علی الشهادة فیما لهن فیه مدخل سواء شهدن علی مثلهن أم علی الرجال، و حینئذ فیشهد علی شاهد اربع نساء سواء کان المشهود علیه رجلا أم امرأة، فلو کن أربع نساء شهد علیهن ست عشرة امرأة ان لم یشترکن فی الشهادة علی أزید من واحدة. و الا أمکن الاجتزاء بالأربع، کما مر فی شهادة الرجلین.

إذا عرفت هذا ففی المسألة قولان:

أحدهما الجواز. ذهب الیه الشیخ فی الخلاف، و قواه فی المبسوط لکنه جعل الأخر أحوط، و ابن الجنید و العلامة فی المختلف.

و الثانی المنع. ذهب الیه الشیخ فی موضع من المبسوط و ابن إدریس و العلامة فی غیر المختلف، و المحقق هنا.

و تردد المحقق فی النافع، و کذا العلامة فی الإرشاد.

وجه الأول: قال الشیخ فی الخلاف: «لا تقبل شهادة النساء علی الشهادة إلا فی الدیون و الاملاک و العقود. و قال قوم لا تقبل شهادة النساء علی الشهادة بحال فی جمیع الأشیاء. دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم» .

قال العلامة: و الوجه ما قاله الشیخ فی الخلاف. لنا: عموم قول علی علیه السلام: شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح و لا فی حدود إلا فی الدیون و ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه. فإن ذلک شامل للشهادة بالأصالة و الفرعیة.

ص:374

و لأنا قد بینا أن شهادة امرأتین تساوی شهادة الرجل، فإذا شهد رجلان علی رجل جاز أن تشهد أربع نساء علی ذلک الرجل قضیة للتساوی» .

و فی المسالک نسبة الاستدلال بالأصل أیضا الی المختلف، لکنه غیر موجود فی النسخة التی نقلنا منها عبارته.

قلت: أما الإجماع الذی ادعاه الشیخ ففی الجواهر نسبة القول الثانی إلی المشهور خصوصا المتأخرین.

و أما مراده من الاخبار فقد أوضحه العلامة فی المختلف، فإنه بعمومه شامل للشهادة أصلا و فرعا، بل الثانی فهما اولی بالقبول من الأول لاستناده إلی شهادة الأصل. فهذا هو الوجه الأول.

و الوجه الثانی ما ذکره العلامة من المساواة بین شهادة المرأتین و شهادة الرجل، المستفادة من قوله تعالی فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ .

وجه الثانی: قال فی المسالک: ان المجوز له انما هو الضرورة، أما بضرورة الانفراد أو لفقد الرجال کما فی حالة الوصیة، و لا ضرورة هنا.

و لاختصاص النساء ببعض الاحکام غالبا.

و فی الجواهر: للأصل بعد ظهور النصوص السابقة فی اعتبار الرجلین فی الشهادة علی الشهادة، السالم عن معارضة الإطلاق المزبور الظاهر فی قبول شهادتهن علیه نفسه الذی لا تطلع علیه الرجال غالبا، لا الشهادة علیه التی هی عکس ذلک.

و الأولویة الواضحة المنع، بل و الإجماع المزبور المتبین خلافه. و لذا قال فی کشف اللثام: دون ثبوته خرط القتاد. و وهنه فی الریاض بندرة القائل بمضمونه عدا الناقل و نادر.

و الاخبار المرسلة التی لم نقف منها علی خبر واحد کما اعترف به أیضا بعضهم.

ص:375

و من هنا یقوی ارادة ما دل علی قبول شهادة رجل و امرأتین منهما، لکن کان علیه ضم الکتاب معها أیضا.

الا أنه لا یخفی علیک ظهورها فی ما لا یشمل الشهادة علی الشهادة.

و التساوی المزبور لم یثبت عمومه للمفروض بوجه یقطع العذر شرعا، خصوصا بعد عدم حجیة کل ظن للمجتهد و القیاس و الاستحسان.

و کذا الکلام فی الأخیر، ضرورة عدم ثبوته علی وجه یشمل الفرض أیضا، و الا لأجزأ الشاهد و الیمین الثابت فی النصوص إثباتهما لجمیع حقوق الآدمیین، فهما أولی من النساء فی ذلک، و لا أظن أحدا یقول به، خصوصا بعد التصریح بعدم الاجتزاء به فی الخبر السابق فی إحدی النسختین. انتهی کلامه قدس سره.

أقول: ان حاصل ما ذکر للمنع هو الجواب عما استدل به المجوزون من النص و الإجماع، و حینئذ یکون المرجع هو الأصل.

لکن فیما ذکر من الجواب تأمل، إذ یمکن أن یقال بالنسبة الی النصوص:

أولا: ان النصوص الواردة فی الشهادة علی الشهادة-لا وجه لتقییدها بالرجل -و ان کانت واردة فی مورده-و لا هی ظاهرة فی اعتباره فی الشهادة علی الشهادة.

و ثانیا: ان أدلة قبول شهادة النساء فیما تقبل شهادتهن فیه لا ظهور لها فی صورة کونهن شاهد أصل، بل هی أعم من الشهادة و من الشهادة علی الشهادة، کما قلنا بالنسبة إلی أدلة قبول شهادة العدل من أنها أعم من الرجل و المرأة، و لا مقیّد لهذا الإطلاق بصورة تعذر الرجل.

بل ان الشهادة علی الشهادة شهادة عرفا، و الخطابات الشرعیة منزلة علی المفاهیم العرفیة.

ص:376

فهذا هو العمدة فی الاستدلال للقول الأول، و بعد تمامیته لا یبقی مجال للرجوع الی الأصل.

و أما الإجماع الذی ادعاه الشیخ فما ذکره الجواهر وارد علیه، لکن یحتمل أن یکون مراد الشیخ أن الشهادة علی الشهادة شهادة، فیکون قبول شهادتها علی الشهادة فیما تقبل فیه شهادتهن فیه مجمعا علیه، لان من منع القبول فقد خالف فی کون الشهادة علی الشهادة مصداقا للشهادة.

فتلخص أن الأظهر هو الأول، لعدم ظهور نصوص الشهادة علی الشهادة فی اعتبار الرجولیة، و لأن الشهادة علی الشهادة مصداق للشهادة. و اللّه العالم.

و ان سمیاه و عدلاه فی حالتی التحمل و الأداء لکن شهدا بتخلل فسقه بینهما فقولان.

و ان سمیاه و عدلاه حین الأداء لکن ثبت فسقه حال الشهادة و لم یعلم بقاؤه علی الشهادة حال عدالته، فقال فی الجواهر بطرح الحاکم الشهادة، قال:

بل یقوی اعتبار تجدید التحمل.

و یرد علیه أما نقضا بما إذا شهد العدل و شهد الفرع بشهادته و شک فی بقائه علی الشهادة. و أما حلا فإنه مع الشک یستصحب بقاؤه علی الشهادة و یحکم.

اللهم الا أن یکون الوجه فیما ذکره ما تفیده آیة النبإ من النهی عن ترتیب أی أثر علی خبر من جاء بالخبر فی حال الفسق، بأن یکون الشهادة علی خبره أثرا من آثاره.

هذا کله لو سمیاه.

و لو عدلاه و لم یسمیاه بأن قالوا نشهد علی شهادة عدلین أو عدول لم تقبل، قال فی الجواهر بلا خلاف أجده بیننا، و استدل له فی المسالک بوجوه قائلا:

«لأن الحاکم قد یعرفهم بالجرح لو سموا، و لأنهم قد یکونون عدولا عند قوم و فساقا عند آخرین، لأن العدالة مبنیة علی الظاهر، و لان ذلک یسد باب الجرح علی الخصم» .

هذا و فی المسالک: أنه لا یشترط فی شهادة الفرع تزکیة شهود الأصل، بل له إطلاق الشهادة. و کذا فی الجواهر حیث قال: لیس علی شهود الفرع ان یشهدوا علی صدق شهود الأصل و لا أن یعرفوا صدقهم، کما لیس علیهم تعدیلهم» .

و هل یشترط معرفة شهود الأصل بالعدالة؟ قال فی الجواهر بالعدم، ثم نقل عن المفید انه قال: لا یجوز أن یشهد

ص:378

علی شهادة غیره الا أن یکون عدلا عنده مرضیا» و اعترضه صاحب الجواهر بقوله: لا اعرف له وجها، نعم لا یجوز له ذلک إذا علم الکذب لأنه اعانة علی الإثم» .

قلت: بل الوجه لما ذکره المفید هو آیة النبإ بالتقریب الذی ذکرناه.

ص:

-و لیس إلا الأدلة المزبورة-فالمتجه عدم تبعض أحکام الموضوع الواحد، خصوصا بعد قوله تعالی فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِکَ عِنْدَ اَللّهِ هُمُ اَلْکاذِبُونَ .

الظاهر فی عدم ثبوت الموضوع أصلا بدونهم، لا انهم کاذبون بالنسبة إلی الحد دون غیره.

أی: انه لا یوجد عندنا دلیل علی أن الشهادة علی الشهادة بالإقرار طریق لثبوت الزنا من حیث نشر الحرمة، و لیس طریقا لثبوته من حیث الحد، بل الدلیل لقبول الشهادة علی الشهادة لسانه واحد و هو ثبوت الزنا، فیترتب علیها جمیع آثاره خصوصا بعد الآیة الکریمة الظاهرة فی الشهادة عن أصل الزنا لا عن الزنا من حیث الحد، و حیث لا یثبت الزنا فلا حدّ و لا نشر للحرمة.

ثم قال: نعم قد یقال بنحو ذلک فیما نحن فیه، لظهور الأدلة فی إثبات شهادة الفرع شهادة الأصل فی غیر الحد، فیتجه حینئذ التبعیض فیها، لا فی أصل الزنا لو فرض حصول شاهدین. فتأمل جیدا.

أی: أنا لا نقول کما قال صاحب المسالک و غیره، بل نقول بأن الشهادة علی الشهادة بالزنا نظیر الشهادة علی الشهادة بالإقرار، فإن الفرع یرید إثبات شهادة الأصل علی الزنا، کما یرید الفرع إثبات شهادة الأصل علی الإقرار. فکما أن ثبوت الإقرار أعم من وجود الزنا و عدمه کذلک وجود الشاهد علیه أعم من تحقق الزنا منه و عدمه. اذن یثبت التبعیض مع الشهادة علی الشهادة بالزنا.

أقول: و کیف کان فان الغرض من ثبوت الزنا إثبات حکمه و ترتیب آثاره، لکن للشارع أن یرفع الید عن بعض الآثار دون البعض الأخر، و قد قام الدلیل علی رفعه الید عن الحد، و بقیت الآثار الأخری تحت إطلاقات أدلة قبول الشهادة علی الشهادة.

و علی کل حال ففی المسالک: ان کانت الشهادة علی الإقرار کفی اثنان

ص:381

فی الأصل و الفرع علی کل منهما، لأن الإقرار مما یثبت بالشاهدین، و قیل یتوقف الإقرار بالزنا علی أربعة کأصله. و اختاره العلامة.

و ان کان شهادة الأصل علی نفس الزنا اعتبر کونهم أربعة، و هل یشترط ذلک العدد فی شاهد الفرع أم یکفی علی کل واحد اثنان؟ فیه وجهان. ینشئان من أنهما شهادة علی الزنا و تلک الأحکام تابعة له، و أنه لو اکتفی باثنین لکان شهود الأصل أسوأ حالا من شهود الفرع، مع ان الظاهر العکس أو التساوی.

و من ان المقصود هو حق الآدمی من المال و غیره و هو مما یکفی فیه اثنان، و یمنع اشتراط مساواة شهود الفرع للأصل مطلقا، إذ لا دلیل علیه.

ص:382

ص:384

بالمعنی لا باللفظ، و قد حصل بالفعل الواحد شاهدان، و لذا لا یحکم بهما لو اختلفا معنی کما قال المحقق: و لا یحکم لو اختلفا معنی، مثل أن یشهد أحدهما بالبیع و الأخر بالإقرار بالبیع، لأنهما شیئان مختلفان إذ البیع غیر الإقرار به، و لم یقم بکل منهما الا شاهد واحد.

و کذا لو شهد أحدهما أنه غصبه من زید و شهد الأخر أنه ملک زید لاختلاف المعنی، لأعمیة الغصب من کونه ملکا له.

نعم یجوز للشاهدین أداء الشهادة علی وجه تکون مثمرة عند الحاکم و یحکم علی طبقها، کأن یشهد بالزوجیة للمعقود علیها متعة من دون إظهار لهذه الجهة حتی یحکم الحاکم العامی بالزوجیة، لکن یشترط فی ذلک أن لا یبطل حقا أو یحق باطلا، فتصح فی الفرض المذکور الشهادة ان کانا حیّین، و أما مع موت الرجل فإنه إذا شهد بالزوجیة حکم لها بالإرث، مع أن المتزوجة متعة لا ارث لها.

و الدلیل علی ذلک هو النصوص (1):

1-داود بن الحصین قال: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: إذا أشهدت علی شهادة فأردت أن تقیمها فغیّرها کیف شئت و رتبها و صححها بما استطعت، حتی یصح الشیء لصاحب الحق بعد أن لا تکون تشهد الا بحقّه، و لا تزید فی نفس الحق ما لیس بحق، فإنما الشاهد یبطل الحق و یحق الحق، و بالشاهد یوجب الحق، و بالشاهد یعطی، و أن للشاهد فی إقامة الشهادة بتصحیحها بکل ما یجد الیه السبیل من زیادة الألفاظ و المعانی و التفسیر فی الشهادة ما به یثبت الحق و یصححه و لا یؤخذ به زیادة علی الحق، مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسیفه فی سبیل اللّه» .

ص:386

2-داود بن الحصین أیضا قال: «سمعت من سأل أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر عن الرجل یکون عنده الشهادة، و هؤلاء القضاة لا یقبلون الشهادات الاّ علی تصحیح ما یرون فیه من مذهبهم، و انی إذا أقمت الشهادة احتجت الی أن أغیّرها بخلاف ما أشهدت علیه و أزید فی الألفاظ ما لم أشهد علیه، و الا لم یصح فی قضائهم لصاحب ما أشهدت علیه، أ فیحل لی ذلک؟ فقال: ای و اللّه و لک أفضل الأجر و الثواب، فصححها بکل ما قدرت علیه مما یرون التصحیح به فی قضائهم» .

3-عثمان بن عیسی عن بعض أصحابنا (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«قلت له: تکون للرجل من إخوانی عندی الشهادة لیس کلها تجیزها القضاة عندنا: قال: إذا علمت أنها حق فصححها بکل وجه حتی یصح له حقه» .

أقول: النصوص واردة فی خصوص مورد کون القاضی من العامة، فهل یختص الجواز به أو تلغی هذه الخصوصیة؟ لا یبعد إلغاء الخصوصیة، إذ لا فرق فی إحقاق الحق بین أن یکون الحاکم من الخاصة أو العامة، و الا لضاع الحق، و من المعلوم ان الشارع لا یرضی بذلک.

فالحاصل أنه یشترط توافق الشاهدین معنی، سواء توافقا لفظا أو لا، فلو اختلفا معنی لم یحکم. قال المحقق: نعم لو حلف مع أحدهما أی مع الذی توافق شهادته دعواه (ثبت) ما یثبت بالشاهد و الیمین.

قال فی الجواهر: تکاذبا أم لا، و ان نسب الاجتزاء بالیمین فی صورة التکاذب فی الدروس الی القیل مشعرا بتمریضه، لکنه فی غیر محله، لان التکاذب المقتضی للتعارض الذی یفزع فیه للترجیح و غیره انما یکون بین البینتین

ص:387

الکاملتین، لا بین الشاهدین کما هو واضح.

أقول: لکن الظاهر ما ذکره فی الدروس، لأن الطریقیة حینئذ تسقط و الکاشفیة تزول، و لیس لقوله صلی اللّه علیه و آله «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» إطلاق لیشمل هکذا شهادة، و دلیل قبول شهادة الواحد مع یمین المدعی منصرف عن شهادة الواحد التی تکذبها شهادة الأخر.

لکن مقتضی اعتبار موافقة الشاهد لدعوی المدعی إلغاء الشهادة المخالفة لها من أول الأمر، فإذا انضم الیمین إلی الموافقة ثبت ما یثبت بالشاهد و الیمین و هو الحق المالی. و علی هذا الأساس لا نوافق المحقق و صاحب الجواهر و غیرهما فی قولهم بتحقق التعارض فی کثیر من الفروع الاتیة کما ستری.

و اعترضه فی الجواهر: بأن العبارة ظاهرة بل صریحة فی کون الأخیرین علتین للأخیرة علی التقدیرین-أی التعارض علی تقدیر النصاب الواحد، و التغایر علی تقدیر النصابین-إذ الأولی قد فرغ منها و ذکر تعلیلها، ثم ابتدأ بالثانیة بقوله: «و کذا.» کما هو واضح.

و ما ذکره صاحب الجواهر هو الظاهر.

قال فی الجواهر: و علی کل حال لیس للحاکم العمل علی القدر المشترک بین الشاهدین بعد اختلافهما فی القید المقوم له، و ان اتفقا علی وحدته کما هو ظاهر کلام الأصحاب فی القتل و غیره من الأفعال التی لا تقبل التعدد، و اللّه العالم.

سرقته فی غیره، فإن أمکن تعدد الواقعة-بأن تبقی العین من الوقت الأول الی الثانی حتی یمکن أن تسرق أولا ثم تنتقل الی مالکها ثم تسرق فی الوقت الثانی-حکم بکلتا البینتین و ثبت الحد و الغرم معا، و ان لم یمکن التعدد و وقعت الشهادة علی وجه یتحقق التعارض بینهما سقط الحد للشبهة الناشئة من اختلاف الشاهدین، و الحدود تدرء بالشبهات، و لکن لم یسقط الغرم، قال فی الجواهر: بلا خلاف، لثبوت سرقة العین باتفاق البینتین علیه.

قال فی الجواهر: و فی محکی المبسوط: تعارضت البینتان و تساقطتا و عندنا تستعمل القرعة. و فی کشف اللثام: انه لا فائدة للقرعة هنا.

قال: یمکن أن یکون مبنی کلام الشیخ علی وجوب کون الحکم عن واحدة منهما، لعدم صلاحیتهما بعد التعارض لان یکونا مستند حکمه، و لا یعلم ذلک إلا بالقرعة، و الفائدة حینئذ تظهر فی الرجوع و غیره من الاحکام التی تلحق الشاهد، بل هو متجه ان لم یمنع وجوب اعتبار ذلک فی حکم الحاکم، بل یجوز استناده الی الجمیع فیما اتفقا علیه من سرقة الثوب و ان اختلفا فی وقت السرقة مثلا. فتأمل جیدا.

قلت: هذا کله لا یخلو عن تأمل، لأن الفعل واحد و هو غیر واقع إلا فی أحد الموضعین أو الزمانین أو علی أحد الوصفین، فإذا قالت إحداهما بوقوعه فی السوق و الأخری فی المسجد فقد تکاذبتا فهما متعارضتان فیتساقطان و لا یحکم بشیء. و لذا لو شهد واحد بالسرقة فی المسجد و آخر فی السوق و الفعل واحد قالوا: لا یثبت الحد، و یثبت الغرم بیمین المدعی مع أحد الشاهدین، فلو کان الأثر للقدر المشترک لزم الحکم به من دون حاجة الی الیمین، لشهادة العدلین بالقدر المشترک.

أما الرجوع الی القرعة ففیه أنه لا مجال لها هنا، لان موضوعها هو الواقع

ص:390

المشکل و المشتبه عندنا، و لیس ما نحن فیه من هذا القبیل، فإن السرقة من المبصرات، قالت احدی البینتین بمشاهدة وقوعها غدوة، و قالت الأخری بمشاهدة وقوعها عشیة، و لا ریب فی أنها قد وقعت فی أحد الزمانین، فالبینتان متعارضتان، و مع تعارضهما تتساقطان، و لا یبقی ما یحکم به للغرم فضلا عن الحد.

و أما تجویز استناد الحاکم الی کلتیهما فیما اتفقتا علیه و هو سرقة الثوب- و ان اختلفتا فی وقته-ففیه ان المفروض وحدة العین و وحدة الفعل، و قد وقع التکاذب بین البینتین، و لیس الملاک وجود أمر متفق علیه بینهما، و لذا لو شهدت إحداهما بکون المسروق حمارا و الأخری بکونه فرسا لم یحکم بسرقة الحیوان المطلق استنادا الی کلیهما لکونه أمرا متفقا علیه بینهما، بل یتساقطان، لعدم إمکان وجود الحیوان کذلک خارجا.

فالحاصل انا لا نوافق لا علی القرعة کما ذکر الشیخ، و لا علی الحکم بالقدر المشترک کما ذکر الجواهر، بل نقول بالتعارض و التساقط و عدم الحکم بشیء.

قال المحقق: و لو کان تعارض البینتین لا علی عین واحدة ثبت الثوبان و الدرهمان.

أقول: إذا تواردت البینتان لا علی عین واحدة: کما لو شهدت إحداهما علی الثوب الأبیض و الأخری علی الثوب الأسود، أو شهدت إحداهما علی درهم و الأخری علی درهم آخر ثبت الثوبان و الدرهمان، لعدم التعارض بین البینتین، و ثبت القطع أیضا، لعدم الشبهة الدارئة.

قال فی الجواهر: بل لو فرض اتحاد العین و أمکن التعدد بسرقتها مرتین فی الوقتین کان الحکم کذلک أیضا. بلا اشکال و لا خلاف.

قال: لکن عن القاضی: إذا شهد اثنان انه سرق هذا الحمار غدوة یوم

ص:391

بعینه، و آخران أنه سرقه عشیة ذلک الیوم تعارضتا و استعمل القرعة.

و اعترضه بقوله: و الحق أنه لا تعارض الا أن یفرض الاتفاق علی اتحاد الفعل. و حینئذ یتجه سقوط القطع للشبهة بالاختلاف، و ثبوت الغرم المتفق علیه للبینتین، و علی کل حال فلا قرعة، لأنها لا تفید شیئا کما فی کشف اللثام.

و فیه الکلام السابق.

أقول: قد عرفت أن لا قرعة لما ذکرنا، کما تقدم منا الکلام علی ما ذهب الیه صاحب الجواهر من ثبوت الغرم بالبینتین، فان الحق هو التساقط کما قالوا به فیما إذا کان فی کل طرف شاهد واحد.

أما البائع فلا دعوی له بشیء.

فی هاتین الصورتین لا یوجد تعارض أصلا، لما تقرر من أنه یشترط فی صحة الشهادة و قبولها موافقتها لدعوی المدعی، فتکون إحدی الشهادتین الموافقة للدعوی فی الصورتین معتبرة و الأخری لاغیة، و للمدعی أن یحلف مع الشهادة المقبولة و یثبت حقه.

اذن لا وجه لقول المحقق «لتحقق التعارض» سواء کان المدعی فی الفرع الذی عنونه هو المشتری أو البائع.

و یتحقق التعارض فی الصورة:

الثالثة: لو وقع الخلاف بین البائع و المشتری فی الثمن، فقال البائع بالدینارین، و قال المشتری بالدینار، و کان لکل منهما بینة علی ما یدعیه، و حینئذ یتساقطان. و لیس المرجع القرعة کما عن الشیخ و الجواهر، إذ لا موضوع للقرعة هنا و ان کان لها فائدة، بل الصحیح بعد التساقط هو الحکم علی المشتری بالدینار بإقراره.

قال المحقق: و لو شهد له مع کل واحد شاهد آخر ثبت الدیناران.

أقول: مرجع الضمیر فی «له» هو «البائع» ، و ذلک لأنه إذا کان یدعی الدینارین فقد قامت بینة کاملة له علی دعواه فیحکم له، و البینة الأخری المخالفة لدعواه لاغیة. فلا تعارض.

قال المحقق: و لا کذلک لو شهد واحد بالإقرار بألف و الأخر بألفین.

فإنه یثبت الالف بها و الأخر بانضمام الیمین.

أقول: أوضحه فی الجواهر بقوله: لعدم التعارض بین المشهود بهما و ان امتنع التلفظ بلفظین مختلفین فی وقت واحد، فإن الشهادة بدینار لا تنفی الزائد، فیجوز أن لا یکون الشاهد سمع الا دینارا، أو لم یقطع الا به و تردد فی الزائد،

ص:393

أو رأی أن لا یشهد الا به لمصلحة یراها أو لا لها، بخلاف نحو البیع بدینار و دینارین، فان العقد بدینار ینافی العقد بدینارین، و إمکان فرض الإقرار علی وجه ینافی الأخر غیر قادح، ضرورة کون الکلام فی عدم المنافاة بین الشاهدین فیه من حیث نفسه، بخلاف البیع لا من حیث انضمام أمور خارجة فتأمل» .

قلت: انه مع اعترافه بامتناع التلفظ بلفظین کذلک. یعلم إجمالا بعدم أحدهما، فکل واحد أخذ به کان ترجیحا بلا مرجح، و ثبوت الالف یتوقف علی ثبوت الإقرار، فکیف یقال بثبوته مع عدم ثبوت الإقرار؟ و بما ذکرنا یظهر ما فی تفریق المسالک بقوله: و الفرق بین الإقرار و البیع حیث یثبت القدر الأقل بهما، و یتوقف الزائد علی الیمین فی الإقرار دون البیع:

ان الإقرار لیس سببا فی ثبوت الحق فی ذمته بل کاشف عن سبقه، فجاز تعدده و لم یناف أحد الإقرارین الأخر، بخلاف البیع فإنه سبب لثبوت الحق و لم یقم بکل واحد من البینتین بینة کاملة، و علیه یترتب ما لو شهد بکل واحد من الإقرارین شاهدان، فإنه یثبت الأقل بشهادة الجمیع و الزائد بشهادة الاثنین، بخلاف البیع فإنه لا یثبت الا بشاهدین لعدم إمکان تعدد السبب فیه.

فإنه مع عدم الکاشف لا یثبت شیء، و الأمر کذلک هنا بالتقریب الذی ذکرناه.

قال المحقق: و لو شهد بکل واحد شاهدان ثبت ألف بشهادة الجمیع و الألف الأخر بشهادة اثنین.

أقول: و هذا واضح لا کلام فیه.

قال: و کذا لو شهد أنه سرق ثوبا قیمته درهم و شهد الأخر أنه سرقته و قیمته درهمان. ثبت الدرهم بشهادتهما و الأخر بالشاهد و الیمین.

قال فی الجواهر: لانتفاء التنافی و ان امتنع کون قیمة الشیء فی الوقت

ص:394

الواحد دینارا و دینارین جمیعا، لجواز أن لا یعرف أحدهما من قیمته الا دینارا.

قال المحقق: و لو شهد بکل صورة شاهدان ثبت الدرهم بشهادة الجمیع و الأخر بشهادة الشاهدین بهما.

و وافقه صاحب الجواهر.

أقول: ان الثوب المسروق واحد، و السرقة وقعت مرة واحدة، و مع وقوع الخلاف بین الشاهدین أو البینتین یقع التکاذب فی کلتا الصورتین، فان کان السارق و صاحب الثوب متداعیین (بأن یدعی السارق کون قیمته درهما و المالک درهمین) ثم أقاما البینة أو شهد لکل شاهد و حلف معه، وقع التعارض و التساقط، و حینئذ فالحکم هو التحالف، فإذا حلفا أخذ من السارق ما یقرّ به بإقراره.

و ان کان صاحب الثوب یدعی الدرهمین و السارق لا دعوی له فی مقابله، اعتبرت البینة أو شهادة الواحد الموافقة لدعواه و سقطت الأخری، أما البینة فیثبت بها حقه بلا یمین، و أما شهادة الواحد فلا بد من ان یحلف معها حتی یثبت.

قال المحقق: و لو شهد أحدهما بالقذف غدوة و الأخر عشیة أو بالقتل کذلک لم یحکم بشهادتهما، لأنهما شهادة علی فعلین.

أقول: القذف مما یمکن تکرره، فلا تنافی بین الشهادتین به، و القتل لا یقبله فهما متکاذبان، فلو قامت بینة علی القذف غدوة و اخری علی القذف عشیة ثبت حدان.

و لو ادعی المدعی القتل و لم یتعرض الی وقته، و المنکر کان ینکر أصل القتل وقع التعارض. فقال الشیخ بالقرعة فإن تم فهو و الا فیرجع الی ما تقرر فی تعارض البینتین.

قال: أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربیة و الأخر بالعجمیة قبل لأنه

ص:395

اخبار عن شیء واحد.

أقول: و ذلک لان الملاک توارد الشهادتین علی أمر واحد معنی، و المعنی هنا واحد، و ان کان الإقرار بالعربیة فعلا غیر الإقرار بالأعجمیة، لکن یختص هذا بما إذا أطلقا فلم یوقتا، أو وقتا بوقتین مختلفین، أما لو وقتا بوقت واحد فلا یثبت شیء للتکاذب.

قال فی الجواهر: و لو شهد أحدهما أنه أقر عنده انه استدان أو باع أو قتل أو غصب یوم الخمیس، و آخر أقر أنه فعل ذلک یوم الجمعة لم یحکم الا مع الیمین أو شاهد آخر ینضم إلی أحدهما، لأن المشهود به فعلان، بل هما فی القتل متکاذبان.

أقول: لا یخفی الفرق بین القتل و سائر الأمثلة المذکورة، فإن القتل لا یقبل التکرار و تلک تقبله، إلا إذا کان البیع أو الاستدانة مثلا واقعة واحدة بإقرار البائع أو الدائن، ثم ادعی وقوع ذلک فی یوم الجمعة مثلا، فشهد شاهد بوقوعه فیه و آخر بوقوعه یوم الخمیس اعتبر شهادة الموافق لدعواه و حلف معه ان کان واحدا، و سقطت الشهادة الأخری. و لو أقام الطرف أیضا بینة فی مقابل بینته تعارضتا و تساقطتا و لم یثبت شیء.

قال: و لو شهد اثنان بفعل و آخران علی غیره من جنسه أولا ثبتا إن أمکن الاجتماع و ادعاهما. و ان لم یمکن الاجتماع أو أمکن و لم یدعه کان للمدعی أن یدعی أحدهما و یثبت بینته و یلغو الأخر مثل أن یشهد اثنان بالقتل غدوة و آخران به عشیة، و کذا ما لا یمکن ان یتکرر کالولادة و الحج عن اثنین فی سنة.

و فی محکی المبسوط إذا لم یمکن الاجتماع استعمل القرعة.

و فی کشف اللثام: لا معنی لها ان کان الفعل مثل القتل و الولادة من أم

ص:396

واحدة و الاختلاف فی الزمان و المکان، فإن القرعة لا تفید شیئا، نعم ان کان الفعل مثل الولادة من أمین و اختلف المدعی، فادعت هذه انها ولدته و شهد به اثنان ثبتت القرعة، و ان اتحد المدعی فلا بد من أن یعین هو الدعوی.

و الشیخ انما فرض المسألة فی القتل و اختلافه زمانا أو مکانا و أثبت القرعة.

و فی الجواهر: قد یظهر وجه کلام الشیخ مما ذکرناه فی صورة ما لو کانت دعوی المدعی القتل مثلا، و جاء بالأربعة شهود، و اختلف کل اثنین منهم فی الزمان أو المکان، و قلنا بوجوب تعیین احدی البینتین فی مستند الحکم، لفائدة الغرم و الرجوع بعد ذلک و غیرهما، فإنه لا طریق حینئذ إلا القرعة.

أقول: ان کان استعمال القرعة بعد التساقط فان معنی التساقط سقوط کلتا البینتین عن الحجیة، فلا یبقی مدرک للحکم حتی یراد تعیینه بالقرعة. اللهم الا أن یقال ببقاء أحدهما لا علی التعیین علی الحجیة و القرعة طریق لتعیینه و لکنه لا یخلو عن إشکال، أو یرجع الی القرعة لترجیح احدی البینتین علی الأخری ان کانت القرعة من المرجحات.

و بالجملة فإن الضابط فی الفروع المذکورة بعد ما تقرر من اشتراط توارد الشاهدین علی معنی واحد، و توافقهما لدعوی المدعی أن کل شهادة سواء کانت شهادة واحد أو بینة کاملة لا توافق دعوی المدعی لاغیة و تبقی الأخری الموافقة بلا معارض، هذا إذا کان الفعل مما لا یقبل التکرار أو کان یقبله و لا یدعی الا أحدهما، فإن کان یدعی کلا الأمرین ثبتا مع البینة أو الشاهد الواحد بیمین المدعی. فان حصل التداعی من الطرفین و اقام کل بینة علی دعواه و تخالفت البینتان فهنا یقع التکاذب و التساقط، و لا یحکم بشیء إلا إذا کان أحدهما مقرا فیؤخذ به.

ص:397

و فیه: انه فرق بین الفسق و الرجوع، فان الرجوع یسقط الوثوق بالخبر و لیس من سیرة العقلاء الاعتماد علی شهادة من رجع عن شهادته، و لیس الأمر فی الفسق کذلک. فالقیاس مع الفارق.

و الثانی: ان طرو الفسق یضعف ظن العدالة السابقة، لبعد طروه دفعة واحدة.

و فیه: انه منقوض بالجنون، علی أنه لو کان کذلک لکشف عن الاستعداد للفسق، و من الواضح أنه غیر قادح.

و الثالث: ان المقام کما لو کان وارثا و مات المشهود له قبل الحکم.

و الجواب: انه لو لا الإجماع علی عدم القبول هناک لقلنا بالقبول.

فالفارق هو الدلیل.

و قد أجاب صاحب الجواهر عن کل هذه الوجوه بأنها جاریة فی الجنون و نحوه، مع أنه لا خلاف فی قبول الشهادة السابقة علیه.

قال: نعم لو أمکن إثبات اقتضاء الفسق بطلان الشهادة ما لم یحکم بها اتجه ذلک-یعنی دعوی الفرق بین الفسق و بین الجنون و نحوه-لا أقل من الشک فی قبولها فی الفرض، و لو من جهة انسیاق غیر الفرض من إطلاق الأدلة، و الأصل العدم.

قلت: یعنی أصالة عدم الحجیة. لکن هذا الأصل لا وجه له، لأنه انما یتأتی مع عدم استصحاب القبول، و هو هنا موجود، فهو کما لو قال: صل خلف العادل و لا تصل خلف الفاسق، فصدرت صغیرة من العادل و شک فی قدحها فی عدالته، فان مقتضی القاعدة استصحاب بقاء العدالة، لأن المتیقن من المعصیة القادحة هو الکبیرة.

و ما نحن فیه کذلک، لان المفروض عدالته حین الأداء، ثم مع عروض

ص:400

الفسق یشک فی بقاء جواز الحکم-أو وجوبه-استنادا الی تلک الشهادة الواقعة مع الشرائط، فیستصحب، و معه لا مجال للرجوع إلی أصالة عدم الحجیّة.

مع ان الشک فی الحجیة مسبب عن الشک فی اشتراط العدالة حال الحکم و الأصل عدم اشتراطها.

و أما قوله: و ربما شهد لذلک استفاضة النصوص برد شهادة الفاسق مثلا، بخلاف المجنون و المغمی علیه الراجعین فی الحقیقة إلی کونهما کالمیت الذی لیس له شهادة حال موته، فیبقی حکم شهادته الاولی علی حالها، بخلاف الفاسق و غیره مما ورد فی النصوص رد شهادته الشامل لهما بعد الإقامة قبل الحکم بها، و الا لزم جواز الحکم بها قبل الإقامة لو فرض انه حملها لغیره عدلا ثم فسق ثم بعد ذلک أقامها الفرع و هو معلوم الفساد، و لیس الا لاعتبار مقارنة جامعیة العدالة و نحوها للشهادة حال الحکم، و لا یکفی الحال السابق.

فیمکن أن یقال فیه بأنه لا أثر للبحث عن اقتضاء الفسق للرد أو مانعیته للقبول، بل لا بد من لحاظ دلیل رد شهادة الفاسق، فان کان له إطلاق لیشمل حال الحکم فهو و الا فلا. و أما جواز الحکم بها قبل الإقامة لو فرض انه حملها لغیره عدلا ثم فسق ثم بعد ذلک أقامها الفرع فغیر لازم، للفرق بین المقامین، إذ مع الفسق قبل الإقامة یصدق استناد الحاکم إلی شهادة الفاسق الفعلی، و هو نظیر ما إذا جاء الفاسق الی الحاکم و قال: قد تحملت الشهادة فی حال العدالة و أنا الان فاسق.

فالعمدة النظر فی حد دلالة تلک النصوص. و ما دل علی أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم کان یرسل من یسأل عن حال الشخص فی بلده ظاهر فی الفحص عن حال الشاهدین فی وقت أداء شهادتهما، لا للوقوف علی بقائهما

ص:401

علی حال العدالة لکی یکون حکمه فی هذه الحال.

هذا کله فی حق الآدمی المحض.

أقول: و أما الحق المشترک ففیه وجهان علی القول بالجواز فی حق الآدمی المحض، من بناء الحد علی التخفیف و درئه بالشبهة، و من تعلق حق الآدمی به، و من هنا تردد المحقق قده ثم رجح الوجه الثانی.

أقول: ان کان دلیل الدرء فی حق اللّه المحض هو الإجماع فإن القدر المتیقن منه ذلک، و ان کان النبوی المنجبر فإنه عام یشمل الحق المشترک.

هذا الحین (لا أنه عند ما یصدر یکشف عن ثبوت الملک له من حین أداء الشهادة حتی تکون الشهادة فی ملک المورث) .

و أما عدم قدح طرو الفسق فلما ذکرنا فی محله من أن ظاهر آیة النبإ وجوب التبین من خبر من تلبس بالفسق فی حین المجیء بالنبأ.

و الدلیل علی عدم الحکم فی هذه الصورة هو الأصل بعد انصراف أدلة القضاء عن مثلها، و قد روی جمیل عن أحدهما علیهما السلام-فی المرسل الذی هو کالصحیح کما فی الجواهر سیما بعد اعتضاده بالشهرة. و فی المسالک و صفة بالحسنة-قال:

«فی الشهود إذا شهدوا علی رجل ثم رجعوا عن شهادتهم و قد قضی علی الرجل: ضمنوا ما شهدوا به و غرموه. و ان لم یکن قضی طرحت بشهادتهم و لم یغرم الشهود شیئا» .

و أضاف فی الجواهر انه لا ترجیح لتقدیم قولهم الأول علی الثانی.

و أما الخبران:

1-السکونی عن الصادق علیه السلام عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم:

«ان شهد عندنا بشهادة ثم غیرها أخذنا بالأولی و أطرحنا الأخری» (1).

2-هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام: «کان أمیر المؤمنین علیه السلام یأخذ بأول الکلام دون آخره» (2).

فلیسا ظاهرین فی الرجوع، لا سیما الأول المشتمل علی التغییر و هو غیر الرجوع، و ان احتمل عمومه له، علی أن اعراض الأصحاب عنهما موجب لوهنهما فلا یعارضان مرسل جمیل الذی هو کالصحیح، و لو فرض التعارض و تساقط الطرفین کفی عدم الدلیل علی الحکم، لانصراف أدلة الشهادة و الحکم عن هذه الشهادة. و أما تنزیلهما علی ما بعد الحکم و الاستیفاء فینافیه لفظ «أخذنا» و «یأخذ» فیهما الظاهر فی الحکم.

ص:405

ثم ان اعترف الشهود بأنهم تعمدوا الکذب فی الشهادة الأولی فهم فسقة و ان قالوا: غلطنا أو أخطأنا فلا فسق، و وجه القبول منهم حینئذ هو أن صاحب القول کصاحب الید یسمع قوله.

و هل تقبل منهم تلک الشهادة لو أعادوها؟ نسب فی الجواهر الی القواعد و المسالک: عدم القبول. قال: و لعله لحسن محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام: «فی رجل شهد علیه رجلان أنه سرق فقطع یده، حتی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا:

هذا السارق و لیس الذی قطعت یده، انما اشتبهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أن غرمهما نصف الدیة و لم یجز شهادتهما علی الأخر» (1).

الا انه مع ذلک الأقوی القبول إذا کانا معروفین بالعدالة و الضبط تبعا لکشف اللثام و الجواهر، للعمومات التی یقصر الخبر المزبور عن تخصیصها، و خلافا لصریح المسالک حیث قال: لکن لا تقبل تلک الشهادة لو أعادوها.

و أما نسبة الجواهر العدم الی القواعد ففیها أنا لم نجد ذلک فی القواعد، فقد قال العلامة رحمه اللّه فیها: «الفصل السابع فی الرجوع و مطالبه ثلاثة:

الأول فی الرجوع فی العقوبات: إذا رجع الشاهد فی العقوبة قبل القضاء منع من القضاء (قال کاشف اللثام: اتفاقا للشبهة) و لو کانوا قد شهدوا بالزنا حدوا للقذف، و ان قالوا: غلطنا فالأقرب سقوط الحد. و لو لم یصرح بالرجوع بل قال للحاکم: توقف للحکم، ثم قال له: احکم، فالأقرب جواز الحکم ما لم یحصل للحاکم ریبة، و هل یجب الإعادة؟ اشکال» قال کاشف اللثام: من حصول الأداء الصحیح من أهله، و الأصل، و قد زال التوقف بعد طروه. و من ابطال التوقف له، لانه تشکیک فی الشهادة و هو خیرة التحریر.

ص:406