مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 3

ص: 4

أو ناقلة (1)- بمعنى ترتّب آثار العقد من حينها حتى كأنّ العقد وقع حال الإجازة- على (2) قولين. فالأكثر على الأوّل (3) [1].

______________________________

صدور العقد و الإجازة. فعلى القول بالكشف تكون نماءات كل من الثمن و المثمن لصاحبيهما، بمعنى كون نماءات المثمن للمشتري، و نماءات الثمن للبائع، لصيرورتهما ملكا لهما تبعا للعين حين صدور العقد. و على القول بالنقل يكون نماء المثمن للبائع، و نماء الثمن للمشتري، تبعا للعينين اللّتين هما باقيتان على ملك البائع و المشتري إلى زمان وقوع الإجازة.

(1) معطوف على «كاشفة». و القائلون بالنقل جماعة، منهم فخر المحققين و المحقق الأردبيلي و الفاضل النراقي قدس سرهم، فإنّهم التزموا بالنقل بعد التنزّل عن مختارهم من بطلان بيع الفضولي رأسا. قال فخر المحققين- بعد نقل دليل الكشف و النقل- ما لفظه: «و الأخير- أي النقل- هو الأجود إن قلنا بصحة بيع الفضولي، و منعه عندي أشبه» «1».

و كذلك اختاره الفاضل الأصفهاني في نكاح الفضولي بقوله: «بل هو- أي الإجازة- أحد جزئي علّة الإباحة» «2».

(2) متعلق بقوله: «اختلف و ضمير «حينها» راجع إلى الإجازة.

(3) و هو الكشف، بل هو المشهور على ما حكي. و هو «مذهب جماعة» كما حكي عن فخر المحققين «3»، أو «مذهب الأكثر» كما في المتن وفاقا للمحقق الأردبيلي و موضع من

______________________________

[1] ينبغي التكلم هنا في مقامين: أحدهما: ثبوتي، و الآخر: إثباتي.

أمّا المقام الأوّل فمحصله: أنّه قيل بامتناع كل من الكشف و النقل.

أمّا الأوّل فلاستلزامه كون الإجازة شرطا متأخرا، و هو محال، ضرورة كون الشرط من

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 420، مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 159، مستند الشيعة، ج 14، ص 284.

(2) كشف اللثام، ج 1، كتاب النكاح، ص 17، السطر 27 (الطبعة الحجرية).

(3) نسبه إليه في المناهل، ص 290

ص: 7

..........

______________________________

جامع الشتات «1». أو «أنه الأشهر» كما في الرياض و موضع آخر من جامع الشتات «2».

قال السيد العاملي قدّس سرّه: «كما هو ظاهر جماعة و صريح الدروس و حواشي الكتاب و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و إيضاح النافع و الميسية و المسالك و الروضة و الرياض ..» «3».

______________________________

أجزاء العلّة الّتي تقدّمها على المعلول من الواضحات، و إلّا يلزم تأخّر ماله دخل في وجود المعلول عن المعلول، و ليس هذا إلّا التناقض، لأنّه يلزم دخل الشرط في وجود المشروط، و عدم دخله فيه.

و بالجملة يلزم بناء على الكشف وجود المعلول- و هو النقل و الانتقال في بيع الفضولي- قبل شرطه، و هو الإجازة.

و أمّا الثاني فلاستلزامه تأثير المعدوم- و هو العقد- في الموجود أعني به الملكية أو النقل. أمّا انعدام العقد حال الإجازة فلكونه متصرم الوجود. و أما تأثيره في الوجود فلأنّ المفروض حصول الأثر و هو النقل و الانتقال حال الإجازة الواقعة بعد انعدام العقد. و لا يعقل تأثير العدم في الوجود، لعدم السنخيّة بينهما.

و هذا من غير فرق بين كون العقد تمام السبب المؤثر في النقل و الانتقال، و بين كونه جزء السبب، إذ لا بدّ في وجود الأثر من وجود المؤثر مطلقا، سواء أ كان تمام السبب أم جزئه.

و لازم امتناع كل من الكشف و النقل الالتزام ببطلان عقد الفضولي، و عدم إمكان تصحيحه بالإجازة، هذا.

و لكن ادّعي وقوع كليهما- و الوقوع أدلّ دليل على الإمكان- فيقع الكلام هنا تارة في الشرط المتأخر، و اخرى في تأثير المعدوم في الموجود.

أمّا الأوّل فحاصل البحث فيه: أنّه قد ادّعي وقوعه في موردين:

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 159، جامع الشتات (الطبعة الحجرية)، ج 1، ص 164

(2) رياض المسائل، ج 1، ص 513، جامع الشتات، ج 1، ص 155

(3) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 189

ص: 8

______________________________

أحدهما: الإجزاء، كأجزاء العبادات الارتباطية كالصلاة، فإنّ كلّ واحد من أجزائها جزء في نفسه و شرط لغيره من الأجزاء المتقدمة عليه و المتأخرة عنه. فتكبيرة الإحرام مثلا جزء في نفسها و شرط لما يتعقّبه من الأجزاء. كما أنّ التشهد أيضا جزء في نفسه، و شرط لما سبقه و يلحقه من الأجزاء. ففي المركبات العبادية الارتباطية يكون كلّ من الشرط المتقدم و المتأخر و الوجوب المعلّق موجودا.

و ثانيهما: الشرائط، كشرطية غسل المستحاضة بعد الفجر للصوم، فإنّ جزءا من صوم النهار يقع قبل الغسل الذي هو شرط، فيتحقق الشرط بعد المشروط. بل كغسلها الليلي أيضا لصوم النهار الماضي كما عن بعض، و إن كان هذا القول شاذّا.

و كيف كان فيمكن أن تكون الإجازة في عقد الفضولي من هذا القبيل. و عليه فليست كاشفية الإجازة من المحالات.

أقول: منشأ الإشكال في الشرط المتأخر هو حصول المشروط قبل تحقق شرطه، بحيث يصح المشروط و يسقط أمره لتحقق المشروط قبل الشرط. و هذا الاشكال لا يندفع مع فرض كون الشرط من أجزاء العلة التي تقدمها رتبة بجميع أجزائها و شرائطها على المعلول من البديهيات. من دون فرق في ذلك بين كون المشروط أمرا خارجيا تكوينيا و أمرا اعتباريا تشريعيا، مع فرض كون الشرط مؤثّراً في وجود المشروط، إذ لا يعقل تأخر المؤثر عن المتأثر الضعيف الوجود الذي هو من رشحات فيض وجود المؤثّر. و اعتبارية المتأثر لا تسوّغ تأخر المؤثر، و إلّا يلزم الخلف و المناقضة.

فإذا أناط الشارع وجوب زكاة الأنعام بمضيّ عام عليها اقتضت هذه الإناطة عدم الوجوب قبل مضيّها، لأنّ تشريع الوجوب قبله يوجب الخلف أي خلاف فرض شرطية مرور العام، و المناقضة، و هي دخل الحول في الوجوب و عدم دخله فيه.

و الحاصل: أنّ امتناع الشرط المتأخر من الأحكام العقلية غير القابلة للتخصيص. و لذا التجأ جماعة إلى جعل الشرط عنوان التعقب، فالتكبيرة التي يتعقبها القراءة و الركوع و غيرهما واجبة، فالشرط لحوقها بالتكبيرة لا أنفسها. و قالوا: إنّ اللحوق شرط مقارن لا متأخر.

ص: 9

______________________________

و لعلّ هذا أيضا مقصود صاحب الجواهر من قوله: «ان الشروط الشرعية ليست كالعقلية». لا أنّ الشروط الشرعية يمكن جعلها متأخرة عن المشروطات، فإنّ ذلك ممّا لا يليق صدوره من هذا العلّامة الكبير.

لكن فيه: أنّ شرطية عنوان اللحوق خلاف ظاهر الأدلة.

إلّا أن يقال: إنّ دلالة الاقتضاء ألجأتهم إلى الالتزام بذلك.

لكن جعل الشرط عنوان التعقب ليس دافعا للإشكال، بل هو اعتراف به، و التزام بامتناع تأخر الشرط عن المشروط. فليس الالتزام بجعل الشرط وصف التعقب دافعا لإشكال الشرط المتأخر، بل هو اعتراف به.

كما التجأ غير واحد أيضا إلى دفع إشكال الشرط المتأخر بجعل الشرط هو اللحاظ لا وجوده الخارجي، فلحاظ الإجازة شرط في صحة عقد الفضولي، و لحاظ الغسل الليلي شرط في صحة صوم المستحاضة، لا نفس الإجازة و الغسل بوجودهما العيني الخارجي.

و هذا أيضا كسابقه في الضعف، حيث إنّ الشرط وجوده العيني دون اللحاظي، ضرورة أن الإجازة بوجودها الخارجي شرط للحكم الوضعي و هو الملكية. و كذا شرائط الحكم التكليفي كالاستطاعة التي هي شرط وجوب الحج. و كذا شرائط المأمور به، كغسل المستحاضة في الليل لصوم يومها الماضي، فإنّ الغسل بوجوده العيني شرط لصحة صومها لا بوجوده اللحاظي.

نعم لحاظ الشرائط و العلم بها شرط لتحقق الداعي إلى تشريع الحكم و إنشائه. و أمّا فعلية الحكم فهي منوطة بوجود موضوعه خارجا بجميع ما يعتبر فيه شطرا و شرطا. فشروط إنشاء الحكم المسمّى بالجعل هي اللحاظ و الوجود العلمي، و شرائط المجعول- أعني به فعلية الحكم من التكليفي و الوضعي- هي الأمور التي تكون بوجوداتها الخارجية دخيلة في الحكم، كالإجازة في عقد الفضولي، فإنّها بوجودها العيني شرط في تأثير عقده. و لا أثر لوجودها اللحاظي في تأثير العقد في النقل أصلا.

و كذا لا يندفع إشكال الشرط المتأخر بما أفاده سيّدنا الأستاد الشاهرودي قدّس سرّه في مجلس الدرس من «أن امتناع تخلف المعلول عن العلة إنّما يكون في المؤثر و المتأثر

ص: 10

______________________________

الحقيقيين، دون الأحكام الشرعية التي هو أمور اعتبارية مجعولة لموضوعاتها، و ليست رشحات لها، لما ثبت في محله من امتناع جعل السببية. فكلّ من الدلوك و العقد و نحوهما موضوع للوجوب و الملكية و الزوجية، لا سبب و علّة لها، إذ لو كانت أسبابا لم تكن الأحكام أفعالا اختيارية للشارع، بل كانت من رشحات أسبابها، كالمعلولات التكوينية التي هي رشحات عللها التكوينية. فالشروط دخيلة في موضوع الحكم الشرعي، و لا تأخر لشي ء من الشروط عن الحكم حتى يقال بامتناعه، إذ لا يحكم الشارع بحكم فعلي إلّا بعد تمامية موضوعه مع فرض كون كلّ شرط موضوعا» «1».

وجه عدم اندفاع إشكال الشرط المتأخر بما أفاده قدّس سرّه: أن مرجع هذا الوجه إلى إنكار الشرط المتأخر، لا إلى دفع إشكاله مع تسليم وجوده. و لكنه متين في نفسه، لتوقف الحكم على موضوعه كتوقف المعلول على علّته. و لا محيص عن الالتزام بإناطة فعلية كل حكم بفعلية موضوعه.

و عليه فالنقل و الانتقال في عقد الفضولي لا يتحقّق إلّا بعد حصول جميع شرائطه الّتي منها إجازة المالك. و كذا الحال في أجزاء العبادات و الشروط كغسل المستحاضة، فإنّ الحكم بصحة كل جزء من أجزاء العبادات و سقوط أمره الضمني منوط بوجود غيره من الأجزاء. و محذور الشرط المتأخر لا يلزم إلّا على القول بصحة كلّ جزء، و امتثال أمره بمجرد وجوده مع البناء على شرطية ما يلحقه من الأجزاء.

و الحاصل: أنّ غائلة الشرط المتأخر لا تندفع بشي ء من الوجوه المذكورة في الكتب الأصولية. و قد تعرضنا لجلّها في الجزء الثاني من شرحنا على الكفاية مع بعض ما يتعلّق بها «2».

و قد تحصل من جميع ما ذكرناه في المقام الأوّل- المتكفل لامتناع الكاشفية و الناقلية و إمكانهما- استحالة كاشفية الإجازة، و عدم صحة ما استدلّ به على وقوع الشرط المتأخّر في أجزاء العبادات الارتباطية كالصلاة، و الشرائط كالأغسال الليلية للمستحاضة

______________________________

(1) نتائج الأفكار، و هو تقرير بحث الأصول للسيد الشاهرودي قدّس سرّه.

(2) راجع منتهى الدراية، ج 2، ص 137- 144

ص: 11

______________________________

الكثيرة لصحة صوم يومها الماضي، هذا.

و أما ناقلية الإجازة فلا وجه لاستحالتها عدا ما يتوهم من صغرويتها لكبرى تأثير المعدوم في الموجود، حيث إنّ المؤثّر في النقل و الانتقال- و هو العقد- معدوم حال الإجازة التي هي ظرف تأثير العقد، و تأثير العدم في الوجود محال.

لكنه مدفوع بأنّ المعدوم هو ألفاظ العقد التي هي من متصرمات الوجود، دون ما يوجد بها في وعاء الاعتبار، إذ العاقد الفضولي يوجد بالعقد النقل و الانتقال في عالم الاعتبار، و المالك يجيز ما أنشأه العاقد، و الإجازة و الرد كالفسخ ترد على الشي ء الموجود لا المعدوم، فإنّ حقيقة الإجازة تنفيذ ما وقع و وجد، فلا يلزم تأثير المعدوم في الموجود.

و عليه فلا ينبغي الارتياب في إمكان ناقلية الإجازة.

فتلخص ممّا ذكرناه في المقام الأوّل استحالة كاشفية الإجازة، و إمكان ناقليتها، هذا.

و أمّا المقام الثاني- و هو مرحلة الإثبات و الاستظهار من أدلة صحة عقد الفضولي- فمحصل البحث فيه: أنّه قد تقدم في المقام الأوّل امتناع كاشفية الإجازة، لابتنائها على الشرط المتأخر، و لذا التزم غير واحد كصاحب الفصول و أخيه و المحقق النائيني قدّس سرّهم بكون الشرط هو التعقب، لكونه مقارنا للعقد كما قيل، لا نفس الإجازة، حتى تندرج في الشرط المتأخر المحال.

و لكن فيه ما لا يخفى، إذ عنوان السبق و اللحوق و التقدم و التأخر- مضافا إلى كونها خلاف ظاهر الأدلة- من الأمور المتضايفة، فلا يتصف العقد فعلا بالملحوقية، إذ الاتصاف بها كذلك منوط بتحقق الإجازة خارجا، كما أنّ اتصاف الإجازة بالمسبوقية منوط بوجودها فعلا في زمان متأخر عن زمان العقد، فيعود إشكال الشرط المتأخر.

و لا يندفع بجعل الشرط اللحوق، حيث إنّ السبق و اللحوق متضايفان، فهما متكافئان في القوة و الفعلية، فقبل حصول الإجازة لا يعقل اتصاف العقد فعلا بالملحوقية، كما لا يتصف الإجازة قبل وجودها باللاحقية كذلك.

و عليه فلا يكون التعقب شرطا مقارنا للعقد حتى يندفع به محذور الشرط المتأخر.

و قيل: إنّ دلالة الاقتضاء دعت جماعة إلى رفع اليد عن ظاهر ما دلّ على شرطية نفس

ص: 12

______________________________

الإجازة المتأخرة عن العقد، و الالتزام بكون الشرط هو التعقب.

لكن لا حاجة إلى هذا التمحّل غير المفيد و ارتكاب خلاف الظاهر، مع إمكان الأخذ بظاهر الأدلة، و هو كون الشرط نفس الإجازة، لا عنوان التعقب. و لا جعل الإجازة كاشفة عن الرّضا التقديري، كما عن المحقق الرّشتي قدّس سرّه، لما فيه من المنع صغرى و كبرى.

أمّا الصغرى فلعدم كلّيتها، إذ قد لا يرضى المالك حين العقد لو التفت، لعدم المصلحة في ذلك الوقت. و أمّا الكبرى فلعدم دليل على اعتبار الرضا التقديري.

و ذلك لما مرّ آنفا من امتناع جعل السببية، و كون الشروط راجعة إلى الموضوع، و من المعلوم أنّ فعلية الحكم إنّما تكون بفعلية موضوعه. فالحكم لا يصير فعليا إلّا بوجود الموضوع و شرائطه التي منها الإجازة في عقد الفضولي، فلا يحكم بتأثير العقد في الملكية إلّا بعد الإجازة. و إشكال الشرط المتأخر أجنبي عن الإجازة، إذ مورده تأثير الشرط قبل وجوده في المشروط. و ليس المقام كذلك، إذ المفروض أنّ الأثر الشرعي و هو النقل لا يترتب على عقد الفضولي إلّا بعد حصول الإجازة.

فالصواب ما أفاده سيّدنا الأستاذ المتقدم قدّس سرّه من عدم كون الشروط الشرعية كالشروط الحقيقية مؤثّرة في وجود المشروط، بل هي دخيلة في موضوع الحكم الشرعي، لدخلها في الملاك الداعي إلى الجعل و التشريع.

و العجب من المحقق النائيني قدّس سرّه أنّه- مع التزامه برجوع كل شرط إلى الموضوع- ذهب إلى شرطية التعقب دون نفس الإجازة «1». مع أنّ مقتضى رجوع كل شرط الى الموضوع هو كون نفس الإجازة شرطا، و الالتزام بناقليتها.

و كيف يلتزم هو قدّس سرّه بشرطية التعقب دون نفس الإجازة؟ مع أنّه أولا: خلاف مبناه من رجوع كل شرط الى الموضوع.

و ثانيا: أنّ التعقب عنوان انتزاعي لا يقوم به الملاك الداعي إلى التشريع.

و ثالثا: أنّ التعقب كما مرّ آنفا من الأمور المتضايفة، فلا يتصف العقد بالملحوقية فعلا قبل تحقق الإجازة، لأنّ المتضايفين متكافئان فعلا و قوة.

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 228

ص: 13

بأنّ (1) العقد سبب تامّ في الملك، لعموم [1] قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تمامه (2) في الفضولي إنّما يعلم بالإجازة،

______________________________

من حين العقد لزم ترتب المشروط على العقد قبل وجود شرطه. و هذا المحذور دعا القائلين بالكشف تقرير الدليل بنحو يسلم من الإشكال.

إذا اتضح هذا قلنا: إنّ المصنف قدّس سرّه نقل وجوها ثلاثة للقول بالكشف، ثم ناقش فيها كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

و الدليل الأوّل حكاه السيد المجاهد و غيره عن المحقق و الشهيد الثانيين قدّس سرّهم «1»، و تقريبه: أنّ العقد بنفسه- بدون ضمّ ضميمة- سبب أي موضوع تامّ للملكية، لكونه تمام الموضوع لوجوب الوفاء بمقتضى قوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ينكشف تماميته في عقد الفضولي بإجازة ولىّ أمر البيع، فإذا أجاز علم وجوب الوفاء به، و لزم ترتيب الآثار على صحته، إذ لو لم يترتب عليه الأثر لزم أن لا يكون موضوع وجوب الوفاء نفس العقد فقط، بل هو مع شي ء آخر، و ذلك خلاف الفرض.

(1) متعلق ب «استدل» و هذا أوّل وجهي الاستدلال، و قد أوضحناه بقولنا «ان العقد بنفسه .. إلخ».

(2) مبتدء، و خبره «إنّما يعلم» و ضميره راجع إلى العقد، و الأولى أن يقال:

«و تماميته» يعني: و تمامية العقد إنّما تعلم بالإجازة. و قوله: «يعلم» ظاهر في كون الإجازة أمارة كاشفة عن تمامية العقد، من دون أن تكون مؤثّرة في سببيّة العقد.

______________________________

[1] هذا لا يخلو من إشكال التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، إذ تمامية العقد الموجبة لاندراج عقد الفضولي في العموم المزبور أوّل الكلام، لاحتمال اعتبار مقارنة الرضا للعقد في موضوعيته لوجوب الوفاء به كما هو ظاهر التجارة عن تراض.

______________________________

(1) المناهل، ص 290، جامع المقاصد، ج 4، ص 74 و 75، الروضة البهية، ج 3، ص 229 و حكاه السيّد العاملي عن القائلين بالكشف في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 189

ص: 15

فإذا أجاز تبيّن (1) كونه تامّا يوجب ترتّب الملك (2) عليه، و إلّا لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصّة، بل به مع شي ء آخر.

و بأنّ (3) الإجازة متعلّقة بالعقد،

______________________________

(1) هذا كالصريح- بل نفسه- في تمامية العقد قبل الإجازة، و كون الإجازة كاشفة عنها، و إلّا كان اللازم أن يقول: «فإذا أجاز صار العقد تامّا» أو: «فإذا أجاز فقد تمّ العقد». و هذا ينطبق على الكشف الحقيقي.

(2) لعلّ الأولى إبدال «الملك» بالتبديل، لأنّه أشمل، بل هو نفس مفهوم البيع كما تقدم في تعريف البيع بأنه «مبادلة مال بمال».

نعم لا بأس به على مبنى المحقق الثاني قدّس سرّه في تعريف البيع ب «نقل الملك بالصيغة المخصوصة».

(3) معطوف على قوله: «بأن العقد» و هذا إشارة إلى ثاني وجهي الاستدلال على كاشفية الإجازة، استدلّ به صاحب الرياض و المحقق القمي قدّس سرّهما «1». و هو مؤلّف من أمور ثلاثة:

أحدها: أنّ متعلق الإجازة كالرد و الفسخ هو العقد.

ثانيها: أنّ مضمون العقد المنشأ من الفضولي هو النقل من زمان وقوعه.

ثالثها: أنّ الإجازة رضا بمضمون العقد.

و مقتضى هذه الأمور نفوذ العقد من زمان وقوعه، و الحكم بتحقق مضمونه- أعني نقل العوضين- من حين إنشاء البيع، لأنّ متعلق إجازة المالك و إمضاء الشارع هو إنشاء الفضولي لا أمر آخر، فالإجازة تصحّح استناد البيع إلى المالك المجيز، و يضاف إليه بها، و يصير موضوعا لخطاب الشارع «أيّها الملاك أوفوا بعقودكم». و من المعلوم أنّ ما أنشأه الفضولي هو النقل حال العقد، لا النقل المتأخر عن العقد، فلا بدّ أن تكون إجازة المالك منفّذة لذلك النقل المقيد، و إمضاء الشارع ممضية له أيضا، و هذا هو الكشف المدّعى.

ثم إنّ هذا الدليل مبيّن لوجه كون عقد الفضولي سببا تامّا كما ادّعاه جامع المقاصد

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 1، ص 513، جامع الشتات، ج 1، ص 155 (الطبعة الحجرية).

ص: 16

فهي (1) رضا بمضمونه، و ليس إلّا نقل العوضين من حينه و عن فخر الدين في الإيضاح: الاحتجاج لهم (2) «بأنّها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم في الموجود، لأنّ العقد حالها (3) عدم» انتهى.

______________________________

و الروضة في الدليل الأوّل. فالدليل الأوّل بمنزلة المدّعى، و الدليل الثاني بمنزلة برهانه، لأنّه يثبت تقيد النقل و الانتقال بزمان وقوع العقد.

(1) أي: فالإجازة متعلقة بالعقد، و نتيجة تعلقها بالعقد هي كونها رضا بمضمونه و تنفيذا له، و المفروض أنّ مضمونه ليس إلّا نقل العوضين من حين وقوع العقد.

(2) أي: للقائلين بالكشف، مضافا إلى الدليلين المتقدمين. و الحاكي هو السيّد المجاهد قدّس سرّه، قال: «و منها: ما حكى الاحتجاج به فخر الإسلام عن القائلين بأنّ الإجازة كاشفة من أنّها لو لم تكن كاشفة ..» «1» إلى آخر ما في المتن. و ظاهره: أن القائل بالكشف احتج بهذا الوجه الثالث، لا أنّ فخر المحققين احتجّ لهم به كما هو ظاهر المتن.

قال في الإيضاح: «احتج القائلون بكونها كاشفة بأنه لولاه لزم تأثير المعدوم في الموجود .. إلخ» «2». و عليه فكان الأحسن أن يقال: «و عن فخر الدين في الإيضاح حكاية احتجاجهم بأنّها ..».

و كيف كان فمحصّل هذا الوجه الثالث هو: أنّه لو لم تكن الإجازة كاشفة عن تأثير العقد من زمان وقوعه، و كان تأثيره من زمان وقوع الإجازة، لزم تأثير المعدوم- و هو العقد الزماني المتصرم- في الموجود و هو النقل و الانتقال، ضرورة أنّ العقد حال تأثيره- و هو زمان الإجازة- معدوم، و من المعلوم أنّ العدم ليس، فكيف يترشح منه الأيس؟

(3) هذا الضمير و ضمير «بأنّها» راجعان إلى الإجازة.

هذا ما نقله المصنف عن القائلين بالكشف من وجوه ثلاثة، و ستأتي المناقشة فيها.

______________________________

(1) المناهل، ص 290، و نقله السيّد العاملي من دون إسناده إلى فخر المحققين، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 190

(2) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 419

ص: 17

فهو (1) مسلّم، إلّا أنّ بالإجازة لا يعلم (2) تمام ذلك السبب، و لا يتبيّن كونه (3) تامّا، إذ الإجازة لا تكشف عن مقارنة الرضا. غاية الأمر أنّ لازم صحّة عقد الفضولي كونها قائمة مقام الرضا المقارن (4) [1]، فيكون لها دخل [مدخل] في تماميّة السبب كالرضا المقارن، فلا معنى لحصول الأثر قبلها (5).

______________________________

(1) أي: فكون الإجازة كاشفة مسلّم. و الجملة جواب الشرط في «إن أريد».

(2) في العبارة مسامحة، و الأولى أن يقال: «لا يعلم أنّه ..» حتى يكون اسما مؤخّرا ل «أنّ».

(3) أي: و لا يعلم كون العقد سببا تامّا.

(4) تقوم الإجازة مقام الرضا المقارن في كفايتها في صحة العقد و تأثيره بعد حصولها، لا في جعل العقد مؤثرا من حين وقوعه كما ادّعاه المحقق الكركي قدّس سرّه. فدليل صحة عقد الفضولي حاكم على دليل اعتبار مقارنة الرضا للعقد حكومة موسّعة، فالشرط مطلق الرضا و إن تأخّر عن العقد.

(5) هذا الضمير و ضميرا «كونها، لها» راجعة إلى الإجازة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه- بناء على اعتبار مقارنة الرضا في صحة العقد، و بناء على كون البيع بمعناه المصدري- يكون عقد الفضولي حينئذ على خلاف القاعدة. و أمّا بناء على معناه الاسم المصدري يكون الرضا مقارنا دائما، من غير فرق فيه بين عقد الأصيل و الفضولي.

فقوله: «ان لازم صحة عقد الفضولي .. إلخ» غير ظاهر بنحو الإطلاق، إذ لا يتمّ إلّا بناء على اعتبار مقارنة الرضا لنفس العقد، لا لأثره الذي لا ينفك عنه أصلا في شي ء من الموارد من الأصيل المكره و الفضولي و غيرهما، إذ الأثر- و هو النقل و الانتقال- يترتب دائما على الرضا، و لا يتأخر الرّضا عنه.

و لا يبعد حكومة دليلي صحة عقدي المكره و الفضولي بعد حصول الطيب و الإجازة حكومة شارحة لما دلّ بظاهره على اعتبار مقارنة الرضا، كآية التجارة عن تراض، بأن يقال: إنّهما يدلّان على تحقق المقارنة بين الرضا و بين نقل العوضين الذي هو المعنى الاسم المصدري، فلا يلزم تخصيص في أدلة اعتبار المقارنة، و لا تصرّف في معنى التجارة،

ص: 19

و منه (1) يظهر فساد

______________________________

(1) يعني: و ممّا أوردناه على أوّل وجهي استدلال المحقق و الشهيد الثانيين على الكشف يظهر فساد .. إلخ. و الظاهر أنّ مقصود المصنف ممّن قرّر دليل الكشف بما في المتن هو الشيخ الفقيه الشيخ محسن الأعسم قدّس سرّه في شرحه على الشرائع الموسوم بكشف الظلام، على ما حكاه العلّامة الشهيدي «1» قدّس سرّه عن بعض، و ليس المراد من هذا المقرّر الشهيد الثاني في الروضة و إن كان أصل الدليل مذكورا فيها، لأنّ الموجود في الروضة وجه واحد، و قد أشار إليه المصنف في أوّل الاستدلال بقوله: «و استدل عليه كما في جامع المقاصد و الروضة» فينبغي أن يراد تقرير الدليل بوجه آخر.

و كيف كان فالأولى نقل جملة من كلام الشيخ الأعسم وقوفا على حقيقة مرامه، فإنّه قدّس سرّه جمع وجوها سبعة للقول بالكشف، و قال: «احتج الكاشفون بأمور: الأوّل: أن السبب الناقل للملك هو العقد المشروط بشرائط، و كلّها حاصلة إلّا رضى المالك، فإذا حصل الشرط عمل السبب التام. و اشتراط المقارنة في تأثير العقد محتاج إلى الدليل بعد عموم الأمر بالوفاء بالعقود. فلو توقف العقد على أمر آخر لزم أن [لا] يكون الوفاء بالعقد خاصة، بل هو مع الأمر الآخر.

فإن قلت: إنما أمر بالوفاء بالعقود المرضية عند المتعاقدين لا مطلقا. و حينئذ فلا يتوجه الأمر بالوفاء به إلى المالك إلّا بعد الإجازة الواقعة بعد العقد. فالآية إنّما أمرت بالعقد المقيّد على أنه جزء من الملك أو شرط فيه و إن كان مستفادا من خارج الآية من آية أخرى و غيرها.

______________________________

فإنّ معناها عرفا هو النقل و التبديل، و القول و الفعل آلة الإنشاء لا نفس التجارة. فمقتضى هذه الحكومة اعتبار مقارنة الرضا للتجارة بمعناها العرفي أي الاسم المصدري، و هو انتقال العوضين. و المقارنة بهذا المعنى موجودة في جميع موارد انتقال الأموال، سواء أ كان المتعاملان أصيلين أم وليّين أم وكيلين أم فضوليين.

______________________________

(1) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 286، و يستظهر هذا التقرير من الفاضل النراقي، فراجع: مستند الشيعة، ج 14، ص 283

ص: 20

تقرير الدليل (1): «بأنّ (2) العقد الواقع جامع لجميع الشروط، و كلّها (3) حاصلة إلّا رضا المالك،

______________________________

قلت: العقد لمّا وقع أفاد التمليك من حينه كما هو قضية إنشاء معناه، غاية ما هناك أنه معلق متزلزل إلى الإجازة، و الإجازة إنما أفادت الرضى بمقتضى العقد من التمليك و التملك من ذلك الوقت. و لو كانت مفيدة ملكا جديدا احتاجت إلى قبول كذلك، إذ رضى كل من المتعاقدين شرط في تأثير ما يصدر منه أو جزء كذلك.

و الحاصل: أنّ العقد المرضي سبب تام و إن تأخر الرضى فعلا، فيكون العقد مراعى غير معلوم صحته أو فساده إلى حين الإجازة، فإذا تحققت حصل العلم بأنّ العقد جامع للشرائط. و بهذا يجاب عما ذكره بعضهم في الرد على الدليل المذكور من أن العقد سبب تام .. و وجه دفعه بما ذكرناه واضح» «1».

و محصل هذا التقرير: أن العقد الواقع من الفضولي جامع لجميع الشروط المعتبرة في صحته إلّا رضا المالك، فإذا حصل رضاه بالإجازة عمل السبب التام- و هو العقد- عمله، و أثّر أثره من حين وقوع العقد.

و الفرق بين التقريرين: أن الإجازة المتأخرة في عبارة المحقق الثاني كاشفة عن وجود الرضا حال العقد الفضولي، لأنّه قدّس سرّه جعلها أمارة على تحقق الشرط أعني به طيب نفس المالك، و معناه كون الإجازة محرزة لكون عقد الفضولي تمام السبب الناقل، حيث قال في تقرير الدليل: «و تمامه في الفضولي إنّما يعلم بالإجازة».

و لكن الإجازة في التقرير الثاني ليست أمارة على وجود الرضا حال العقد، كما أنّها ليست جزء السبب المملّك، و إنّما تكون رضا بسببية العقد للملك شرعا. هذا.

(1) أي: الدليل الأوّل الذي نقله المصنف عن الثانيين قدّس سرّهما في (ص 15) بقوله: «بأنّ العقد سبب تام في الملك .. إلخ».

(2) متعلق ب «تقرير» و مبيّن له، و قد عرفته آنفا.

(3) أي: و كلّ شروط الإمضاء حاصلة إلّا رضا المالك.

______________________________

(1) كشف الظلام، مجلّد المتاجر، نقلا من نسخة مخطوطة في قسم المخطوطات من مكتبة آية الله السيد المرعشي قدّس سرّه بقم المقدسة.

ص: 21

فإذا حصل بالإجازة عمل السبب عمله (1)» فإنّه (2) إذا اعترف أنّ رضا المالك من جملة الشروط فكيف يكون كاشفا عن وجود المشروط (3) قبله؟

و دعوى (4)، أنّ الشروط الشرعية ليست كالعقلية، بل هي بحسب

______________________________

(1) يعني: من حين وقوعه، لأنّه مقصود القائل بالكشف.

(2) هذا إشكال المصنف قدّس سرّه على هذا التقرير، و حاصله: أنّه إذا كان رضا المالك- باعتراف المستدل- من شرائط صحة العقد، كان له دخل موضوعي في صحته كسائر الشروط، نظير البلوغ و العقل و غيرهما، و لا يثبت الرضا المقارن بالإجازة، لتأخرها عن العقد. بل الحاصل بالإجازة- كما هو ظاهر قوله: «فإذا حصل بالإجازة» و إلّا كان اللازم أن يقول: «فإذا انكشف بالإجازة»- هو الرضا المتأخر وجوده عن العقد. و مقتضاه تأثير العقد من حين حصول الإجازة كما هو مقتضى ناقلية الإجازة، لا من حين إنشاء العقد، كما هو مقتضى كاشفيّتها التي أرادها المستدلّ.

و الحاصل: أنّ شرطية الرضا للعقد تقتضي إناطة وجود الأثر- و هو نقل العوضين- بوجود الرضا، و مع هذه الإناطة الموجبة لتأخر النقل عن الرضا كيف يكون الرضا كاشفا عن وجود المشروط أعني النقل قبل الرضا؟ و ليس هذا إلّا من تقدّم المشروط على الشرط، و المعلول على بعض أجزاء علّته.

(3) و هو نقل العوضين قبل الرضا الحاصل بالإجازة، بل لا بدّ أن يقال «موجبا» بدل «كاشفا» فيكون الرضا موجبا لوجود المشروط بعده.

هذا ما يتعلق بالدليل الأوّل على الكشف بذلك التقرير الآخر، و قد اتضح عدم تماميته.

(4) هذه الدعوى من صاحب الجواهر قدّس سرّه، و غرضه منها دفع محذور الشرط المتأخر، و تصحيح القول بالكشف، حيث قال- بعد الاستدلال على مختاره بأنّ الإجازة رضا بمقتضى العقد الذي هو النقل من حينه- ما لفظه: «مضافا إلى ظهور ما دلّ في تسبيب العقد مسبّبه، و أنّه لا يتأخّر عنه، السّالم عن معارضة ما دلّ على اشتراط رضا المالك، بعد احتمال كون المراد من شرطيته في المقام: المعنى الّذي لا ينافي السببية المزبورة، و هو الشرط الكشفي الذي لا مانع من تصوره في العلل الشرعية التي هي بحكم العلل العقلية.

ص: 22

..........

______________________________

إن لم يكن هناك مانع من الشرع ما يقتضي خلاف ذلك، كما جاء في تقديم غسل الجمعة يوم الخميس ..» إلى آخر ما نقله الماتن عنه.

ثم قال: «و قد عرفت الفرق بينها- أي بين العلل العقلية- و بين ما نحن فيه من العلل الشرعية التي لا غرابة في تأخر الشرائط فيها في عبادة و لا معاملة، لكن على الوجه المزبور. بل يمكن كونه مثلها بناء على أنّ الشرط أن يحصل الرضا، لا حصوله فعلا» «1».

و محصّل ما أفاده يرجع إلى أحد وجهين.

الأوّل: أنّ الشروط الشرعية تابعة لكيفية جعلها شرعا، فيمكن جعل شي ء غير موجود شرطا، أي: يلاحظ إناطة وجود شي ء بما يوجد في المستقبل، حيث إنّ الأحكام الشرعية ليست من الأمور التكوينية التي يتوقف وجودها على عللها الموجودة قبلها رتبة، بل هي من الأمور الاعتبارية التي حقيقتها عين الاعتبار، فلا مانع من أن يعتبر الشارع شيئا شرطا متأخرا غير موجود لأمر متقدّم، و كيفية اعتبار الأمور الاعتبارية بيد معتبرها.

و كذا الحال في جعل السببية لشي ء. و عليه فلا مانع من اعتبار سببية إهلال شوّال لجواز إعطاء الفطرة قبله، و جعل الشرطية للأغسال الليلية لصوم اليوم الماضي للمستحاضة على القول به.

و بالجملة: فمرجع هذا الوجه إلى: أنّ الشروط الاعتبارية ليست كالشروط العقلية، فلا مانع من اعتبار الشرع السبب أو الشرط متأخرا عن المسبب أو المشروط، هذا.

الثاني: أن يكون الشرط عنوان التعقب و اللحوق، لا نفس الإجازة بوجودها الخارجي، و هذا العنوان شرط مقارن للعقد، لا متأخر عنه، فتخرج الإجازة على هذا الوجه عن الشرط المتأخر، و تندرج في الشرط المقارن.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 285- 287

ص: 23

ما يقتضيه جعل الشارع، فقد يجعل الشارع ما يشبه تقديم المسبّب (1) على السبب كغسل الجمعة يوم الخميس (2)، و إعطاء الفطرة قبل وقتها (3)- فضلا (4) عن تقدّم المشروط على الشرط، كغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة (5)، و كغسل العشائين لصوم اليوم الماضي على القول به» (6).

______________________________

(1) التعبير بالشبه لأجل عدم تسبّب الأحكام- تكليفية أم وضعية- عن موضوعاتها، و إنّما تترتّب عليها بجعل الشارع تأسيسا أو إمضاء. فوجه الشباهة امتناع فعلية الحكم قبل فعلية موضوعه.

(2) قال المحقق قدّس سرّه: «و يجوز تعجيله يوم الخميس لمن خاف عوز الماء» «1».

(3) بإعطائها زكاة قبل هلال شوّال، قال الشهيد الثاني: «فإنّ المشهور جواز تقديمها زكاة من أوّل شهر رمضان» «2»، و اختاره قدّس سرّه. و هذا هو مراد صاحب الجواهر، و أما إعطاؤها قرضا للمستحق بقصد الزكاة فهو الأحوط بلا ريب.

(4) التعبير ب «فضلا» لأجل أنّ تقديم ما كان من قبيل المسبب على سببه أشدّ إشكالا من تقديم المشروط على الشرط، لوجود بعض أجزاء العلة- و هو المقتضي- في باب الشرط، بخلاف السبب.

(5) يعني: أنّ المستحاضة التي يجب عليها الغسل- و هي المتوسطة و الكثيرة- يجوز لها تأخير الغسل إلى بعد طلوع الفجر، فتكون في آن طلوعه صائمة و محدثة بالاستحاضة، قال في الجواهر: «كما أنّ الأقوى أيضا عدم وجوب تقديم غسل الفجر عليه، وفاقا لظاهر المعظم و صريح البعض، لتبعية حصوله للصوم لحصوله للصلاة» «3».

ثم حكى إيجاب تقديم الغسل على الفجر عن الذكرى و معالم الدين، لئلّا يلزم تقديم المشروط على شرطه.

(6) يعني: أن صحة صوم اليوم الماضي- من المستحاضة- مشروطة بأن تغتسل في

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 1، ص 44

(2) مسالك الأفهام، ج 1، ص 452

(3) جواهر الكلام، ج 3، ص 366

ص: 24

مدفوعة (1) بأنّه لا فرق فيما فرض شرطا أو سببا بين الشرعي و غيره، و تكثير الأمثلة لا يوجب (2) وقوع المحال العقلي، فهي (3) كدعوى أنّ التناقض الشرعي بين الشيئين (4) لا يمنع عن اجتماعهما (5)، لأنّ النقيض الشرعي غير العقلي.

______________________________

الليلة اللاحقة للعشائين. فكما أنّ صلاتها الليلية مشروطة بالغسل، فكذا صيام نهارها الماضي مشروط به، و هذا من أظهر موارد الشرط المتأخر. و المسألة و إن كانت خلافية، و لم يلتزم صاحب الجواهر بالاشتراط، لكن يكفي في الاستشهاد به التزام البعض به كالفاضل النراقي قدّس سرّه، حيث قال: «و يحتمل قويّا عدم الحكم بالبطلان إلّا مع ترك جميع الأغسال النهارية و الليلية الماضية و المستقبلة، و دعوى القطع بعدم مدخلية الليلة المستقبلة غير مسموعة» «1».

(1) خبر «و دعوى» و إنكار و ردّ لها، و محصله: أنّه لا فرق في استحالة تأخّر الشرط عن المشروط بين الشرط الشرعي و العقلي. و المراد بالشرط الشرعي ما جعله الشارع شرطا، و بعد اتصافه بالشرطية يكون كالشرط العقلي في امتناع تأخره عن المشروط، لأنّه من الأحكام العقلية غير القابلة للتخصيص.

(2) خبر قوله: «و تكثير» يعني: أن تكثير الأمثلة لا يوجب إمكانه فضلا عن وقوعه، فلا بدّ من علاج تلك الأمثلة المذكورة في كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه.

(3) أي: فدعوى «أن الشروط الشرعية» تكون في المنع نظير دعوى إمكان التناقض في المجعولات الشرعية.

(4) كجعل الحدث شرعا مناقضا للطّهارة، فإنّه لا ريب في حكم العقل بعد ذلك باستحالة اجتماع الحدث و الطهارة. و لا يوجب كون التناقض شرعيا تصرف الشارع في حكم العقل بامتناع الاجتماع و تبديله بالجواز.

(5) تعليل لدعوى عدم منع التناقض الشرعي بين الشيئين عن الاجتماع، بتوهم أن النقيض الشرعي غير العقلي.

______________________________

(1) مستند الشيعة، ج 3، ص 38 و 39.

ص: 25

فجميع (1) ما ورد ممّا يوهم ذلك (2) [أنّه] لا بدّ [فيه] من التزام أنّ المتأخّر ليس سببا أو شرطا، بل السبب و الشرط [هو] الأمر المنتزع (3) من ذلك (4).

لكن ذلك (5) لا يمكن فيما نحن فيه (6) بأن يقال: إنّ الشرط (7)، تعقّب الإجازة و لحوقها بالعقد. و هذا (8) أمر مقارن للعقد على تقدير (9) الإجازة،

______________________________

(1) هذا نتيجة وحدة حكم الشرط و السبب الشرعيين و التكوينيّين في امتناع تقدم المشروط و المسبب عليهما.

(2) أي: تأخر الشرط عن المشروط الذي هو محال عقلي.

(3) و هذا الأمر المنتزع قد التزم به صاحب الجواهر و غيره، و هو ثاني الوجهين المذكورين في كلامه، و تقدم نقله في (ص 23) بقولنا: «بل يمكن كونه مثلها بناء على أن الشرط أن يحصل الرضا، لا حصوله فعلا» و غرض المصنف قدّس سرّه إمكان الالتزام بهذا الأمر الانتزاعي في الأمثلة المذكورة، دون الإجازة.

و عليه فشي ء من الوجهين المذكورين في الجواهر لا ينهضان بإثبات الكشف.

(4) أي: من المتأخر الذي سمّي بالشرط المتأخر، لكنه ليس شرطا، بل الشرط هو الأمر المنتزع منه، و ذلك المنتزع في الأمثلة التي ذكرها صاحب الجواهر قدس سره و نظائرها هو التعقب و اللحوق. فالشرط في غسل يوم الخميس تعقّبه بيوم الجمعة، و في إعطاء الفطرة- قبل وقتها- تعقّبه بالإهلال، و في صوم المستحاضة تعقبه بالغسل بعد الفجر. و من المعلوم أنّ وصف التعقب أمر مقارن على ما قيل، لا متأخر عنه.

(5) أي: لكن الأمر المنتزع- و هو عنوان التعقب- لا يجري في الفضولي و إن جرى في تلك الأمثلة، لمخالفته لدليل شرطية الرضا و طيب النفس، الظاهر في شرطية نفس الرضا، لا الوصف الانتزاعي.

(6) و هو عقد الفضولي، بأن يقال: إنّ الشرط فيه هو تعقبه بالإجازة.

(7) أي: أن الشرط في عقد الفضولي هو لحوق الإجازة بالعقد.

(8) أي: تعقب الإجازة و لحوقها بالعقد مقارن للعقد على ما قيل، لا متأخر عنه.

(9) أي: على تقدير صدور الإجازة من المالك الأصيل، و أمّا على تقدير الرّد فلا منشأ لانتزاع وصف التعقب بالإجازة، بل ينتزع تعقب العقد بالرّد.

ص: 26

لمخالفته (1) الأدلّة [1].

______________________________

(1) تعليل لعدم إمكان كون لحوق الإجازة شرطا على تقدير صدورها من المالك.

و حاصل التعليل: أنّ جعل الشرط أمرا منتزعا- و هو التعقب- خلاف ظاهر أدلة الاعتبار، حيث إنّها تدل على شرطية التراضي و طيب النفس الظاهرين في موضوعيتهما، دون الأمر الانتزاعي و هو التعقب المطلوب في كاشفية الإجازة.

______________________________

[1] لا يخفى أن جعل المؤثر في العقد هو وصف التعقب لا نفس الإجازة بوجودها الزماني المتأخر عن العقد لا يلتئم مع ما تقرّر عندهم من تكافؤ المتضايفين فعلا و قوة، و حيث إن المتعقّب- و هو الإجازة- معدوم في أفق الزمان، فالوصف الانتزاعي معدوم أيضا.

و الانصاف أنّ العويصة في المتضايفين المتدرجين وجودا- كالسابق و اللاحق- قد يشكل حلّها، لكون أحد الطرفين معدوما في ظرف وجود المضائف الآخر. و التعويل على أن المتفرقات في هذه النشأة مجتمعات في وعاء الدهر مشكل أيضا، لأنّ المتصف بالسابق و اللاحق هما الموجودان الزمانيان لا الخارجان عن أفق الزمان.

و قد تصدّى المحقق الأصفهاني لحلّ العويصة في كلّ من الزمان و الزماني.

أمّا في الزمان فبكفاية جمعية الوجود غير القارّ باتصاله، يعني أن الزمان موجود تدريجي متصل بعض أجزائه ببعض، و لا ينفك بعضها عن بعض. و بهذا اللحاظ يقال انه وجود واحد. و يكفي في معيّة أجزاء الزمان الموصوفة بالتقدم و التأخر اتصال بعضها ببعض.

و أمّا في الزماني- كالعقد المتقدم زمانا و الإجازة المتأخرة كذلك- فبأنّ اتصافهما بالمتقدم و المتأخر ليس بلحاظ نفسهما، بل هو بالعرض، فهما وصفان بحال المتعلّق، فالموصوف بهما هو الزمان السابق و اللاحق. و حيث كان الوصف بحال المتعلق صحّ تعنون العقد بالمتعقّب مع تأخر المتعقّب، لأنّ الوحدة الجامعة لهما هي الزمان، و هو واحد جمعي متصل «1»، هذا.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 146

ص: 27

اللهم (1) إلّا أن يكون مراده بالشرط ما يتوقّف تأثير السبب المتقدّم في

______________________________

(1) هذا توجيه لما أفاده قدّس سرّه من مخالفة شرطية لحوق الإجازة لظواهر الأدلة بوجه لا يخالفها. و مرجع هذا التوجيه إلى جعل اتصاف الرضا بالشرطية من الوصف بحال المتعلق، بتقريب: أنّ الشرط نفس الرضا كما هو ظاهر الأدلّة، و غير مخالف له، لكنّه مخالف لظاهر الشرطية، حيث إنّها اصطلاحا عبارة عمّا يتوقف تأثير السبب على نفسه، لا على عنوان لحوقه و تعقبه كما هو المقصود من كاشفية الإجازة، حيث إنّ تأثير العقد- بناء على الكشف- إنّما هو بسبب لحوق الإجازة لا نفسها، إذ تأثيره بنفس الإجازة هو مقتضى ناقليتها.

و أمّا تأثيره من زمان وقوعه فهو لأجل ملحوقيته بالإجازة، و الملحوقية شرط مقارن للعقد على ما زعموا. فتوصيف الرضا حينئذ بالشرطية يكون بحال متعلقة. و عليه فيتصرف في معنى الشرطية.

و الحاصل: أنّ الشرط الحقيقي- و هو اللحوق- غير متأخر، بل مقارن، و المتأخر- و هو نفس الرضا- ليس بشرط. فإطلاق الشرط عليه مبني على المسامحة، و من قبيل المجاز في الكلمة، لأنّ معنى الشرط اصطلاحا هو ما يتوقف تأثير المقتضي على نفسه، لا على لحوقه كما هنا، إذ إرادة الشرط من كلمة «الرضا» ليست إرادة لمعناه المصطلح، فإن الشرط- و هو اللحوق- غير الرضا.

______________________________

أقول: بناء على تسليم ما قرّره قدّس سرّه لحلّ المعضلة في الزمان، فقد يشكل تسليمه في الزماني بإرجاعه إلى الزمان، و ذلك لأنّ جعل الوصف بحال المتعلق يقتضي صحة سلبه عن الزماني السابق و اللاحق، كصحة سلب الحركة عن جالس السفينة باعتبار ثبوتها بالذات للسفينة، مع أنّ اتصاف المتضايفين الزمانيين بالسابق و اللاحق حقيقة عقلا و عرفا، و بلحاظ نفسهما، كحملهما على الزمان المتقدم و المتأخر. و لو صحّ هذا الإرجاع لزم إنكار الموجودات التدريجية، لفرض أنّ الموصوف بالسابق و اللاحق هو الزمان الذي فرضناه موجودا واحدا جمعيّا، فلا بدّ أنّ تكون المتصرّمات مجتمعة الأجزاء في الوجود.

و الظاهر أن الاشكال لا يندفع إلّا بالتصرف فيما يراد بالفعلية في قولهم: «المتضايفان متكافئان فعلية و قوة» بأن يراد فعلية كل منهما في ظرفه، لا مطلقا حتى في ظرف وجود المضائف الآخر. لكنه ممّا يأباه أهل الفن أيضا. و اللّه العالم بحقائق الأمور.

ص: 28

زمانه على لحوقه (1).

و هذا (2)- مع أنّه (3) لا يستحقّ إطلاق الشرط عليه- غير (4) صادق على الرضا، لأنّ المستفاد من العقل و النقل اعتبار رضا المالك في انتقال ماله، لأنّه لا يحلّ لغيره بدون طيب النفس، و أنّه (5) لا ينفع لحوقه في حلّ تصرّف الغير و انقطاع سلطنة المالك.

و ممّا ذكرنا (6) يظهر ضعف ما احتمله في المقام

______________________________

(1) أي: لحوق الشرط، و هو متعلق ب «يتوقف». و اللحوق مذهب الفصول و غيره.

(2) هذا إشكال على التوجيه المذكور، و هو يكون على وجهين:

أحدهما: أنّ هذا التوجيه لا يوجب استحقاق إطلاق الشرط على الرضا، إذ اللحوق المفروض كونه شرطا غير الرضا، فإطلاق الشرط على «الرضا» غير جدير.

ثانيهما: عدم صدق اللحوق على الرضا، لأنّ المستفاد من العقل و النقل هو اعتبار الرضا في الملكيّة بنحو الشرط المتقدم، لا اعتباره بنحو الشرط المتأخر.

(3) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل المتقدم بقولنا: «أحدهما: أن هذا التوجيه .. إلخ».

(4) هذا إشارة الوجه إلى الثاني الذي تعرّضنا له بقولنا: «ثانيهما عدم صدق اللحوق .. إلخ».

(5) معطوف على «لانه» و وجه عدم نفع لحوق الرضا في حل تصرف الغير هو ظاهر قوله عليه السّلام: «لا يحل مال امرء لغيره الا بطيب نفسه» لظهوره في إناطة حدوث الطيب بالرضا، و هو دال على توقف حلية تصرف الغير على الطيب، فلا بد من اعتبار الطيب على نحو الشرط المتقدم. و لذا لم يجز التصرف إلّا بعد إجازة المالك. و لو كان الشرط هو اللحوق لجاز التصرف قبل الإجازة، هذا.

و لكن حكى في المتن عن بعض جواز ترتيب آثار الصحة على العقد قبل تحقق الإجازة مع العلم بحصولها فيما بعد كما سيصرح به المصنف قدّس سرّه.

(6) أي: و من عدم إمكان كون الوصف المنتزع- و هو التعقب- شرطا يظهر ضعف ما احتمله بعض الأعلام من: أنّ معنى شرطية الإجازة مع بنائهم على كاشفيتها شرطية وصف التعقب.

ص: 29

بعض الأعلام (1)، بل التزم به غير واحد من المعاصرين

______________________________

(1) المراد به ظاهرا صاحب الحاشية على المعالم، على ما نقله الفاضل المامقاني عن المصنف بقوله: «و سمعت منه شفاها في بعض أبحاثه حكايته عن شرح التبصرة للشيخ الجليل المحقق محمد تقي الأصبهاني» «1». و اختار شرطية التعقب صاحب المستند «2».

و لعلّ مقصود المصنف قدّس سرّه من قوله: «غير واحد من المعاصرين» هو أصحاب الفصول و الجواهر و أنوار الفقاهة قدّس سرّهم. أما صاحب الفصول فلقوله: «و من هذا القبيل كل شي ء يكون وقوعه مراعى بحصول شي ء آخر كالصحة المراعاة بالإجازة في الفضولي، فإنّ شرط الصحة فيه كون العقد بحيث يتعقبه الإجازة، و ليست مشروطة بنفس الإجازة، و إلّا لامتنعت قبلها» «3».

و أمّا صاحب الجواهر فلأنّه جعل شرطية التعقب أحد الوجهين لتصحيح الكشف «4»، و سيأتي نقل كلامه في (ص 32 و 33).

و أمّا الشيخ الفقيه الشيخ حسن كاشف الغطاء فلأنه بيّن احتمالين للكشف و قوّى أوّلهما، حيث قال: «انّ الإجازة ناقلة من حينها .. أو كاشفة عن الصحة المتقدمة، بمعنى:

أنّ الصحة الثابتة من قبل انكشف بها، لأنها موقوفة على حصول الشرط، و هو الرضا في أحد الأزمنة و لو متأخرا، فبالإجازة بان حصوله. أو بمعنى أنّ الإجازة أثّرت في صحة العقد الماضي حين صدوره، فبها انكشف أنّ العقد الأوّل كان صحيحا من حينه؟ وجوه أقواها الواسط، و ربّما كان هو المشهور «5».

و نحوه كلامه في إجازة النكاح الفضولي.

و العبارة و إن لم تكن صريحة في شرطية الوصف المنتزع، لكن يمكن استفادته منها كما استفيد من تعبير صاحب الجواهر قدّس سرّه: «إذ الشرط الحصول فعلا و لو في

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 375

(2) مستند الشيعة، ج 14، ص 283.

(3) الفصول الغروية، ص 80.

(4) جواهر الكلام، ج 22، ص 287

(5) أنوار الفقاهة (مخطوط) نقلا من نسخة موجودة في مكتبة آية اللّه السيد المرعشي قدّس سرّه بقم المقدسة.

ص: 30

من (1): أنّ معنى شرطية الإجازة- مع كونها (2) كاشفة- شرطية (3) الوصف المنتزع منها، و هو (4) كونها لاحقة للعقد في المستقبل، فالعلّة التامّة: العقد الملحق به الإجازة، و هذه (5) صفة مقارنة للعقد و إن كانت نفس الإجازة متأخّرة عنه (6).

و قد التزم بعضهم (7)

______________________________

المستقبل».

و لعلّ مقصود المصنف جماعة أخرى من معاصريه ممّن لم نقف على كلامهم.

(1) بيان ل «ما» الموصولة في قوله: «ما احتمله».

(2) يعني: مع بنائهم على كون الإجازة كاشفة، المقتضي لشرطية نفس الإجازة، لا الوصف، و هو «تعقب الإجازة للعقد».

(3) خبر قوله: «انّ معنى».

(4) الضمير راجع الى الوصف المنتزع، أي: أنّ الوصف المنتزع عبارة عن كون الإجازة لاحقة للعقد في الزمان المستقبل. و يسمى هذا الوصف في لسان جماعة بالتعقّب.

و عليه فيكون المؤثر التام هو العقد الملحق به الإجازة فيما بعد، و هذا الوصف من الأوصاف المقارنة للعقد، فلا مانع من كون الإجازة كاشفة بهذا المعنى، لعدم ترتب محذور الشرط المتأخر عليه.

(5) أي: و لحوق الإجازة بالعقد صفة مقارنة للعقد، لا متأخرة عنه حتى يرد عليه محذور الشرط المتأخر، و إن كانت نفس الإجازة متأخرة، لكنّها ليست شرطا، إذ الشرط على الفرض هو لحوق الإجازة لا نفسها.

(6) أي: عن العقد.

(7) أي: بعض الملتزمين بشرطية التعقب و اللحوق، و هذا البعض صاحب الجواهر قدّس سرّه حيث التزم بما يتفرّع على جعل التعقب شرطا في تأثير العقد، من جواز ترتيب الأثر على بيع الفضولي لو علم بحصول رضا المالك- بهذا البيع- في المستقبل.

قال قدّس سرّه- بعد الاشكال على كون الرضا شرطا للعلم بالانتقال لا لنفس الانتقال- ما لفظه: «نعم لو أخبر المعصوم بأنّه يحصل الرضا فعلا من المالك الذي يؤثر رضاه، كفى ذلك في ترتب الآثار الآن عليه، لتحقق الشرط حينئذ كتحققه بنفس وقوعه، إذ الشرط

ص: 31

بما يتفرّع على هذا (1) [1] من (2) «أنّه إذا علم المشتري أنّه المالك للمبيع سيجيز العقد، حلّ له التصرّف فيه بمجرّد العقد».

و فيه (3) ما لا يخفى من المخالفة للأدلّة.

______________________________

الحصول فعلا و لو في المستقبل. و لا ريب في تحقق الحصول في المستقبل بالإخبار» «1».

و قال بعد أسطر في بيان مختاره من محتملات الكشف: «الثالث و هو التحقيق: أن يكون الشرط حصول الرضاء و لو في المستقبل، الذي يعلم بوقوعه من المالك مثلا، أو بإخبار المعصوم، أو نحو ذلك. و المراد شرطية الرضاء على هذا الوجه، و كان هذا هو المتعيّن ..» «2».

(1) أي: على كون الشرط هو الوصف الانتزاعي أعني به لحوق الإجازة بالعقد.

(2) بيان ل «ما» الموصولة في قوله: «بما يتفرّع» و حاصل هذا الفرع المتفرع على شرطية الوصف الانتزاعي هو: جواز تصرف المشتري بمجرد العقد في المبيع الذي باعه العاقد الفضولي، إذا كان المشتري عالما بأنّ عالما بأنّ مالك المبيع يجيز العقد في المستقبل، فإنّ لازم شرطية الأمر الانتزاعي- الذي هو مقارن للعقد- حليّة التصرف قبل تحقّق الإجازة.

(3) أي: و في التزام بعضهم بحلّية التصرف بمجرّد العقد فيما لو علم المشتري بأنّ المالك سيجيز العقد- مع البناء على شرطية وصف التعقب- ما لا يخفى من الاشكال.

و محصّل النظر و الاشكال في هذا الالتزام هو مخالفة حلية التصرفات- بمجرّد العقد- للأدلة الدالة على إناطة جواز التصرف في مال الغير بطيب نفسه الذي لا يحصل إلّا

______________________________

[1] ظاهر كلامه قدّس سرّه ترتب هذا الفرع على خصوص الكشف التعقبي، بأن يكون الشرط خصوص التعقب فقط. مع أنّه ليس كذلك، لتفرعه على الشرط المتأخر أيضا، ضرورة أنّه بناء عليه تكون الملكية حاصلة قبل تحقق الإجازة التي تجي ء في المستقبل. و لعلّه قدّس سرّه لاستحالة الشرط المتأخر فرّع هذا الفرع على خصوص شرطية التعقب.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 288

(2) المصدر، ص 289

ص: 32

و يرد (1) على الوجه الثاني أوّلا: أنّ (2) الإجازة و إن كانت رضا بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد

______________________________

بإجازة المالك. فقبل الإجازة الكاشفة عن الرضا و طيب النفس لا يحلّ التصرف، فعدم صحة الالتزام بهذا الفرع يكشف عن عدم صحة الالتزام بالأصل، و هو شرطية التعقب.

(1) معطوف على قوله في (ص 18): «و يرد على الوجه الأوّل» و هذا إشكال على ثاني الوجهين اللذين احتج بهما صاحب الرياض و غيره للقول بالكشف، و حكاه المصنف قدّس سرّه بقوله: «و بان الإجازة متعلقة بالعقد فهي رضا بمضمونه .. إلخ».

(2) قد أورد المصنف قدّس سرّه على ثاني وجهي الاستدلال بوجوه ثلاثة:

الأوّل: أنّ الإجازة و إن كانت متعلّقة بالعقد و رضا بمضمونه، إلّا أنّ مضمون العقد ليس هو نقل العوضين من حين وقوع العقد حتى يكون هذا المضمون موردا للإجازة و الرضا، و يلتزم لأجله بالكشف، بل مضمون العقد نفس النقل من دون تقيّده بزمان وقوعه، فالزمان ظرف لوقوعه، حيث إنّ العقد كغيره من الزمانيّات و المكانيّات- المحتاجتين في وجودهما إلى زمان و مكان- لا بدّ أن يقع في زمان و مكان، من دون أن يكون شي ء منهما قيدا له.

و بعبارة أخرى: ما تقدم في تقرير الدليل من «أن مضمون العقد ليس إلّا نقل العوضين من حين العقد» ممنوع، فإنّ المنشأ هو الملكية المرسلة، لا المقيّدة بحصولها من زمان العقد، و من المعلوم الفرق بين تمليك شي ء للمشتري مقيدا بزمان العقد، و بين تمليكه إيّاه و حصول الملكية له حين العقد.

و إن شئت فلاحظ نظيره في العلل التكوينية، فالحرارة مثلا معلولة للنار، لكنّها غير مقيّدة بها زمانا و مكانا، و إنما توجد في زمان و مكان من جهة أن الموجود المادّي لا يخلو منهما.

و عليه فوقوع الزماني في الزمان لا يستلزم كون الزمان قيدا له، بل قد يكون قيدا و قد يكون ظرفا محضا. و المدّعى هو أنّ الملكية الحاصلة بالإنشاء الفضولي معرّاة عن اعتبار الزمان قيدا، و غير مقيده بحصولها من زمان الإنشاء. و حينئذ تتعلق إجازة المالك بأصل التمليك، و هو الممضى شرعا، لا الملكية من زمان الإنشاء حتى يثبت القول بالكشف.

ص: 33

ليس هو النقل من حينه (1) حتّى يتعلّق الإجازة و الرضا بذلك النقل المقيّد بكونه في ذلك الحال (2)، بل هو (3) نفس النقل مجرّدا عن ملاحظة وقوعه في زمان، و إنّما الزمان من ضروريات إنشائه (4)، فإنّ قول العاقد: «بعت» ليس «نقلت من هذا [1] الحين (5)» و إن كان النقل المنشأ به واقعا في ذلك الحين، فالزمان ظرف

______________________________

و يشهد لكون المنشإ طبيعة الملكية- لا المقيدة- أمور:

أحدها: مورد الإيجاب و القبول، فإنّ تمليك الموجب بقوله: «بعت» لو كان مقيّدا بحصوله من حينه لزم تحقق الملكية للمشتري في وعاء الاعتبار قبل انضمام القبول اليه. مع أنه ليس كذلك قطعا، إذ لم يقل أحد بأنّ القبول كاشف عن حصول الملك حال الإيجاب.

فلا مناص من كون الملكية المقصودة للموجب هو الملكية المرسلة، أي غير مقيدة بزمان الإيجاب و لا بزمان القبول.

ثانيها: الفسخ، و ثالثها الإجازة، و سيأتي بيان الكلّ إن شاء اللّه تعالى.

فتحصّل: أن الدليل الثاني على الكشف مبني على تأثير العقد في الملكية المقيدة، حتى تتعلّق بها إجازة المالك، ثم إمضاء الشارع. و قد اتّضح منع المبنى المزبور، فلا وجه للكشف، هذا.

(1) أي: من حين العقد، حتى يكون ذلك النقل المقيّد متعلّقا للإجازة و الرضا.

(2) أي: حال العقد.

(3) يعني: بل مضمون العقد نفس النقل بدون تقيّده بزمان وقوعه.

(4) لكون الإنشاء من الزمانيات التي لا بدّ من وقوعها في الزمان وقوعها في المكان، فكما أنّ المكان ليس قيدا للنقل، فكذلك الزمان.

(5) يعني: ليس مفهوم «بعت» النقل المقيّد بالزمان، بل مجرّد النقل بدون قيد الزمان.

______________________________

[1] نعم ليس الزمان مأخوذا في مفهوم «بعت» إلّا أنّ قرينة التعارف تخرجه عن الإهمال، و توجب ظهوره عرفا في النقل حال الإنشاء، بحيث لو أنكر منشئ العقد عدم إرادة النقل حين الإنشاء لا يسمع إنكاره. فللقائل بالكشف أن يدّعي هذا الظهور العرفي، بحيث يكون مضمون «بعت» نقلت في هذا الآن. و المفروض أنّ الإجازة تتعلّق بهذا

ص: 34

______________________________

المضمون.

و عليه فما أنشأه الفضولي هو نقل العوضين إنشائيّا في زمان تحقق العقد، و الإجازة تتعلق بهذا المضمون. فالنتيجة كاشفية الإجازة، هذا.

فالحق في الجواب عن هذا الوجه الثاني أن يقال: إنّ الفضولي أنشأ النقل، و هذا النقل الإنشائي جزء لموضوع حكم الشارع بالملكية الفعلية، و جزؤه الآخر إجازة المالك، فإذا أجاز صار موضوع حكم الشارع تامّا، فيحكم الشارع بالنقل الفعلي.

و ببيان آخر: يصير النقل الإنشائي الصادر من العاقد الفضولي فعليّا بإجازة المالك.

فإمضاء المالك للنقل الإنشائي موضوع لحكم الشارع بالنقل الفعلي، و هذا ينطبق على ناقلية الإجازة.

ثمّ إنّ المحقق الايرواني قدّس سرّه أورد على المتن- من كون الملكية المنشئة مهملة غير مقيّدة بوقوعها من زمان الإنشاء ليتجه القول بالكشف- تارة بأنّه إن كان غرض المصنف إهمال المنشئ في مقام القصد كما هو ظاهر العبارة فهو باطل بالضرورة، إذ لازمه بطلان المعاملة و عدم وقوعها في شي ء من الأزمنة، فإنّ إنشاء النقل في زمان مّا لا يوجب وقوعه فعلا بالإجازة، كما أنّها تبطل لو أنشأ وقوعها في زمان متأخر عن العقد، فيتعيّن أن يكون مقصود المنشئ حصول النقل فعلا.

و إن كان الغرض الإهمال في العبارة و عدم التصريح بحصول النقل من زمان الإنشاء، فهو و إن كان صحيحا، لكنه لا يضرّ القائل بالكشف، لكفاية إطلاق العقد حينئذ في تعيين النقل حال العقد، كتعيين كون المعاملة نقدا بهذا الإطلاق.

و اخرى بأنّ كلام المصنف في الجواب أخصّ من المدّعى، لإمكان تقييد النقل و التمليك بزمان الإنشاء، فيقول: «بعتك هذه الدار فعلا» فيلزم أن يلتزم المصنف بالكشف، لفرض تعلق الإجازة بهذا النقل المقيد، مع أن غرضه قدّس سرّه إبطال دليل الكشف أصلا و رأسا «1».

أقول: لا ريب في امتناع الإهمال من المنشئ، لكون الإنشاء فعلا اختياريا منوطا

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 127

ص: 35

للنقل لا قيد له (1).

فكما أنّ (2) إنشاء مجرّد النقل الذي هو مضمون العقد

______________________________

(1) أي: للنقل، حتى يدل على حدوث النقل حين تحقق إنشاء العقد من الفضولي، و يكون دليلا على كاشفية الإجازة.

(2) غرضه قدّس سرّه تضعيف القول بالكشف بتنظير الإجازة بنفس العقد الفضولي و بإمضاء الشارع من جهة كون الزمان ظرفا في الجميع، و ليس قيدا في شي ء منها.

و بيانه: أنّ العقد إمّا يصدر ممّن له ولاية أمره، و امّا من الأجنبي. فإن صدر من الأوّل اقتضى ترتب أثره- و هو النقل- في زمان وقوعه، لأنّه عقد صدر من أهله، و تقتضي أدلة الإمضاء حصول أثره فورا. لكن لا لأجل كون المنشأ هو النقل المقيّد بحال العقد-

______________________________

بالقصد و الالتفات، فلا يخلو إمّا أن يقصد النقل المقارن للإنشاء أو المتأخر عنه، و الثاني باطل بالضرورة، فيتعين كون النقل في حال العقد.

و هذا و إن كان صحيحا، لكنه لا يرد على المصنف شي ء من الإيرادين:

أمّا عدم ورود الأوّل فلأنّ المصنف لم يدّع كون المنشئ قاصدا للنقل في الجملة حتى يكون تقييده ببعض الأزمنة كزمان العقد بلا مرجّح، و إنّما غرضه إنشاء النقل المرسل المعرّى عن الزمان كلّية، فليس الزمان مأخوذا في الإنشاء أصلا لا في الجملة و لا بالجملة. و معه لا موضوع للإيراد عليه بأنّ النقل في زمان في الجملة لا يتعيّن وقوعه فعلا بالإجازة.

و عليه فالشق الأوّل من الإيراد ممنوع، لابتنائه على أخذ زمان مّا في الإنشاء حتى يمتنع وقوعه فعلا. و قد عرفت أنّه مخالف لتصريح المصنف، كقوله: «إلّا أنّ مضمون العقد ليس هو النقل من حينه .. بل هو نفس النقل مجرّدا عن ملاحظة وقوعه في زمان».

و أمّا الإشكال الثاني فهو و إن كان متجها على المصنف ظاهرا، لكن يمكن منعه بما سيأتي منه بأنّ قصد المنشئ الفضولي لا يترتب عليه أثر أصلا، لأنّ موضوع إمضاء الشارع للبيع الفضولي هو العقد المستند إلى المالك بإجازته. و لمّا كان المتّبع دلالة دليل الإمضاء، و كان ظاهره وقوع البيع من زمان الإجازة، لم يقدح تخلف قصد الفضولي من وقوع النقل حال العقد، هذا.

ص: 36

في زمان (1) يوجب وقوعه من المنشئ في ذلك الزمان (2)، فكذلك (3) إجازة ذلك النقل في زمان يوجب وقوعه (4) من المجيز في زمان الإجازة.

و كما أنّ (5) الشارع إذا أمضى نفس العقد (6) وقع النقل من زمانه، فكذلك إذا أمضى إجازة المالك وقع النقل من زمان الإجازة (7).

______________________________

بحيث يكون لوقوعه فيه دخل- بل لأجل أنّ هذا الإنشاء المؤثر أمر زماني وقع في زمان، فلا بدّ أن يحصل أثره في ذاك الزمان.

و إن صدر من الثاني و هو الفضولي لم يؤثر في النقل، لتوقفه على إجازة المالك و إمضاء الشارع، فإن أجاز لزم حصول الأثر من زمان الإجازة الذي هو ظرف الإمضاء الشرعي. و لكن لا بمعنى تقيّد النقل بزمان الإجازة، بل لأنّ النقل و التمليك أمر زماني يقع في ظرف وجود الإجازة. فتكون الإجازة مفيدة للنقل لا الكشف.

و الحاصل: أنّ الزمان كما لم يؤخذ قيدا في الإجازة و لا في إمضاء الشارع، فكذا لم يؤخذ في إنشاء العقد سواء من المالك لأمره، أم من الأجنبي و هو الفضولي، فلا وجه لجعل الإجازة كاشفة عن حصول النقل من حين إنشاء الفضولي، هذا.

(1) متعلق ب «إنشاء» حيث إنّ الإنشاء- الذي هو أمر زماني- يقتضي وقوع النقل في زمان الإنشاء، من جهة ظرفية الزمان، لا قيديته له.

(2) أي: زمان إنشاء النقل. و قوله: «يوجب» خبر قوله: «ان إنشاء».

(3) متعلق ب «فكما» و هذا يفيد النقل في زمان الإجازة، لا في زمان العقد.

(4) هذا الضمير و ضمير «وقوعه» المتقدّم راجعان إلى النقل، و المراد بالوقوع وقوع المظروف في الظرف، من دون تقييده به.

(5) ما أفاده بقوله: «فكما أنّ إنشاء» كان ناظرا إلى اختلاف نفس العقد و الإجازة في الأثر، مع كون الزمان ظرفا في كليهما. و ما أفاده بقوله: «و كما» ناظر إلى اختلاف مفاد الإمضاء، فإن كان العقد صادرا من أهله فمعنى صحته ترتب الأثر عليه من حينه. و إن كان صادرا من غير أهله كانت صحته من حين الإجازة، لا من زمان العقد.

(6) أي: العقد الصادر من أهله.

(7) كما في عقد الفضولي، فإنّ النقل يقع من حين إجازة المالك التي أمضاها الشارع.

ص: 37

و لأجل ما ذكرنا (1) لم يكن مقتضى القبول وقوع الملك من زمان الإيجاب، مع أنّه (2) ليس إلّا رضا بمضمون الإيجاب. فلو كان مضمون الإيجاب النقل من حينه (3) و كان القبول رضا بذلك، كان (4) معنى إمضاء الشارع للعقد الحكم بترتّب الأثر من حين الإيجاب، لأنّ (5) الموجب ينقل من حينه، و القابل يتقبّل

______________________________

(1) من عدم أخذ الزمان قيدا للنقل الذي أنشأه الفضولي. و كذا من قوله: «فكما أنّ إنشاء مجرّد النقل الذي هو مضمون العقد إلخ» و من قوله: «فكذلك اجازة ذلك النقل» و من قوله: «و كما أنّ الشارع إذا أمضى نفس العقد .. إلخ» و قوله: «فكذلك إذا أمضى إجازة المالك».

يظهر من ذلك كله: أنّ مقتضى القبول و إن كان رضا بمضمون الإيجاب، لكنّه ليس قبولا للملك الواقع من زمان الإيجاب، إذ ليس مضمون الإيجاب النقل المقيّد من حينه حتى يكون القبول رضا بذلك، و يكون معنى إمضاء الشارع حينئذ للعقد الحكم بترتّب الأثر من حين الإيجاب، بأن يقال: إنّ الموجب ينقل المبيع إلى المشتري من حين الإيجاب، و المشتري يتقبل ذلك و يرضى به.

و عليه فحال الإجازة حال القبول الذي لا يقتضي حصول النقل من زمان الإيجاب، و لا يكون كاشفا عن ترتب الأثر حين إنشاء الموجب. بل النقل منوط بانضمام القبول فيما كان المتعاقدان أصيلين، و بلحوق الإجازة فيما كان أحدهما فضوليّا، أو كلاهما فضوليين، فكيف تقتضي الإجازة حصول النقل من حين العقد؟

و لا يخفى أن تنظير الإجازة بالقبول هو الشاهد الأوّل على بطلان الكشف، لاشتراكهما في الرضا بالإيجاب و العقد، و قد تقدم توضيحه في (ص 34).

(2) يعني: مع أنّ مقتضى القبول ليس إلّا الرضا بمضمون الإيجاب.

(3) أي: من حين الإيجاب، و كان القبول رضا بهذا المضمون، أي النقل من حين الإيجاب.

(4) جواب «فلو كان» و قوله: «الحكم» خبر «كان معنى».

(5) تعليل للحكم بترتب الأثر من حين الإيجاب، إذ الموجب ينقل متاعه إلى المشتري من حين الإيجاب.

ص: 38

ذلك (1) و يرضى به [1].

و دعوى (2) «أنّ العقد سبب للملك، فلا يتقدّم (3) عليه» مدفوعة (4)

______________________________

(1) أي: يتقبّل نقل المال إليه و يرضى به من حين نقل الموجب، و هو زمان إنشائه العقد. مع أنّ الأمر ليس كذلك، إذ لا يترتب الأثر الشرعي إلّا بعد تمامية العقد، لا خصوص الإيجاب. كما أنّ المال في البيع الفضولي ينتقل إلى المشتري حين صدور الإجازة من المالك، لا من حين صدور العقد من العاقد الفضولي.

(2) هذه الدعوى إشكال على استشهاد المصنف قدّس سرّه- بعدم حصول الملك من زمان الإيجاب- على عدم أخذ النقل من حين الإيجاب في مفهومه.

و حاصل الاشكال هو الفرق بين الإيجاب و العقد، حيث إنّ الإيجاب بنفسه ليس سببا للملك، بل السبب له هو الإيجابا المنضمّ معه القبول المعبّر عنه بالعقد، فبعد انضمام القبول إليه يتم العقد، و يترتّب عليه الأثر. و هذا بخلاف عقد الفضولي، فإنّه سبب للملك، و المجيز ينفّذ هذا المضمون، فتكون إجازته كاشفة.

و بعبارة أخرى: الفارق بين القبول و الإجازة هو: أنّ القبول و إن كان رضى بفعل الموجب المتكفل لإنشاء تمليك عين بمال، إلّا أنّ القبول جزء السبب المملّك، و يمتنع عقلا تقدم المسبب على سببه التام و هو العقد. فلم يتحقق شي ء- في وعاء الاعتبار- بمجرّد الإيجاب حتى يكون القبول كاشفا عنه، فلا معنى للالتزام بالنقل من حين الإيجاب. و هذا بخلاف الإجازة، لفرض تمامية السبب، و لم يحصل من المجيز إلّا الرضا بمضمون العقد، فيتجه كونها كاشفة عن تحقق النقل من حين العقد.

و الحاصل: أنّه لا يصح الاستشهاد بالقبول على منع كاشفية الإجازة، لكون القبول جزء السبب، و الإجازة تنفيذا للسبب.

(3) يعني: فلا يتقدم الملك- الذي هو المسبب- على سببه أعني به العقد.

(4) هذا دفع الإشكال المذكور، و محصل دفعه: أنّ الفرق المزبور بين الإيجاب

______________________________

[1] الأولى تنظير الإجازة بمقابلها و هو الفسخ، فكما أنّ الفسخ حلّ العقد من حينه لا من حين وقوع العقد، فكذلك الإجازة، فإنّها تنفيذ العقد من حين وقوعها، لا من حين وقوع العقد حتى تدل على الكشف.

ص: 39

بأنّ سببيته (1) للملك ليست إلّا بمعنى إمضاء الشارع لمقتضاه، فإذا فرض مقتضاه مركّبا من نقل في زمان (2) و رضا بذلك (3) النقل، كان (4) مقتضى العقد الملك بعد الإيجاب (5).

______________________________

و العقد غير سديد، إذ كما أنّ الإيجاب بنفسه ليس سببا للملك، كذلك عقد الفضولي، فإنّه لا يترتب عليه الأثر إلّا برضا المالك، فكلّ من القبول و الرضا جزء علّة الملك، غاية الأمر أنّ القبول جزء المقتضي، و الرضا شرط تأثير المقتضي.

و على هذا فلا فرق في كون العقد سببا تامّا بين الإجازة و القبول، إذ المراد بالسببية التامة هو إمضاء الشارع للعقد، و الحكم بتحقق مقتضاه في وعاء الاعتبار، و المفروض تركّب هذا السبب التام من إيجاب و قبول، و مقتضى الإيجاب هو النقل من زمانه، و مقتضى القبول هو الرضا بذلك النقل الخاص. و بتحقق هذا الإيجاب و القبول يتم موضوع إمضاء الشارع- الذي هو منشأ انتزاع سببية العقد- و وقوع مضمون العقد على حسب مقتضاه، و هو النقل في زمان الإيجاب، و يتعيّن كون القبول رضا بهذا النقل الخاص.

و يتجه الاستشهاد بالقبول على عدم كون الإجازة كاشفة، إذ لم يقل أحد بأنّ وجوب الوفاء بالعقود يقتضي ترتيب الأثر- كالنقل و الانتقال- على الإيجاب من زمان وقوعه، فلا بدّ أن يكون وجوب الوفاء بعقد الفضولي بعد الإجازة مقتضيا لترتب مقتضاه عليه من زمان لحوق الإجازة، لا من زمان العقد.

(1) أي: سببية العقد للملك، و ضمير «لمقتضاه» في الموضعين راجع الى «العقد».

(2) و هو زمان الإيجاب.

(3) أي: النقل الحاصل من زمان الإيجاب، و المراد بالرضا هو القبول.

(4) جواب الشرط في قوله: «فإذا فرض».

(5) و الحاصل: أنّ الزمان غير مأخوذ في الإيجاب إلّا ظرفا لا قيدا، إذ لو كان مدلول إنشاء الموجب «بعتك الكتاب بدينار» هو تمليكه من هذه الحال، و كان القبول رضا بهذا الإيجاب لزم كون إمضاء الشارع- سببية العقد للتمليك- من حين الإيجاب، إذ ليس الإمضاء إلّا تنفيذا للإيجاب و القبول. مع أنّه لا سبيل للالتزام بحصول الملك من

ص: 40

و لأجل ما ذكرنا (1) أيضا (2) لا يكون فسخ العقد إلّا انحلاله من زمانه (3)، لا من زمان العقد، فإنّ الفسخ نظير الإجازة، و الرد (4) لا يتعلّق إلّا بمضمون العقد، و هو النقل من حينه (5). فلو كان زمان وقوع النقل مأخوذا في العقد على

______________________________

زمان الإيجاب. فليكن الأمر في عقد الفضولي كذلك، أي: حصول الملك من حينها لا من زمان العقد.

هذا تمام الكلام في النقض بالقبول، و اتحاد حكمه مع الإجازة في عدم كاشفيتهما عن ترتب الأثر قبل تحققهما.

(1) أي: و لأجل ما ذكرنا- من فرض مقتضى العقد مركّبا من نقل في زمان و رضا بذلك النقل، و كون مقتضى العقد الملك بعد الإيجاب- لا يكون فسخ العقد إلّا انحلاله من زمان الفسخ.

و غرضه إقامة شاهد آخر على عدم سببية العقد للملكية المقيّدة بحصولها من حين العقد حتى تكون الإجازة كاشفة عنها، و بيان هذا الشاهد: انّهم قالوا بكون الفسخ في العقد الخياري حلّا للعقد من زمان الفسخ، حيث إنّ الفسخ في مقابل الإجازة. فكما أنّ الإجازة تثبت العقد و توجب الملك من حين الإجازة، فكذلك الفسخ ينفي العقد و يزيله من حين تحقق الفسخ.

فلو كان الزمان دخيلا في مفهوم العقد لزم كون الفسخ مزيلا للملك الحاصل بالعقد، فكأنّه لم يوجد العقد أصلا، مع أنّهم جعلوا الفسخ انحلالا له من حينه، لا من حين العقد. و هذا كاشف عن عدم كون العقد مملّكا من حينه بنحو التقييد، و إنّما هو سبب للملكية المرسلة المعرّاة عن اعتبار الزمان، فكذلك لا تكون الإجازة كاشفة عن حصول الملك حال العقد.

(2) يعني: كما لا يكون القبول قبولا للملك من حين الإيجاب، فكذا الفسخ .. إلخ.

(3) أي: من زمان الفسخ.

(4) مبتدء، و «لا يتعلق» خبره، و «من حينه» متعلق «بمضمون». يعني: و الرّد لا يتعلق بشي ء إلّا بمضمون العقد من حين الرّد، لا من حين إنشاء العقد.

(5) يعني: بنحو القضية الحينية لا على وجه القيدية، إذ لو كان الزمان قيدا للنقل كان الفسخ موجبا لنفي الآثار و الأحكام من حين العقد. مع أنّه ليس كذلك، إذ المسلّم

ص: 41

وجه القيديّة لكان ردّه و حلّه موجبا للحكم بعدم الآثار من حين العقد.

و السّرّ في جميع ذلك (1) ما ذكرنا من عدم كون زمان النقل إلّا ظرفا، فجميع ما يتعلّق بالعقد من الإمضاء و الرّد و الفسخ إنّما يتعلّق بنفس المضمون (2)، دون المقيّد بذلك الزمان.

و الحاصل (3): أنّه لا إشكال في حصول الإجازة بقول المالك: «رضيت بكون مالي لزيد بإزاء ماله» أو «رضيت بانتقال مالي إلى زيد»

______________________________

عند الأصحاب كون الفسخ حلّا للعقد و قاطعا لاستمراره من حين حصول الفسخ، لا حلّا لأصل العقد من حين وقوعه، فالمقابل للفسخ هو إبقاء العقد و الالتزام به.

(1) أي: من عدم تعلق الإجازة بمضمون العقد من زمان وقوع العقد، و من كون الفسخ انحلال العقد من زمان الفسخ، و من أنّ الرّد لا يتعلّق إلّا بمضمون العقد من حين الرد.

و محصل الوجه في جميع ذلك هو عدم تقيد مضمون العقد بالزمان بحيث لا يكون زمان إنشاء العقد قيدا له، بل ظرفا له، فلا محالة يتعلق الإمضاء و الرد و الفسخ بنفس مضمون العقد مجرّدا عن الزمان.

(2) أي: بدون ملاحظة تقيده بزمان وقوع العقد.

(3) أي: حاصل ما تقدم- من عدم قيدية الزمان للنقل، و من عدم قيدية الزمان لمفهوم الإيجاب- هو: أنّه لا إشكال .. إلخ. و هذا الحاصل يتضمن نقضا ثالثا على أخذ الزمان قيدا في العقد.

و بيانه: أنه سيأتي في ثاني تنبيهات الإجازة جواز إنشائها بكلّ ما يدلّ على الرضا بنفس العقد الفضولي أو بنتيجته، فيجوز تنفيذ العقد بمثل قوله: «أجزت أو رضيت بالعقد». و يجوز تنفيذ نتيجة العقد إمّا بالقول كأن يقول: «رضيت بكون مالي لزيد بكذا» أو «رضيت بانتقال مالي لزيد». أو بالفعل الدال عليه، بأن يسلّم المبيع إلى المشتري، أو بتمكين المرأة- المزوّجة فضولا- نفسها من الزوج. فإنّ الفعل كاشف عن الرضا بأثر العقد، لا بنفسه حتى يدلّ على اجازة العقد المقيّد بالزمان.

و بناء على هذا نقول: لو كان الزمان ملحوظا قيدا في العقد لزم أحد أمرين

ص: 42

و غير (1) ذلك من الألفاظ (2) التي لا تعرّض فيها لإنشاء الفضولي فضلا عن زمانه (3).

كيف (4)؟ و قد جعلوا تمكين الزوجة بالدخول عليها إجازة منها.

______________________________

لا سبيل للالتزام بشي ء منهما:

الأوّل: إنشاء الإجازة بخصوص الألفاظ الدالة على تنفيذ العقد الفضولي مثل «أجزت أو أنفذت العقد» حتى يكون مفاده الرضا بالنقل المقيّد بزمان عقد البيع، فلا يجوز إنشاء الإجازة بما يدلّ على قبول نتيجة العقد.

الثاني: التفصيل في ألفاظ الإجازة، بأن يقال: بجواز إنشائها بكل ما يقتضي الرضا بالعقد و بأثره، لكنها إن تعلّقت بالعقد كقوله: «أجزت العقد» كانت كاشفة عن النقل المقيّد بزمان العقد. و إن تعلّقت بنتيجة العقد كقوله: «رضيت بكون مالي لزيد بكذا» لم تكشف عن النقل المقيّد، بل تكشف عن نفس النقل.

و كلا الأمرين ممنوع. أمّا الأوّل فلتصريحهم بجواز إنشاء الإجازة بالفعل كالتمكين ممّا لا يكشف إلّا عن الرضا بمضمون العقد.

و أمّا الثاني فلأنّ القائل بكاشفية الإجازة لم يفرّق بين ألفاظها من حيث ظهور اللفظ في إمضاء العقد أو أثره.

و ببطلان الأمرين يظهر عدم صحة المبنى، و هو كون العقد سببا للنقل المقيّد بزمانه.

(1) معطوف على «قول المالك» أي: و بغير «رضيت» من ألفاظ الإجازة التي لا تتعرّض لإنشاء الفضولي.

(2) مثل «قبلت نقل مالي إلى زيد بكذا» حيث إنه غير متعرض لتنفيذ إنشاء الفضولي حتى يدل على زمان حصول النقل.

(3) أي: زمان الإنشاء.

(4) يعني: كيف يمكن اعتبار دلالة ألفاظ الإجازة على زمان إنشاء العقد؟ مع أنّ الفقهاء جعلوا تمكين الزوجة بالدخول عليها إجازة منها لعقد نكاحها، مع أنّ التمكين فعل

ص: 43

و نحو (1) ذلك. و من المعلوم أنّ الرضا يتعلّق بنفس نتيجة (2) العقد من غير ملاحظة زمان نقل الفضولي.

______________________________

لا يدلّ على الرضا بالنكاح المقيّد بوقوعه في زمان كذا.

قال المحقق قدّس سرّه- فيما لو زوّج الأخوان أختهما من دون أن توكّلهما في ذلك- ما لفظه:

«و إن لم تكن أذنت لهما أجازت عقد أيّهما شاءت. و بأيّهما دخلت قبل الإجازة كان العقد له».

و قال الشهيد الثاني في شرح المسألة: «و يعلم من ذلك أنّ الإجازة تصحّ أن تكون فعلية. فلو تصرّف المالك في ثمن ما بيع من ماله فضولا بعد علمه بالحال، أو في المثمن المشتري له كذلك، كان إجازة بطريق أولى، لأنّ النكاح أولى بمراعاة جانب الاحتياط، و صيانة تصرف المسلم عن المحرّم مشترك بينهما» «1».

و المقصود أنّ الأخ لمّا لم يكن له ولاية على تزويج أخته كان العقد فضوليا، و المفروض أنّ كلّ واحد من الأخوين زوّج أخته من رجل، فلها إجازة أيّهما شاءت، أو ردّهما معا، فإن أجازت بقولها: «أجزت عقد الأخ الأكبر» مثلا فلا كلام.

و إن مكّنت نفسها من أحد الزوجين كان تمكينها إجازة فعليّة. و غرض المصنف من التعرض لهذا الفرع الاستشهاد به على كفاية إمضاء نتيجة العقد في الإجازة، و عدم اعتبار تنفيذ الزوجية المنشئة بالعقد من حينه.

(1) معطوف على «تمكين» أي: و نحو التمكين، كسكوتها إذا عقد عليها من دون إذنها السابق، فإنّه يكفي هذا السكوت في الإمضاء، و لا حاجة الى الإجازة القولية. قال المحقق قدّس سرّه: «و يقتنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها» «2».

(2) و هي معنى الاسم المصدري، كانتقال كلّ من العوضين عن صاحبه إلى الآخر.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 279- 280، مسالك الأفهام، ج 7، ص 194، و لا حظ أيضا جواهر الكلام، ج 29، ص 232، و نحوه كلامه في ص 237.

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 278

ص: 44

و بتقرير آخر (1) [1]: أنّ الإجازة من المالك قائمة مقام رضاه و إذنه المقرون بإنشاء الفضولي، أو مقام نفس إنشائه، فلا يصير المالك بمنزلة العاقد إلّا

______________________________

(1) محصل هذا التقرير- المغاير للتقرير الأوّل الذي مناطه عدم قيدية الزمان لمضمون العقد- هو: أنّ إجازة المالك قائمة مقام رضا المالك و إذنه المقرون بإنشاء الفضولي، و موجبة لصيرورة المالك منزلة العاقد. فالإجازة إمّا شرط للعقد، لكونها قائمة مقام الإذن الذي هو شرط للعقد. و إما جزء سبب الملك، لكونها قائمة مقام إنشاء نفس المالك بناء على كون الإجازة عقدا جديدا و لو من حيث الإيجاب على ما عن بعض.

فهذا التقريب ملزوم التقريب السابق، لأنّ بناء هذا التقريب على شرطية الإجازة للعقد، كشرطية الإذن و الرضا له، أو على جزئيتها للعقد.

و بناء التقريب السابق على ظرفية الزمان للنقل لا قيديته له، و مقتضاه وقوع النقل من زمان الإجازة. و وقوعه من حين الإجازة من لوازم دخل الإجازة جزءا أو شرطا في العقد، إذ لو لم يكن للإجازة دخل أصلا- لا جزءا و لا شرطا- كان وقوع النقل قبل الإجازة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ السيد قدّس سرّه أورد على هذا التقرير بأنّه وجه آخر، و ليس له، ربط بالتقرير الذي مناطه عدم دخل الزمان في مفهوم العقد، حيث إنّه يجتمع مع فرض دخل الزمان في مفهومه. فهذا التقرير وجه آخر و جواب مستقل عن دليل المحقق الثاني قدّس سرّه هذا «1» لكن الظاهر اتّحاد التقريرين، و رجوع الثاني إلى الأوّل، لكون الثاني ملزوما للأوّل، حيث إنّ دخل الإجازة في تأثير العقد- لكونها جزء السبب أو شرطا اصطلاحيا له- يوجب إناطة المشروط أو المسبب بها، و امتناع حصوله قبل الإجازة، و إلّا لزم الخلف، و لازم هذه الإناطة عدم أخذ الزمان دخيلا في مفهوم العقد، و إلّا كانت الإجازة كاشفة عن تحقق أثر العقد حين صدوره من الفضولي، لا مؤثرة فيه بسببيتها أو شرطيتها.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 151

ص: 45

بعد الإجازة، فهي (1) إمّا شرط أو جزء سبب للملك.

و بعبارة أخرى: المؤثّر هو العقد المرضيّ به، و المقيّد من حيث إنّه مقيّد لا يوجد إلّا بعد القيد (2)، و لا يكفي في التأثير وجود ذات المقيّد (3) المجرّدة عن القيد.

و ثانيا (4): أنّا [فلأنّا] لو سلّمنا عدم كون الإجازة

______________________________

(1) أي: الإجازة إمّا شرط أو جزء سبب الملك كما مرّ آنفا.

(2) و هو رضا المالك، و المراد بالمقيّد هو العقد المرضي به.

(3) و هي عقد الفضولي، فإنّه لا يؤثر بدون قيده و هو رضا المالك.

(4) معطوف على قوله: «أوّلا: أنّ الإجازة و إن كانت رضا بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد .. إلخ» و هذا ثاني الوجوه الثلاثة التي أجاب بها عن ثاني الأدلة على كاشفية الإجازة.

______________________________

و الحاصل: أنّ دخل الإجازة- التي هي كالإذن- في تأثير العقد يكشف عن كون مضمون العقد هو صرف النقل و نتيجته من دون تقيّده بزمان.

و بهذا البيان يرجع قوله قدّس سرّه: «و بتقرير آخر ان الإجازة من المالك» إلى الوجه الأوّل، و يصير بيانا آخر له، لا جوابا مستقلّا، فتدبّر.

و يمكن أن يكون التقرير الآخر بيانا ثانيا لما ذكره بقوله: «و الحاصل» لا تقريرا لأصل الإيراد المتقدم بقوله: «أوّلا». و بيانه- على ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه-: أن الإجازة لمّا كانت جزء السبب المؤثر أو شرطه امتنع تعلّقها بنفس العقد الذي مدلوله النقل المقيّد بالزمان، بل لا بدّ من تعلّقها بنتيجة العقد، و هي الملكية الخالية عن اعتبار الزمان، لئلّا يلزم محذور تأخر العلّة عن معلولها، و ذلك لأنّ الإجازة إن أثّرت في حصول الملكية المقيدة لزم تأخر العلة عن معلولها. و إن أثّرت في حصول الملكية حال الإجازة لزم عدم كونها إجازة لمضمون العقد، الذي فرض تقيده بزمان العقد، بل كانت إجازة لبعض مضمونه و هو أصل الملكية، مع أنّه لا وجه لهذا التبعيض. فيتعيّن تعلق الإجازة دائما بنتيجة العقد، و هي معرّاة عن اعتبار زمان خاصّ «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 147

ص: 46

..........

______________________________

و هذا الوجه الثاني ناظر إلى منع الأمر الثاني من الأمور الثلاثة التي تألّف منها دليل المحقق القمي، و ذلك الأمر هو قوله قدّس سرّه (في ص 16 و 17): «فهي رضا بمضمونه، و ليس إلّا نقل العوضين من حينه» و لكنه ببيان آخر كما سيتّضح إن شاء اللّه تعالى.

و ينبغي قبل توضيح أصل الإيراد تقديم أمر يتضمن بيان كيفية دخل الإجازة في العقد، و أنّه بنحو الاشتراط أو الانقلاب ليمتاز مبنى هذا الإيراد عمّا كان عليه الإيراد الأوّل، فنقول و به نستعين: إنّ الإجازة تارة تكون بنفسها و بوجودها المتأخر- عن وجود العقد- دخيلة دخل الشرط في حصول المشروط. و قد تقدم في الإيراد الأوّل امتناعه، لاستحالة تأخر المشروط عن الشرط. و اخرى لا تكون الإجازة شرطا لحصول الملكية، لفرض كون السبب المؤثر فيه نفس العقد، و لكن الإجازة متمّمة للعقد الذي هو السبب المستقل في التأثير، فهي تجعله سببا تامّا.

و هذا يتصور على نحوين: فتارة تكون الإجازة علّة لتمامية العقد من حين صدوره، بحيث تستند تماميته في السببية إلى الإجازة المتأخرة، و هذا أيضا ممتنع بمناط استحالة تأخر العلة التامة عن معلولها و هو الملكية. و اخرى يكون العقد علّة ناقصة إلى زمان الإجازة، و لا يترتب الملكية عليه. و لكن بمجرد تحققها ينقلب العقد عمّا وقع عليه- من صفة عدم التأثير- و يترتب الملك عليه من حينه، لا من حين الإجازة.

و هذا النحو من الكشف الانقلابي جعله المصنف قدّس سرّه محورا للايرادين، فأورد عليه باستحالته ثبوتا كما سيأتي في قوله: «و ثالثا»، و بعدم وفاء مقام الإثبات به، كما أفاده في قوله: «و ثانيا .. لكن نقول ..»

و من هنا يظهر أنّ المناسب تقديم المحذور الثبوتي على الإثباتي، لتقدمه عليه طبعا، بأن يذكر في الإيراد الثاني امتناعه ثبوتا، فيبطل أساس القول بالكشف بعد استقصاء أنحاء دخل الإجازة. و أن يذكر في الإيراد الثالث قصور مقام الإثبات. و هذا غير مهم، إنّما اللازم تحقيق أصل المطلب.

إذا عرفت ما ذكرناه من مبنى هذا الإيراد الثاني فنقول: محصّل ما أفاده المصنف قدّس سرّه فيه: أنّا و إن سلّمنا كون مضمون العقد هو النقل المقيّد بالزمان، و سلّمنا أيضا تعلق الإجازة بهذا المضمون. إلّا أنّه لا يترتّب عليه الملكية الشرعية، لتوقفها على

ص: 47

اصطلاحيا (1)- ليؤخذ فيه تقدّمه على المشروط، و لا جزء (2) سبب، و إنّما (3) هي من المالك محدثة للتأثير في العقد السابق، و جاعلة له سببا تامّا حتّى كأنّه وقع (4) مؤثّرا، فيتفرّع عليه (5) أنّ مجرّد رضا المالك بنتيجة العقد أعني محض الملكيّة

______________________________

إمضاء الشارع، و من المعلوم أنّ هذا الإمضاء يتوقف على إجازة المالك حتى يصير عقد الفضولي عقده كي يشمله مثل عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فالملكية الشرعية تحدث في زمان الإمضاء، لا في زمان الإنشاء، فكيف تكون الإجازة كاشفة عن حصول النقل حال العقد؟

(1) حتى يتوقف وجود المشروط على تقدم وجود الشرط عليه عقلا. و هذا هو أوّل أنحاء دخل الإجازة في سببية العقد للملكية، و هو مبنى الإيراد الأوّل.

(2) معطوف على «شرطا» و ليس المراد بجزء السبب ما هو ظاهره من كون الإجازة ناقلة، لكونها بعض المؤثر، و بعضه الآخر هو العقد، بل المراد به ما يلتئم مع كاشفية الإجازة، و هو النحو الثاني المتقدم بيانه آنفا، أعني به كون سبب الملكية هو العقد فحسب، و لكن الإجازة المتأخرة متمّمة لسببيته من حين صدوره.

و قلنا باستحالته لامتناع تأخر العلّة التامة- أي العقد الذي تؤثر الإجازة في تمامية عليته للملكية- عن معلولها.

(3) أي: و إنّما الإجازة محدثة للتأثير و جاعلة له سببا تامّا من حين صدوره، بعد أن كان سببا ناقصا إلى زمان الإجازة فبالإجازة تتقلب العلة الناقصة إلى التامّة. و هذا ثالث أنحاء دخل الإجازة بنحو الكشف، و هو مبنى هذا الإيراد الثاني كما تقدّم آنفا.

(4) يعني: وقع العقد مؤثّرا من زمان وقوعه.

(5) أي: فيتفرّع على القول بأنّ الإجازة تكون محدثة للتأثير في العقد السابق: أنّ مجرّد الرضا .. إلخ. و غرض المصنف قدّس سرّه بيان لازم ثالث أنحاء دخل الإجازة في العقد.

و تقريبه: أنّ كون الإجازة موجبة لانقلاب العقد الناقص بالتام يتوقف على إجازة نفس العقد بأن يقول المجيز: «نفّذت عقد الفضولي» و نحوه. و لا يكفي إنشاء الرضا بأثر العقد بأن يقول: «رضيت بأن يكون مالي لزيد بكذا» وجه عدم الكفاية: أن المقصود من الإجازة تتميم السبب الناقص بالانقلاب، و السبب هو العقد لا نتيجته، فالرضا بالنتيجة لا ينفع القائل بكاشفية الإجازة.

ص: 48

من (1) غير التفات إلى وقوع عقد سابق، ليس (2) بإجازة، لأنّ (3) معنى إجازة العقد:

جعله جائزا نافذا ماضيا (4)- لكن (5) نقول: لم يدلّ دليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك على هذا الوجه (6) [1].

______________________________

و لا يخفى أنه قد تقدم (في ص 44- 42) في ردّ ثاني وجهي الكشف فساد التفصيل بين تعلق الإجازة بالعقد و بين تعلقه بنتيجته، و هو كاف لبطلان ما نحن فيه أعني به كون الإجازة جاعلة للعقد سببا تامّا مؤثرا من حين وقوعه.

(1) متعلق برضا المالك بنتيجة العقد، بأن لا تكون الإجازة رضا بالعقد.

(2) خبر قوله: «انّ مجرّد».

(3) تعليل لعدم كون الرضا بالنتيجة إجازة مفيدة، فلا يترتب أثر الصحة على العقد الفضولي الذي تعلقت إجازة المالك بنتيجة العقد.

(4) مع أنّه لا وجه للالتزام به، لتصريحهم بكفاية إظهار الرضا بالعقد أو بأثره.

(5) استدراك على قوله: «فلأنّا لو سلّمنا» و هذا هو الإيراد الثاني، و محصله: أنه- بعد تسليم كون مضمون العقد مقيدا بالزمان، و أنّ الإجازة متمّمة لسببية العقد- أنه لا يمكن القول بترتب الملكية الشرعية من زمان العقد حتى يجب على المالك المجيز الوفاء بالعقد، و ذلك لأنّ الملكية الشرعية منوطة بإمضاء الشارع، و هو متوقف على إجازة المالك، حتى يصير العقد بسببها عقد المالك، لأنّ المخاطب بوجوب الوفاء هو المالك الذي أضيف إليه العقد، و من المعلوم إناطة هذه الإضافة بالإجازة، و بإجازته يتحقق موضوع إمضاء الشارع.

و لا دليل على كون إمضاء الشارع لإجازة المالك موجبا للملكية الشرعية من زمان العقد، بل هو موجب للملكية الشرعية بعد إجازة المالك.

و بالجملة: فتقيد مضمون العقد بالزمان و عدم كون الإجازة شرطا اصطلاحيا لا يوجبان كاشفية الإجازة.

(6) أي: جعل العقد السابق ماضيا و نافذا من حين حدوثه.

______________________________

[1] يكفي في دلالة دليل الإمضاء على جعل العقد السابق نافذا من حين حدوثه كون إنشاء الملك من العاقد الفضولي في زمان، و تعلّق الإجازة بذلك الإنشاء دون غيره، إذ

ص: 49

لأنّ (1) وجوب الوفاء بالعقد تكليف يتوجّه إلى العاقدين، كوجوب الوفاء بالعهد

______________________________

(1) تعليل لعدم إمضاء الشارع إجازة المالك على هذا الوجه، و محصله: أنّ فعلية كل حكم منوطة بوجود موضوعه، و من المعلوم أنّ وجوب الوفاء بالعقد حكم تكليفي منوط بوجود موضوعه و هو العاقد. و لا ريب في أنّ المالك الأصيل لا يصير عاقدا- حتى يشمله عموم وجوب الوفاء بالعقود- إلّا بعد أن يجيز عقد الفضولي، إذ الإجازة توجب إضافة العقد إليه، و صحة حمل «العاقد» عليه، و توجّه وجوب الوفاء بالعقد إليه، و انتزاع الملك الشرعي من هذا الحكم الشرعي و هو وجوب الوفاء.

و بالجملة: فالملكية الشرعية الفعلية مترتبة على الحكم التكليفي أعني به وجوب الوفاء الذي موضوعه العاقد الذي هو صفة المالك بالإجازة. و هذه السلسلة المترتبة تقضي بتوقف الملكية الفعلية الشرعية على الإجازة. و عليه فلا ملكية قبل الإجازة حتى تكون الإجازة كاشفة عن تحققها بالعقد حين صدوره من الفضولي.

______________________________

المفروض وجود المعلول بمجرد وجود علّته، و عدم إمكان إهمال المعلول و هو الملكية الإنشائية. و حيث إنّ هذه الملكية هي الملكية المرضية للمالك الممضاة شرعا فلا مانع من اعتبار الملكية الشرعية أيضا من حين حدوث العقد.

و لا غرو في كون الاعتبار متأخّرا و المعتبر متقدّما، فإنّ الأمر الاعتباري الذي لا وعاء له إلّا عالم الاعتبار يوجد في وعائه بنفس الاعتبار. فقد يكون زمان الاعتبار و المعتبر و متعلقة متّحدا كوجوب الصلاة عند الدلوك، فإنّ زمان الاعتبار و المعتبر- و هو الحكم- و زمان المتعلق و هو الصلاة واحد، لكون زمان جميعها- و هو الزمان المتخلل بين الزوال و الغروب- متحدا.

و قد يكون زمان الاعتبار متقدما و زمان المعتبر متأخرا، كالوصية، فإنّ الموصى يعتبر فعلا مالكية الموصى له للمال بعد موته، فالإعتبار قبل الموت فعلي، و المعتبر و هو الملكية تعليقي، و لا يصير فعليّا إلّا بعد الموت.

و الفرق بين الوصية و الواجب التعليقي هو: أن المعتبر- و هو الوجوب في الواجب التعليقي- فعليّ، و متعلّقه أمر متأخر استقبالي، و لذا يجب تحصيل مقدمات الواجب

ص: 50

و النذر، و من المعلوم أنّ المالك لا يصير عاقدا أو بمنزلته إلّا بعد الإجازة، فلا يجب الوفاء إلّا بعدها. و من المعلوم أنّ الملك الشرعي يتبع الحكم الشرعي، فما لم يجب الوفاء فلا ملك (1) [1].

و ممّا ذكرنا (2) يعلم عدم صحّة الاستدلال للكشف بدليل وجوب الوفاء

______________________________

(1) إذ المفروض ترتبه على وجوب الوفاء المتوقف على الإجازة. فقبل الإجازة لا ملك حتى تكشف هي عنه، لعدم وجود منشأ لانتزاعه و هو الحكم التكليفي.

(2) أي: و من تبعية الملك الشرعي للحكم الشرعي- و هو وجوب الوفاء- يعلم عدم صحة الاستدلال- كما عن جماعة لكاشفية الإجازة- بدليل وجوب الوفاء بالعقود،

______________________________

المعلّق، بخلاف باب الوصيّة، فإنّ المعتبر- و هو ملكية المال للموصى له فيه- غير فعلي و متأخر عن الاعتبار، لإناطته بالموت.

و قد يكون الاعتبار متأخرا و المعتبر متقدما، فيعتبر في هذا الآن الملكية قبل شهر مثلا. و مع إمكان هذا الاعتبار لا مانع من الالتزام بذلك في عقد الفضولي، و القول بحصول اعتبار الملكية حين تحقق عقد الفضولي بعد صدور الإجازة من المالك.

أقول: هذا الذي أفاده سيدنا الخويي قدّس سرّه- على ما في تقرير بحثه الشريف «1»- متين في نفسه. لكن تطبيقه في المقام مشكل، إذ المفروض دخل رضا المالك في اعتبار الملكية جزءا أو شرطا، فإذا كان اعتبار الملكية منوطا برضاه، فكيف يصح اعتبارها في الأزمنة السابقة على رضاه؟ فإنّ لازم صحة اعتبار الملكية في الزمان المتقدم على الرضا هو إلغاء دخل الرضا في اعتبار الملكية. و هذا خلاف ما فرضناه من دخل الرضا في اعتبارها بنحو من أنحاء الدخل، فيلزم تقدم الحكم على الموضوع، و هو في الاستحالة كتقدم المعلول على علته التكوينية.

[1] إذ الملكية بناء على ما أفاده قدّس سرّه منتزعة من الحكم التكليفي. و فيه بحث مذكور في الأصول.

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 4، ص 141- 143.

ص: 51

بالعقود، بدعوى (1) «أنّ الوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه هو الالتزام بالنقل من حين العقد».

و قس (2) على ذلك ما لو كان دليل الملك عموم وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ فإنّ (3) الملك ملزوم [1] لحلّية التصرّف، فقبل الإجازة لا يحلّ التصرّف، خصوصا (4)

______________________________

و تقدّم الاستدلال بهذه الآية على الكشف في ما نقله عن جامع المقاصد و الروضة و غيرهما.

(1) متعلق ب «الاستدلال» و تقريب له، و حاصله: أنّ الوفاء بالعقد الواقع من الفضولي بعد حصول الإجازة من المالك يتحقق بالالتزام بالنقل من حين وقوع العقد لا من حين الإجازة.

(2) هذا الكلام من المصنف قدّس سرّه، يعني: و قس على الاستدلال بآية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- على كاشفية الإجازة- ما لو كان دليل الملك عموم وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ.

(3) هذا وجه عدم الاستدلال بآية أَوْفُوا و نظائرها، و حاصله: أنّ الملك يتبع التكليف و هو الحلّ الذي يتوقف على الإجازة، فقبل الإجازة لا ملكية حتى تكون الإجازة كاشفة عنها، خصوصا مع العلم بعدم رضا المالك، فإنّه لا إباحة أيضا للتصرف، لانتفائها مع العلم بعدم الرضا، أو مع التردد في الفسخ و الإمضاء، إذ لا بدّ في جواز التصرف من إحراز الرضا.

(4) الوجه في الخصوصية واضح، إذ المستفاد من مثل «لا يحل لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه» هو اعتبار إحراز الإذن بإظهاره بقول أو فعل. نعم لو علم رضا المالك بالتصرف فيما اشتراه من الفضولي أمكن القول بخروجه موضوعا عن عقد الفضولي، على ما تقدّم تفصيله في أوّل المسألة، أو القول بجواز التصرف للعلم برضاه. و أما إذا علم كراهته لما صنعه الفضولي أو علم تردّده بين فسخه و إمضائه لم تبق ذريعة للتصرف في ماله، لكفاية حديث الحلّ في إثبات حرمته.

______________________________

[1] الظاهر أن الأولى إبداله ب «لازم» بناء على ما تقدّم منه قدّس سرّه من أنّ الملك الشرعي يتبع الحكم الشرعي.

ص: 52

إذا علم عدم رضا المالك باطنا، أو تردّده في الفسخ و الإمضاء.

و ثالثا (1): سلّمنا دلالة الدليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك على طبق مفهومها [1] اللغوي و العرفي أعني جعل العقد السابق جائزا ماضيا،

______________________________

(1) معطوف على قوله: «أوّلا: بأن الإجازة و إن كانت رضا بمضمون العقد .. إلخ» و هذا ثالث الوجوه الثلاثة التي أجاب بها عن ثاني أدلة الكشف المتقدم في (ص 16). و هذا الوجه الثالث ناظر إلى ردّ ثالث الأمور التي تألّف منها هذا الدليل.

و محصله: أنّه- بعد تسليم كون مورد إمضاء الشارع العقد المجاز، و أنّ مفهوم الإجازة جعل العقد السابق ماضيا و نافذا من حين وقوعه، كما هو مقتضى كلام المحقق القمي: «و ليس إلّا نقل العوضين من حينه» و أنّ معنى الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضاه بمعنى ترتيب الأثر عليه من زمان صدوره من العاقد الفضولي- نقول: فيه أوّلا: أنّ الإجازة و إن كانت موجبة لنفوذ العقد السابق، لكنّها لا توجب نفوذه من حين وقوعه.

كما أنّ مفهوم القبول مع كونه رضا بمفهوم الإيجاب لا يوجب ترتب الأثر عليه من زمان الإيجاب.

و ثانيا: أنّه لو كانت الإجازة موجبة لنفوذ العقد من حين وقوعه، فلا بدّ من رفع اليد عن هذا الظهور، لكونه غير معقول، لاستحالة انقلاب الشي ء عمّا وقع عليه، فإنّ عقد الفضولي لم يقع حين حدوثه مؤثّرا، فكيف يصير مؤثرا بعد ذلك من زمان وقوعه؟

و بالجملة: فدلالة الاقتضاء تصرفه إلى ما يمكن الالتزام به من ترتيب آثار الملك على العقد المجاز كما سيتضح ذلك عند تعرض المصنف له.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ المستدلّ لم يدّع دلالة إجازة المالك على تأثير العقد من حين وقوعه، حتى يدل دليل الإمضاء على إمضاء ما يدلّ عليه الإجازة. بل ادّعى أنّ مضمون نفس العقد هو تأثيره من حين وقوعه. لا أن مفهوم الإجازة ذلك، و وقع إمضاء الشارع على طبق مفهوم الإجازة. فجوابه حينئذ ما تقدّم سابقا من منع قيدية الزمان للعقد.

نعم قوله: «سلّمنا دلالة الدليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك» وارد على الاستدلال على الكشف بدليل وجوب الوفاء بالعقود، بدعوى: أنّ الوفاء بالعقد هو الالتزام بالنقل من حين العقد.

ص: 53

بتقريب (1) أن يقال: إنّ معنى الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه و مؤدّاه العرفي (2)، فإذا صار العقد بالإجازة (3) كأنّه (4) وقع مؤثّرا ماضيا، كان (5) مقتضى العقد المجاز عرفا ترتّب (6) الآثار من حينه (7)، فيجب شرعا العمل به على هذا الوجه (8). لكن نقول:- بعد الإغماض (9) عن أنّ مجرّد كون الإجازة بمعنى جعل العقد السابق جائزا نافذا لا يوجب (10) كون مقتضى العقد و مؤدّاه العرفي

______________________________

(1) هذا التقريب هو مدّعى القائل بالكشف، و قد تقدم آنفا بقوله: «بدعوى أن الوفاء بالعقد، و العمل بمقتضاه .. إلخ».

(2) و هو النقل المجرّد عن لحاظ زمان وقوعه.

(3) الباء للسببيّة، يعني: إذا صار العقد بسبب الإجازة كأنّه وقع مؤثرا ماضيا- بعد أن لم يكن في نفسه مؤثرا- كان مقتضى العقد المجاز ترتيب الآثار من حين وقوعه.

(4) جملة «كأنّه وقع مؤثرا ماضيا» خبر قوله: «صار العقد».

(5) جواب الشرط في قوله: «فإذا صار» غرضه أنّ مؤثرية العقد من حين حدوثه ناشئة من الإجازة العارضة له، لما مرّ آنفا من كون الزمان ظرفا للعقد، لا قيدا له، و تقيده بالزمان نشأ من ناحية الإجازة الموجبة لكون العقد مؤثّرا من زمان حدوثه.

(6) خبر قوله: «كان مقتضى».

(7) أي: من حين العقد، لأنّ الإجازة جعلته مؤثرا من حينه، على ما ادّعاه المستدلّ.

(8) أي: جعل العقد السابق المجاز ماضيا مؤثّرا من حين صدوره من الفضولي.

(9) هذا إشارة إلى الجواب الأوّل الذي بيّناه بقولنا: «فيه أوّلا: أنّ الإجازة و إن كانت موجبة لنفوذ العقد السابق .. إلخ» و هو نقض الإجازة بالقبول، و قد تقدم تفصيله في (ص 34) عند مناقشة دليل الكشف، فراجع.

(10) خبر «أن مجرّد» و وجه عدم الإيجاب هو: أن معنى الإجازة لغة و عرفا ليس ترتب الأثر من حين العقد. كما أنّ العقد أيضا ليس الزمان قيدا له، و المفروض أنّ ترتب الأثر من حين وقوع العقد منوط بأحد الأمرين، و هما قيدية الزمان للعقد، و دخله في مفهوم الإجازة لغة أو عرفا.

ص: 54

ترتّب (1) الأثر من حين العقد، كما أنّ كون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإيجاب و إمضاء له لا يوجب ذلك (2) حتّى يكون مقتضى الوفاء بالعقد ترتيب الآثار من حين الإيجاب، فتأمّل (3)- إنّ (4) هذا المعنى (5) على حقيقته (6) غير معقول، لأنّ (7) العقد الموجود على صفة عدم التأثير (8)

______________________________

(1) خبر قوله: «كون مقتضى».

(2) أي: لا يوجب ترتب آثار العقد من حين الإيجاب، بأن تكون الملكية مثلا حاصلة من الإيجاب.

(3) لعلّه إشارة إلى الفرق بين الإيجاب الملحق به القبول، و بين العقد الملحق به الإجازة، حيث إنّ الإيجاب المجرّد عن القبول لا يحصل به الأثر كالملكية. بخلاف العقد، فإنّه صالح لذلك، غاية الأمر أنّه مشروط بإجازة المالك.

و إن شئت فقل: إنّ الإيجاب كالقبول جزء المقتضي، و العقد مقتض للتأثير، و الإجازة شرط له.

(4) مقول لقوله: «لكن نقول بعد الإغماض» و هذا إشارة إلى الجواب الثاني الذي تقدم بقولنا: «و ثانيا: أنّه لو كانت الإجازة موجبة لنفوذ العقد .. إلخ» و هذا الامتناع الثبوتي هو المقصود بيانه في الإيراد الثالث، كما أشرنا إليه (في ص 47) من استحالة الانقلاب.

(5) و هو ترتب الأثر على العقد من حين وقوعه.

(6) و هي ترتب الأثر- كنفس الملكية- على العقد، و هو الكشف الحقيقي، لا ترتب أثر الملكية و حكمها و هو الكشف الحكمي على ما سيأتي بيانه إن شاء اللّه تعالى.

________________________________________

(7) تعليل لعدم معقولية ترتب أثر العقد عليه حقيقة حين صدوره من العاقد الفضولي، و محصل وجه عدم المعقولية هو: خروج الشي ء عمّا وقع عليه، فإنّ المفروض وقوع العقد غير مؤثر، فكيف ينقلب إلى المؤثرية من حين وقوعه؟ و ليس ذلك إلّا التناقض، إذ مقتضى ترتب الأثر على العقد من حين وقوعه بعد تحقق إجازة المالك له كون العقد حين وقوعه مؤثّرا و غير مؤثر، و هذا تناقض مستحيل.

(8) خبر قوله: «لأن العقد» وجه الاستحالة عدم وجود شرط التأثير- و هو رضا المالك- حين وقوع العقد.

ص: 55

يستحيل لحوق صفة التأثير له (1)، لاستحالة خروج الشي ء عمّا وقع عليه (2). فإذا (3) دلّ الدليل الشرعي على إمضاء الإجازة على هذا الوجه غير المعقول، فلا بدّ (4) من صرفه بدلالة الاقتضاء (5) إلى (6) إرادة معاملة العقد [1] بعد الإجازة معاملة (7) العقد الواقع مؤثّرا من حيث ترتّب الآثار الممكنة،

______________________________

(1) أي: للعقد، بأن يتصف بالسببيّة التامة- من زمان وقوعه- بلحوق الإجازة.

(2) من عدم كونه مؤثرا، لفقدان شرط تأثيره و هو رضا المالك الأصيل.

(3) هذه نتيجة الاستحالة المزبورة، و حاصل ذلك: أنّه مع فرض دلالة دليل إمضاء إجازة المالك على هذا الوجه المستحيل، فلا بدّ- صونا لكلام الحكيم عن اللغوية- من صرف هذه الدلالة إلى ترتيب آثار صحة العقد- مثل أحكام الملك- بقدر الإمكان، لا البناء على ثبوت نفس الملك.

و مراد المصنف قدّس سرّه بالدليل هو الأدلة الخاصة مثل صحيحة محمّد بن قيس و أبي عبيدة الآتيتين في (ص 66 و 70) و ظاهرهما الكشف الحقيقي، و ترتب البيع و النكاح على العقدين الفضوليين. و يتعيّن صرفهما عن ظاهرهما إلى ترتيب خصوص ما يمكن ترتيبه على العقد، لا جعل نفس العقد سببا تامّا من حين وقوعه.

(4) جواب الشرط في قوله: «فإذا دلّ».

(5) و هي التي تلجئنا إلى صرف الدليل عن ظاهره المستحيل إلى معنى يمكن الالتزام به، و هو ما عرفته من ترتيب آثار الملك- لا نفسه- بمقدار الإمكان.

(6) متعلق ب «صرفه».

(7) مفعول به ل «إرادة».

______________________________

[1] بل لا بد من طرحه و الرجوع إلى القواعد، لأنّ الظاهر لا يصادم حكم العقل الضروري. لا حمله على معنى، فإنه حمل تبرعي خارج عن طريقه الاستدلال. فاستظهار الكشف الحكمي من عدم معقولية ترتب الأثر على العقد من زمان وقوعه مشكل جدا.

و لا يمكن أن يكون الحمل التبرعي الناشئ عن عدم معقولية ظاهر الدليل دليلا على الكشف الحكمي، هذا.

ص: 56

فإذا (1) أجاز المالك حكمنا بانتقال نماء المبيع بعد العقد إلى المشتري و إن كان أصل الملك قبل الإجازة للمالك (2)، و وقع (3) النماء في ملكه.

و الحاصل (4): أنّه يعامل بعد الإجازة معاملة (5) العقد الواقع مؤثّرا من حينه (6) بالنسبة إلى من أمكن من الآثار (7).

______________________________

(1) هذا بيان لترتيب الآثار الممكنة.

(2) لتوقف انتقال الملك عنه إلى غيره على إجازته التي لم تكن حاصلة حين العقد.

هذا تمام ما أفاده المصنف في الإيراد الثالث على ثاني دليلي الكشف، و غرضه فيما يأتي تقريب الكشف الحكمي الذي قال به أستاده شريف العلماء المازندراني قدّس سرّه.

(3) و لو قال: «و وقوع النماء» لكان أحسن، ليكون معطوفا على «أصل» من عطف المفرد على المفرد.

(4) يعني: و حاصل المعنى الذي تقتضيه دلالة الاقتضاء- التي هي قرينة عقلية على صرف دليل الإمضاء شرعا عن ظاهره المستحيل- هو تنزيل العقد الذي لم يكن مؤثرا حين وقوعه منزلة العقد المؤثر من زمان حدوثه في الآثار التي يمكن ترتيبها، كالحكم بأنّ النماءات الحاصلة- بين زماني حدوث العقد و صدور الإجازة من المالك الأصيل- إن كانت نماءات المبيع فهي للمشتري، و إن كانت نماءات الثمن فهي للبائع.

و إن كانت نفس المثمن و الثمن باقيتين على ملك البائع و المشتري إلى زمان صدور الإجازة.

و لذا لو تصرّف مالك المبيع في ماله ببيعه من شخص آخر أو هبته له أو وقفه، كان صحيحا و موجبا لردّ العقد الفضولي، و هذا دليل على بقاء رقبة المال على ملكه.

و لكنه لو لم يتصرف فيه بهذا النحو و التفت إلى وقوع عقد عليه فضولا و أجازه، أمكن الالتزام بالكشف الحكمي أي ترتيب بعض آثار صحة العقد دون بعض. و هذا المعنى من الكشف معقول ممكن في نفسه، و لكن الالتزام به منوط بمساعدة الدليل عليه.

(5) مفعول مطلق نوعي لقوله: «يعامل».

(6) أي: من حين العقد.

(7) كالنماءات التي توجد في المدة المتخللة بين زماني وقوع العقد و صدور الإجازة كما مرّ آنفا.

ص: 57

و هذا (1) نقل حقيقي (2) في حكم الكشف من بعض الجهات (3)، و ستأتي الثمرة بينه (4) و بين الكشف الحقيقي (5). و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف (6) إلّا الأستاد شريف العلماء قدّس سرّه فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته.

و إلّا فظاهر كلام القائلين بالكشف أنّ (7) الانتقال في زمان العقد، و لذا (8)

______________________________

(1) يعني: أنّ معاملة عقد الفضولي بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا و ماضيا- من حين وقوعه- نقل حقيقي، إذ المفروض حصول الملكية بالنسبة إلى كل من العوضين بالإجازة، و بقاء كل من المالين على ملك صاحبه حتى تصدر الإجازة.

(2) لما مرّ من توقف انتقال كل من المالين عن مالكه إلى الآخر على الإجازة، و هذا نقل حقيقي.

(3) للحكم بانتقال نماء المثمن إلى المشتري، و نماء الثمن إلى البائع قبل الإجازة، و نشأ هذا التفكيك بين العين و النماء من اقتضاء الأدلة الخاصة للقول بالكشف، و ليس هذا كشفا حقيقيا، و إنما هو حكمي.

(4) أي: بين هذا النقل الحقيقي الذي هو بحكم الكشف، و سيأتي بيان الثمرة في (ص 77).

(5) و هو الكشف عن وقوع الملك و آثاره للمشتري، و كذا للبائع من حين وقوع العقد، بعد صدور الإجازة من المالك الأصيل.

(6) و هو الكشف الحكمي الذي هو نقل حقيقي و كشف حكمي.

(7) خبر قوله: «فظاهر» أي: الانتقال مطلقا، من نفس العوضين و نماءاتهما، و هو الكشف الحقيقي، لا انتقال خصوص نماءاتهما المتخللة بين زماني صدور العقد و الإجازة، و انتقال العينين بعد الإجازة الذي هو الكشف الحكمي. و ظاهر كلمات القائلين بالكشف هو الكشف الحقيقي الذي تقدّم امتناعه ثبوتا و إثباتا.

(8) أي: و لأجل ظهور كلمات القائلين بالكشف في الانتقال من زمان صدور العقد، عنون العلّامة قدّس سرّه الخلاف بينهم في الكشف و النقل بقوله: «و في وقت الانتقال إشكال، و يترتب النماء» «1»، فإنّ هذا العنوان ظاهر في إرادة الكشف الحقيقي، لأنّ انتقال العين

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 2، ص 19، طبعة مركز مؤسسة النشر الإسلامي بقم المقدسة.

ص: 58

عنوان العلّامة رحمه اللّه في القواعد مسألة الكشف و النقل بقوله: «و في زمان الانتقال إشكال» فجعل النزاع في هذه المسألة نزاعا في زمان الانتقال (1).

______________________________

لو التفت لكان راضيا، و الإجازة كاشفة عنه ككشف شاهد الحال عنه. و قد ذهب إليه المحقق الرشتي في كتاب الإجارة.

و هذه الوجوه الثلاثة مشتركة في دلالتها على انتقال المال عن مالك العوض حين تحقق العقد.

رابعها: الكشف الحقيقي الانقلابي المعتمد على كون الإجازة رضا بمضمون العقد، و تأثيره من حين صدوره بناء على دخل الزمان في مضمون العقد، و تقيد النقل به.

و لا محذور فيه إلّا محذور الانقلاب، فإنّ الشي ء الزماني لا يمرّ عليه الزمان مرّتين حتى يتصف تارة بصفة التأثير و اخرى بصفة عدم التأثير.

و لكن فيه ما سيجي ء إن شاء اللّه تعالى.

و هذا الوجه يفترق عن الوجوه الثلاثة المتقدمة في أنّها توجب الانتقال حين حدوث العقد قبل تحقق الإجازة. بخلاف هذا الوجه الرابع، فإنّ الانتقال فيه يكون بسبب الإجازة، فقبل الإجازة يكون كل واحد من العوضين باقيا على ملك مالكه الأصلي، و بسبب الإجازة تنقلب الملكية، و تنتقل ملكية العوض إلى من اشتراه من حين العقد. و بهذه المناسبة يسمّى بالكشف الانقلابي.

و قيل: إنّ هذا الكشف يستفاد من ثاني أدلة الكشف الذي نقله المصنف في (ص 16) بقوله: «و بأن الإجازة متعلقة بالعقد، فهي رضا بمضمونه، و ليس إلّا نقل العوضين من حينه».

خامسها: الكشف الحقيقي الذي يظهر من عبارة الجواهر، و هو: أنّ الشرط نفس الإجازة و إن كانت متأخرة، لأنّ امتناع تأخر الشرط عن المشروط في العلل العقلية لا يقتضي امتناعه في العلل الشرعية.

و بعبارة أخرى: لا يراد بالشرط الشرعي معناه الاصطلاحي.

سادسها: الكشف الحقيقي، و جعل الإجازة طريقا و واسطة في العلم بحصول النقل، من دون دخل للإجازة في تأثير العقد في النقل.

و إن شئت فقل: إنّ الإجازة أمارة و علامة على حصول النقل. و قد نسب هذا القول

ص: 60

______________________________

إلى صاحب مفتاح الكرامة قدّس سرّه حيث جعل الإجازة شرطا للعلم بانتقال المال، لا شرطا لنفس الانتقال، قال قدّس سرّه: «إنّ العقد سبب تام مع الإجازة و إن تأخّرت عنه فعلا، فهو مراعى لا موقوف، فإن حصلت كشفت عن تأثيره من حين وقوعه .. و في جامع المقاصد ما يشير إلى هذا الجواب» «1».

و احتمله بعض معاصريه أيضا في شرحه على اللمعة من أن الإجازة تكون نظير التبادر علامة كاشفة عن وضع اللفظ للمعنى المتبادر منه، و كعلامات البلوغ «2».

و أشار إلى هذا القول في الجواهر أيضا، فراجع «3».

و الظاهر رجوع هذا الوجه السادس إلى الوجه الثالث، بل هو عينه.

و عليه فتكون الإجازة طريقا إلى العلم بتحقق النقل من دون دخل ثبوتي فيه.

و إن شئت فقل: إنّ الإجازة علّة للعلم بحصول النقل.

لكن الحق بطلان هذا القول، لأنّ مقتضى مثل قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و لا يحل مال امرء مسلم إلّا بطيب نفسه و غيرهما من الأدلة دخل الرضا في الحلّ، و عدم كونه مجرّد علامة.

سابعها: الكشف الحكمي، و هو إجراء أحكام الكشف بقدر الإمكان. هذا تمام الكلام في مقام الثبوت.

و أمّا مقام الإثبات، فيبحث فيه تارة عما يقتضيه الأدلة العامة، و اخرى عمّا تقتضيه الأدلة الخاصة.

أمّا البحث الأوّل فمحصّله: أنّ العمومات «ك أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و لا يحل مال امرء إلا بطيبة نفسه» و نحوها- الظاهرة في شرطية الرضا في صحة المعاملة- تقتضي ناقلية الإجازة الكاشفة عن الرضا و طيب النفس، حيث إنّ العناوين المأخوذة في

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 190.

(2) شرح اللمعة (مخطوط) للشيخ جواد ملّا كتاب. و هو من تلامذة الشيخ الأكبر كاشف الغطاء قدّس سرّهما.

لاحظ: الذريعة، ج 14، ص 47.

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 288.

ص: 61

شرطا متأخّرا (1). و لذا (2) اعتراضهم جمال المحقّقين في حاشيته على الروضة: «بأنّ الشرط لا يتأخّر» «1» (3).

و التزم (1) [1] بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فيما بعد.

ثمّ بعده الكشف الحكمي (1).

و أمّا الكشف الحقيقي- مع كون نفس الإجازة من الشروط (2)- فإتمامه بالقواعد في غاية الإشكال (3). و لذا (4) استشكل فيه العلّامة في القواعد، و لم يرجّحه (5) المحقّق الثاني في حاشية الإرشاد، بل عن الإيضاح اختيار خلافه (6) تبعا للمحكيّ عن كاشف الرموز (7) «1».

______________________________

الأدلة هو دخل الرضا في الحلّ، فبدونه لا يحلّ التصرف في مال الغير. و مع دخل الرضا في صحة المعاملة كيف يحكم بكون الإجازة معرّفة لتمامية المعاملة؟ و المفروض أنّ تماميتها منوطة بالرضا.

(1) جمعا بين ما دلّ على ترتيب أحكام النقل و الانتقال قبل صدور الإجازة من المالك، و بين ما دلّ على شرطية الرضا في الانتقال، الموجبة لتوقفه على وجود الرضا، فيقال: بترتب أحكام النقل قبل الإجازة، و حصول النقل بعد الإجازة.

(2) أي: من شروط العقد على حدّ سائر الشروط.

(3) لأنّ الإجازة حينئذ من أجزاء العقد الذي هو علّة للنقل و الانتقال، و لا بدّ من تقدم أجزاء العلة على المعلول، فكيف يمكن حصول المشروط قبل وجود شرطه؟

فإشكاله إشكال الشرط المتأخر.

(4) أي: و لأجل أنّ إتمام الكشف الحقيقي بالقواعد مشكل استشكل العلّامة قدس سره في الكشف في القواعد «2»، لقوله فيها: «و في زمان الانتقال إشكال» و كذا لم يرجّح الكشف المحقق الثاني قدس سره في حاشية الإرشاد «3».

(5) و إن رجّحه في جامع المقاصد.

(6) أي: خلاف الكشف، و هو النقل، و تقدم كلامه في (ص 7) فراجع.

(7) حيث إن الفاضل الآبي جعل الإجازة عقدا مستقلّا و مستأنفا، بناء على إرادة

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 420، كشف الرموز، ج 1، ص 445- 446، و الحاكي عنه هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 189

(2) قواعد الأحكام، ج 2، ص 19

(3) حاشية الإرشاد، مخطوط، الورقة 219.

ص: 65

و قوّاه (1) في مجمع البرهان «1»، و تبعهم كاشف اللّثام في النكاح «2».

هذا (2) بحسب القواعد و العمومات.

و أمّا الأخبار (3)، فالظاهر من صحيحة محمّد بن قيس (4) الكشف، كما صرّح به في الدروس «3»، و كذا (5) الأخبار التي بعدها.

______________________________

النقل من هذا التعبير، و إلّا فظاهره قول ثالث مقابل الكشف و النقل، و تقدم تفصيله في بيع الغاصب لنفسه، فراجع «4».

(1) أي: و قوّى مختار صاحب الإيضاح المحقق الأردبيلي قدّس سرّه في شرح الإرشاد.

(2) أي: عدم القول بالكشف الحقيقي إنّما هو بحسب القواعد و العمومات الدالة على اعتبار الرضا و طيب النفس في التجارة.

(3) يعني: و أمّا بحسب الأخبار، فظاهر بعضها- و هو صحيحة محمّد بن قيس- الكشف.

(4) وجه ظهور الصحيحة في الكشف هو: أنّ الحكم بأخذ المشتري للولد بدون دفع قيمته إلى مالك الجارية يلائم تكوّن الولد في ملكه، لا في ملك سيّدها. و هذا ينطبق على الكشف، إذ على القول بالنقل يكون الولد لمالك الجارية، لأنّه نماء ملكه. و على المشتري دفع قيمة الولد إليه لو وطأ الجارية شبهة.

(5) معطوفة على «فالظاهر من صحيحة» و ضمير «بعدها» راجع إلى «صحيحة».

و قد تقدم ذكر هذه الأخبار- استدلالا و تأييدا و استيناسا- في اولى مسائل البيع الفضولي فراجع «5».

فمنها: ما دلّ على صحة نكاح الفضولي في الحرّ و العبد بعد لحوق الإجازة، فإنّها

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 159.

(2) تقدم تخريجه في ص 7، فراجع.

(3) الدروس الشرعية، ج 3، ص 233

(4) هدى الطالب، ج 4، ص 569

(5) هدى الطالب، ج 4، ص 407 الى ص 468.

ص: 66

لكن لا ظهور فيها (1) للكشف بالمعنى المشهور (2)، فتحتمل الكشف الحكمي (3) [1].

______________________________

ظاهرة في صحته من حين العقد، لا من حين الإجازة، كقوله عليه السلام في نكاح العبد: «فإذا أجاز جاز» أي: نفذ العقد.

و منها: ما دلّ على تقسيم الربح بين ربّ المال و بين العامل في باب المضاربة إذا خالف العامل ما اشترط عليه- بناء على كونه من موارد الفضولي، و توقف ملك ربّ المال للربح على إجازته، لا للتعبد على ما سبق تفصيله هناك- فإنّ ظاهره كون الإجازة كاشفة عن صحة معاملات العامل، و ترتب الأثر عليها من حين وقوعها، و أنّ حصّة كل واحد منهما من الربح كانت له من حين ظهوره، و هو زمان البيع و الشراء برأس المال، لا من حين الإجازة.

و منها: ما ورد في اتجار غير الولي بمال اليتيم، بناء على حملها على صورة إجازة الولي حتى يندرج موضوعا في باب الفضولي. و تقريب الكشف كما تقدم آنفا. و هكذا سائر الأخبار الخاصة المذكورة في المسألة الأولى، فراجع.

(1) أي: في الأخبار المذكورة بعد صحيحة محمّد بن قيس.

(2) و هو الكشف الحقيقي المعتمد على شرطية نفس الإجازة بنحو الشرط المتأخر.

(3) لصلاحية ما ذكر فيها من الأحكام لكلّ من الكشف الحقيقي و الحكمي.

______________________________

[1] بل لا يبعد الكشف الانقلابي. و لا يخفى أنه لا مانع من طروء عنوان على شي ء وجد مجرّدا عن عنوان كعقد الفضولي، فإنّه وجد مجرّدا عن صفة المؤثرية، فيمكن حينئذ أن يطرء عليه عنوان كإجازة المالك الأصيل لهذا العقد، الموجبة لصيرورته مرتبطا بالمالك و عقدا له. و هذا العنوان يوجب كون العقد مؤثرا من حين وقوعه.

فالإشكال عليه تارة بعدم المعقولية «لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له» إلى آخر ما أفاده المصنف قدّس سرّه في (ص 55). و اخرى بلزوم اجتماع مالكين على مال واحد في زمان واحد، و هو ما بين زماني تحقق العقد و صدور الإجازة.

مندفع في الأوّل بما مرّت الإشارة إليه من أنّ الاستحالة المزبورة إنّما هي في

ص: 67

______________________________

الأعراض الخارجية، لاستحالة انقلاب بياض الجسم الذي كان ملوّنا به من طلوع الفجر إلى الزوال مثلا إلى السّواد في ذلك الزمان المتخلل بين طلوع الفجر و الزوال. لا في الأمور الاعتبارية التي منها الملكية، فإنّ للملكية أثرا حاليا و استقباليا كما لا يخفى.

و في الثاني بعد لزوم اجتماع المالكين، بل المالك واحد، و هو المجيز إلى زمان الإجازة، و بسبب الإجازة ينقلب مالكيته الثابتة له فيما قبل الإجازة إلى مالكية شخص آخر، و هو المجاز له في ما قبل الإجازة، فإنّ اختلاف العناوين الطارئة على شي ء يوجب اختلاف الاعتبار، فإنّ طروء الإجازة على العقد أوجب اعتبار المؤثرية له من حين وقوعه. و لا غرو في اختلاف الاعتبار الناشئ من اختلاف الطوارئ. فإنّ أجزاء العبادات كذلك، ضرورة أنّ أجزاء الصلاة مثلا لا تتّصف حين وجودها بالجزئية، بل بعد وجود تمام الصلاة بشرائطها تتصف بها، لأنّ جزئية كل من الأجزاء مشروطة بوجود الجزء الآخر. فالتكبيرة مثلا لا تعنون بالجزئية إلّا بعد الإتيان بسائر الأجزاء. و كذا سائر المركبات التدريجية الارتباطية كالحج.

و نظير ذلك الصوم، فإنّ المكلف إذا أمسك بدون نية الصوم، ثم نوى الصوم قبل الزوال في الواجب غير المعيّن، أو قبل الغروب في الصوم المندوب، كفى و إن لم يكن الزمان السابق على النية معنونا بعنوان الصوم، لكنّه صار معنونا بعنوانه بسبب النيّة المتأخرة عنه.

و من هذا القبيل ثبوت طهارة ماء أو ثوب في الساعة الاولى من النهار، مثلا بقاعدة الطهارة، و قيام بينة بعد ذلك على نجاسته قبل الساعة الاولى من النهار، فإنّ الاستصحاب يقتضي نجاسته في الساعة الاولى، مع أنّه كان محكوما فيها بالطهارة لقاعدتها. و ليس اختلاف الحكم إلّا لأجل اختلاف الطواري.

و قد ظهر ممّا ذكرنا: أنّ الأوفق بالفهم العرفي هو الكشف الحقيقي الانقلابي، إذ الإجازة تتعلق بمضمون العقد- و هو الانتقال حين وقوعه- و إن لم يكن زمان إنشاء العقد قيدا له، بل كان ظرفا له، لكن العرف يحكم بأن مضمون العقد و المسبب عنه كالمسببات الحقيقية المترتبة على أسبابها في المقارنة و عدم الانفكاك زمانا عن أسبابها. و هذا الحكم الارتكازي العرفي قرينة على حمل العمومات على تنفيذ عقد الفضولي المجاز من حين وقوعه.

ص: 68

نعم (1) صحيحة أبي عبيدة (2)- الواردة في تزويج الصغيرين فضولا،

______________________________

(1) استدراك على ما أفاده آنفا من عدم دلالة الأخبار- المستدل بها على صحة البيع الفضولي- على خصوص الكشف الحقيقي، لاحتمال الكشف الحكمي فيها.

و أمّا صحيحة أبي عبيدة فظاهرة في خصوص الكشف الحقيقي، كما سيأتي ان شاء اللّه تعالى.

(2) و هي ما رواه أبو عبيدة، قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية

______________________________

و قد ظهر ممّا ذكرنا: أنّ الأقرب من أقسام الكشف الحقيقي هو الانقلابي، لا الحكمي، إذ مع فرض عدم المعقولية يخرج عن العمومات خروج الفرد عن حيّز العموم، لا أنّه يحمل على النفوذ الحكمي، لأنّه تصرف غير عرفي في العام من دون قرينة عليه. هذا بالنسبة إلى العمومات.

و أمّا بالنسبة إلى الأخبار الخاصة، فرواية عروة- بعد فرض دلالتها على كون موردها عقد الفضولي- ظاهرة في الكشف الحقيقي، لا الانقلابي و لا الحكمي، لأنّه تصرف تصرفا خارجيا من قبض الدينار و إقباض الشاة، فهذا يناسب اعتبار الملكية قبل حصول الإجازة.

و هذا هو الكشف الحقيقي غير الانقلابي، كما لا يناسب الكشف الحكمي فضلا عن النقل.

و صحيحة محمّد بن قيس ظاهرة في الكشف من غير ظهور لها في أحد أقسامه، في مقابل النقل، لأنّه على تقدير النقل يلزم أخذ الولد الذي هو نماء ملك السيد الأوّل مجّانا، لعدم وقوع الوطي في ملكه حقيقة أو حكما. كما لا تصير الجارية أمّ ولد، و لا يلحق به الولد، لأنه زان.

و صحيحة أبي عبيدة الواردة في نكاح الصغيرين- إذا مات أحدهما قبل أن يجيز الآخر- ظاهرة بل صريحة في الكشف، إذ لا معنى لناقلية الإجازة مع موت أحد الزوجين.

لكن لا يظهر أنّه أيّ قسم من أقسام الكشف.

و بالجملة: فلو لم يثبت كون الإجازة كاشفة بأنحاء الكشف المتقدمة، أو ناقلة، و وصلت النوبة إلى الأصل العملي، فمقتضى أصالة الفساد عدم ترتيب آثار صحة العقد إلّا بعد الإجازة، و هذا ينطبق على ناقليتها، فإنّ استصحاب الملكية إلى زمان الإجازة جار بلا مانع، فمالكية المالك الأصيل باقية إلى زمان الإجازة.

ص: 69

..........

______________________________

زوّجهما وليّان لهما، و هما غير مدركين؟ قال: فقال: النكاح جائز، أيّهما أدرك كان له الخيار، فإن ما تا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر، إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا.

قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال: يجوز ذلك عليه، إن هو رضي.

قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي النكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية، أ ترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك و تحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث و نصف المهر.

قلت: فإن ماتت الجارية و لم يكن إدراك، أ يرثها الزوج المدرك؟ قال: لا، لأنّ لها الخيار إذا أدركت.

قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟ قال: يجوز عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية» «1».

و محصّل مدلول الصحيحة: أنّ أبا عبيدة الحذّاء سأل الإمام أبا جعفر الباقر عليه الصلاة و السلام عن حكم تزويج الصغيرين بأن يزوّج وليّ الصغيرة صغيرا، فيقبل وليّه.

و للسؤال موردان يختلف حكمهما، فتارة يكون الوليّ هو الأب، و لا يتوقف تزويجه على إجازة الصبي أو الصبية بعد البلوغ، و اخرى يكون المزوّج وليا شرعا كالوصي و الحاكم الشرعي ممّن ليس له ولاية على نكاح الصغير. و المراد بالولي في صدر الرواية هو هذا بقرينة ذيل الرواية من نفوذ تزويج الأب.

و عليه فإذا زوّج الحاكم الشرعي مثلا طفلة من طفل، توقّفت صحته على إجازة كل منهما بعد بلوغه، فإن أجازاه فهو، و إن لم يجزه أحدهما بطل.

و من فروع المسألة أن يدرك الزوج قبل أن تدرك الزوجة الصغيرة، فأجاز الرجل العقد و مات. فأجاب عليه الصلاة و السلام بأنّه يجب عزل نصف المهر و حصّة الزوجة من الإرث، و ينتظر بلوغها، فإن ردّت العقد بطل النكاح، و لم يكن لها شي ء من أموال الزوج و لا المهر. و إن رضيت بعقد النكاح الواقع حال صغرها طلب منها الحلف على أنّ الداعي إلى إظهار قبول النكاح هو الرضا بكونه زوجا لها لو كان حيّا لا الطمع في أمواله.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 17، ص 527، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 1

ص: 70

الآمرة (1) بعزل الميراث من الزوج المدرك الذي أجاز فمات- للزوجة (2) غير المدركة حتّى تدرك، و تحلف، ظاهرة (3) في قول الكشف (4).

______________________________

فإن حلفت كان لها نصف المهر و نصيبها من الإرث، هذا.

و الشاهد في ظهور حكمه عليه الصلاة و السلام بعزل نصيبها- إلى أن تدرك و تجيز العقد الفضولي- في كون الإجازة كاشفة حقيقة، و أنّ الزوجة صارت مالكة للمهر، و تحققت زوجيتها حال العقد. مع أنّ موت أحد المتعاقدين قبل القبول مبطل للعقد.

و لولا كاشفية الإجازة لم يتجه أمره عليه السّلام بالعزل مطلقا، بل كان اللازم تقييده بما إذا رضي ورثة الزوج بإفراز مقدار من أمواله حتى تبلغ زوجته الصغيرة، كي تجيز أو تردّ. فالأمر بالعزل بقول مطلق شاهد على أنّ الزوجة ورثت كسائر الورثة من زمان العقد، و هذا هو الكشف الحقيقي.

(1) هذا و «الواردة» نعتان للمبتدء و هو «صحيحة». و الأمر بالعزل يستفاد من الجملة الخبرية في مقام الإنشاء، و هي قوله عليه السلام: «نعم يعزل ميراثها».

(2) متعلق ب «عزل» و قوله: «حتى تدرك» قيد للعزل.

(3) خبر قوله: «صحيحة أبي عبيدة».

(4) أي: في الكشف الحقيقي المثبت للزوجية حين العقد، لأنّها هي التي توجب الإرث. و الاستدلال بهذه الصحيحة على الكشف الحقيقي منوط بمقدمتين:

الاولى: بقاء عموم قاعدة السلطنة على حالها، و عدم ورود تخصيص عليها، إذ لو قلنا بتخصيص هذا العموم لا يبقى مجال لاستظهار الكشف الحقيقي.

و بيانه: أنّ قاعدة الإرث المستفادة من قوله عليه السّلام: «ما تركه الميت فلوارثه» تقتضي انتقال جميع أموال الزوج إلى ورثته الموجودين حال الموت، و هم ما عدا هذه الزوجة الصغيرة التي لم يعلم كونها زوجته واقعا. و مقتضى قاعدة السلطنة استقلال الورثة بجميع ما تركه الزوج، و عدم جواز مزاحمتهم فيه.

إلّا أنّ صحيحة أبي عبيدة أمرت بعزل نصيب الزوجة من الميراث، إلى أن تدرك، فإن أجازت العقد كان لها نصيبها من الإرث، و إن ردّته كان المال المعزول

ص: 71

..........

______________________________

لسائر الورثة. و هذا الأمر بالعزل يحتمل فيه وجهان:

أحدهما: أن يكون تخصيصا لعموم قاعدة السلطنة، بأن يقال: إنّ المال المعزول ملك للورثة، إلّا أنّهم محجورون عن التصرف فيه، نظير حجر الملّاك عن أموالهم كالصبي و المجنون و نحوهما ممّن لا سلطنة له على التصرف في ملكه. و بناء على هذا الاحتمال لا تصلح الصحيحة لإثبات الكشف، لفرض انتقال المال إلى الورثة بمجرّد الموت، و استحقاق الزوجة لنصيبها بالإجازة لا يدلّ على الكشف الحقيقي حينئذ، و إنّما يجب على الورثة تسليم حصّتها من الإرث، و هو يناسب الكشف الحكمي و النقل.

ثانيهما: أن يكون حرمة تصرف الورثة في حصة الزوجة- و هو المال المعزول- أجنبيّا عن تخصيص قاعدة السلطنة، لكونه من باب التخصّص، بأن تتلقّى الزوجة المهر- و حصّتها من الإرث- من الزوج بمجرّد موته، فلم ينتقل حصّتها إلى الورثة بالموت، حتى يكون المنع من التصرف فيه تخصيصا لقاعدة السلطنة. يعني: أنّ الزوجة الصغيرة استحقّت هذا المال المعزول من حين موت الزوج، فكأنّها كانت زوجة كبيرة ورثت زوجها بموته.

و بناء على هذا الاحتمال تدل الصحيحة على الكشف الحقيقي، لكشف الإجازة عن ثبوت الزوجية من زمان العقد، و ترتب آثارها من حينه.

فإن قلت: بعد تكافؤ احتمالي التخصيص و التخصّص في قاعدة السلطنة لا سبيل لاستظهار الكشف الحقيقي، لاحتمال الكشف الحكمي، بأن يكون الأمر بالعزل تخصيصا في قاعدة السلطنة، فالمال بتمامه ملك الورثة، و لكنّه يحرم عليهم التصرف في بعضه و هو حصة الزوجة، و لا معيّن لاحتمال التخصّص حتى يستفاد الكشف الحقيقي منه.

قلت: إنّ عموم قاعدة السلطنة و إن كان قابلا للتخصيص شرعا كما خصّص في موارد حجر الملّاك، إلّا أنّ المتعيّن في المقام هو الالتزام بأنّ منع الورثة عن المال المعزول خارج عن قاعدة السلطنة موضوعا، و ذلك لما قرّره المصنف قدس سرّه في الأصول من حجية أصالة العموم في إحراز حال الفرد غير المحكوم بحكم العام، لو تردّد أمره بين الخروج موضوعا أو حكما، و أنّه يحكم على الفرد بخروجه تخصّصا عن العموم.

ص: 72

إذ (1) لو كان مال الميّت قبل إجازة الزوجة باقية (2) على ملك سائر الورثة، كان (3) العزل مخالفا لقاعدة تسلّط الناس على أموالهم. فإطلاق (4) الحكم بالعزل

______________________________

و مثّل له هناك بطهارة الغسالة، و دورانها بين تخصيص «كل نجس منجس» يعني أنّها نجس غير منجّس، و بين طهارتها واقعا و عدم مصداقيتها لخطاب «النجس منجّس».

و بناء على هذا الأصل المقرّر يقال في المقام: إنّ الورثة ممنوعون من التصرف في المال المعزول، و هذا المنع مردّد بين كون المال لهم و حجرهم عنه حتى تخصّص قاعدة السلطنة. و بين كون المال أجنبيّا عنهم و أنّه للزوجة، فحرمة تصرفهم فيه ليس للحجر، بل لعدم كونه مملوكا لهم. و يتعيّن الاحتمال الثاني، لحجية أصالة العموم لإحراز حال الفرد، هذا.

المقدّمة الثانية: إلغاء احتمال خصوصيّة المورد، فإنّ الصحيحة و إن دلّت على الكشف الحقيقي، لكن يحتمل اختصاصه بموردها و هو نكاح الصغيرة، أو مطلق النكاح.

فالتعدّي منه إلى العقود المالية الفضولية منوط بإسقاط خصوصية المورد، إمّا لمساواتهما ملاكا، و إمّا لأهميّة الأعراض من الأموال.

و هذه المقدمة الثانية و إن لم يصرّح بها في المتن، لكنها تستفاد من نصوص نكاح العبد و غيره مما تقدّم في أدلّة صحّة البيع الفضوليّ، فراجع.

(1) هذا تقريب دلالة الصحيحة على كاشفية الإجازة، و حاصله: أنّه لو كان مال الميت باقيا على ملك سائر الورثة قبل الإجازة- كما هو مقتضى ناقلية الإجازة- كان العزل مخالفا لقاعدة تسلط الناس على أموالهم، إذ للورثة المنع عن هذا العزل.

(2) كذا في النسخ، و المناسب «باقيا»، لكونه خبر «مال».

(3) جواب الشرط في قوله: «لو كان».

(4) هذا منشأ الحكم بكاشفية الإجازة كشفا حقيقيا، و حاصله: أنّ إطلاق الحكم بالعزل و عدم تقييده برضا الورثة و إذنهم- مع حفظ عموم قاعدة سلطنة الناس على أموالهم، و عدم تخصيصه- يقتضي أن يكون العزل لاحتمال صحة النكاح و صيرورة الصغيرة زوجة من حين وقوع العقد، و وارثة في الواقع كما هو مقتضى الكشف الحقيقي.

ص: 73

منضمّا (1) إلى عموم الناس مسلّطون على أموالهم [1] يفيد (2) أنّ العزل لاحتمال كون الزوجة المدركة وارثة في الواقع، فكأنّه (3) احتياط في الأموال قد غلّبه الشارع على أصالة عدم الإجازة، كعزل نصيب الحمل (4) و جعله (5) أكثر ما يحتمل.

______________________________

فهذا الاحتمال أوجب الاحتياط في الأموال، و حكّمه على أصالة عدم الإجازة المقتضية لعدم تحقق الزوجية.

و هذا العزل نظير عزل نصيب الحمل في الزوجة الحامل التي مات زوجها، فإنّه يحتاط في الإرث، و يعزل للحمل نصيب ذكرين احتياطا، على التفصيل المحرّر في كتاب الميراث.

(1) حال ل «إطلاق» يعني: مع التحفظ على عموم قاعدة السلطنة، و عدم تخصيصه بهذه الصحيحة. و الوجه في عدم التخصيص عند دوران الأمر بينه و بين التخصّص ما تقرّر في الأصول من حجية أصالة العموم لإحراز حال الفرد غير المحكوم بحكم العام.

(2) خبر قوله: «فإطلاق»، و قوله: «لاحتمال» خبر: «ان العزل».

(3) أي: فكأنّ العزل احتياط في الأموال.

(4) المماثلة تكون في مراعاة الاحتمال، فكما أنّ احتمال تولد الحمل حيّا أوجب الاحتياط بعزل نصيب ذكرين له من تركة الميت، فكذلك احتمال حصول الزوجية في المقام أوجب الاحتياط بعزل نصيب الزوجية حتى يتبين الحال.

(5) معطوف على «عزل» أي: و كجعل نصيب الحمل أكثر من نصيب ذكر، حيث

______________________________

[1] مخالفة قاعدة السلطنة منوطة بدخول المال المعزول في ملك الورثة، حتى يكون تلقّي الزوجة لنصيبها منهم مخالفا لقاعدة سلطنتهم على أموالهم. و أمّا بناء على عدم دخوله في ملكهم فلا يلزم إلّا مخالفة قاعدة «ما تركه الميت فلوارثه».

هذا مضافا إلى منافاة استظهار الكشف الحقيقي من هذه الصحيحة لما تقدّم منه في (ص 55) من كونه غير معقول، فلا بدّ من توجيه الصحيحة على الوجه المعقول، و هو الكشف الحكمي أو الانقلابي.

و إلى: أن مبنى الكشف الحقيقي هو التحفظ على عموم قاعدة السلطنة. مع أن المبنى ممنوع، كما قرر في الأصول.

ص: 74

فيما بعد [1] (1).

______________________________

(1) لا تخلو العبارة من قصور، فلا بدّ أن ينضمّ إلى المتن جملة «بناء على الثاني دون الأوّل».

أقول: إنّ ترتب هذه الثمرة على القسمين المذكورين منوط بكون وصف التعقب ثابتا للعقد بنحو الشرط المقارن. و هذا مشكل كما ذكرناه في التعليقة.

و عليه فالإجازة و التعقب بوزان واحد من حيث الشرطية. فالملكية التي هي موضوع جواز التصرف منوطة بوجود الإجازة خارجا، سواء أ كان الشرط نفس الإجازة أم التعقب، لحصول كليهما بصدور الإجازة.

فالمتحصل: عدم جواز التصرف قبل وجود الإجازة مطلقا، سواء أ كان الشرط

______________________________

[1] ينبغي أن يقال: إنّ الكشف الحقيقي تارة يكون بشرطية التعقب بالإجازة، مع الالتزام بكون التعقب وصفا مقارنا للعقد. فالعلم بحصول الإجازة فيما بعد علم بتحقق الشرط فعلا، و هو التعقب، و العلم به علم بالمشروط فعلا و هو الملكية، فيجوز التصرف حينئذ أي قبل حصول الإجازة، لفعلية الشرط الموجبة لفعلية المشروط.

و اخرى يكون بشرطية الإجازة بنحو الشرط المتأخر المصطلح عليه. و وزان هذه الصورة وزان شرطية التعقب في فعلية الشرط و المشروط، إذ مع فرض جواز الشرط المتأخر يكون كل من الشرط و المشروط مع العلم بحصول الإجازة فعليّا، فلا مانع من التصرف.

و ثالثة يكون بشرطية الإجازة المتأخرة الموجبة للانقلاب. و من المعلوم أنّ العلم بحصول سبب الانقلاب- و هو الإجازة فيما بعد- لا يكون علما بالانقلاب فعلا حتى يترتب عليه الملك الذي هو سبب جواز التصرف.

و قد ظهر من هذا البيان ترتب الثمرة على هذه الأقسام من الكشف الحقيقي، لجواز التصرف قبل صدور الإجازة في القسمين الأوّلين، لفعلية الشرط و المشروط في كليهما على التفصيل المتقدم. بخلاف القسم الثالث، ضرورة أنّ الإجازة بوجودها الخارجي سبب للانقلاب، فالعلم بصدورها فيما بعد علم بحصول السبب فيما بعد، و ذلك ليس علما بفعلية سبب الانقلاب حتى يترتب عليه الملكية التي أنيط بها جواز التصرف.

ص: 76

فإنّ (1) الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهرا، لأصالة عدم الإجازة، و حلال

______________________________

بلحوق الإجازة يجوز التصرف [1]، لحصول انتزاع وصف التعقب بالعلم بحصول الإجازة.

و أمّا مع كون الشرط نفس الإجازة، فظاهر المصنف قدّس سرّه عدم الجواز ظاهرا كالنقل، سواء أ كان عالما بتحقق الإجازة أم شاكّا فيه.

إذ على الأوّل ليس السبب كاملا و إن علم باستكماله فيما بعد، لكنه لا يجدي في جواز التصرف قبل استكمال السبب كما في النقل.

و على الثاني يستند عدم الجواز إلى أصالة عدم تحقق الإجازة.

و أمّا الحكم الواقعي فهو الجواز مع فرض تحقق الإجازة.

و يترتب على الجواز الواقعي و المنع الظاهري ما يترتب عليهما من الأحكام.

فالمتصرف- بناء على عدم الجواز ظاهرا- فاسق، فيستحقّ التعزير و العقاب بناء على القول بثبوته على المتجري.

كما أنّ الولد حرّ و ملحق به، لأنّ الرقية- كوجوب الحد- من آثار عدم الجواز الظاهري و الواقعي معا. فلو جاز أحدهما كان كافيا في الحرية و الإلحاق و سقوط الحد، فالولد حرّ و ملحق به على احتمالات الكشف.

نعم على القول بالنقل يكون رقّا، لعدم جواز الوطي ظاهرا، و عدم صيرورته ملكا له قبل الإجازة. بل يجب عليه الحد أيضا. هذا حكم غير الاستيلاد. و أمّا الاستيلاد فسيأتي حكمه.

(1) تعليل لقوله: «يظهر» و بيان للفارق- بين الكشف الحقيقي و الحكمي- في شراء الجارية فضولا.

______________________________

[1] بل لا يجوز التصرف، لعدم كفاية العلم بحصول الإجازة في انتزاع وصف التعقب، لأنّ منشأ انتزاع هذا الوصف هو وجود الإجازة خارجا، دون العلم بوجودها فيما بعد، كما مرّ سابقا.

ص: 78

واقعا، لكشف الإجازة (1) عن وقوعه (2) في ملكه.

و لو أولدها (3) صارت أمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي،

______________________________

(1) أي: الإجازة الصادرة من المالك، فإنّها كاشفة عن وقوع الوطء في ملكه.

(2) يعني: عن وقوع الوطء في ملك المشتري، و هذا بخلاف الكشف الحكمي، حيث إنّ الوطي حرام، لوقوعه في غير ملكه.

فعلى القول بإجراء الأحكام الممكنة- كما مرّ في كلام المصنف قدّس سرّه- لا يمكن إجراؤها هنا، لعدم إمكان الحلّ في التصرف الواقع في ملك الغير [1].

(3) أي: و لو أولد المشتري الجارية صارت أمّ ولد، و لا يجوز بيعها حينئذ. و هذا شروع في أوّل الفرعين المترتبين على وطي الجارية- المشتراة فضولا- قبل إجازة المالك.

و ينبغي تقديم أمر قبل توضيح المتن، و هو: أنّهم حكموا في كتاب الاستيلاد بأنّ أمّ الولد مملوكة، و لكن لا يجوز بيعها ما دام ولدها حيّا، إلّا في بعض الموارد. فإن مات مولاها- و ولدها حيّ- جعلت في نصيب ولدها و عتقت عليه «1».

و اشترطوا في صيرورتها أمّ ولد أن تحمل من حرّ، و أن تكون مملوكة له حال الوطء، سواء أ كان الوطء مباحا، أم محرّما كالوطء في حال الحيض و شبهه. فلو حملت- و هي غير مملوكة له- لم تكن أمّ ولد، سواء حملت من مملوك بالزنا أم من حرّ غير مالك لها واقعا كالمغرور، و المشتري لجارية ظهرت مستحقّة للغير.

قال المحقق قدّس سرّه: «فلو أولد أمة غيره مملوكا، ثم ملكها لم تصر أمّ ولده و لو أولدها حرّا ثم ملكها، قال الشيخ: تصير أمّ ولده. و في رواية ابن مارد: لا تصير أمّ ولده» «2».

______________________________

[1] لكن الحق بناء على الكشف الحكمي حلّيّة الوطي، لأنّ مقتضى تنزيل غير الملك منزلة الملك هو حلية الوطي، فإنّ دليل التنزيل حاكم على ما دلّ على اعتبار الملك في حلية الوطي، أو كونه موجبا لصيرورة الأمة أمّ ولد لواطئها، كسائر التنزيلات الشرعية كالاستطاعة البذلية و المسافة التلفيقية.

______________________________

(1) راجع: شرائع الإسلام، ج 3، ص 139.

(2) شرائع الإسلام، ج 3، ص 138، و لاحظ جواهر الكلام، ج 34، ص 372 و 373

ص: 79

لأنّ (1) مقتضى جعل الواقع ماضيا ترتّب (2) حكم وقوع الوطء في الملك.

و يحتمل (3) عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي، لعدم (4) تحقّق حدوث الولد

______________________________

و المستفاد منه أنّ ترتب أحكام أمّ الولد على الأمة منوط بكون ولدها حرّا، و حرّيّته تتوقف على الملك، سواء أ كان الوطء مباحا أم حراما لعارض، فلو لم تكن مملوكة للواطي كان ولدها مملوكا تابعا لامّه، و لا تصير محكومة بأحكام أمّ الولد.

و يقع الكلام في أنّ الملكية المستكشفة بإجازة المالك كافية في صدق «أمّ الولد» عليها، أم لا بدّ من الملكية الثابتة قبل المباشرة، فنقول: إنّ حاصل ما أفاده قدّس سرّه: انّه لا إشكال في تحقق الاستيلاد بناء على الكشف الحقيقي، لكشف الإجازة عن وقوع الوطء في ملك الواطئ، فتصير الأمة أمّ ولد له. كما لا ينبغي الإشكال في عدم صيرورتها أمّ ولد للمشتري بناء على ناقلية الإجازة، لوقوع الوطي في ملك الغير.

و أمّا على القول بالكشف الحكمي ففيه وجهان:

أحدهما: الاستيلاد، نظرا إلى لزوم ترتيب أحكام الملكية السابقة التي منها صيرورة الأمة أمّ ولد للمشتري.

ثانيهما: عدم الاستيلاد، لوقوع الوطي في ملك الغير الذي هو محكوم بالبقاء إلى أن تصدر الإجازة من مالك الأمة، فلا تصير حينئذ أمّ ولد للمشتري.

(1) تعليل لصيرورتها أمّ ولد بناء على الكشف الحكمي، لأنّ قوله قدّس سرّه: «ترتب حكم وقوع الوطي في الملك» كالصريح في عدم وقوع الوطي في الملك حقيقة، بل نزّل منزلة وقوعه في الملك، فحكمه حكم الوطي الواقع في الملك حقيقة في كونه موجبا لصيرورة الأمة أمّ ولد.

(2) خبر قوله: «لأنّ» أي: مقتضى جعل العقد الفضولي نافذا هو ترتب .. إلخ.

(3) هذا إشارة إلى الوجه الثاني الذي تعرضنا له بقولنا: «ثانيهما: عدم الاستيلاد ..

إلخ».

(4) تعليل لعدم تحقق الاستيلاد بناء على الكشف الحكمي، لظهور بعض النصوص في أنّ صيرورة الأمة أمّ ولد منوطة بحدوث الولد في الملك، أي كونها مملوكة للسيد حين تكوّن الولد، فلو لم تكن مملوكة لسيدها في تلك الحالة لم تصر أمّ ولد، و إن حكم الشارع

ص: 80

في الملك، و إن حكم بملكيّته (1) للمشتري بعد ذلك [1].

______________________________

بترتب آثار الملكية عليها في حال تكوّن الولد.

ففي معتبرة محمّد بن مارد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الرجل يتزوّج الأمة، فتلد منه أولادا، ثم يشتريها، فتمكث عنده ما شاء اللّه، لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها، ثم يبدو له في بيعها. قال: هي أمته ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك، و إن شاء أعتق» «1». فإن قوله عليه السلام: «هي أمته ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك»- أي بعد ما ملكها- كالصريح في اشتراط صيرورتها أمّ ولد بحدوث الولد في ملكه. و هذا لا يصدق على من لم تكن ملكا للواطى حين الحمل، و إنّما صارت ملكه بعد تحقق الإجازة كما في مورد البحث.

(1) أي: بملكية الولد بعد صدور الإجازة من المالك الأصيل، لأنّه حينئذ نماء ملكه.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه بناء على جميع وجوه الكشف تصير الأمة أمّ ولد، لأنّها و إن لم تكن ملكا للمشتري حال الوطء بناء على الكشف الانقلابي و الحكمي، لكنها لصيرورتها بعد إجازة عقد الفضولي ملكا حقيقة أو حكما للمشتري- الذي اشتراها من الفضولي- صارت أمّ ولد للمشتري.

و أمّا سائر وجوه الكشف الحقيقي الستة التي ذكرناها في مرحلة الثبوت، فتفصيله: أنّه مع العلم بحصول الإجازة من المالك يجوز التصرف لكل منهما قبل صدور الإجازة واقعا و ظاهرا على الوجه الأوّل و الثاني و الثالث و الخامس و السادس، لوجود الشرط فيها حين العقد.

أمّا على الوجه الأوّل و الخامس- و هما شرطية الإجازة بنحو الشرط المتأخر- فلوجود المشروط فعلا، إذ المفروض جواز تقدم المشروط على الشرط العقلي في الأوّل،

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 589، الباب 85 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1، و الظاهر تمامية السند و إن كان يخدش فيه في بعض الكلمات من جهة ضعف إسناد الشيخ الى ابن محبوب بابن بطة. وجه الصحة شهادة الشيخ في الفهرست بأنّ له سندا صحيحا إلى جميع كتب ابن محبوب و رواياته.

و لا إشكال من جهة سائر الرواة كما لا يخفى على من راجع تراجمهم.

ص: 81

______________________________

و الشرعي في الخامس الذي ارتضاه صاحب الجواهر قدّس سرّه، فيجوز التصرف لكليهما قبل حصول الإجازة.

و كذا على الوجه الثاني الذي يكون الشرط فيه وصف التعقب بناء على كونه وصفا مقارنا للعقد. و الوجه الثالث الذي يكون الشرط فيه الرضا التقديري. و الوجه السادس الذي يكون الإجازة فيه مجرّد العلامة و الأمارة على حصول النقل و الانتقال بنفس العقد، إذ بناء على الوجوه الثلاثة يكون العقد من حين وقوعه تامّا مؤثرا.

و أمّا الكشف الانقلابي و الحكمي فقد عرفت صيرورة الأمة أمّ ولد فيهما بعد الإجازة. هذا كلّه بحسب الحكم الواقعي.

و أمّا الحكم الظاهري فهو عدم جواز التصرف في جميع أنحاء الكشف، لأصالة عدم الإجازة، إذ مع عدم العلم بلحوق الإجازة يكون مقتضى الأصل عدم جواز التصرف.

و أمّا مع العلم بلحوقها فلا إشكال في جواز التصرّف في صورتي شرطية التعقب و شرطية الإجازة بنحو الشرط المتأخّر، و في صورتي شرطية الرضا التقديري، و أمارية الإجازة على تأثير العقد، و حصول النقل و الانتقال من دون دخل للإجازة في تأثير العقد.

و أمّا الكشف الانقلابي و الحقيقي الذي تقدّم من صاحب الجواهر فلا يكفي العلم بوجود الإجازة فيما بعد، إذ المفروض دخل الإجازة بوجودها الخارجي في الملكية التي يترتّب عليها جواز التصرف، و العلم تعلّق بما يصير بعد ذلك سببا لجواز التصرف. و هذا لا يكفي في فعلية سبب جواز التصرف حتى يصير مسبّبه فعليا.

ثم إنّه قد يمنع ما أفاده المصنف قدّس سرّه- من صيرورة الأمة أمّ ولد بناء على الكشف الحكمي- بما في تقرير السيد المحقق الخويي قدّس سرّه من: أنّ الشارع و إن حكم بعد إجازة المالك بكون الأمة ملكا للمشتري من الفضولي، و أنّ الولد تكوّن في ملكه، إلّا أنّ ظاهر الأدلة المتكفلة لأحكام أمّ الولد- كحرمة بيعها- هو حدوث الولد في ملك الواطى، و المفروض أنّ هذه الأمة لم تكن ملكه حين الوطي، و إنّما صارت ملكه بقاء أي بعد إجازة المالك، فلم يتحقق الاستيلاد في ملك المشتري، و مثلها غير مشمول لتلك الأدلة.

و هذا نظير أخبار مبطلية الزيادة، فإنّها مختصة بما إذا اتصف الفعل- كقراءة الآية أو

ص: 82

و لو نقل المالك الولد [أمّ (1) الولد] من ملكه

______________________________

(1) و هي التي بيعت فضولا. و هذا إشارة إلى ثمرة ثانية- بين الكشف الحقيقي و الحكمي- تظهر في بيع جارية الغير فضولا، التي أولدها المشتري. بأن باعها الفضولي في الساعة الاولى، ثم أخرجها السيد عن ملكه في الساعة الثانية، ثم أجاز بيعها فضولا في الساعة الثالثة.

______________________________

السورة- بأنّه زائد حين وقوعه، لا ما إذا اتصف به بعد وقوعه، لظهور الدليل في أحداث الزائد، لا جعل الحادث سابقا زائدا بعد حدوثه «1».

أقول: و لعلّ من هذا الباب حكمه قدّس سرّه باعتبار خروج البدن كلّا أو بعضا من الماء في الغسل الارتماسي، و عدم كفاية الارتماس لغرض آخر، ثم نية الغسل في هذه الحالة، فإنّ المراد من الاغتسال إحداثه و إيجاده، و لا يصدق عند كونه مرتمسا «2».

و كيف كان، فيمكن منع ما أفاده قدّس سرّه. أمّا في مبطلية الزيادة فلأنّ دعوى اختصاصها بقصد الزيادة من حين الشروع في الزائد محل تأمل، لإطلاق «من زاد» الدال على إخلال الزيادة العمدية في الصلاة. فلو شرع في سورة ثم عدل عنها إلى أخرى، صدق عنوان الزائد على الاولى، لكنها مغتفر فيها، للنص الدال على جواز العدول إلى سورة أخرى قبل بلوغ النصف، لا لعدم صدق الزائد على المأتيّ به أوّلا، فإنّ الزيادة المخلّة تتوقف على قصد الجزئية، و المفروض تحققه في مثل السورة. لكن لا بدّ من تقييد إطلاق «من زاد». و دعوى الانصراف الى خصوص الزيادة الحدوثية ممنوعة أيضا.

كما أنّه يمكن التأمل في وجوب إخراج معظم البدن من الماء في الغسل، بدعوى: أنّ المكث فيه بقصد الغسل فعل اختياري يتعلق به قصد امتثال الأمر. و لو شك في اعتبار أمر زائد عليه ينفى بالأصل. هذا في المقيس عليه.

و أمّا الأمة فالظاهر أنّها محكومة بكونها أمّ ولد بمقتضى الكشف الحكمي و الانقلابي كما تقدم. هذا كله بحسب القاعدة. و لكن يمكن استفادة اعتبار ملكيّتها في منع بيعها من معتبرة محمّد بن مارد المتقدمة في التوضيح.

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 4، ص 157 و 158.

(2) منهاج الصالحين، ج 1، ص 56، المسألة: 153 من كتاب الطهارة.

ص: 83

..........

______________________________

و ينبغي التنبيه على أمر قبل توضيح الثمرة، و هو: أنّ الموجود في كثير من نسخ الكتاب- حتى النسخة المصححة التي نعتمد عليها- هو: «و لو نقل المالك الولد من ملكه» و كذا بتذكير الضمير فيما سيأتي من قوله: «و على المجيز قيمته» لكن كتب فوق كلمة «الولد» كلمة «أمّ» مع علامة «ظاهرا». و لم يتّضح أنّ الصادر من قلم شيخنا الأعظم قدّس سرّه هو «نقل الولد» أو «نقل أمّ الولد».

و اختلفت أنظار أعلام الشراح و المحشين في ما هو الأرجح في ضبط العبارة. فمنهم من اعتمد على نسخة «و لو نقل المالك أمّ الولد» فشرح العبارة أو اعترض عليها «1». و منهم من جعل الأنسب بما ذكره المصنف قدّس سرّه في ضابط الكشف الحكمي هو نسخة «و لو نقل المالك الولد» «2».

و كيف كان فينبغي توضيح المتن بناء على كلتا النسختين، ثم التعرض في التعليقة لما يظهر بالتأمل في كلمات المصنف، فنقول و به نستعين:

أمّا بناء على نسخة «أمّ الولد» فتظهر الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي، لو نقل السّيد أمّ الولد عن ملكه ببيع أو هبة قبل أن يجيز عقد الفضولي، ثم أجازه. فبناء على الكشف الحقيقي يحتمل كل من صحة هذا النقل و بطلانه، و بناء على الكشف الحكمي يصح نقلها كما يصح بيعها فضوليا بالإجازة.

و ليعلم- قبل تقريب الصحة و البطلان- أنّ محلّ الوجوه المزبورة هو جهل سيّد الأمة- حين نقل أمته- بأنّها بيعت فضولا، إذ لو كان عالما ببيعها فضولا كان نقلها إلى الغير بهبة أو ببيع ردّا لذلك البيع الفضولي.

و بعد وضوح محل النزاع نقول: بناء على الكشف الحقيقي يحتمل أمران بطلان النقل و صحته.

______________________________

(1) لاحظ: غاية الآمال، ص 380، حاشية السيد، ج 1، ص 154، منية الطالب، ج 2، ص 243، و احتمل الميرزا النسخة الأخرى، لكن المستفاد منه ترجيح كون المنقول هو الأم، حاشية المكاسب للمحقق الايرواني، ج 1، ص 129.

(2) حاشية السيد الاشكوري، ج 1، ص 86، حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 151

ص: 84

..........

______________________________

أمّا الاحتمال الأوّل و هو بطلان النقل، فلأنّ الإجازة المتأخرة كشفت عن دخول أمّ الولد في ملك من اشتراها من الفضولي من حين بيعها منه، فنقل السيد لها نقل لمال الغير، و هو غير نافذ إلّا بإجازته.

و أمّا الاحتمال الثاني- و هو صحة نقل السيد لامّ الولد، و بطلان الإجازة المتأخرة- فلأنّ الأمة تكون ملكا لسيّدها قبل إجازة بيعها فضولا، و لم يتعلّق بها بعد حقّ مانع من نفوذ نقله، فلا يبقى موضوع للإجازة، لما سيأتي في ثالث تنبيهات الإجازة (في ص 181) من توقف تأثير الإجازة على عدم تخلّل ردّ المالك بين العقد الفضولي و بين إجازته. كما سيأتي أيضا في أحكام الرّد إنشاء الرّد بكلّ من القول و الفعل. فراجع (ص 445- 446).

و بناء عليه يحتمل كون نقل أمّ الولد ردّا لذلك البيع الفضولي و مفوّتا لمحلّ الإجازة، و من المعلوم أنّ الرّد الفعلي كالقولي في عدم بقاء موضوع الإجازة. هذا بناء على الكشف الحقيقي.

و أمّا بناء على الكشف الحكمي فيصحّ نقل أمّ الولد. لبقائها على ملك سيّدها، فإذا أجاز بيعها فضولا فقد تملّك ثمنها بإجازته، فيتحقق عقدان صحيحان. و لمّا لم يتمكن السيد من الوفاء بكلا العقدين- لكون المنقول و المبيع واحدا شخصيا و هو الأمة- تعيّن تسليم العين للمشتري من الفضولي، و دفع قيمتها إلى من نقلها السيد اليه.

أمّا تسليم الأمة للمشتري من الفضولي فلأنّه مقتضى تنفيذ بيع الفضولي بإجازته، و صيرورة ذلك البيع مضافا إلى نفس السيد بالإجازة المتأخرة.

و أمّا تسليم القيمة إلى الثاني، فلكونه مقتضى صحة نقله الواقع قبل حكم الشارع بصيرورة الأمة ملكا للمشتري من الفضولي، و من المعلوم أنّه عند تعذر تسليم العين لصاحبها يلزم ردّ البدل و هو المثل في المثلي و القيمة في القيمي.

و نظير هذه المسألة- من الحكم بصحة البيع الفضولي و نقل المالك، و تسليم العين لأحد المشتريين و البدل إلى الآخر- هو تصرّف من عليه الخيار في المبيع الخياري بناقل لازم إذا فسخ ذو الخيار بعد ذلك، حيث إنّهم حكموا بصحة ذلك التصرف الناقل كحكمهم بصحة الفسخ، و اشتغال ذمة من عليه الخيار بالبدل، و سيأتي توضيحه إن شاء اللّه تعالى.

هذا توضيح الثمرة بناء على كون المنقول هو الأمّ المبيعة فضولا.

ص: 85

قبل الإجازة (1)، فأجاز، بطل (2) النقل على الكشف الحقيقي، لانكشاف وقوعه (3) في ملك الغير. مع احتمال (4) كون النقل بمنزلة الرد. و بقي (5) صحيحا على الكشف

______________________________

و أمّا بناء على نسخة «و لو نقل الولد» فتوضيح الثمرة: أنّه بناء على الكشف الحقيقي يبطل نقل الولد، إذ الإجازة المتأخرة كشفت عن كون الأمة و ولدها ملكا للمشتري من الفضولي، لتبعية النماء للعين، فهو ملك الغير، و نقل مالك الأمة له- قبل الإجازة- تصرّف في ملك الغير.

و بناء على الكشف الحكمي يصحّ نقل الولد، لأنّه نماء ملكه، و لم يتعلق به حق أحد بعد. و لكن حيث أجاز البيع الأمة فضولا فقد أتلف على المشتري نماءها، فيضمن المالك بدله، فيجب دفع قيمة الولد إلى المشتري من الفضولي.

فإن قلت: لم لا يكون نقل الولد ردّا فعليا لبيع الأمة؟ حتى لا يبقى محل لإجازة البيع، و لا موضوع لدفع البدل إلى المشتري.

قلت: لا يكون نقل الولد منافيا لإجازة بيع الأمة، لأنّ مصبّ البيع الفضولي هو نفس الأمة لا نماؤها، فالإجازة و الردّ يتعلقان بمورد ذلك البيع، لا بما هو خارج عنه. و عليه فنقل الولد لا يزاحم إجازة بيع الامّ، و يتجه حينئذ وجوب دفع قيمته إلى المشتري، فيمكن الالتزام بصحتهما معا.

(1) أي: قبل أن يجيز المالك بيع أمته فضولا.

(2) جواب «و لو نقل» أي: بطل النقل الذي أنشأه مالك الأمة بناء على الكشف الحقيقي. و المراد بالبطلان كونه فضوليا موقوفا على إجازة المشتري من الفضولي، و ليس المراد بطلان النقل رأسا و خروجه عن قابلية الصحة حتى لو أجاز المشتري.

(3) أي: وقوع نقل السيد- للأمة- في ملك الغير، و هذا الغير هو المشتري من الفضولي.

(4) تقدم توضيح هذا الاحتمال بقولنا: «و يحتمل كون نقل الامّ ردّا لذلك البيع الفضولي ..».

(5) معطوف على «بطل» يعني: أنّ النقل الصادر من المالك باطل على الكشف الحقيقي و صحيح على الكشف الحكمي، لبقاء المال المبيع فضولا على ملكه، فوقع النقل في ملكه.

ص: 86

الحكمي، و على المجيز (1) قيمته (2) [قيمتها] لأنّه (3) مقتضى الجمع [1] بين جعل

______________________________

(1) و هو المالك الأصيل المجيز لبيع الفضولي بعد نقل أمّ الولد عن ملكه إلى الغير.

(2) اختلفت النسخ في ضبط هذه الكلمة أيضا- كما أشرنا إليه- ففي كثير منها «قيمته» و هو يناسب كون مصبّ الثمرة نقل الولد. لكنها صحّحت ب «قيمتها» ليناسب كون المنقول هو الامّ، لا الولد.

(3) أي: لأنّ ثبوت قيمة أمّ الولد على المالك هو مقتضى الجمع بين جعل عقد الفضولي ماضيا و نافذا من حين وقوعه، و بين صحة نقل المالك الأصيل أمّ الولد الذي وقع قبل حكم الشارع بنفوذ بيع الفضولي، فإنّ مقتضى الجمع بين صحة عقد الفضولي و بين صحة النقل المزبور هو تسليم أمّ الولد إلى المشتري الثاني الذي

______________________________

[1] هذا التعليل يناسب كون المنقول هو الأمّ، فإنّ الولد و إن كان تابعا لأمّه في الملكية- لتبعية النماء للعين- إلّا أنّ الجمع بين مقتضى الكشف الحكمي و صحة النقل يقتضي كون موضوع البيع الفضولي و نقل المالك واحدا حتى يجمع بينهما، إذ لو كان المنقول هو الولد، و المجاز بيع امّه، لم يكن تناف بينهما، بل المتعين دفع قيمة الولد، لكون نقله إتلافا له على مالكه.

و كذا ما تقدم من قوله: «مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ» يلتئم أيضا مع كون المنقول هو الامّ، لما سيأتي بعد أسطر من أنّ التصرف المنافي للبيع الفضولي المفوّت لمحلّ الإجازة يكون ردّا فعليا للعقد، و من المعلوم أنّ مورد الإجازة و الرد هو بيع الأمة، فلو كان المنقول هو الولد لم يكن منافيا لبيع الامّ، و إنّما يجب عليه البدل، لكون هذا النقل إتلافا لنماء العين التي تترتب عليها أحكام الملك من زمان العقد. و لو كان المنقول هو الامّ كان ردّا لبيع الفضول.

و لعلّ الأكثر لأجل هاتين الجملتين التزموا بأنّ المنقول هو الأمّ.

إلّا أن الظاهر من التعليل الآتي في قوله: «و ضابط الكشف الحكمي ..» كون المنقول هو الولد لا الام. قال المحقق الأصفهاني قدّس سرّه: «و هذا- أي كون المنقول الولد- هو الأنسب بما صرّح به على الكشف الحكمي من أنّه لا موقع للإجازة و ترتيب الأثر مع تفويت محلّ

ص: 87

العقد ماضيا من حين وقوعه (1)، و بين مقتضى صحّة النقل الواقع قبل

______________________________

اشترى أمّ الولد من مالكها الأصيل، و إعطاء قيمتها إلى المشتري الذي اشتراها من البائع الفضولي.

و ما نحن فيه نظير بيع من عليه الخيار- كمن يشتري دكّانا مثلا بثمن معيّن- مع جعل الخيار للبائع في مدة معينة، ثم يبيع المشتري- الذي عليه الخيار المجعول للبائع- ذلك الدّكان في زمان الخيار بيعا لازما، فإنّ على المشتري الذي عليه الخيار أن يدفع قيمة الدكان الذي باعه، إلى من له الخيار، لأنّ بيع من عليه الخيار المتعلق الخيار إتلاف له على من له الخيار، فعليه دفع قيمته إلى ذي الخيار.

هذا وجه صحة كلّ من البيع الفضولي بالإجازة، و نقل المالك للأمّ إلى شخص آخر، و وجوب دفع قيمتها إلى الأوّل.

و إن كان المنقول هو الولد فوجوب دفع قيمته أوضح وجها، و قد تقدم بيانه (في ص 86) بقولنا: «و بناء على الكشف الحكمي يصح نقل الولد، لأنه نماء ملكه .. إلخ».

(1) لا يخفى اقتضاء جميع أقسام الكشف جعل العقد ماضيا من حين وقوعه، في

______________________________

الإجازة شرعا أو عقلا، فإنّ الجارية محلّ الإجازة و مورد العقد، فلا ملك للمجيز حال إجازته حتى يجيز، و يجب ترتيب آثار العقد الصحيح من الأوّل. بخلاف نقل الولد أو مطلق نمائه، فإنّه ليس مصبّا للعقد و موردا للإجازة، فتصحّ الإجازة، و يرجع بالإضافة إلى منافعه و نمائه إلى البدل. و من المعلوم أنّ مورد الكشف الحقيقي و الحكمي أمر واحد، و ليس هو إلّا الولد ..» «1».

و ما أفاده قدّس سرّه- من اقتضاء كلام المصنف في ضابط الكشف الحكمي كون المنقول هو الولد- متين جدّا و لا غبار عليه. إلّا أنّه لا يلتئم مع الجملتين المتقدمتين الظاهرتين في كون المنقول هو الأمّ. فالإنصاف عدم خلوّ العبارة في بيان هذه الثمرة- من تشويش، و هو أعلم بما أفاد.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 151

ص: 88

حكم الشارع (1) بهذا الجعل. كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم (2) [1].

______________________________

قبال النقل. و لمّا كان المقصود ترتيب الثمرة على الكشف الحكمي، فلا بدّ من أن يراد من قوله: «جعل العقد ماضيا من حين وقوعه» الحكم بترتيب آثار الملكية من حين العقد، في قبال الكشف الحقيقي الموجب لاعتبار نفس الملكية من زمان العقد.

(1) إذ لو وقع النقل بعد حكم الشارع بنفوذ عقد الفضولي فلا إشكال في بطلانه، لوقوعه في ملك الغير، حيث إنّ الإجازة- سواء أ كانت كاشفة بأنحاء الكشف، أم ناقلة- أوجبت ملكية المبيع فضولا لمن اشتراه من البائع الفضولي، فالمالك الأصيل صار أجنبيا عن المبيع، بحيث لا سلطنة له على نقله إلى الغير.

(2) إذ لو كان بنقل جائز جاز لذي الخيار فسخه، لأنّ النقل الجائز لا يسقط الخيار.

______________________________

[1] الظاهر صحة النقل حتى على الكشف بجميع أنحائه، إلّا بناء على كفاية الرضا التقديري و كون الإجازة كاشفة عنه.

توضيحه: أنّه بناء على النقل وقع نقل المالك الأصيل في ملكه، فلا مانع من صحته، إذ بيع الفضولي لا يترتب عليه أثر قبل إجازة المالك، و المفروض عدم حصولها قبل النقل، فيصحّ نقل المالك، لوقوعه في ملكه، و يكون رافعا لموضوع الإجازة.

و بناء على الكشف بأقسامه- سوى كفاية الرضا التقديري- يصح أيضا نقل المالك، و ذلك لأنّ صحة عقد الفضولي منوطة بإجازة المالك المنوط نفوذها ببقاء مالكيته حين الإجازة. و حيث إنّ النقل لم يكن نفوذه مشروطا بشي ء، فحين وقوعه أثّر و خرج المبيع عن ملكه، و لا يبقى معه موضوع للإجازة.

و إن شئت فقل: إنّ نفوذ عقد الفضولي مشروط بالإجازة من مالك أمر هذا العقد، و نقل المالك الأصيل للمبيع فضولا إلى غير من اشتراه من البائع الفضولي أخرجه عن ملكه، و جعله أجنبيا عن المبيع، فلو أجاز بعد هذا النقل وقع هذه الإجازة في غير ملكه، فلا تنفذ، و تكون كالعدم.

و الحاصل: أنّ صحة عقد الفضولي معلّقة على تقدير، و نقل المالك يهدم ذلك

ص: 89

______________________________

التقدير، و هو إجازته حين كونه مالكا، فإنّ نقله- حيث إنّه مطلق غير معلّق على شي ء- أوجب خروج المبيع عن ملكه، و دخوله في ملك من اشتراه منه، و عدم صلاحيته لأن يصير ملكا لمن اشتراه من البائع الفضولي.

نعم بناء على كفاية الرضا التقديري- و جعل الإجازة طريقا محضا إلى ذلك الرضا- يشكل صحة نقل المالك الأصيل، إذ المفروض انتقال المبيع فضولا إلى من اشتراه من العاقد الفضولي، فيقع نقل المالك في غير محلّه، لوقوعه في غير ملكه.

لكن المبنى فاسد، لما مرّ سابقا، كفساد طريقية الإجازة و أماريتها على الرضا و طيب النفس من دون دخل لنفس الإجازة، إذ لازمه خروج صورة العلم برضا المالك عن عقد الفضولي، و هو خلاف مذهبهم من كونه من صغريات عقد الفضولي.

و قد ظهر ممّا ذكرنا- من رافعية نقل المالك الأصيل للمبيع فضولا لموضوع الإجازة- عدم اجتماع عقدين و تزاحمهما حتى نحتاج إلى الجمع بينهما بتسليم عين الأمة إلى من اشتراها من مالكها، و دفع قيمتها إلى من اشتراها من الفضولي.

و بالجملة: تصرف المالك الأصيل في ماله الذي بيع فضولا قبل إجازته رافع لموضوع الإجازة، حيث إنّ الإجازة منوطة بمالكية المجيز لأمر العقد ردّا و إجازة حين الإجازة، و تصرفه فيه قبل الإجازة رافع لموضوعها.

و قياس المقام بفسخ من له الخيار لمتعلّق العقد الخياري- بعد نقل من عليه الخيار- في غير محلّه، لأنّ لذي الخيار حقّا في متعلقة، فليس لمن عليه الخيار نقله، فإذا نقله فقد أتلف متعلق حق ذي الخيار، فيضمن بدله. و هذا بخلاف المقام، فإنّ المالك مسلّط على ماله، فتصرفه فيه نافذ بلا مانع.

هذا مضافا الى ما أفيد من «أن الفسخ متعلق بالعقد من حينه لا من حين العقد، و الإجازة متعلقة به من حينه على الكشف، لا من حينها» «1».

و حاصل الكلام: أنّ النقل إمّا يقع قبل الإجازة، و إمّا يقع بعدها. و على التقديرين إمّا تكون الإجازة كاشفة أو ناقلة.

______________________________

(1) نهج الفقاهة، ص 237.

ص: 90

و ضابط (1) الكشف الحكمي الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد، فإن ترتّب شي ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته-

______________________________

(1) الظاهر أنّه قدّس سرّه أراد من بيان هذا الضابط- مع عدم كونه من الثمرات المترتبة على الكشف و النقل- تعليل ما ذكره من الحكم بصحة البيع الفضولي و النقل بناء على الكشف الحكمي. و بيانه: أنّ تصرف المالك قبل الإجازة يكون على صورتين:

إحداهما: أن لا يكون التصرف منافيا لإجازة البيع الفضولي. و مثّل له بإتلاف نماء

______________________________

فإن وقع النقل بعد الإجازة، فلا أثر له أصلا، سواء أ كانت الإجازة كاشفة أم ناقلة كما هو واضح.

و إن وقع النقل قبل الإجازة، فإن قلنا بناقليتها فلا ينبغي الإشكال في جواز النقل تكليفا و وضعا، لوقوعه في ملكه.

و إن قلنا بكاشفيتها، فالمصنف قدّس سرّه ذهب إلى الجمع بين نقل المالك و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل، فإنّ صحة النقل و الإجازة تقتضي الرجوع إلى بدل الأمة لمن اشتراها من الفضولي، لأنّ مالكها الأصيل جعلها بسبب نقلها كالتالف، فيضمن المالك قيمتها له، و يدفع الأمة إلى المشتري الذي اشتراها من نفسه. نظير بيع من عليه الخيار للمبيع في زمن الخيار، في لزوم دفع قيمة المبيع إلى ذي الخيار.

لكن قد عرفت في صدر التعليقة صحة النقل الواقع قبل الإجازة مطلقا.

أمّا بناء على النقل فواضح، لوقوع النقل في ملك مالكه لأذى له سلطنة تامة على ماله.

و أمّا على الكشف بأقسامه سوى كفاية الرضا التقديري- فلتوقف تأثير الإجازة في العقد و تنفيذها له على اعتبارها المنوط بعدم تصرف المالك في المال الذي وقع عليه عقد الفضولي. و مع تصرّفه فيه لا يبقى موضوع للإجازة، سواء التفت المالك إلى عقد الفضولي أم لا. غاية الأمر أنّ تصرفه فيه مع الالتفات ردّ لعقد الفضولي، و بدون الالتفات مفوّت لموضوع الإجازة و رافع له.

نعم في صورة كفاية الرضا التقديري في الكشف لا يصحّ النقل، لوقوعه في ملك الغير، و هو من اشتراه من العاقد الفضولي.

ص: 91

كإتلاف (1) النماء و نقله و لم يناف الإجازة- جمع (2) بينه (3) و بين مقتضى الإجازة

______________________________

المبيع، و بنقله إلى الغير، ثم تنفيذ البيع الفضولي. و في هذه الصورة يجمع بين صحة البيع و التصرف في النماء، فتترتب بالإجازة آثار ملكية المشتري من الفضولي من حين شراء الأمة، و يحكم بتبعية النماء للعين، و بصحة نقل النماء أيضا، و يضمن قيمته للمشتري من الفضولي، لكون نقله بحكم الإتلاف.

و ثانيتهما: أن يكون تصرف المالك منافيا لإجازة البيع الفضولي، كما إذا تصرّف في نفس المبيع، بأن أعتق الأمة أو باعها من شخص آخر، فإنّ هذا النحو من التصرف مزيل لموضوع الإجازة و مفوّت لمحلّها، فيبطل البيع الفضولي، و يصح تصرف المالك بالنقل أو بالعتق.

و هذا التفصيل بين الصورتين قد أفاده في مباحث الرد كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى في (ص 446) و هو يناسب كون المنقول هو الولد لا الامّ.

و الوجه في كون هذا التفصيل أنسب بنسخة «و لو نقل المالك الولد» هو: أنّه بناء على الكشف الحكمي لا منافاة بين تصرف المالك في نماء المبيع فضولا و بين إجازة البيع، فيصحّ بيع الامّ، و يصح نقل الولد أيضا، لكنه يوجب الانتقال إلى البدل. بخلاف التصرف في نفس المبيع، فإنّه مفوّت لمحل الإجازة و مبطل للعقد الفضولي رأسا.

و بناء على الكشف الحقيقي لا يصح نقل الولد، لأنّ الإجازة اللّاحقة كشفت عن كونه ملكا للمشتري الأوّل تبعا للأمة، فنقله إلى الثاني تصرف في مال الأوّل، فإن أجاز صحّ، و إلّا وقع باطلا. هذا توضيح ما أفاده في ضابط الكشف الحكمي.

(1) يعني: أنّ إتلاف نماء الملك و نقل النماء إلى الغير يكون جائزا لكلّ مالك بمقتضى سلطنته على شؤون ماله، و هذا المقدار غير مناف لإجازة بيع العين فضولا و لا مفوّت لمحلّها.

(2) جواب الشرط في قوله: «فإن ترتّب شي ء». و وجه تعيّن الجمع بين صحّة بيع العين و جواز تصرف المالك في النّماء هو: إعمال كلّ من دليل نفوذ البيع الفضولي بالإجازة، و دليل سلطنة المالك، و قاعدة الضمان بالإتلاف و شبهه.

(3) أي: بين الشي ء الذي هو من آثار ملكية المالك الأصيل- كإتلاف النماء و نقله ببيع و صلح و نحوهما- و بين مقتضى الإجازة.

ص: 92

بالرجوع (1) إلى البدل. و إن (2) نافى الإجازة- كإتلاف العين عقلا أو شرعا كالعتق- فات (3) محلّها [1].

______________________________

(1) متعلق ب «جمع» يعني: أنّ الرجوع ببدل المنقول هو مقتضى الجمع بين صحة النقل و الإجازة.

(2) معطوف على «لم يناف» يعني: و إن ترتّب شي ء من آثار ملكية المالك و نافى ذلك الترتب إجازة المالك لبيع الفضولي، فقد فات محلّ الإجازة، و يبطل البيع.

و مثال التصرّف المفوّت لمحلّ الإجازة إتلاف العين المبيعة فضولا، إمّا إتلافا حقيقيا بإعدامها عن صفحة الوجود. و إمّا إتلافا شرعيا، و مثّل له المصنف هنا بعتق المملوك، لامتناع ردّه إلى الرقية بعد تحرّره. و لكن لا خصوصية في العتق، بل المراد من التصرف المفوّت لمحلّ الإجازة- كما صرّح به في مباحث الردّ- هو كلّ فعل مخرج عن ملكه كالبيع و الهبة.

و كذا الفعل المنافي لتأثير الإجازة في صحة العقد من حينه، كما إذا بيعت أمته فضولا، ثمّ زوّجها المالك، ثمّ أجاز ذلك البيع، فإنّ التزويج و إن لم يكن إخراجا عن الملك لكنه ينافي انتقال الأمة إلى المشتري من حين العقد.

و لا بدّ أن يكون مراده هنا من الإتلاف الشرعي ما يعمّ مثل البيع و الهبة، إذ الكلام في صحة نقل المالك، و منافاته للإجازة.

و قد تحصل ممّا أفاده بقوله: «و ضابط الكشف الحكمي» أنّ تصرف المالك إن كان في نماء المبيع فضولا، لم يكن منافيا لإجازة بيع العين ذات النماء. و إن كان في نفس العين المبيعة فضولا كان ردّا فعليا للبيع، و رافعا لموضوع الإجازة.

(3) جواب الجملة الشرطية، و هي «و إن نافى».

______________________________

[1] أورد غير واحد على جعل إتلاف العين عقلا أو شرعا منافيا للإجازة: بأنّه ما الفرق بين إتلافها كذلك، و بين نقل المالك العين عن ملكه قبل الإجازة، حيث حكم هناك بصحة الإجازة و استحقاق المشتري للبدل، و حكم هنا ببطلان الإجازة، و جعل استحقاق البدل احتمالا «1».

______________________________

(1) حاشية السيد الطباطبائي، ج 1، ص 154، حاشية المكاسب للمحقق الايرواني، ج 1، ص 129

ص: 93

مع احتمال (1) الرجوع إلى البدل،

______________________________

(1) يعني: كما تقدم من تعيّن الرجوع إلى بدل النماء، فكذلك يحتمل الرجوع إلى

______________________________

أقول: المناقشة بالتنافي بين كلامي المصنف قدّس سرّه قد أوردها الفقيه المامقاني قدّس سرّه على المتن أيضا، لكنه دفعها ببيان الفارق بين نقل الأمة إلى الغير و بين عتقها، بمنع كون البيع إتلافا شرعا، لإمكان إعادة المبيع إلى الملك بالفسخ و الإرث و النقل الجديد كالهبة و الشراء، و نحوها، فلا يكون نقلها إتلافا. بخلاف العتق، لعدم كونه مجرّد إخراج العين عن الملك حتى يتحد حكمه مع البيع، بل فيه زيادة عليه، و هي امتناع إعادة المعتق إلى الرّقيّة شرعا، فلذا يكون عتق الأمة إتلافا مفوّتا لمحلّ الإجازة. بخلاف نقلها، لإمكان الجمع بين تنفيذ البيع الفضولي و نقلها إلى الآخر بتسليم العين إلى المشتري من المالك، و تسليم البدل إلى المشتري من الفضولي، هذا «1».

لكن الظاهر عدم اندفاع التهافت بين كلامي المصنف بهذا البيان، و ذلك لأنّه- مضافا إلى تصريح المصنف قدّس سرّه في أحكام الردّ بأنّ وزان البيع و الهبة وزان العتق في تفويت محلّ الإجازة، و منافاة كل منها لصحة البيع الفضولي- ينافي تنظيره وجوب دفع القيمة بناء على الكشف الحكمي بالفسخ بالخيار مع انتقال متعلقة بعقد لازم، فإنّ هذا التنظير قرينة على أنّ مراده بالإتلاف الشرعي ليس خصوص العتق، بل كل ما يخرج المبيع فضولا عن الملك، و إلّا لم يكن وجه للانتقال إلى البدل، إذ لو أجاز المالك بيع أمته فضولا لم تصل النوبة إلى دفع بدلها إلى المشتري، بل أمكن تكليف المالك بفسخ النقل الثاني، بالإقالة أو الاتّهاب، أو شرائها منه ليسلّمها إلى المشتري من الفضولي.

فحكمه قدّس سرّه بصحّة النقل، و الانتقال إلى البدل، و عدم إلزامه بإعادتها في ملكه لا يتمشّى إلا بجعل الإتلاف أعمّ من العتق و من النقل اللازم.

و عليه فالظاهر عدم خلوّ كلمات المصنف قدّس سرّه من التهافت، و لذلك قلنا إنّ ما أفاده في دفع القيمة يناسب كون النسخة «نقل الامّ» و ما أفاده بقوله: «و ضابط الكشف الحكمي ..»

يناسب نقل الولد. و هو أعلم بما قال.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 380

ص: 94

و سيجي ء (1).

..........

______________________________

و ينبغي نقل كلام الفقيهين، ثم النظر في أولوية أحدهما من الآخر، فنقول: قال المحقق الخوانساري- بعد شرح عبارة الروضة- ما لفظه: «فقوله:- فهما للمالك المجيز- كما ترى، إلّا أن يفرض كون العقد فضوليا من الطرفين، و يكون المراد بكونهما للمالك المجيز كون كل منهما لمالك أصله المجيز. و فيه تكلف.

أو يقال: إنّ المراد أن كلّا منهما للمالك المجيز و لو في صورتين. فنماء المبيع للبائع عند كونه فضوليا من قبله، و نماء الثمن للمشتري إذا كان فضوليا من قبله. و لم يتعرّض لنماء الطرف الآخر، لظهوره بالمقايسة. و لا يخفى بعده.

و يمكن أن يقال في صورة كون أحد الطرفين فضوليا: إنّ الطرف الآخر قد رضي و أجاز من حين العقد، فوقع الانتقال من طرفه، و إنّما يبقى التزلزل من الطرف الآخر، فلا ينتقل منه إلّا بعد الإجازة، و حينئذ فيكون نماء كل منهما قبل الإجازة للمالك المجيز. و فيه إشكال .. إلخ» «1».

و قال السيد العاملي بعد نقل عبارة الروضة: «و فيه خفاء. أمّا نماء المبيع فظاهر. و أمّا الثمن فلأنّه انتقل عن المشتري من حين العقد بقبوله. و تصرف المشتري في ملكه لا يتوقف على إجازة غيره» «2».

و هذا البيان قريب من الوجه الثالث المتقدم في عبارة المحقق الخوانساري.

و كيف كان فغرض المصنف قدّس سرّه ترجيح أوّل الوجوه الثلاثة التي أفادها المحقق الخوانساري، و هو: أنّ المراد بالمالك كلّي المجيز الذي له فردان، مع فرض الكلام في كون كلا الطرفين فضوليا. فالنتيجة حينئذ: أنّ نماء المبيع لمالكه الذي من شأنه الإجازة إذا كان الفضولي من طرفه، و نماء الثمن للمالك الذي من شأنه الإجازة إذا كان الفضولي من طرفه.

و الحاصل: أنّ نماء المبيع المتكوّن بين زمان العقد و الإجازة- بناء على ناقلية الإجازة- يكون للبائع الذي هو المالك المجيز إذا كان الفضولي من طرفه. و نماء الثمن

______________________________

(1) حاشية الفقيه المحقق جمال الدين على الروضة، ص 358، و تجدها أيضا في هامش شرح اللمعة، طبعة عبد الرحيم 1309، ج 1، ص 312

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 190

ص: 97

توجيه (1) المراد منها- كما فعله بعض- أولى من توجيه حكم ظاهرها، كما تكلّفه (2) آخر (3) [1].

______________________________

كذلك يكون للمشتري الذي هو المالك المجيز إذا كان الفضولي من طرفه، و هذا التوجيه على طبق القاعدة، إذ بناء على ناقلية الإجازة يكون كل من العوضين مع نمائهما باقيا على ملك مالكه إلى زمان صدور الإجازة.

و أمّا كون هذا التوجيه خلاف ظاهر عبارة الروضة، فلأنّ ظاهرها كون النماءين كليهما- بناء على النقل- للمالك المجيز. و هذا الظاهر خلاف القاعدة المقتضية لبقاء كلّ من النماءين- تبعا لنفس العوضين- على ملك مالكه إلى صدور الإجازة.

(1) مبتدء و خبره «أولى» و الجملة صفة للعبارة.

(2) أي: تكلّف التوجيه بعض آخر و ضميرا «منها ظاهرها» راجعان إلى العبارة.

(3) و هو صاحب مفتاح الكرامة و من تبعه، و محصل ما أفاده في ذلك: أنّه فسّر المالك المجيز بالبائع، و قال في وجه كون نماء المبيع له «انّه ظاهر» حيث إنّه لم ينقل البائع قبل الإجازة المبيع إلى غيره، فهو و ما يتبعه من النماء باق على ملكه إلى أن يجيز. و أمّا وجه كون نماء الثمن له، فلأنّ المشتري الذي هو مالك الثمن قد سلّط البائع عليه و على ما يتبعه من النماء، كتسليط المشتري البائع الغاصب على الثمن مع علم المشتري بغاصبية البائع، في أنّه هو المسلّط للغاصب على إتلاف الثمن بدون الضمان.

و هذا التوجيه و إن كان إبقاء لظاهر عبارة الشهيد «فهما للمالك المجيز» على حالها، لكن إرادة رضى المشتري بتصرف البائع في الثمن و نمائه مشكلة، فإنّ السبب الناقل لم يتم بعد بالنسبة إلى الثمن، فكيف بنمائه؟ لأنّ قبول المشتري لا يترتب عليه أثر ما لم تتحقق

______________________________

[1] و من الثمرات التي لم يتعرّض لها المصنف ما أفاده الفاضل المامقاني قدّس سرّه من:

لزوم المعاطاة، و لغوية رجوع أحد المتعاطيين فيها بناء على كاشفية الإجازة، و صحة رجوعه و عدم لغويته بناء على ناقليتها «1».

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 389

ص: 98

..........

______________________________

الإجازة المتأخرة، و المفروض أنّ الرضا الموجود حين العقد هو الرضا المعاملي، لا مطلق الرضا بالتصرف، فتسليم الثمن إلى البائع الفضولي يكون بعنوان الوفاء بالمعاملة.

مضافا إلى: ما أورده المحقق القمي قدّس سرّه «1» عليه بأنّه أخصّ من المدّعى من جهتين:

إحداهما: عدم جريانه فيما كان المشتري فضوليا أيضا، إذ لا أثر لرضاه بالتصرّف في الثمن و نمائه، ثم أجاز المالكان.

و ثانيتهما: اختصاص فرض رضا المشتري بعلمه بكون البائع فضوليا، إذ يقال بأنّه نقل الثمن إليه مجّانا. و لا يتم في المشتري الجاهل بفضولية البائع، فإنّه لا ينقل المال إليه إلّا

______________________________

توضيح ذلك: أنّه لو اشترى زيد في الساعة الاولى من عمرو بالبيع المعاطاتي، ثم باع بكر فضولا في الساعة الثانية ذلك الكتاب من بشر، ثم رجع عمرو في الساعة الثالثة إلى المبيع، و هو ذلك الكتاب، ثم أجاز زيد المشتري هذا البيع الفضولي في الساعة الرابعة.

فعلى القول بالكشف صار الكتاب ملكا لبشر في الساعة الثانية قبل رجوع عمرو، فيلغو رجوعه، لوقوعه بعد التصرف الملزم للمعاطاة، و هو بيع بكر فضولا في الساعة الثانية الذي أجازه زيد.

و على القول بالنقل يصح رجوع عمرو إلى المبيع، لوقوع رجوعه قبل التصرّف الملزم للمعاطاة، لوقوع الإجازة الناقلة للعين بعد رجوع عمرو، فينحل به البيع المعاطاتي، و لا أثر للإجازة.

و الحاصل: أنّ البيع المعاطاتي يلزم بناء على كاشفية الإجازة، لصيرورة بيع الفضولي- بسبب إجازة زيد المشتري للكتاب بالمعطاة له- بيعا لازما، و تصرفا ملزما موجبا للزوم المعاطاة، و لغوية رجوع عمرو، لوقوعه بعد التصرف الناقل الذي هو أحد ملزمات المعاطاة.

و بناء على ناقلية الإجازة يصح الرجوع، و تنحلّ به المعطاة، لوقوع إجازة عقد الفضولي بعد بطلان المعاطاة، و انفساخها برجوع عمرو الذي هو أحد المتعاطيين أي بائع الكتاب.

______________________________

(1) جامع الشتات، ج 1، ص 156 (الطبعة الحجرية) و ج 2، ص 281 الطبعة الحجرية.

ص: 99

______________________________

إلّا أنّه قيل بأن الإجماع المنعقد على شرطية عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب اقتضى جواز إبطال أحد المتعاقدين إنشاءه قبل إنشاء الآخر، بل و بعده قبل وجود شرط الصحة، كالقبض في الهبة و الوقف و الصدقة و بيع الصرف و السلم. فلو بني على جواز إبطال الإنشاء قبل حصول شرط الصحة جاز للأصيل إبطال إنشائه قبل الإجازة، حيث إنّها شرط صحة العقد بناء على النقل، لاقتضاء الإجماع المزبور ذلك. بخلاف الكشف الحقيقي، حيث إنّ الإجازة بناء عليه ليست شرطا لصحة العقد، فلا يشمله الإجماع، بل يرجع فيه إلى الإطلاقات المقتضية لعدم البطلان.

فالنتيجة: أنّ مقتضى الإجماع جواز إبطال الأصيل إنشاءه قبل الإجازة بناء على النقل دون الكشف.

أقول: لا يخفى عدم تمامية هذه الثمرة في الكشف الانقلابي و الحكمي، و الكشف على نحو الشرط المتأخر، لكون الإجازة في هذه الأقسام من شرائط صحة العقد، فلو أبطل الأصيل إنشاءه قبل الإجازة جاز ذلك، للإجماع المتقدم.

و عليه فلا يختصّ جواز إبطال الأصيل إنشاءه بالنقل، بل يجوز إبطاله أيضا بناء على الكشف، فهذه الثمرة ساقطة، هذا.

ثم إنّ الفقيه المامقاني قدّس سرّه نقل عن بعض الأفاضل «أنّ المصنف قدّس سرّه كان يعلّل جواز إبطال الإنشاء في مجلس البحث بأنّ العقد عبارة عن المعاهدة المعبّر عنها بالفارسية بقولهم:

پيمان، و من المعلوم أنّ الموجب إذا رجع عن مضمون الإيجاب قبل القبول أو قبل وجود ما هو من شرائط صحة العقد كالقبض و نحوه انتفى معنى المعاهدة التي ليس قوام العقد إلّا بها، فينتفي العقد، و هو معنى بطلانه» «1».

قلت: ما حكي عن المصنف متين جدّا بالنسبة إلى رجوع الموجب عن مضمون الإيجاب قبل القبول، لعدم صدق العقد عرفا عليه حتى تشمله أدلة الصحة و اللزوم، و يحكم بعدم جواز رجوع الموجب عن إنشائه قبل القبول. فخروج هذا عن أدلة الصحة و اللزوم موضوعيّ لا حكمي تخصيصي، إذ لا ينبغي الإشكال في عدم صدق العقد العرفي عليه.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 380

ص: 101

______________________________

فالفرق بين الإجماع و هذا الوجه: أنّ الإجماع إخراج حكميّ، و هذا الوجه إخراج موضوعيّ.

و أمّا بالنسبة إلى فقدان شرط الصحة، فجواز إبطال الإنشاء غير ظاهر بعد صدق العقد عرفا، لشمول أدلة الصحة له. و خروجه عن تلك الأدلة بالإجماع المذكور غير ثابت، إذ المتيقن من معقده هو صورة عدم صدق العقد عرفا.

إلّا أن يدّعى عدم صدقة أيضا مع فقدان شرط الصحة، أو الشك في صدق العقد الموجب للشك في اندراجه في تلك الأدلة.

لكن الظاهر صدق العقد عرفا على فاقد شرط الصحة كالقبض في بيع الصرف و السلم و غيرهما ممّا يعتبر القبض في صحته، إذ لا ينبغي الارتياب في صدق العقد عرفا عليها مع فقد شرط الصحة كالقبض فيها، حيث إنّ أسامي المعاملات موضوعة للأعمّ من الصحيحة.

نعم لا إشكال في عدم صدق العقد عرفا مع فسخ الموجب إنشاءه قبل إنشاء القبول، لكون إنشائه أحد ركني العقد عرفا.

و لا يخفى أنّ الفقيه المامقاني قدّس سرّه بعد نقل العبارة المتقدّمة عن الشيخ قدّس سرّه قال: «و لا يخفى عليك أنّ هذا وجه اعتباري غير مستلزم للمدّعى، إذ لا مانع من تجويز الشارع تعقيب الإيجاب المعدول عنه بالقبول، و جعله مثل ذلك الإيجاب و القبول من قبيل الأسباب الشرعية. فالعمدة هو الوجه الأوّل، و هو تسالمهم على ذلك» «1».

و فيه: أنّ مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خطاب لأهل العرف، و موضوع حكمه العقد العرفي، و من المعلوم عدم صدقه عرفا على الإيجاب المعدول عنه المتعقب بالقبول.

و احتمال جعله من الأسباب التعبدية متوقف على العدول عن العقد العرفي. و لو بني على الاعتداد بهذا الاحتمال لانسدّ باب التمسك بتلك الإطلاقات، لعدم إحراز موضوعها مع هذا الاحتمال، لكونه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقيّة. و من المعلوم تمسك الأصحاب قديما و حديثا بمثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في موارد الشك في دخل شي ء في صحة العقد العرفي، و هذا التمسّك مبني على إرادة العقد العرفي من الأدلة.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 380

ص: 102

الأصيل كفسخ (1) الموجب قبل قبول القابل في كونه ملغيا لإنشائه السابق. بخلاف ما لو جعلت (2) كاشفة [1]، فإنّ العقد تامّ من طرف الأصيل، غاية الأمر تسلّط الآخر على فسخه. و هذا (3) مبنيّ على ما تسالموا عليه من جواز إبطال

______________________________

(1) خبر قوله: «كان». و قوله: «في كونه ملغيا» متعلق ب «فسخ الموجب».

(2) أي: جعلت الإجازة كاشفة.

(3) أي: و كون فسخ الأصيل لإنشائه مبطلا للعقد مبنيّ على ما تسالموا عليه من جواز إبطال أحد المتعاقدين إنشاءه قبل إنشاء الآخر، بل فوق ذلك، و هو قبل تحقق شرط من شروط صحة العقد كالقبض في الهبة و الوقف و الصدقة و غيرها.

قال الشهيد الثاني قدّس سرّه في شرح قول المحقق في عقد النكاح: «إذا أوجب الولي ثمّ جنّ أو أغمي عليه، بطل حكم الإيجاب .. و كذا في البيع»- ما لفظه: «وجهه: أنّ العقد اللازم قبل تمامه يكون بمنزلة الجائز، يجوز لكلّ منهما فسخه، و يبطل بما يبطل به الجائز ..

و لا فرق بين النكاح و البيع و غيرهما من العقود اللازمة في ذلك» «1».

و قال في الجواهر: «بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به بعضهم» «2».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ العقد على الكشف لو كان تامّا نافذا من طرف الأصيل كان كذلك على النقل أيضا، إذ التفاوت بين الكشف و النقل- في دخل الرضا في التأثير بنحو الشرط المتقدّم على النقل، و الشرط المتأخر على الكشف- لا يوجب تفاوتهما في تمامية العقد من ناحية الأصيل، و عدم تماميته.

________________________________________

بل لو قلنا بكون الإجازة أمارة محضة على تمامية العقد من دون أن تكون مؤثرة في صحته، كانت تمامية العقد بالنسبة إلى الأصيل و الفضولي أيضا، لاستواء نسبة العقد إليهما.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 274، مسالك الافهام، ج 7، ص 100

(2) جواهر الكلام، ج 29، ص 47 و لاحظ كلامه أيضا في جواز رجوع الموصى عن الوصيّة في ج 28، ص 265

ص: 103

أحد المتعاقدين لإنشائه قبل إنشاء صاحبه (1)، بل (2) قبل تحقّق شرط صحّة العقد كالقبض في الهبة (3) و الوقف و الصدقة.

فلا (4) يرد ما اعترضه

______________________________

(1) هذا من موارد عدم صدق العقد عرفا.

(2) معطوف على «قبل إنشاء» يعني: تسالموا على جواز إبطال أحد المتعاقدين إنشاءه قبل تحقق شرط صحة العقد.

و الوجه في الإتيان بكلمة «بل» هو الترقي من جواز الإبطال في أحد الفردين- ممّا يكون حكمه واضحا- إلى جوازه في الفرد الآخر الذي لا يكون الحكم فيه بتلك المثابة من الوضوح. و بيانه: أنّ المقتضي للملكية هو العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول.

فتسالمهم على جواز إبطال الإيجاب قبل انضمام القبول معناه المنع عن وجود المقتضي للملكية، و لا محذور فيه.

و أمّا جواز إبطال العقد قبل انضمام الشرط إليه، فمعناه إبطال ذلك المقتضي للتأثير، و من المعلوم توقف إلغاء هذا المقتضي على دليل، و هو التسالم الذي أشار إليه بقوله:

«بل».

(3) بناء على كون القبض شرطا لصحتها كما هو المعروف من مذهب الأصحاب- كما في جامع المقاصد «1»- لا شرطا للزومها، كما حكي عن جماعة «2».

(4) هذا متفرع على ما أفاده من جواز إبطال الإنشاء بناء على النقل، للإجماع على جواز إبطاله مع فقد بعض شرائط صحة العقد، و رد على الاعتراض «بأنّ منع جواز إبطال الإنشاء لا يختص بالكشف، بل يطّرد في النقل أيضا، و يقال بعدم جواز إبطاله بناء عليه».

أمّا تقريب الاعتراض، فهو: أنّ ترتب الأثر على جزء السبب- و هو العقد، أو إنشاء الأصيل بعد انضمام الجزء الآخر و هو الإجازة- من الأحكام الوضعية،

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 148

(2) لاحظ جواهر الكلام، ج 28، ص 164

ص: 104

بعض (1) من منع جواز الإبطال على القول بالنقل، معلّلا بأنّ ترتّب الأثر على

______________________________

و لا يعتبر فيه اختيار الأصيل لترتّبه و إرادته له و عدم رجوعه عن إنشائه.

و بعبارة اخرى: أنّ تأثير العقد في النقل و الانتقال يكون نظير تأثير العلة التكوينية في معلولها في عدم دخل الإرادة و الاختيار في وجود المعلول، و امتناع تخلفه عنه بمجرد اجتماع أجزاء العلّة من المقتضي و الشرط و عدم المانع، كاحتراق الثوب بالنار عند المماسة و فقد الرطوبة.

و كذا الحال في العقد و الإجازة، فالإيجاب و القبول جزء السبب المؤثر في باب الفضولي، و المفروض تحققه، فإذا انضمّ رضا المالك المجيز إلى العقد ترتّب عليه النقل قهرا، سواء رجع الأصيل عن إنشائه قبل إجازة المجيز أم لم يرجع، فإنّ اتصاف الإيجاب و القبول بعنوان «جزء السبب» قهري، كاتصاف النار بكونها مقتضية للإحراق.

و عليه فلمّا كان العقد بناء على النقل جزء المؤثّر لم ينفكّ عنه هذا الاقتضاء. فلا فرق في عدم تأثير فسخ الأصيل بين الكشف و النقل، هذا توضيح نظر المحقق القمي قدّس سرّه.

و أما تقريب ردّه، فهو ما أفاده المصنف قدّس سرّه من مخالفة هذا الكلام لما تسالموا عليه من اعتبار عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب، فانضمام الجزء الآخر- من دون تحقق هذا الشرط- لا يجدي في وجود المسبب، و هو النقل و الانتقال.

و ببيان آخر: أنّ تأثير العقد في حصول الملكية و إن كان حكما وضعيا كما أفاده المحقق القمي، إلّا أنّه لمّا لم يكن إهمال في التأثير دار أمر هذا الاقتضاء الناقص بين كونه مطلقا، أي سواء تحقق شرط التأثير أم لم يتحقق، و يتجه كلام الميرزا القمي قدّس سرّه حينئذ. و بين كونه مقيّدا بوجود الشرط المتسالم عليه، أعني به عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب.

و هذا هو المتعيّن.

و عليه فلو فسخ الأصيل لم يترتب أثر على انضمام إجازة المالك إلى العقد.

(1) و هو المحقق القمي قدّس سرّه «1».

و تلخّص ممّا تقدم أمور:

______________________________

(1) راجع جامع الشتات، ج 2، ص 281، الطبعة الحديثة، و ج 1، ص 156، السطر 20، الطبعة الحجرية، و غنائم الأيام، ص 543

ص: 105

جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر (1) من (2) أحكام الوضع، لا مدخل لاختيار المشتري فيه.

و فيه (3): أنّ الكلام في أنّ عدم تخلّل الفسخ بين جزئي السبب شرط (4)، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غير مجد في وجود المسبّب.

فالأولى (5) في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ

______________________________

الأوّل: جواز إبطال الأصيل إنشاءه قبل الإجازة على النقل دون الكشف.

الثاني: أنّ دليل جواز الإبطال هو الإجماع على اعتبار عدم تخلل فسخ أحد المتعاقدين إنشاءه قبل إنشاء صاحبه.

الثالث: اعتراض المحقق القمي قدّس سرّه بعدم اختصاص حرمة إبطال الإنشاء بالقول بالكشف، بل هو ثابت على القول بالنقل أيضا.

الرابع: ردّ هذا الاعتراض بالإجماع على شرطية عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب.

الخامس: بطلان هذه الثمرة كما ذكر في التعليقة.

(1) و هو الإجازة المنضمة إلى جزء السبب و هو العقد.

(2) خبر قوله: «بأنّ» يعني: أنّ ترتب الأثر على جزئي المؤثر يكون من الأحكام الوضعية التي لا مدخل لاختيار المشتري فيها.

(3) هذا ردّ الاعتراض المذكور، و الأنسب بملاحظة قوله: «فلا يرد ما اعترضه بعض .. إلخ» أبدال «و فيه» ب «إذ فيه» أو «و ذلك» أو «لأن الكلام» فإنّ هذا ما يقتضيه سوق البيان.

و محصل الرد هو: أنّ مقتضى أدلة الصحة و اللزوم و إن كان هو عدم بطلان إنشاء الأصيل بفسخه قبل الإجازة، لكن الإجماع قام على أنّ فسخ الأصيل إنشاءه قبل إجازة الآخر مبطل للعقد و مقيّد لإطلاقات الصحة و اللزوم، و عليه فانضمام الجزء الآخر- و هو الإجازة- لا يجدي في ترتب المسبّب و هو الأثر المقصود من العقد.

(4) خبر قوله: «أن عدم» و وجه شرطيته كونه متسالما عليه.

(5) بعد أن ردّ المصنف قدّس سرّه استدلال المحقق القمي على عدم جواز إبطال الأصيل

ص: 106

بإطلاقات (1) صحّة العقود و لزومها.

و لا يخلو (2) من إشكال (3).

بأنّ فسخه (1) غير مبطل لإنشائه.

فلو (2) باع جارية من فضوليّ جاز له وطؤها، و إن استولدها صارت أمّ ولد، لأنّها ملكه. و كذا لو زوّجت نفسها من فضوليّ جاز لها التزويج من الغير.

فلو حصلت الإجازة في المثالين (3) لغت، لعدم بقاء المحلّ (4) قابلا.

و الحاصل (5): أنّ الفسخ القوليّ و إن قلنا إنّه غير مبطل لإنشاء

______________________________

من عدم بطلان إنشاء الأصيل بفسخه.

و عليه فجواز تصرف الأصيل- بناء على النقل- غير متفرع على ما تقدم في الثمرة الثانية، و ذلك لأنّه بناء على كون فسخه مبطلا لإنشائه- كما هو رأي ما عدا الميرزا القمي- يجوز له التصرف في ماله، لعدم خروجه عن ملكه، لأنّ المخرج له عن ملكه هو العقد غير المتحقق حسب الفرض. و بناء على كون فسخه غير مبطل لإنشائه- كما ذهب إليه المحقق القمي قدّس سرّه- فكذا يجوز للأصيل التصرف في ماله، لبقائه على ملكه إلى أن يجيز المالك، فيكون تصرفه في ملكه.

(1) أي: بأن فسخ الأصيل غير مبطل لإنشاء نفسه كما اختاره المحقق القمي قدّس سرّه.

(2) هذا متفرع على جواز تصرف الأصيل في متعلق العقد قبل الإجازة- بناء على النقل. و استشهد المصنف بفرعين، أحدهما بيع الأمة، و الآخر تزويج الحرّة. و في كليهما يكون الفضولي في جانب القابل كالمشتري في باب البيع، و الزوج في باب النكاح.

و الفرع الأوّل هو: أنّه لو باع الجارية مالكها الأصيل من فضوليّ، بمعنى كون المشتري فضوليا، جاز له وطؤها، لأنّها ملكه، و لم تخرج بعد عن ملكه، فلو استولدها صارت أمّ ولد له، و يفوت محلّ الإجازة حينئذ.

و الفرع الثاني هو: أنّ الحرّة لو زوّجت نفسها من زيد فقبل عمرو عنه فضولا، جاز لها تزويج نفسها من بكر قبل إجازة زيد، و تلغو إجازة زوجها الأوّل و هو زيد، لعدم بقاء المحلّ.

(3) و هما بيع الجارية من فضوليّ، و تزويج المرأة نفسها من فضولي.

(4) بعد الوطء في المثال الأوّل، و بعد التزويج من الغير في المثال الثاني.

(5) غرضه من هذا الحاصل بيان الفرق بين ما إذا فسخ الأصيل بقوله: «فسخت

ص: 108

الأصيل (1)، إلّا أنّ له (2) فعل ما ينافي انتقال المال عنه على وجه (3) يفوت محلّ الإجازة (4)، فينفسخ العقد بنفسه (5) بذلك (6).

و ربما احتمل عدم جواز التصرّف على هذا القول (7) أيضا (8).

______________________________

العقد و رجعت عمّا أنشأته مع الفضولي»، و بنى تصرّفه- في ما انتقل عنه بذلك العقد- بما يتوقف على مالكيته له، و ينافي انتقاله عنه، فيفوت بذلك محل الإجازة.

و محصّل الفرق بين الفسخ القولي و التصرّف هو: أنّ الفسخ متعلق بالعقد، لأنّه حلّ العقد، فاحتمال شرطية عدم تخلل الفسخ بين إنشاء الأصيل و الإجازة يدفع بمثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فلا يبطل الفسخ إنشاء الأصيل قبل الإجازة و التصرف متعلق بالمال، فيعمّه عموم دليل السلطنة و خصوص أدلة نفوذ التصرفات الخاصة.

و عليه فالتصرف جائز تكليفا و وضعا، و حيث إنّ موضوع الأمر بالوفاء بالعقود مقيّد بتراضي الطرفين، فقبل الإجازة لا يتعلق بالأصيل وجوب الوفاء حتى يمنع عن نفوذ التصرفات. و بعد البناء على جواز التصرفات وضعا و تكليفا لا يبقى للحوق الإجازة أثر حتى يبطل التصرف، لأنّ صحة أحد المتنافيين تنافي وقوع المنافي الآخر صحيحا، فلا جرم ينفسخ العقد قهرا.

(1) وفاقا للمحقق القمي قدّس سرّه كما تقدم في الثمرة الثانية.

(2) هذا الضمير و ضمير «عنه» راجعان إلى الأصيل، و الجملة خبر قوله: «انّ الفسخ».

(3) متعلق ب «ينافي» أي: التصرف المنافي لانتقال المال عنه بالعقد الفضولي يكون مفوّتا لمحلّ الإجازة. و على هذا فقوله: «على وجه» مبيّن للمنافاة و التفويت، و ليس للتنويع، بأن يكون المنافي مفوّتا تارة لمحل الإجازة، و غير مفوّت له اخرى.

(4) فلا تقع الإجازة مؤثّرة بعد وقوع التصرفات صحيحة.

(5) لانتفاء موضوعه بالتصرّف الجائز تكليفا و وضعا.

(6) أي: بسبب الفعل المنافي المفوّت لمحلّ الإجازة، كالوطء و التزويج من الغير.

(7) و هو كون الإجازة ناقلة. و قوله: «و ربما احتمل» في قبال قوله: «و منها جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه .. إلخ».

(8) أي: كعدم جواز التصرف الأصيل فيما انتقل عنه على القول بالكشف.

ص: 109

و لعلّه (1) لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل و إن لم يجب (2) في الطرف الآخر، و هو (3) الذي يظهر من المحقّق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب، حيث قال: «لا يجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف في العين (4)، لإمكان (5).

______________________________

(1) أي: و لعلّ وجه عدم جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه على القول بالنقل هو كون عقد الفضولي جامعا لجميع الشرائط سوى الرضا، فيشمله عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيجب على الأصيل الوفاء بالعقد، و مقتضاه عدم جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه.

(2) لإناطة وجوب الوفاء على الطرف الآخر بأن يجيز العقد.

(3) أي: و عدم جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه على القول بالنقل لأجل جريان عموم وجوب الوفاء بالعقد هو الذي يظهر من المحقق الثاني. و العبارة منقولة بالمعنى، و إليك نصّها: «و ليس لكل من البائع و الغاصب التصرف في العين، لإمكان إجازة المالك، خصوصا على القول بأنّ الإجازة كاشفة».

(4) و هي عين المبيع المنتقلة عن البائع الأصيل، فإنّ الظاهر من حكم المحقق الثاني قدّس سرّه بعدم جواز تصرف البائع في العين المنتقلة عنه إنّما هو لأجل كونه أصيلا، و تمامية العقد مع إضافته إليه الموجبة لحرمة تصرفه فيما انتقل عنه. و أمّا عدم جواز تصرف المشتري الغاصب فلعدم انتقال المبيع إليه، و كونه أجنبيا عنه، لأنّ المبيع في صورة إجازة المغصوب منه يكون ملكا له، و في صورة عدم الإجازة يكون باقيا على ملك البائع، فتصرف المشتري الغاصب فيه عدواني على كلا التقديرين.

(5) تعليل لعدم جواز تصرف البائع في المبيع، و حاصله: أنّه مع احتمال لحوق الإجازة من المغصوب منه- و هو مالك الثمن- و صيرورته ملكا لمالك الثمن، لا يجوز للبائع التصرف فيه، رعاية لهذا الاحتمال، فكأنّ هذا الاحتمال يحجر المالك عن التصرف في ماله.

ص: 110

الإجازة [1] و لا سيّما على القول بالكشف» انتهى «1».

و فيه (1): أنّ الإجازة على القول بالنقل له (2) مدخل في العقد شرطا أو شطرا، فما لم يتحقّق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين، لأنّ المأمور به بالوفاء هو العقد المقيّد الذي لا يوجد إلّا بعد القيد. و هذا (3) كلّه على النقل.

______________________________

(1) أي: و في احتمال عدم جواز تصرف الأصيل. و الغرض من هذا الكلام دفع احتمال عدم جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه بناء على النقل نظرا إلى عموم وجوب الوفاء بالعقد.

توضيح وجه الدفع هو: أنّ الإجازة على القول بالنقل لها دخل في العقد جزءا أو شرطا، فقبل حصول الإجازة لا يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين، لعدم تماميّة موضوع وجوب الوفاء و هو العقد المقيّد بالإجازة، و من المعلوم أنّ المقيد لا يوجد إلّا بعد قيده.

(2) خبر: «أنّ الإجازة».

(3) أي: البحث عن جواز تصرف الأصيل و عدمه فيما انتقل عنه بناء على النقل.

و قد تحصل: أنّ الحق جواز تصرف الأصيل على النقل، و سيأتي حكم تصرفه بناء على الكشف.

______________________________

[1] هذا التعليل عليل جدّا، إذ لا دليل عقلا و لا نقلا- بعد وضوح عدم خروج المال عن ملك الأصيل بناء على النقل- على مانعية العلم بلحوق الإجازة- فضلا عن احتماله- عن تصرف المالك في ماله. نعم بناء على بعض أنحاء الكشف يتجه ما أفاده المحقق الثاني قدّس سرّه، و هو ما يكون الإجازة فيه كاشفة عن تمامية العقد من حين وقوعه، بأن تكون الإجازة واسطة في الإثبات فقط من دون دخل لها في مؤثرية العقد.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 331

ص: 111

و أمّا على القول بالكشف (1) فلا يجوز التصرّف (2) فيه، على ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلّامة و السيّد العميدي و المحقّق الثاني، و ظاهر غيرهم «1».

______________________________

(1) بأقسامه الثلاثة، من قسمين للكشف الحقيقي، و قسم للكشف الحكمي. أمّا قسما الحقيقي فهما: كون الشرط نفس الإجازة بناء على الشرط المتأخر، و كون الشرط الوصف المنتزع، و هو تعقب الإجازة و لحوقها.

و أمّا الكشف الحكمي فهو: انتقال النّماء إلى المشتري مع بقاء أصل المال على ملك مالكه إلى زمان صدور الإجازة من المالك الأصيل.

و محصّل ما أفاده بناء على الكشف هو عدم جاز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه على ما يظهر من جماعة.

(2) أي: تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه. و الظاهر أنّ المسألة معنونة في النكاح لا في البيع، و إن كانا متحدين مناطا. و سيأتي في (ص 128) نقل كلام العلامة في فروع النكاح الفضولي، و محصّله: أنّه إذا كان الزوج- مثلا- أصيلا، و زوّج المرأة فضوليّ، وجب على الزوج ترتيب أحكام العقد الصحيح، فتحرم عليه أخت المعقودة عليها و بنتها و أمّها في الزمان المتخلل بين العقد و الإجازة أو الفسخ.

و قال المحقق الثاني في شرحه: «و إنّما قلنا إنه يلزم في حق المباشر بناء على أنّ الإجازة كاشفة عن ثبوت العقد و لزومه من حين وقوعه، كما أنّ عدمها كاشف عن عدم ذلك. فلو فسخ المباشر ثم أجاز الآخر تبيّنا أنّ فسخه وقع بعد ثبوت العقد و لزومه فلم يؤثر شيئا ..».

و يظهر من فخر المحققين و الفاضل الأصفهاني قدّس سرّهما ابتناء حرمة الخامسة و الأخت- على الأصيل- على كون الإجازة كاشفة، فراجع «2». و إن كانت عندهما ناقلة كما ذكرناه في (ص 7).

فالمتحصل: أنّ حرمة تصرف الأصيل في متعلق العقد بما ينافيه مسلّمة عند جماعة بناء على الكشف.

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 3، ص 16 (طبعة مركز النشر الإسلامي)، كنز الفوائد، ج 2، ص 322 و 357 جامع المقاصد، ج 12، ص 160 و 297 و 298

(2) إيضاح الفوائد، ج 3، ص 28 و 30، كشف اللثام، ج 1، كتاب النكاح، ص 18 و 31

ص: 112

و ربما اعترض عليه (1) بعدم (2) المانع له من التصرّف، لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه في الواقع لا يقدح في السلطنة الثابتة له، و لذا (3) صرّح بعض المعاصرين بجواز التصرّف مطلقا (4).

نعم إذا حصلت الإجازة (5) كشفت عن بطلان

______________________________

(1) أي: على عدم جواز تصرف الأصيل- فيما انتقل عنه- على الكشف. و هذا الاعتراض يستفاد ممّا حكاه صاحب الجواهر في النكاح الفضولي بقوله: «لكنه قد يناقش- يعني في تحريم المصاهرة- باعتبار تحقق النكاح في تحريم ذلك. و ليس، إذ الفرض عدم حصول الإجازة من الآخر. و احتمال حصولها غير كاف في تحققها. بل الأصل يقتضي عدمها، بل مقتضاه جواز ذلك كله له حتى تحصل، و إن انكشف بعد حصولها بطلان التصرف الحاصل بين العقد و بينها. فمن باع ماله من فضوليّ لم يمتنع عليه الانتفاع به و لو المتلف» «1». لكن تأمّل فيه صاحب الجواهر بمثل ما سيأتي في المتن، فراجع.

(2) متعلق ب «اعترض» و تقريب للاعتراض. توضيحه: أنّه لا مانع من جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه قبل الإجازة، إذ المانع المتوهّم هو احتمال انتقال المال عن ملكه، و ذلك ليس بمانع عن السلطنة الثابتة له على ماله بمقتضى قاعدة سلطنة الناس على أموالهم، و لذا صرّح بعض بجواز التصرف للأصيل مطلقا من غير فرق بين الكشف بكلا قسميه و النقل.

(3) أي: و لأجل عدم قدح مجرّد احتمال انتقال المال عن الأصيل في السلطنة الثابتة له، صرّح بعض المعاصرين .. إلخ.

(4) أي: سواء أ كان التصرف و الانتفاع متلفين للعين أم لا، فإن لم يكن التصرف متلفا ردّ العين بعد الإجازة، و إلّا ردّ بدله كما سيصرّح به.

(5) بعد تصرف الأصيل فيما انتقل عنه، فالإجازة تكشف عن بطلان كل تصرف مناف لانتقال مال الى المجيز، لأنّه تصرّف في مال غيره بدون إجازته.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 29، ص 217 و 218

ص: 113

كلّ تصرّف مناف (1) لانتقال (2) المال إلى المجيز، فيأخذ (3) المال مع بقائه، و بدله مع تلفه، قال (4): «نعم لو علم (5) بإجازة المالك لم يجز له التصرّف» «1» انتهى.

أقول (6): مقتضى عموم وجوب الوفاء

______________________________

(1) صفة ل «تصرف».

(2) متعلق ب «مناف» يعني: يبطل كلّ تصرّف يكون منافيا لانتقال المال إلى المجيز و ملكية ذلك المال له، كعتق العبد المبيع، فإنّه ينافي ملكية هذا العبد للمجيز، فيبطل العتق.

(3) يعني: فيأخذ المجيز. و هذه نتيجة كشف الإجازة عن بطلان التصرف المنافي لملكية المال للمجيز.

(4) يعني: قال بعض المعاصرين.

(5) يعني: لو علم الأصيل بإجازة المالك لم يجز له التصرف. و هذا مبني على الكشف الحقيقي التعقبي، ضرورة كفاية العلم بحصول إجازة المجيز في ترتيب أحكام العقد من زمان وقوعه.

(6) هذا تأييد لعدم جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه بناء على الكشف، و ردّ للاعتراض بعدم مانع من جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه.

و توضيح ما أفاده المصنف قدّس سرّه هو: أنّ مقتضى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وجوب وفاء الأصيل بعهده، و لزوم العقد من ناحيته، ضرورة انحلال هذا الخطاب إلى كلّ من له عقد و التزام. و الفضولي و إن لم يخاطب بالوفاء، لكونه أجنبيّا عن العوضين. إلّا أن طرفه الأصيل- لكونه وليّا على عقده- يجب عليه البقاء على التزامه بنقل ماله إلى المجيز، فلا وجه لجواز تصرفه فيما انتقل عنه، بل عليه التربص إلى تحقق الإجازة أو الرّد من المالك الذي عقد الفضولي على ماله.

______________________________

(1) لم أظفر بهذه العبارة في الجواهر و المستند و أنوار الفقاهة و كشف الظلام. لكن المنع من التصرف في صورة العلم بلحوق الإجازة قد التزم به صاحب الجواهر فيما سبق من كلامه في (ص 31) فراجع. فلعلّ ما في المتن نقل له بالمعنى، و إن كان ظاهره حكاية نصّ كلام القائل.

ص: 114

وجوبه (1) على الأصيل، و لزوم (2) العقد و حرمة (3) نقضه من جانبه. و وجوب الوفاء عليه (4) ليس مراعى بإجازة المالك، بل مقتضى العموم وجوبه (5) حتّى مع العلم بعدم إجازة المالك (6).

______________________________

(1) خبر «مقتضى». و هذا ظاهر في كون وجوب الوفاء تكليفيّا، كما يقتضيه ظاهر صيغة الأمر. خصوصا مع تفسير العقود بالعهود كما في صحيحة ابن سنان، و من المعلوم أعميّة العهد من العقد، لشموله للالتزام و التعهد من طرف واحد كما في النذر و العهد.

(2) لزوم العقد خطاب وضعي ينتزع من التكليف بناء على ما حققه المصنف في بحث الأحكام الوضعية من الاستصحاب. و ليس المراد جعل الأمر بالوفاء إرشادا إلى الحكم الوضعي من الصحة أو اللزوم.

(3) هذا يناسب وجوب الوفاء تكليفا، كما أنّ عدم نفوذ الفسخ يناسب اللزوم الوضعي.

(4) هذا دفع دخل، حاصله: أنّه لا وجه لتحريم تصرف الأصيل في ماله تمسكا بالأمر بالوفاء. و ذلك لعدم تنجز هذا الخطاب في حقه قبل الإجازة، فإن حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كل تصرف، و إن لم تحصل صحّ التصرف، و حيث إنّه لم يعلم تحقق الإجازة لم يحرز توجه خطاب الوفاء إلى الأصيل، هذا.

و محصّل دفعه: أنّ الأصيل يجب عليه الوفاء بمجرّد عقده مع الفضولي، و ليس الوجوب في حقّه مراعى بإجازة المالك، لما عرفت من انحلال الأمر، و عدم كونه من قبيل الارتباطيين. فلو شك الأصيل في أنّ الآخر يجيز عقد الفضول أم يردّه، حرم عليه التصرف أيضا.

(5) أي: وجوب الوفاء. و الوجه في الترقي واضح، فإنّه مع العلم بعدم إجازة الطرف الآخر يعلم الأصيل بعدم انتقال ماله عن ملكه، فيتجه جواز تصرفه فيه. و لكن المصنف قدّس سرّه منع من التصرف في هذه الصورة أيضا، لأنّ تمام المناط هو تحقق العقد و وجوب الوفاء به، و المفروض حصول الإيجاب و القبول بين الأصيل و الفضولي عن قصد جدّي للبيع.

(6) يعني: لا ينحلّ العقد إلّا بردّ المالك، فما لم ينحل بردّه كانت المعاملة من

ص: 115

و من هنا (1) يظهر أنّه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة [1].

______________________________

طرف الأصيل تامّة واجبة الوفاء، و إن علم بأنّها لا تتم من الطرف الآخر أصلا، لعدم إجازة المالك للمعاملة. فوجوب الوفاء على الأصيل لا يرتفع إلّا بردّ المالك للمعاملة، و لا يرتفع بمجرد عدم إمضاء المالك لها. فالمعاملة تامة من ناحية الأصيل، فيجب عليه الوفاء بالعقد من حيث إنّه عقد، لا من حيث إنّه مؤثر في الملكية، و لا يرتفع وجوب الوفاء بالعقد إلّا بالردّ الذي متعلّقه العقد كالإجازة و الفسخ.

(1) أي: و من كون مقتضى العموم وجوب الوفاء على الأصيل- حتى مع العلم بعدم إجازة المالك- يظهر منع ما أفاده القائل بجواز تصرّف الأصيل على القول من التمسك بأصالة عدم الإجازة.

وجه المنع أنّه لا فائدة في إجراء أصالة عدم الإجازة في ظرف الشك فيها بعد عدم إجداء العلم بعدم تحققها في إثبات جواز التصرف، لعدم ترتب أثر شرعي على الإجازة حتى يصح جريان الأصل في عدمها كما لا يخفى.

______________________________

[1] قد يقال: بأنّ الإجازة ليست ممحّضة في انتساب عقد الفضول إلى المالك، بل هي محقّقة لحقيقة العقد أيضا، إذ العقد متقوم بقرارين معامليين، و القرار يتقوّم بمن يقوم به القرار. فإن كان المنشئ ممّن له ولاية التصرف في المال كان إنشاؤه محقّقا لعنوان العقد و العهد. و إن لم يكن له ولاية التصرف كان إنشاؤه محقّقا لاعتباره فقط، و لا عهد و لا عقد له عرفا و شرعا. و عليه فللأصيل التصرف في ما انتقل عنه، إذ لا قرار معاملي له حقيقة عند كون الطرف فضوليا. هذا.

لكن يمكن أن يقال: إنّ إناطة صدق العقد بلحوق الإجازة يوجب إنكار البيع الفضولي رأسا و بطلان مبنى الكشف، مع أنّهم جعلوا ولاية التصرف من شرائط المتعاقدين لا العقد.

مضافا إلى: لزوم ارتكاب خلاف الظاهر في الأدلة المتكفلة لتصحيح العقود الفضولية بالإجازة، كما في صحيحة محمّد بن قيس، لقوله عليه السّلام: «فلما رأي سيد الوليدة ذلك أجاز بيع ابنه» إذ لا بدّ من حمله على نوع من المجاز باعتبار أول إنشاء الابن الى البيع

ص: 116

لكن ما ذكره (1) البعض المعاصر صحيح على مذهبه في الكشف من كون العقد مشروطا بتعقّبه (2) بالإجازة، لعدم (3) إحراز الشرط مع الشك، فلا يجب الوفاء به على أحد من المتعاقدين.

و أمّا على المشهور في معنى الكشف- من كون نفس الإجازة المتأخرة شرطا (4) لكون (5) العقد السابق بنفسه (6)

______________________________

(1) من جواز تصرف الأصيل في العين المنتقلة عنه مطلقا، من دون فرق بين الكشف و النقل.

(2) الذي هو وصف انتزاعي مقارن للعقد على ما قيل، كما تقدم سابقا.

(3) تعليل لقوله: «صحيح على مذهبه» و حاصل التعليل: أنّه مع الشك في الشرط- و هو التعقب- للشك في حصول الإجازة، لا يجب الوفاء بالعقد، لأنّ موضوع وجوب الوفاء خصوص العقد المقيّد بتعقبه بها، فالعقد المجرّد عن القيد لا يجب الوفاء به.

(4) أي: بنحو الشرط المتأخر الذي يكون مشروطه متقدّما على شرطه بناء على إمكانه.

(5) متعلق ب «شرطا»، و شرطية نفس الإجازة في مقابل شرطية الأمر الانتزاعي أعني به وصف التعقب الذي هو مختار جماعة.

(6) أي: من دون ضمّ ضميمة- و هي الإجازة- إليه، فلا شأن للإجازة إلّا جعل العقد نفسه سببا تامّا لحصول الملكية، حيث إنّ الإجازة لكونها إنفاذا و إمضاء تقتضي التأثير في الملكية. فموضوع وجوب الوفاء نفس العقد من حيث إنّ العقدية تقتضي ذلك،

______________________________

بإجازة الأب. و هو كما ترى. و كذا الحال في نصوص نكاح الفضولي من العبد و الصغير و غيرهما، و لا وجه لرفع اليد عن هذا الظهور. و عليه فلا يتوقّف القرار المعاملي على ولاية التصرف.

نعم ما أفاده المصنف من حرمة التصرف حتّى مع العلم بعدم لحوق الإجازة مشكل، إذ بناء على الكشف يعلم بعدم تأثير العقد أصلا، و مثله خارج موضوعا عن عموم الأمر بالوفاء

ص: 117

مؤثّرا [1] تامّا (1)- فالذي (2) يجب الوفاء به هو نفس العقد (3) من غير تقييد (4)،

______________________________

فليس وجوب الوفاء من مقتضيات الملك. فيمتاز مقام الموضوعية لوجوب الوفاء عن مقام السببية للملكية، فإنّ الإجازة على الكشف الانقلابي تؤثّر في انقلاب العقد و صيرورته مؤثّرا من حين وقوعه، فللإجازة دخل في سببية العقد للملكية، لا في وجوب الوفاء، هذا.

لكن لا يخفى أنّ التفكيك بين موضوع وجوب الوفاء و السببية للملك- بعد وضوح كون الوفاء بالعقد هو العمل على طبقه و مضمونه الذي هو المبادلة مثلا- في غاية الإشكال، فتدبّر.

(1) من حين وقوعه على ما هو مقتضى الشرط المتأخر، حيث إنّ لازم الشرط المتأخّر وجود المشروط قبل شرطه.

(2) جواب الشرط في قوله: «و أما على المشهور».

(3) يعني: من حيث إنّه عقد، لا من حيث إنّه سبب للملكيّة، كما مرّ آنفا.

(4) أي: موضوعية العقد لوجوب الوفاء ليست مقيّدة بالإجازة، و إنّما المقيّد بها هو سببيّة العقد للملك.

______________________________

[1] لم يظهر مراده قدّس سرّه من هذه العبارة، فإنّ شرطية نفس الإجازة تنافي استقلال العقد و كونه بنفسه مؤثّرا تامّا، حيث إنّ مقتضى سببيّته التامة في التأثير عدم دخل شي ء في تأثيره، و إلّا لم يكن تامّا، بل كان العقد ناقصا و منوطا تأثيره بذلك الشي ء و مشروطا به، و ليس هذا إلّا التناقض.

إلّا أن يقال: بما أفاده المحقق صاحب الكفاية قدّس سرّه: من عدم كون الإجازة قيدا للعقد، بل هي شرط لصيرورة العقد مقتضيا و سببا و علّة تامّة للتأثير، فالإجازة جهة تعليلية لحدوث المقتضي للتأثير في العقد، نظير علّيّة التغير و الملاقاة لصيرورة الماء مقتضيا للتنجس بهما «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 64

ص: 118

و قد تحقّق (1)، فيجب (2) على الأصيل الالتزام به، و عدم (3) نقضه إلى أن ينقض. فإنّ ردّ المالك فسخ للعقد [فسخ العقد] من طرف الأصيل (4)، كما أنّ إجازته (5) إمضاء له من طرف الفضولي.

و الحاصل: أنّه إذا تحقّق العقد فمقتضى العموم (6)- على القول بالكشف (7) المبني على كون ما يجب الوفاء به هو العقد من دون ضميمة شي ء شرطا أو شطرا- حرمة (8) نقضه على الأصيل مطلقا (9)، فكلّ (10) تصرّف يعدّ نقضا لعقد المبادلة

______________________________

(1) يعني: و قد ثبت العقد الذي يجب الوفاء به بإنشاء العاقد الفضولي له.

(2) هذه نتيجة ثبوت العقد الذي يجب الوفاء به. و ضمير «به» راجع الى العقد.

(3) معطوف على «الالتزام» و مفسّر له.

(4) غرضه أنّ العقد لا يبطل من طرف الأصيل إلّا بردّ المالك، لأنّه يوجب بطلان العقد.

(5) أي: كما أنّ إجازة المالك إمضاء للعقد من طرف الفضولي، و حاصله: أنّ رد المالك فسخ للعقد، و إجازته إمضاء له من ناحية الفضولي.

(6) أي: عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

(7) الظاهر أنّ المراد بالكشف ما عدا الحقيقي منه المبني على كون الإجازة شرطا متأخرا، و ذلك بقرينة قوله: «من دون ضم ضميمة شي ء شرطا أو شطرا» لوضوح كون الإجازة شطرا بناء على النقل، و شرطا متأخرا بناء على الكشف الحقيقي.

(8) خبر لقوله: «فمقتضى» و ضمير «نقضه» راجع إلى العقد.

(9) أي: سواء علم بصدور الإجازة من المالك، أم علم بعدم صدورها منه، أم شكّ في ذلك.

(10) هذه نتيجة وجوب الوفاء بالعقد من دون ضمّ شي ء شطرا أو شرطا إليه، و حاصله: أنّ عقد المبادلة و الالتزام بها يقتضي حرمة كل تصرف يعدّ نقضا لما التزم به العاقد الأصيل و رافعا له، بحيث لا يجتمع ذلك التصرف الناقض مع صحة العقد. فإذا اشترى الأصيل متاعا من البائع الفضولي اقتضى التزامه الشرائي أن لا يتصرف في الثمن، فإن تصرّف فيه تصرفا يتوقف على الملك- بل و غيره- ممّا ينافي التزامه بخروجه عن ملكه و سلطنته، كان ذلك التصرف نقضا لالتزامه الشرائي و إبطالا له.

ص: 119

- بمعنى عدم (1) اجتماعه مع صحّة العقد- فهو (2) غير جائز.

و من هنا (3) تبيّن فساد توهّم أنّ العمل بمقتضى العقد كما يوجب (4) حرمة تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه، كذلك (5) يوجب جواز تصرّفه فيما انتقل إليه، لأنّ (6) مقتضى العقد مبادلة المالين، فحرمة التصرّف في ماله مع حرمة التصرّف في عوضه تنافي (7) مقتضى العقد أعني المبادلة (8).

______________________________

(1) أي: عدم اجتماع التصرف مع صحة العقد.

(2) خبر قوله: «فكلّ تصرف» و الفاء لتضمن المبتدأ معنى الشرط.

(3) أي: و من كون مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقد لزوم التزام الأصيل بالعقد و حرمة نقضه عليه، ظهر فساد توهم آخر، و هو: أنّ لوجوب العمل بالعقد و الوفاء به اقتضائين.

أحدهما: حرمة تصرف الأصيل فيما انتقل عنه كما ذكر.

و ثانيهما: جواز تصرّفه فيما انتقل إليه، لاقتضاء عقد المعاوضة ذلك، ضرورة أنّ التزام الأصيل بخروج ماله عن ملكه لم يكن التزاما به مجّانا، بل كان بعنوان العوضية و البدلية، و مقتضى هذا العنوان خروج ماله عن ملكه، و دخول مال غيره بدلا عنه في ملكه. و لازم ذلك جواز تصرفه فيما انتقل إليه، و حرمة تصرفه فيما انتقل عنه.

(4) هذا هو الاقتضاء الأوّل المذكور بقولنا: «أحدهما حرمة تصرف الأصيل ..».

(5) خبر «أنّ العمل» و هذا هو الاقتضاء الثاني المتقدّم بقولنا: «و ثانيهما جواز تصرفه».

(6) تعليل للتوهم و تثبيت له، و قد مرّ توضيح ذلك بقولنا: «لاقتضاء المعاوضة ذلك ضرورة .. إلخ».

(7) خبر قوله: «فحرمة التصرف».

(8) حيث إنّ حقيقة العقد المعاوضي- و هي المبادلة بين المالين، و عوضية كل واحد من المالين عن الآخر- تقتضي ما ذكره المتوهم من حرمة التصرف فيما انتقل عنه، و جوازه فيما انتقل إليه.

ص: 120

توضيح الفساد (1): أنّ الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم (2) على نفسه من المبادلة حرمة نقضه و التخطّي (3) عنه. و هذا (4) لا يدلّ إلّا على حرمة التصرّف في ماله، حيث (5) التزم بخروجه عن ملكه و لو بالبدل. و أمّا دخول البدل في ملكه فليس ممّا التزمه على نفسه (6)، بل ممّا جعله لنفسه. و مقتضى الوفاء بالعقد حرمة

______________________________

(1) محصله: أنّ التوهم المزبور مبنيّ على استفادة حكمين من وجوب وفاء العاقد الأصيل بما التزم به، و هما حرمة التصرف فيما انتقل عنه، و جوازه فيما انتقل إليه. و ليس الأمر كذلك، لأنّ ما يدلّ عليه وجوب الوفاء بما التزم به من المبادلة ليس إلّا حكما واحدا، و هو حرمة التصرف في ماله الذي انتقل عنه، لأنّ هذه الحرمة هي مقتضى التزامه بخروج ماله عن ملكه.

و لا يدلّ وجوب الوفاء على حكم عوض ماله، لأنّه خارج عن محيط التزامه، ضرورة أنّه جعل على نفسه الالتزام بخروج ماله عن ملكه. و أمّا دخول مال غيره في ملكه بدلا عن ماله فليس ذلك من الالتزام على نفسه، بل هو ممّا جعله لنفسه، فلا يشمله دليل وجوب الوفاء بالعقد.

و الحاصل: أنّ نقض الالتزام بخروج ماله عن ملكه يتحقق بالتصرف فيه، فيحرم، و لا يتحقق بترك التصرف في بدله، لكونه خارجا عن حيّز التزامه.

(2) يعني: العاقد الأصيل. و قوله: «من المبادلة» مفسّر ل «ما» الموصول. و لعلّ الأولى إبدال العبارة، بأن يقال: «بما ألزمه على نفسه» أو «بما التزم به من المبادلة».

(3) معطوف على «نقضه»، و قوله: «حرمة نقضه» خبر قوله: «أن الثابت».

(4) أي: ما ثبت على الأصيل من وجوب الوفاء- و هو حرمة النقض و التخطّي- لا يدلّ .. إلخ.

(5) تعليل لعدم دلالة وجوب الوفاء إلّا على حرمة التصرف، و حاصله: أنّ الالتزام على نفسه الموجب للوفاء هو الالتزام بخروج المال عن ملكه و لو مع البدل، و ذلك الالتزام لا يقتضي إلّا حرمة التصرف في المال الذي انتقل عنه، إذ جواز تصرفه فيه ينافي التزامه بخروجه عن ملكه، و لا يقتضي جواز تصرفه في المال الذي انتقل إليه.

(6) حتى يجوز للأصيل التصرف فيما انتقل إليه، و يحرم عليه نقضه بعدم جواز التصرف فيه كما زعمه المستشكل.

ص: 121

رفع اليد عمّا التزم على نفسه (1). و أمّا قيد كونه (2) بإزاء مال فهو (3) خارج عن الالتزام على نفسه و إن كان داخلا في مفهوم المبادلة. فلو لم يتصرّف في مال صاحبه لم يكن ذلك (4) نقضا للمبادلة، فالمرجع في هذا التصرّف (5) فعلا و تركا إلى (6) ما يقتضيه الأصل، و هي أصالة عدم الانتقال.

و دعوى (7):

______________________________

(1) لا ما جعله لنفسه من دخول البدل في ملكه، فإنّه خارج عن دائرة التزامه.

(2) أي: كون ما التزمه على نفسه بخروج المال عن ملكه. غرضه: أنّ تقيد خروج ماله عن ملكه بإزاء مال غيره لا يوجب أن يكون عدم تصرف الأصيل في مال صاحبه نقضا لالتزامه بخروج ماله عن ملكه، و ذلك لأجنبية دخول مال الغير في ملكه عن التزامه بخروج ماله عن ملكه، و هو موظّف بعدم نقض ما ألزمه على نفسه فقط، و هو التزامه بخروج ماله عن ملكه.

(3) جواب «أمّا» و الضمير راجع إلى «قيد» و جملة «و إن كان» وصليّة.

(4) أي: لم يكن عدم تصرف الأصيل في المال المنتقل إليه نقضا للمبادلة، للخروج عن دائرة التزامه.

(5) أي: تصرف الأصيل في مال صاحبه. بعد أن أثبت المصنف قدّس سرّه بدليل وجوب الوفاء بالعقد الذي هو دليل اجتهادي حرمة نقض التزام الأصيل بخروج ماله عن ملكه بالتصرف فيه- و لم يثبت به حكم تصرّف الأصيل في مال صاحبه- أراد أن يبيّن حكمه على ما يقتضيه الأصل العملي، و حكم بأنّ استصحاب عدم انتقاله إلى الأصيل يثبت بقاءه على ملك مالكه، المستلزم لحرمة تصرف الأصيل فيه.

(6) خبر قوله: «فالمرجع»، و الظاهر عدم الحاجة إلى كلمة «إلى» لأنّ المرجع هو الدليل على الحكم كالخبر، لا نفس الحكم، و من المعلوم أنّ ما يقتضيه الأصل هو نفس الحكم لا دليله، و هي أصالة عدم الانتقال. و عليه فلعلّ الأولى أن يقال: «فالمرجع في حكم هذا التصرف .. هو الأصل، و هي أصالة .. إلخ» و هي تقتضي حرمة التصرف.

(7) الغرض من هذه الدعوى إثبات جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه و عدم حرمته، بتقريب: أنّ التزامه بخروج ماله عن ملكه لم يكن مطلقا حتى يحرم تصرّفه فيه

ص: 122

«أنّ الالتزام المذكور (1) إنّما هو على تقدير الإجازة و دخول (2) البدل في ملكه.

فالالتزام (3) معلّق على تقدير لم يعلم تحقّقه، فهو كالنذر المعلّق على شرط، حيث حكم جماعة بجواز التصرّف في المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم يعلم بتحقّقه (4).

______________________________

بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود، بل كان معلّقا على تقدير الإجازة و دخول مال الغير في ملكه. و هذا الالتزام نظير النذر المعلّق على شرط لم يحصل بعد، حيث إنّ جماعة حكموا بجواز تصرّف الناذر في المال المنذور قبل تحقق شرطه، من دون لزوم حنث.

(1) و هو التزام الأصيل بخروج ماله عن ملكه.

(2) معطوف على «الإجازة» و ضمير «ملكه» راجع إلى الأصيل.

(3) يعني: فالتزام الأصيل بخروج ماله عن ملكه ليس مطلقا، بل هو معلّق على تقدير حصول الإجازة التي لا يعلمها الأصيل، فيكون التزام الأصيل المعلّق على الإجازة كالنذر المعلّق على شرط لم يعلم بتحققه في جواز التصرف في المال المنذور قبل تحقق الشرط مع الجهل بحصوله. فكما لا يعدّ التصرّف في المال المنذور حينئذ عند جماعة حنثا، فكذلك لا يعد تصرف الأصيل في ماله المنتقل عنه قبل العلم بتحقق الإجازة أو قبل تحقق نفسها نقضا لالتزامه.

(4) مقتضى هذه الجملة الشرطية عدم جواز تصرف الناذر في المال المنذور بما ينافي النذر لو علم بتحقق الشرط، فمورد جواز التصرف المنافي هو الشك في حصول الشرط أو العلم بعدمه. كما أن المراد بالتصرف الجائز أعم من الانتفاع و من الإخراج عن الملك.

و لا يخفى أن هذه المسألة تعرّض لها صاحب المقابس قدّس سرّه في السبب السادس من أسباب نقض الملك، و فصّل بين كون الشرط المعلّق عليه معلوم الوقوع و بين محتمله، فقال بعد نقل خلاف العلامة و الفخر قدّس سرّهما: «و عندي أنّه إن كان النذر مشروطا صريحا أو ضمنا- بما إذا وجد الشرط، و المنذور باق في ملكه- فإخراجه من الملك قبله جائز قطعا، لأنّ الالتزام بالنذر حينئذ بالنسبة إلى بقاء المنذور في الملك كالواجب المشروط، و لا يجب تحصيل مقدمته إجماعا.

و يدلّ عليه أيضا ما رواه الشيخ و الصدوق في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن

ص: 123

..........

______________________________

أحدهما عليهم السّلام قال: سألته عن الرجل تكون له الأمة، فيقول: يوم يأتيها فهي حرّة، ثم يبيعها من رجل، ثم يشتريها بعد ذلك، قال: لا بأس بأن يأتيها، قد خرجت من ملكه «1».

و قد حمله الأصحاب على صورة النذر، كما ذكره في الدروس و التنقيح و المسالك.

و زاد في المسالك: أنّه ما وقف على رادّ لها إلّا ما يظهر من ابن إدريس. و فيه دلالة على جواز البيع، و على سقوط النذر به و إن عادت إلى ملكه ..» «2».

و قال المحقق قدّس سرّه: «لو نذر عتق أمته إن وطأها صحّ. فإن أخرجها من ملكه انحلّت اليمين. و لو أعادها بملك مستأنف لم تعد اليمين» «3».

و استدلّ عليه كما في المسالك و الجواهر و غيرهما «4» بصحيحة محمّد بن مسلم المتقدمة.

و كيف كان فالاستدلال بها على ما نسبه المصنف إلى جماعة- من جواز التصرف في المنذور المشروط بمحتمل الوقوع- منوط بأمرين.

أحدهما: دلالتها على حكم النذر، مع عدم تصريح في السؤال بأنّ السيد نذر عتق أمته لو أتاها. و الظاهر ثبوته بشهادة حمل الأصحاب لها على النذر حتى من توقّف عن الفتوى بمضمونها كابن إدريس و العلّامة في بعض كتبه «5».

ثانيهما: التعدّي من مورد الصحيحة- و هو وطأ الأمة المنذور عتقها- إلى غيره كما إذا نذر التصدّق بمال معيّن معلّقا على شفاء مريض أو قدوم مسافر، و نحوهما.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 60، الباب 59 من كتاب العتق، الحديث 1

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 111 و 112

(3) شرائع الإسلام، ج 3، ص 108، و نحوه في المختصر النافع، ص 237، و قال به جمع أيضا، كالمقنع، ص 157، النهاية و نكتها، ج 3، ص 14- 15، الجامع للشرائع، ص 403، إرشاد الأذهان، ج 2، ص 67، الدروس الشرعية، ج 2، ص 205، المهذب، ج 2، ص 360، الروضة البهية، ج 6، ص 96، نهاية المرام، ج 2، ص 267.

(4) مسالك الافهام، ج 10، ص 306 و 307، جواهر الكلام، ج 34، ص 131 و ج 35، ص 412

(5) السرائر، ج 3، ص 12 و 13، مختلف الشيعة، ج 8، ص 31 و 32، قواعد الاحكام، ج 3، ص 203

ص: 124

فكما أنّ التصرّف حينئذ (1) لا يعدّ حنثا، فكذا التصرّف فيما نحن فيه قبل العلم بتحقّق الإجازة لا يعدّ نقضا لما (2) التزمه، إذ (3) لم يلتزمه (4) في الحقيقة إلّا معلّقا» مدفوعة (5)

______________________________

و الظاهر ثبوته أيضا، لما يستفاد من قوله عليه السّلام: «قد خرجت عن ملكه» الذي هو كتعليل الحكم بجواز المباشرة. قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و المتجه التعدّي، نظرا إلى العلّة. و يتفرّع على ذلك أيضا جواز التصرف في المنذور المعلّق على شرط لم يوجد. و هي مسألة إشكالية. و العلّامة اختار في التحرير عتق العبد لو نذر إن فعل كذا فهو حرّ، فباعه قبل الفعل، ثم اشتراه، ثم فعل. و ولده استقرب عدم جواز التصرف في المنذور المعلّق على الشرط قبل حصوله. و هذا الخبر حجة عليهما» «1».

فالمتحصل: أنه يجوز للأصيل التصرف في ما انتقل عنه- بالبيع الفضولي- تنظيرا له بجواز تصرف الناذر في متعلق نذره المشروط قبل تحقق الشرط.

(1) أي: فكما أنّ تصرّف الناذر في المال المنذور- حين عدم علمه بتحقق الشرط الذي علّق عليه النذر- لا يعدّ حنثا، فكذا التصرف في المقام.

(2) أي: لا يعدّ تصرّف الأصيل- قبل تحقّق الإجازة- فيما انتقل عنه نقضا لما التزم به من المبادلة، كما لا يعدّ تصرّف الناذر في المال المنذور قبل تحقق شرط النذر حنثا موجبا للكفارة.

(3) تعليل لقول المدّعي: «لا يعدّ نقضا لما التزمه» و حاصل التعليل: أنّ التزامه بالمبادلة لم يكن مطلقا حتى يكون تصرفه في ماله المنتقل عنه نقضا لما التزم به، بل كان معلّقا على أمر غير معلوم التحقق. و مثل هذا الالتزام المعلّق لا يوجب حرمة التصرف في المال قبل حصول المعلّق عليه.

(4) الضمير الفاعل المستتر فيه راجع إلى الأصيل، و الضمير المفعول البارز راجع إلى الموصول في قوله: «لما التزمه».

(5) خبر «و دعوى» و ردّ لها، و محصل الرّد وجهان، أحدهما: ناظر إلى التأمل في

______________________________

(1) الروضة البهية، ج 6، ص 296

ص: 125

..........

______________________________

المقيس عليه، و هو جواز التصرف في المنذور قبل حصول الشرط، و ثانيهما: إلى منعه في المقيس، لوجود الفارق بين المسألتين.

أمّا الأوّل فتوضيحه: أنّ جواز التصرف في المال المنذور المشروط- قبل حصول شرطه- لا يخلو من الاشكال، و لم يتسالم الأصحاب عليه، فقد صرّح العلّامة و الشهيد الثاني قدّس سرّهما بأنّ المسألة مشكلة، بل التزم في التحرير بعتق العبد المنذور عتقه لو عاد إلى ملكه، كما تقدم آنفا في عبارة الروضة.

بل في الجواهر: «و لو علّق نذر العتق على برء المريض مثلا، ففي جواز بيعه قبل حصول الشرط قولان ذكرهما الصيمري في شرحه .. و ربما يشهد للعدم ما سمعته في اليمين من أنّه لو حلف ليأكلنّ هذا الطعام غدا، فأتلفه قبل الغد، أثم به، و تعلّق به الكفارة.

و نسبه الصيمري إلى علمائنا. و ليس إلّا لأنّ النذر قبل حصول الشرط له صلاحيّة التأثير، و إخراجه عن ملكه يزيل صلاحية التأثير» «1».

و الوجه في الاشكال- كما أفاده الفقيه المامقاني قدّس سرّه- أنّ التصرف في المال المنذور قبل تحقق شرطه نقض للالتزام في ضمن النذر، فيكون ممنوعا منه بحكم الأدلة الدالة على وجوب الوفاء بالنذر. و مورد صحيح محمّد بن مسلم ليس التصرف المنافي لمقتضى النذر، بل هو رفع الموضوع برفع الشرط، أو التسبب لعدم حصوله من أوّل الأمر، فراجع «2».

و أمّا الوجه الثاني فهو: أنّ قياس المقام بباب النذر مع الفارق. توضيحه: أنّ الشرط في باب النذر شرط لنفس الالتزام النذري، نظير الشرط في الواجبات المشروطة الذي هو شرط لنفس الوجوب. بخلاف الالتزام هنا، فإنّه أحد طرفي العقد المركب من الالتزامين الصادرين من المتعاقدين من دون أن يكون أحدهما شرطا للآخر و متقدّما عليه. فمع تحقق كلا الالتزامين يثبت العقد الذي يجب على كلّ منهما الوفاء به، و يحرم عليه نقضه، فلا يجوز للأصيل التصرّف في ما انتقل عنه مع بقائه على ملكه، إذ خروجه عن

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 35، ص 412

(2) غاية الآمال، ص 387

ص: 126

- بعد (1) تسليم جواز التصرّف في مسألة النذر المشهورة بالإشكال- بأنّ (2) الفرق بينهما أنّ الالتزام هنا (3) غير معلّق على الإجازة، و إنّما التزم بالمبادلة متوقّعا للإجازة، فيجب عليه الوفاء به (4)، و يحرم عليه نقضه (5) إلى أن يحصل ما يتوقّعه من الإجازة، أو ينتقض التزامه بردّ (6) المالك.

و لأجل ما ذكرنا- من اختصاص حرمة النقض بما يعدّ من التصرّفات منافيا لما التزمه الأصيل على نفسه دون غيرها (7)-

______________________________

ملكه موقوف على الإجازة. و منع الأصيل عن التصرف في ماله المنتقل عنه لا يستلزم جواز تصرفه فيما انتقل إليه، لأنّه ليس له ولاية الالتزام بجعل مال الغير ملكا لنفسه، بل ولايته تختص بمالكه.

فالنتيجة: أنّ الأصيل بمقتضى التزامه بكون ماله ملكا لغيره يحرم عليه التصرف في ماله الذي هو باق على ملكه، لتوقف خروجه عن ملكه على الإجازة التي أنيط بها تأثير العقد في الملكية.

(1) هذا إشارة إلى الجواب الأوّل المتقدم بقولنا: «أما الأوّل فتوضيحه: أن جواز التصرف .. إلخ».

(2) متعلق ب «مدفوعة» و هذا هو الجواب الأصلي عن الدعوى المذكورة، و قد مرّ تقريبه آنفا بقولنا «توضيحه: أن الشرط في باب النذر شرط .. إلخ».

(3) أي: التزام الأصيل بنقل ماله إلى الغير غير موقوف على إجازة المالك، و إنّما هو مراعى، بحيث تكشف الإجازة المتأخرة عن تحقق النقل و الانتقال من زمان العقد.

(4) أي: بالالتزام، و الضمير المستتر في «التزم» و البارز في «عليه» راجع إلى الأصيل.

(5) يعني: مع بقاء المال على ملك الأصيل، فليس حرمة التصرف فيه لأجل كونه مال الغير، بل لأجل التزامه بصيرورته ملكا للغير، فيحرم على الأصيل التصرف في ماله، للالتزام المزبور.

(6) متعلق ب «ينتقض». و ضمير «التزامه» راجع إلى الأصيل.

(7) أي: دون التصرفات غير المنافية لما ألزمه الأصيل على نفسه.

ص: 127

قال (1) في القواعد في باب النكاح: «و لو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة (2). فإن كان (3) زوجا حرمت عليه الخامسة و الأخت و الأمّ و البنت (4) إلّا إذا فسخت [1] (5)

______________________________

(1) أي: قال العلامة قدّس سرّه. و الغرض من نقل هذا الكلام الاستشهاد به على حرمة نقض ما التزمه الأصيل على نفسه.

(2) لأنّ تحريمها مترتّب على النكاح الصحيح، و المفروض تحققه بالنسبة إلى المباشر.

(3) أي: فإن كان المباشر الأصيل زوجا- كما إذا فرضنا أنّ زيدا تزوّج بهند مثلا، و قد زوّجها به عمرو فضولا- ثبت في حق زيد الذي هو العاقد الأصيل تحريم المصاهرة.

فإن كانت المعقود عليها- و هي هند- زوجة رابعة لزيد حرمت عليه الخامسة، إذ يتم بالمعقود عليها العدد المحلّل و هو الأربع. و كذلك حرمت عليه أخت المعقود عليها، لكونه جمعا بين الأختين. و أمّها، لكونها أمّ الزوجة. و بنتها، لكونها ربيبة له. فإنّ تحريمهن على الأصيل إنّما هو لأجل حرمة نقض ما التزمه بسبب العقد على نفسه.

(4) هذه الثلاثة راجعة إلى المعقود عليها، أي: تحرم أخت المعقود عليها و أمّها و بنتها، لمّا مرّ آنفا.

(5) أي: فسخت المعقود عليها فضولا عقد الفضولي، فإنّ ردّها لعقدها يرفع ما يقتضي التحريم و هو النكاح، فبعد ردّ المعقود عليها عقد النكاح لا يكون تزويج زيد بغيرها تزويجا بالخامسة حتى تحرم. و كذا يجوز التزويج بأخت المعقود عليها، إذ ليس حينئذ من الجمع بين الأختين، فيجوز نكاح أختها. و كذا نكاح بنت المعقود

______________________________

[1] لا يخفى أنّ الفسخ حلّ العقد و رفعه، و لذا يكون من حينه لا من أصله، كما أنّ الإمضاء إبقاء للعقد في مقابل الفسخ الذي هو إعدامه. و الردّ دفع للعقد و منع عن تحققه، و الإجازة إحداث للعقد.

و على هذا فلعلّ الأنسب إبدال قوله قدّس سرّه: «فسخت» ب «ردّت» فإنّ الفسخ رفع و الردّ دفع، و الفرق بينهما واضح، فالفسخ في مقابل الإمضاء، و الردّ في مقابل الإجازة.

ص: 128

على إشكال في الأمّ (1). و في الطلاق (2) نظر، لترتّبه على عقد لازم (3)، فلا يبيح (4)

______________________________

عليها، لأنّ حرمتها منوطة بالدخول بأمّها، و المفروض عدم تحققه، فيجوز للمباشر الأصيل نكاحها. و أمّا حرمة أمّ المعقود عليها بعد ردّ بنتها ففيها كلام سيأتي.

(1) يعني: في تحريم أمّ المعقود عليها بعد ردّ بنتها لعقد الفضولي إشكال. وجه الاشكال: أنّ مقتضى نكاح البنت- و لو آنا ما- حرمة أمّها أبدا، و مقتضى ردّ النكاح الموجب لعدم تحققه حدوثا عدم تحريمها، لأنّ مناط تحريمها هو العقد الصحيح، و ردّ المعقود عليها ردّ لأصل النكاح و دفع له، و لازمه عدم ترتب أحكامه عليه التي منها حرمة نكاح الام.

و هذا الوجه هو الصحيح، لأنّ الحرمات مترتبة على صحة عقد النكاح المؤلف من الالتزامين الإيجابي و القبولي، و التزام الأصيل لا يكفي في ترتب أحكام العقد و إن لزم عليه عدم نقض ما التزم به حتى يتبيّن الحال من الرّد و الإجازة، و هذا اللزوم لو قيل به حكم ظاهري.

(2) أي: و في كون طلاق الأصيل للمعقود عليها فضولا رافعا لحرمة أمّها و أختها و بنتها، و نكاح الخامسة، و إباحة تزويجهن، نظر. وجه النظر هو: أنّ الطلاق إن كان رافعا لعلقة النكاح صحّ نكاحهن و أبيحت المصاهرة، لأنّ الرد رافع لتلك العلقة. و إن كان رافعا لعلقة الزوجية فلا مورد للطلاق، إذ لا زوجية حقيقة قبل الإجازة حتى ترتفع بالطلاق، فالحرمة باقية، و لا تباح المصاهرة إلّا بعد ردّ المعقود عليها أو إجازتها، ثم الطلاق.

و الأقوى هو الثاني، إذ الطلاق لا يقع إلّا بالزوجة، و لا تحصل علقة الزوجية إلّا بعد إجازة المعقود عليها فضولا للعقد، فلا يملك الأصيل طلاقها قبل إجازتها، لأنّه لا يملك أمرها إلّا إذا صارت زوجته، و لا تصير زوجته إلّا بالإجازة.

(3) أي: لازم من الطرفين حتى تتحقق الزوجية التي تتوقف صحة الطلاق عليها.

(4) يعني: فلا تباح المصاهرة بالطلاق مع عدم لزوم عقد النكاح.

ص: 129

المصاهرة «1». و إن كان (1) زوجة لم يحلّ لها نكاح غيره، إلّا إذا فسخ (2)، و الطلاق هنا معتبر» (3) انتهى «2».

و عن كشف اللثام نفي الإشكال (4).

______________________________

(1) معطوف على «فإن كان» يعني: و إن كان المباشر زوجة لم يحلّ لها نكاح غير الزوج الذي اختير لها فضولا، لكون العقد لازما من طرفها.

(2) يعني: إلّا إذا فسخ الزوج المختار لها فضولا، فيجوز لها حينئذ نكاح غيره.

(3) لأنّ الطلاق المتوقف على الزوجية يكشف عن إجازة الزوج الفضولي عقد النكاح و صيرورته مالكا لأمر الطلاق، فيصح الطلاق و يعتبر، لوقوعه على الزوجة.

و بالجملة: فكاشفية الطلاق هنا ككاشفيته عن الزوجية في أمر السيد عبده الذي نكح بدون إذن مولاه، فإنّه ورد في رواية ابن وهب «لأنّك حين قلت له:- طلّق- أقررت له بالنكاح».

(4) قال شارحا لعبارة القواعد المذكورة في المتن: «و لو تولّى الفضوليّ أحد طرفي العقد و باشر الآخر بنفسه- أو وليّه أو وكيله- ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة إلى أن يتبيّن عدم إجازة الآخر، لتمامية العقد بالنسبة إليه. فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة و الأخت بلا إشكال، لصدق الجمع بين الأختين و نكاح أربع بالنسبة إليه، و لا يجدي التزلزل. و- أي: و كذا يحرم- كلّ من الامّ و البنت المعقود عليها فضوليا. إلّا أنه قبل تبيّن حالها من الإجازة أو الفسخ لا إشكال في الحرمة، لحرمة الجمع قطعا. و كذا إذا أجازت و أمّا إذا فسخت فلا حرمة بلا إشكال في البنت، و على إشكال في الأمّ، من أنّ الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه. و الأوّل أصحّ، فإنّ الأصحّ أنّ الإجازة إما جزء أو شرط» «3».

______________________________

(1) كذا في النسخة المصححة و القواعد المطبوعة بمركز النشر الإسلامي، و في بعض نسخ المكاسب «فلا يقع المصاهرة» و الأولى ما أثبتناه.

(2) قواعد الأحكام، ج 3، ص 16

(3) كشف اللثام، ج 1، كتاب النكاح، ص 18 (الطبعة الحجرية).

ص: 130

و قد صرّح أيضا (1) جماعة بلزوم النكاح المذكور من طرف الأصيل، و فرّعوا عليه تحريم المصاهرة «1».

و أمّا مثل النظر (2) إلى المزوّجة فضولا و إلى أمّها مثلا و غيره ممّا لا يعدّ تركه

______________________________

و قد وافق قدّس سرّه العلّامة في حكمه بحرمة البنت و الامّ و الأخت في مدة التربص.

و كذا الخامسة لو كانت المعقود عليها فضولا زوجة رابعة للزوج الأصيل. و خالفه في جزمه بحلّيّة الأمّ لو فسخت بنتها المعقود عليها النكاح الفضولي.

و على هذا فإن كان مراد المصنف من قوله: «نفى الاشكال» ما أفاده الفاضل الأصفهاني من الحكم بحرمة البنت و الأمّ و الأخت و الخامسة في مدّة التربّص وفاقا للعلّامة فهو متين. و إن كان مراده أنّ الفاضل نفى الاشكال المذكور في عبارة القواعد بالنسبة إلى حرمة الأمّ و حلّيّتها بعد فسخ العقد- و لعلّه المتعيّن، إذ لم يستشكل العلامة في المحرّمات بالمصاهرة إلّا في الأمّ- فهو و إن كان صحيحا، لكنه لم يجد المصنف الذي استشهد بكلام العلّامة على وجوب التزام الأصيل بالتزامه و عهده قبل الإجازة. و أمّا بعد الفسخ فلا شبهة في جوازه.

و لعلّ المصنف اعتمد في نقل كلام الفاضل الأصفهاني على مطلع كلام صاحب الجواهر من قوله: «بل في كشف اللثام نفي الاشكال فيه» «2» و لم يلاحظه بتمامه.

و كيف كان فالمستفاد من عبارة كشف اللثام عدم الإشكال في حرمة نقض ما التزم به الأصيل، و لازمه تحريم المصاهرة على المباشر، فتحرم عليه الخامسة و غيرها ممّا ذكر.

(1) يعني: كصاحبي القواعد و كشف اللثام، و هذا التصريح لازم ما التزم به الأصيل من النكاح.

(2) من الآثار التي تكون للمباشر الأصيل لا عليه، كالنظر إلى المرأة المزوّجة

______________________________

(1) لاحظ جامع المقاصد، ج 12، ص 159، الحدائق الناضرة، ج 23، ص 288 و 289 و لاحظ كنز الفوائد أيضا، ج 2، ص 324

(2) جواهر الكلام، ج 29، ص 217

ص: 131

نقضا لما التزم العاقد على نفسه، فهو (1) باق تحت الأصول (2)، لأنّ ذلك (3) من لوازم علاقة الزوجيّة غير الثابتة، بل المنفيّة بالأصل [1]. فحرمة (4) نقض العاقد لما عقد على نفسه لا تتوقّف على ثبوت نتيجة العقد أعني علاقة الملك أو الزوجية، بل ثبوت النتيجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفين (5).

______________________________

فضولا، و إلى أمّها و جدّتها، و غير النظر مما لا يعدّ تركه نقضا لما التزم به العاقد الأصيل.

و لمّا كان النظر و نظائره من آثار الزوجيّة- التي لم تثبت، لكونها متقومة بكلا الالتزامين- فلا وجه لجوازها، بل الحكم فيها عدم الجواز باستصحاب عدم الزوجية.

(1) جواب الشرط في قوله: «و أما مثل».

(2) و المراد بالأصل هنا هو الاستصحاب كما أشير إليه آنفا.

(3) أي: مثل جواز النظر، و هذا تعليل لبقاء النظر و نظائره تحت الأصول.

و حاصل التعليل: أنّ جوازها منوط بوجود موضوعها أعني الزوجيّة التي لم توجد، لترتبها على كلا التزامي الطرفين، كما إذا كان المتعاقدان أصيلين.

(4) هذه نتيجة ما أفاده من التفكيك بين الآثار التي تثبت على العاقد المباشر كحرمة الخامسة و غيرها ممّا ذكر، و بين الآثار التي تكون للمباشر، فإنّ نقض تلك الآثار حرام، لكون موضوعها نفس الالتزام الذي التزم به الأصيل، و جعله على نفسه. و أمّا الآثار الثابتة للمباشر فلمّا كان موضوعها نتيجة العقد المركّب من الالتزامين- كالملكية و الزوجية- فلا تثبت له إلّا بعد تحقق نتيجة العقد، و لذا لا يكون تركها نقضا لما ألزمه على نفسه.

فصار المتحصل: أنّ مثل النظر إلى المرأة المعقودة مترتّب على زوجيّتها، لا مجرّد كونها معقودة.

(5) كما إذا كان المتعاقدان كلاهما أصيلين. و هذا مفقود فيما نحن فيه، إذ المفروض

______________________________

[1] لا يخفى أنّ أصل عدم الإجازة إنّما يجري على الكشف الذي تكون الإجازة فيه شرطا متأخرا اصطلاحيا بمعنى تقدم المشروط على الشرط، إذ القطع بوجود الإجازة فيما بعد يوجب لزوم ترتيب آثار الزوجية فعلا، فالشك في وجودها يوجب جريان

ص: 132

ثمّ إنّ بعض متأخّري المتأخّرين (1) ذكر ثمرات أخر لا بأس بذكرها للتنبّه بها، و بما يمكن أن يقال عليها (2).

بموته (1) قبل إجازة الآخر، أو بعروض (2) كفر بارتداد فطريّ أو غيره (3) مع (4) كون المبيع عبدا مسلما، أو مصحفا، فيصحّ حينئذ (5) على الكشف دون النقل [1].

______________________________

و حيث كان الخروج عن قابلية التملك بأحد الأمور الثلاثة فربّما يقال بظهور الثمرة بين الكشف و النقل، و تقريبه: أن العاقد الأصيل سواء أ كان بائعا أم مشتريا إذا أنشأ البيع أو الشراء، و انسلخت عنه قابلية التملك قبل إجازة الطرف الآخر المالك لأحد العوضين- مع كون المبيع مصحفا أو عبدا مسلما- صحّت المعاملة بناء على الكشف، لكون الإجازة حينئذ كاشفة عن سبق الملك على الانسلاخ المذكور، لكونه حيّا حين العقد، أو مسلما مالكا لأمواله. بخلاف القول بالنقل، فإنّ المعاملة بناء على باطلة، إذ المفروض ترتب النقل و الانتقال على الإجازة المتأخرة عن الانسلاخ المزبور، فلا تجدي في الصحة.

(1) متعلق ب «انسلخت» و ضميره راجع الى أحد المتبايعين و «قبل» متعلق ب «موته».

(2) معطوف على «بموته» و كلّ من الموت و الارتداد سبب للانسلاخ.

(3) و هو الارتداد الملّي المقابل للارتداد الفطري.

(4) هذا القيد راجع إلى المرتد الملّي، حيث إنّه يملك كل شي ء إلّا المصحف الشريف و العبد المسلم. فإن كان المبيع أحدهما لا يملكه المرتد الملّي، فإنّ ارتداده يخرجه عن قابلية التملك للمصحف و العبد المسلم، دون غيرهما من الأموال.

(5) يعني: فيصح البيع أو الشراء حين انسلاخ قابلية التملك عن أحد المتعاقدين بناء على الكشف، لما مرّ آنفا، دون النقل، لما تقدّم أيضا.

______________________________

[1] قد يقال: إن عدم مالكية الكافر للعبد المسلم إن استند إلى آية نفي السبيل فهي بمقتضى ظهور حرف الاستعلاء تنفي الغلبة على المسلم و الضرر عليه، و مجرد مالكيته له بدون السلطنة عليه ليس سبيلا، لكونه محجورا عن التصرف فيه. و إن استند إلى النبوي النافي للعلو على السلام، فإن كان مدلوله الحرمة التكليفية أي عدم جواز الاستعلاء على

ص: 134

بتلف [1] أو عروض نجاسة له مع ميعانه (1)، إلى غير ذلك.

ثمّ حصل، و بالعكس (1). «1».

و ربما يعترض (2) على الأوّل بإمكان دعوى ظهور الأدلّة في اعتبار استمرار القابليّة إلى حين الإجازة على الكشف، فيكشف الإجازة عن حدوث الملك من حين العقد مستمرّا إلى حين الإجازة.

______________________________

يكون العقد بناء على الكشف صحيحا، لوقوع العقد جامعا للشرائط، و على النقل باطلا، لوقوع العقد فاقدا لشرط الصحة.

(1) و هو وجود الشرط حين العقد، و عدمه بعده قبل الإجازة.

(2) المعترض صاحب الجواهر قدّس سرّه، و المراد بالأوّل هو الثمرة الاولى، و هي قوله:

«ما لو انسلخت قابلية التملك عن أحد المتبايعين» و محصل الاعتراض على الثمرة الاولى هو: أنّ ظاهر أدلة صحة البيع و الشراء اعتبار استمرار قابلية التملك من زمان صدور العقد إلى حين تحقق الإجازة على القول بالكشف كالنقل.

و عليه فإذا انسلخت قابلية التملك عن أحد المتعاقدين قبل الإجازة يبطل العقد بناء على الكشف و النقل معا، فلا يصحّ جعل الثمرة الأولى ثمرة لكاشفية الإجازة و ناقليّتها «2».

و بعبارة اخرى: أنّ أدلة صحة البيع الفضولي ظاهرة في اعتبار اتصال قابلية التملك بين زماني العقد و الإجازة، حتى يستند خروج المال عن ملك كل واحد من المتبايعين إلى إجازة المجيز، بحيث لولاها استمرّت الملكية، و لم تنقطع الإضافة إلّا بالإجازة الموجبة لانتقال البدل إلى الطرف الآخر.

و الشاهد على اعتبار بقاء صلاحية الأصيل للتملك بعض النصوص المستدل بها على صحة الفضولي، كصحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الوليدة بغير إذن سيّدها، و موثقة جميل الواردة في مخالفة العامل لما اشترط عليه ربّ المال، و الأخبار الواردة في اتجار غير الولي بمال اليتيم «3»، إذ ظاهرها- بل صريح بعضها- بقاء الأصيل على

______________________________

(1) شرح القواعد (مخطوط) الورقة 62

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 290- 291

(3) تقدمت هذه النصوص في الجزء الرابع من هذا الشرح، ص 388 و 427 و 440

ص: 138

و فيه (1): أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابليّة، و لا استمرار التملّك

______________________________

أهلية التملك إلى ظرف الإجازة.

و من المعلوم أنّ هذا الضابط مفقود في ما لو سقط الأصيل عن أهلية التملك قبل الإجازة، لعدم استناد خروج المال عن ملكه إليها، بل يستند إلى المانع عن اعتبار الملكية له عرفا كما في الموت، أو شرعا كالارتداد عن فطرة.

و عليه فالفرض الذي أفاده كاشف الغطاء قدّس سرّه خارج موضوعا عمّا تقتضيه أدلة صحة البيع الفضولي، و لا تصل النوبة إلى ملاحظة مبنى الكشف و النقل، لأنّ الإجازة- بناء على النقل أيضا- مرتبطة بالعقد و منفذّة له، و ليست إنشاء مستأنفا.

و نتيجة هذا البيان اعتبار اتصال مالكية كلّ منهما لماله إلى زمان الإجازة، و عدم سقوطه عن أهلية التملك في المدة المتخللة بينها و بين العقد.

فإن قلت: تقدّم في صحيحة الحذّاء- الواردة في تزويج الصغيرين فضولا- تملّك الزوجة للإرث إذا أجازت العقد بعد بلوغها، و بعد أن بلغ الزوج و أجاز و مات «1».

و هذا شاهد على عدم اشتراط صحة العقد الفضولي باستمرار الأهلية إلى زمان الإجازة، و إلّا لزم عدم استحقاق الزوجة الصغيرة لحصّتها من الإرث.

قلت: نعم هذه الصحيحة و إن دلّت على عدم اعتبار بقاء أهلية التملك إلى حين الإجازة، لكنها مختصة بموردها، و لا يتعدّى منها إلى البيع الفضولي. قال في الجواهر:

«و فيه: أنّ الأوّل و إن كان قد يشهد له خبر الصغيرين اللذين مات أحدهما. لكن يمكن الجمود عليه. و دعوى عدم الجواز في غيره بناء على الكشف أيضا، ضرورة أنّه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلة في اعتبار القابلية حاله كالنقل أيضا. و أنّه لولا الرضا لكان مالكا، بل لا بدّ من اتصالها من حين العقد إلى حين الإجازة .. إلخ» «2».

ثم إنه قدّس سرّه منع من ترتب الثمرة الثانية، و هي تلف العين عقلا أو شرعا، و كذا الثمرة الثالثة و هي فقد بعض شرائط العقد، و سيأتي بيانه.

(1) هذا ردّ اعتراض الجواهر قدّس سرّه، و مرجع هذا الرّد إلى وجهين، أحدهما نقضي

______________________________

(1) تقدمت في ص 69، فراجع.

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 291

ص: 139

المكشوف عنه بالإجازة إلى حينها (1)، كما (2) لو وقعت بيوع متعدّدة على مال، فإنّهم صرّحوا «1» «بأنّ إجازة الأوّل (3) توجب صحّة الجميع» مع عدم بقاء مالكية الأوّل (4) مستمرّا (5).

______________________________

بالنظر الى الفتاوى، و ثانيهما حلّي بالنظر إلى مفاد الأدلة.

أمّا النقضي فهو: أنّ القائلين بصحة البيع الفضولي بالإجازة تسالموا عليها في مسألة ما لو تسلسلت العقود على مال المجيز- كما سيأتي تفصيله في (ص 409)- مع أنّ المجيز على القول بالكشف ليس مالكا حين إجازة العقد الأوّل، لزوال ملكيته بها، و لا تبقى حتى تصح العقود المتأخرة. و هذا شاهد على عدم اعتبار بقاء الملكية.

و قد التزم صاحب الجواهر قدّس سرّه به، فقال في جملة كلامه: «و أمّا ما بعده- أي: بعد العقد المجاز- من العقود فلا ريب في صحتها بناء على الكشف، لوقوع التصرف حينئذ في الملك. و أمّا على النقل فيحتمل البطلان، لتعذر الإجازة حينئذ من المالك. و الصحة بلا إجازة ..» «2».

و امّا الحلّي، فهو: ظهور بعض الأخبار و صراحة الآخر في عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة، و سيأتي توضيحه إن شاء اللّه تعالى.

(1) متعلّق ب «استمرار» أي: استمرار القابليّة إلى حين الإجازة.

(2) هذا إشارة إلى الجواب النقضي المتقدم بيانه بقولنا: «أمّا النقضي فهو .. إلخ».

(3) أي: البيع الأوّل، فإنّ إجازته تصحّح جميع البيوع المترتبة عليه، مع عدم بقاء مالكيته مستمرا حال تلك البيوع.

(4) أي: البائع الأوّل، فإنّه بعد البيع خرج المبيع عن ملكه، و لم يبق على ملكه حين الإجازة، مع أنّ الفقهاء صرّحوا بصحة جميع البيوع الواقعة عليه. و هذا التصريح لا يلائم اعتبار استمرار قابلية التملك إلى زمان صدور الإجازة.

(5) يعني: مستمرا إلى زمان الإجازة.

______________________________

(1) و لاحظ: جامع المقاصد، ج 4، ص 70، مسالك الافهام، ج 3، ص 158 مفتاح الكرامة، ج 4، ص 191

(2) المصدر، ص 292.

ص: 140

و كما يشعر به (1) بعض أخبار المسألة المتقدّمة، حيث إنّ ظاهر بعضها و صريح الآخر عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة.

مضافا (2) إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين،

______________________________

(1) أي: بعدم اعتبار استمرار قابلية التملّك إلى زمان صدور الإجازة. و هذا إشارة إلى الجواب الحلّيّ، و محصّله: أنّه يستفاد ظهورا و صراحة من أخبار مسألة الفضولي عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة، فما ذهب إليه صاحب الجواهر- من اعتبار اتّصال الملكية من زمان العقد إلى حين الإجازة- ممنوع، لشهادة طائفتين من الأخبار بخلافه.

فالطائفة الأولى: ما تكون ظاهرة- بمقتضى إطلاقها- في نفي شرطية الاتصال، و ذلك كموثقة جميل الواردة في المضاربة التي خالف العامل للشرط، حيث حكم الامام عليه السّلام «بأنّ الربح ينقسم بين ربّ المال و العامل» بناء على استفادة حكم الفضولي منها، و أنّ توزيع الربح بينهما يكون بعد إجازة ربّ المال للمعاملات التي أتى بها العامل، فإنّ حكمه عليه السّلام مطلق شامل لما إذا بقي الأصيل- الذي باع و اشترى من عامل المضاربة- على أهلية التملك، و لما إذا سقط عنها.

و كأخبار الاتجار بمال اليتيم، فإنّ حكمه عليه السّلام «بأنّ الربح لليتيم»- بناء على حملها على صورة إجازة الولي لتكون من أدلة صحة الفضولي- يعمّ صورتي استمرار ملكية الأصيل و زوالها.

و الطائفة الثانية هي رواية ابن أشيم الواردة في العبد المأذون الذي اشترى أباه من مواليه و أعتقه، فإنّها صريحة في نفي شرطية اتصال الملكية، إذ المفروض فيها موت دافع المال إلى العبد، مع أنّه عليه السّلام حكم برقيّة أب العبد المأذون لورثة دافع المال لو أقاموا البينة على أنّ العبد المأذون اشترى أباه بمال مورّثهم.

و الحاصل: أنّ سقوط الأصيل عن قابلية التملك بالموت غير مانع عن تنفيذ البيع الفضولي بالإجازة المتأخرة المستفادة من مطالبة كلّ من الورثة، أو مولى العبد المأذون.

(2) غرض المصنف المناقشة مع صاحب الجواهر بالنسبة إلى ترتب الثمرة الثانية على نزاع الكشف و النقل، و توضيحه: أنّ صاحب الجواهر قدّس سرّه اعترض على شيخه كاشف الغطاء في ما لو انسلخت قابلية المنقول بتلف، أو ما يسقطه عن المالية عرفا أو شرعا.

ص: 141

..........

______________________________

و حاصل الاعتراض: أنّ هذه الثمرة أولى بالمنع من الاولى، و هي سقوط المالك عن أهلية التملك. و ذلك لأنّ المعتبر في باب الفضولي اجازة المالك و رضاه بالعقد، فلو انتفت قابلية العين للتملك كما إذا انقلب الخلّ خمرا بعد إنشاء الفضولي و خرجت عن ملك المجيز، لم يصدق عليه «أنّه مالك» حتى تؤثّر إجازته في صحة بيع الفضولي. و لا فرق في هذا بين الكشف و النقل.

و وجه أولوية انتفاء هذه الثمرة: أنّ المالك مفروض الوجود في الثمرة الأولى، غايته أنّه يتبدل من الأصيل إلى غيره. بخلاف هذه الثمرة، لكون سقوط المال عن الملكية موجبا لانتفاء عنوان المالك رأسا، لأنّ الملكية نسبة بين المالك و المملوك أو إضافة بينهما.

هذا ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه.

و ناقش المصنف قدّس سرّه فيه بتثبيت الثمرة، و ذلك لوجهين.

أحدهما: فحوى صحيحة الحذاء الواردة في تزويج الصغيرين، فإنّ موردها و إن كان النكاح الفضولي، إلّا أنّه لا يمنع من استفادة حكم البيع الفضولي منها، و ذلك لأنّ الزوجين ركنان في عقد النكاح كالعوضين في البيع و شبهه. و المفروض في الصحيحة موت الزوج الذي هو أحد الركنين، و قد حكم عليه السّلام بصحة العقد لو رضيت الزوجة بعد إدراكها و حلفها. و ليكن البيع الفضولي صحيحا بإجازة المالك لو سقط المبيع عن المالية و الملكية بعد العقد إمّا بالتلف الحقيقي بانعدام صورته النوعية، و إمّا بما يسقطه عن المالية كتنجس الدهن بإصابة القذر به.

فيقال: إنّه بناء على كاشفية الإجازة يصح البيع، لكون المال مملوكا حين العقد، و قد عرض عليه التلف بعده، فيتلف على المشتري. و بناء على النقل يتلف على البائع.

و يمكن أن يستفاد من هذه الصحيحة في الرد على صاحب الجواهر بالنسبة إلى الثمرة الاولى، و ذلك بالفحوى، لأنّ تلف الركن لو لم يقدح في صحة العقد كان تلف غير الركن- و هما المتبايعان في باب البيع- أولى بعدم القدح. فلا يكون الموت و الكفر مبطلين للمعاملة.

ثانيهما: الظهور الإطلاقي الناشئ من ترك الاستفصال في قضية عروة البارقي التي استدلّ بها على صحة عقد الفضولي. توضيح دلالتها على عدم اعتبار استمرار القابلية إلى زمان صدور الإجازة هو: أنّه لمّا أخبر عروة النبيّ الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و سلم بما صنع، قال صلّى اللّه عليه و آله و سلم:

ص: 142

الذي (1) يصلح ردّا لما ذكر في الثمرة الثانية، أعني خروج المنقول عن قابليّة تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به لتلف و شبهه، فإنّ (2) موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد.

مضافا (3) إلى إطلاق رواية عروة، حيث لم يستفصل [1] النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلم عن موت الشاة أو ذبحه (4) [2] و إتلافه.

______________________________

«بارك اللّه لك في صفقة يمينك» و لم يستفصل عن موت الشاة أو ذبحها. و ترك الاستفصال دليل على عدم اعتبار استمرار القابلية إلى زمان صدور الإجازة.

(1) صفة للخبر، لا للفحوى.

(2) هذا تقريب الفحوى، و قد تقدم توضيحه آنفا، و قوله: «كتلف» خبر «فإنّ».

(3) هذا هو الوجه الثاني، و قد تقدم آنفا بقولنا: «ثانيهما: الظهور الإطلاقي الناشئ من ترك الاستفصال .. إلخ».

(4) معطوف على «موت». و الأولى تأنيث الضمير في «ذبحه و إتلافه» لرجوعه إلى الشاة.

______________________________

[1] أمارية ترك الاستفصال على الإطلاق أو العموم تختص بأمور جرت العادة على وقوعها، و الاعتداد بها، فإذا قال المولى: «إذا سافرت فقصّر» و لم يعيّن وسيلة قطع المسافة من الطائرة أو السيّارة أو غيرهما مع جريان العادة على السفر بجميع تلك الوسائل النقّالة، كان عدم التعيين دليلا على أنّ المسافرة بكل وسيلة من تلك الوسائل توجب القصر. و من المعلوم أنّ موت الشاة في ذلك الزمان اليسير غير عادي حتى يكون ترك الاستفصال دليلا على عدم اعتبار بقاء القابلية إلى زمان صدور الإجازة كما هو مرام المصنف قدّس سرّه في مقام الرّد على صاحب الجواهر قدّس سرّه القائل باعتبار استمرار القابليّة إلى زمان الإجازة، هذا.

[2] لا يخفى ما في عطف الذبح على الموت من المسامحة، لعدم خروج الشاة بالذبح عن المالية و القابلية عرفا و شرعا، لوضوح أنّ الموت يعدم الشاة، و الذبح يبدّل صفتها بصفة أخرى. و تبدل الوصف يغاير انعدام الموصوف، بل الإتلاف الموجب للضمان أيضا. و عليه فالأولى الاقتصار في الانسلاخ عن المالية على الموت.

ص: 143

نعم ما ذكره أخيرا (1) من تجدّد القابلية بعد العقد حال الإجازة لا يصلح (2) ثمرة للمسألة (3)، لبطلان (4)

______________________________

(1) يعني: ما ذكره كاشف الغطاء قدّس سرّه ممنوع. و غرض المصنف قدّس سرّه موافقة صاحب الجواهر في منع الثمرة الثالثة و الرابعة المتقدمتين في (ص 136) بقوله: «و في مقابله ما لو تجدّدت القابلية قبل الإجازة .. و فيما قارن العقد فقد الشرط ..». فقد منعهما في الجواهر بما لفظه: «و أوضح من ذلك فسادا فاقد القابلية للملك، ثم وجدت قبل الإجازة، فإنّه لا وجه للصحة على الكشف كما هو واضح. و على النقل أيضا، لعدم قابلية العقد حال وقوعه للنقل، فلا تنفعه الإجازة بعد أن كان في غير محله» «1».

و حاصله: أنّ العقد الفاقد لشرط من شروط الصحة باطل من أصله، و لا يمكن تصحيحه بالإجازة، لاعتبار اجتماع شرائط الصحة- إلّا الولاية على العقد- في عقد الفضولي، حتّى يؤثّر بالإجازة المتأخرة. و لا فرق في ذلك بين كاشفية الإجازة و ناقليّتها.

و بعبارة أخرى: العقد الفضولي يكون مقتضيا للتأثير، و تتوقف فعلية التأثير على إجازة ولىّ أمر العقد، و هذا الاقتضاء منوط باجتماع الشرائط حال الإنشاء. و الفرق بين العقد الفضولي و عقد المالك أنّ الأوّل مقتض للتأثير، و الثاني سبب تامّ، إلّا في مثل الصرف و السلم ممّا يكون القبض دخيلا فيه.

و العقد الفضولي لا يكون مقتضيا إلّا باستجماع شرائط الصحة، فلو اختلّت بعضها لم يتحقق ذلك الاقتضاء حتى ينتهي إلى الفعلية بانضمام الإجازة.

و هذا البيان كما يمنع الثمرة الثالثة و هي تجدد القابلية، كذلك يمنع الثمرة الرابعة، و هي فقد شرط الصحة.

(2) خبر قوله: «ما ذكره أخيرا».

(3) و هي مسألة الكشف و النقل.

(4) تعليل لقوله: «لا يصلح» و قد عرفت آنفا وجه عدم الصلاحية.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 291

ص: 144

العقد ظاهرا على القولين (1). و كذا (2) فيما لو قارن العقد فقد الشرط.

و بالجملة (3): فباب المناقشة و إن كان واسعا

______________________________

(1) و هما القول بالكشف و القول بالنقل.

(2) أي: و كذا لا يصلح ثمرة للمسألة فيما لو قارن العقد فقد الشرط.

(3) قد اتضح أنّ الأقوال في الثمرة الاولى- و هي خروج أحد المتبايعين عن أهلية التملك قبل الإجازة- ثلاثة:

فالأوّل ما أفاده الشيخ الفقيه كاشف الغطاء من التفصيل بين الكشف و النقل، و لذا جعله ثمرة للقولين في الإجازة.

و الثاني: ما اختاره صاحب الجواهر قدّس سرّه من اعتبار استمرار تملك المتبايعين إلى لحوق الإجازة بالبيع الفضولي مطلقا. فتنتفي الثمرة بين الكشف و النقل.

و الثالث: ما استظهره المصنّف قدّس سرّه من الأدلة من عدم الاعتبار.

و الغرض- بعد بيان هذه الكبرى- المناقشة في كلام كاشف الغطاء من تنظيره للخروج عن القابلية بالموت و الرّدة.

أمّا المناقشة في مثال الموت فلأنّه يتوقف على شراء الأصيل شيئا بثمن كلّي في ذمته، و موته قبل إقباض الثمن، فيقال بصحته بناء على الكشف، دون النقل.

فلو اشترى بعين خارجية، فمات، صحّ حتى بناء على الكشف، و ذلك لأنّ الثمن الشخصي ينتقل بموته إلى ورثته، و لهم إجازة عقد المورّث، فإن أجازوا وقعت المعاملة للمورّث، ثم ينتقل إليهم المبيع بالإرث، بناء على الكشف. و بناء على النقل تقع للورثة.

و عليه فلا يصح جعل الموت مطلقا صغرى للخروج عن قابلية التملك.

و أمّا المناقشة في مثال الارتداد الفطري، فأمران:

أحدهما: ما تقدم آنفا من الشراء في ذمة نفسه، فلو اشترى أو باع بعين خارجية لم تبطل المعاملة، و إنّما تكون فضولية، لانتقال أمواله إلى ورثته، فبيدهم الرّد و الإجازة و لا مانع من صحة البيع الفضولي إذا كان كلا الطرفين فضوليا.

و ثانيهما: القول بانتقال جميع أمواله- حتى ما يتجدد له بعد الكفر باكتساب أو حيازة مباح- إلى ورثته بمجرد الارتداد، فلو قيل بظهور الدليل- على تقسيم أمواله- في

ص: 145

إلّا أنّ الأرجح (1) في النظر ما ذكرناه (2).

و حقّ الشفعة (1)

______________________________

فصار المشتري مغبونا، و ترقّت قيمته حال الإجازة. فبناء على الكشف يثبت خيار الغبن للمشتري، دون النقل.

و لو انعكس الأمر، بأن بيع المال بأقلّ من قيمته الواقعية، ثم انخفضت حال الإجازة. فعلى الكشف يثبت الخيار للبائع، دون النقل.

و أمّا خيار المجلس، فالظاهر عدم تعلّقه بعقد الفضولي، لعدم انطباق ما في دليله من أنّه «إذا افترقا وجب البيع» عليه، إذ لا عبرة بافتراق غير المتبايعين عن مجلس العقد، و إن كان مجلس عقد الفضولي مجلس العقد. و عليه فيختص خيار المجلس بما يكون افتراق المتعاقدين عنه سببا للزوم البيع.

و دعوى «ظهور الثمرة فيما لو استمرّ مجلس البيع الفضولي إلى زمان حضور المجيز، و أجاز، فيثبت خيار المجلس، لكونه مجلس البيع» غير ظاهرة، إذ الكلام في حسبان مبدأ خيار المجلس، و أنّه العقد أو الإمضاء، و المفروض في المثال وحدة المجلسين، و لا ريب في كون مبدأ الخيار تفرقهما عنه بعد الإجازة سواء على الكشف و النقل.

و سيأتي تفصيل الكلام- في اختصاص خيار المجلس بالأصيل، دون الفضولي و كذا الوكيل في الإنشاء- في أوائل الخيارات إن شاء اللّه تعالى.

(1) يعني: في مورد تبدل الشريك، كما إذا كانت الدار ملكا مشاعا لزيد و عمرو، فباع الفضولي يوم السبت حصّة زيد، و باع عمرو حصّته يوم الأحد، و أجاز زيد يوم الاثنين. فبناء على الكشف يثبت حقّ الشفعة لعمرو، لأنّ حصّة زيد انتقلت إلى من اشترى من الفضول من يوم السبت، فلعمرو الأخذ بالشفعة و فسخ البيع الواقع يوم السبت، و ضمّ حصّة زيد- المبيعة فضولا- إلى حصته.

فإن أخذ بالشفعة فهو، و إلّا يثبت حقّ الشفعة للمشتري من الفضولي، و له الأخذ به و فسخ البيع الواقع يوم الأحد بين عمرو و المشتري منه، لوقوع هذا البيع الثاني بعد تماميّة البيع الأوّل المجاز من يوم السبت و إن صدرت الإجازة يوم الاثنين، و صيرورة المشتري من الفضولي شريكا للأصيل حينما باع حصته يوم الأحد.

و بناء على النقل ينعكس الأمر، فيثبت حق الشفعة من يوم الأحد لزيد،

ص: 147

و احتساب (1) [1] مبدأ الخيارات، و معرفة (2) مجلس الصرف و السّلم، و الأيمان (3)

______________________________

لصيرورته شريكا مع المشتري من الأصيل و هو عمرو، فله إعمال حقّه، و تملك حصة عمرو، ثم إجازة البيع الواقع على حصته. و حيث إنّ المفروض عدم أخذ زيد بحقّ الشفعة- و إنّما أجاز يوم الاثنين عقد الفضول- فقد سقط حقه، و يثبت للمشتري من عمرو حقّ الشفعة على المشتري من الفضولي.

(1) كما إذا بيع حيوان فضولا، فإن مبدأ الثلاثة من حين العقد بناء على الكشف، و من حين الإجازة بناء على النقل، لتوقف تمامية البيع عليها.

و كذا الحال لو بيع دار فضولا، و اشترط المشتري لنفسه الخيار شهرا مثلا، و أجاز المالك بعد أيام، فبناء على الكشف يكون مبدأ الخيار حين العقد، و بناء على النقل حين الإجازة.

(2) فعلى القول بالكشف يكون المراد بالقبض في المجلس المعتبر في الصرف و السلم القبض في مجلس العقد، و على القول بالنقل يكون المراد القبض في مجلس الإجازة.

(3) كما إذا حلف زيد على أن يتصدّق بجميع أمواله في يوم الغدير مثلا، و كان من جملة أمواله كتاب المكاسب الذي اشتراه من فضوليّ، و لم يجز مالكه إلّا يوما بعد يوم الغدير. فعلى القول بالكشف يجب عليه التصدق بكتاب المكاسب، لأنّه صار من أمواله حين الحلف. و على القول بالنقل لا يجب عليه التصدّق بالمكاسب، لعدم صيرورته ملكا له يوم الغدير.

و لو انعكس الأمر، بأن بيع شي ء من أمواله قبل الغدير فضولا، و أجازه بعده.

فعلى الكشف لا يجب عليه التصدق، لخروجه عن ملكه قبل الغدير. و بناء على النقل

______________________________

[1] يمكن أن يقال: إنّ مبدء الخيار من حين الإجازة مطلقا و لو على الكشف، لأنّ الفسخ و إن كان هو حلّ العقد الذي أنشأه الفضولي قبل الإجازة بيوم أو أكثر. إلّا أنّ حلّ العقد وظيفة من كان العقد منسوبا إليه، و من المعلوم أنّ العقد لا ينسب، إلى من له حلّه إلّا بالإجازة، فمبدء الخيار من زمان الإجازة مطلقا.

ص: 148

و النذور (1) المتعلّقة بمال البائع أو المشتري.

..........

______________________________

عن كلّ منهما بعد وجود الصارف من قبل العاقد، أو من خارج [1]. أو على اللزوم، فإذا تعذّر أحدهما، أو صرّح بخلافه بطلت؟ وجهان، أقواهما الثاني» «1».

و توضيح المطلب: أنّ منشأ الشبهة في الكشف و النقل يمكن أن يكون أحد أمور ثلاثة:

الأوّل: الشك في المفهوم، بأن لا يكون معنى الإجازة واضحا، فيدّعي القائل بالكشف أنّها بمعنى الكشف عن ترتب الأثر على العقد من حين وقوعه، لأنّها تنفيذ مضمون العقد لا غير. و يدّعي القائل بالنقل أنّها الرضا بمضمون العقد، و مقتضى هذا المفهوم اللغوي حصول الأثر من زمان تحقق الإجازة.

الثاني: أن لا يكون النزاع في المعنى اللغويّ، بل يكون في منصرف الإطلاق، بأن يقال: إنّ مفهوم الإجازة هو طبيعي الرضا بالعقد، و هو لا يقتضي بنفسه الكشف و النقل، لصلاحيته لكلّ منهما. و لكن يزعم القائل بالكشف انصراف هذا الإطلاق إلى ترتب أحكام المعاملة من حين العقد، كما يدّعي القائل بالنقل الانصراف إلى حصة أخرى، و هي تحقق الآثار من حين الإجازة. و هذا نظير انصراف إطلاق العقد إلى كون الثمن نقد بلد المعاملة.

______________________________

[1] الظاهر أنّ مراده من الخارج ما إذا امتنع كون الإجازة كاشفة، فإنّه خارج عن موضوع هذا البحث، كما إذا باع شيئا ثم ملكه، فإنّ إجازة بيع نفسه لا توجب انتقال المال إليه من زمان بيعه فضولا. و كذا لو لم يتمشّى نزاع الكشف و النقل، كما مثّل له كاشف الغطاء ببيع الصرف و السلم فضولا، ثم إجازته قبل القبض، قال قدّس سرّه في محكي شرح القواعد: «إنّ من إجازة الفضولي ما هو صحيح، و لكنه غير متصف بكونه كاشفا و لا بكونه ناقلا. مثلا الإجازة اللاحقة لبيع الصرف أو السلم الواقع فضولا قبل القبض، فإنّها صحيحة مؤثرة، و ليست بكاشفة و لا ناقلة ..» «2».

______________________________

(1) شرح القواعد، مخطوط، و العبارة منقولة في حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي، ج 1، ص 158، و في غاية الآمال، ص 389

(2) غاية الآمال، ص 390

________________________________________

ص: 151

..........

______________________________

و بناء على هذا الاحتمال يصحّ صرف الإطلاق بقرينة إلى أحد الفردين، كما لو أقام القائل بالكشف قرينة على إرادة كونها ناقلة في هذا البيع الفضولي، أو امتنع كونها كاشفة كما في مسألة: من باع شيئا ثم ملكه.

الثالث: أن لا يكون منشأ الشبهة الوضع اللغوي و لا انصراف الإطلاق، بل يستند اختلاف الفقهاء في الكشف و النقل إلى الأدلة الشرعية، فالقائل بالكشف يدّعي أنّ الشارع حكم- بنحو الإلزام- بكونها كاشفة، و ألزم المتعاقدين بترتيب آثار الصحة من حين العقد، لكون الرضا معتبرا بنحو الشرط المتأخر مثلا، أو بأخذ وصف التعقب في العقد، كما أنّ القائل بالنقل يزعم دلالة الأدلة الشرعية على ترتب أثر العقد من حين صدور الإجازة، لكون الرضا شرطا مقارنا. و من المعلوم أنّ كيفية الاستظهار مما دلّ على اعتبار الرضا في المعاملة أجنبية عن المفهوم اللغوي، لعدم أخذ خصوصية الكشف و النقل فيه.

و بعبارة أخرى: ليس معنى الإجازة إلّا إمضاء ما وقع بلا اشكال فيه، إنّما الكلام في أنّ مقتضى الإطلاقات و العمومات و أدلّة الطيب هل هو كشف الرضا المتأخر عن تمامية السبب أعني به العقد- كما هو مقتضى القول بالكشف- أم هو كون الرضا المكشوف عنه بالإجازة جزء السبب كما هو مقتضى القول بالنقل؟

إذا اتضحت هذه الاحتمالات الثلاث ظهر الفرق بينها في الثمرة، و هي: أنّه لا ريب في كون الإجازة من الأمور الاعتبارية المنوطة بالقصد، لكونها من الإيقاعات. فالقائل بالكشف يقصد ترتب الأثر على العقد، كما أنّ القائل بالنقل يريد ترتب الأثر من حين صدور الإجازة.

و حينئذ لو خالف كل منهما ما يعتقده، بأن أراد الكشفي حصول الأثر من زمان الإجازة، و أراد النّقلي تحققه من حين العقد، فهل يلغو هذا القصد، و تؤثر الإجازة بناء على الكشف أثرها من زمان العقد، و من حينها بناء على النقل، أم يكون تأثيرها تابعا لقصد المجيز، أمّ أنّها تبطل رأسا، و يبقى العقد الفضولي متوقفا على إجازة أخرى؟ وجوه تتفرّع على أنّ منشأ نزاع الكشف و النقل هو المفهوم أو الشرع.

ص: 152

أن الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي و معنى الإجازة وضعا (1) أو انصرافا (2)، بل في حكمها الشرعي (3) [1] بحسب ملاحظة

______________________________

فإن كان النزاع في مفهوم الإجازة لغة كان العقد فاسدا بقصد الخلاف، لأنّ القائل بالكشف يزعم أنّ معناها الحقيقي إنفاذ العقد، و مقتضاه نفوذه من حين وقوعه، و لا بدّ أن يقصد هذا المعنى حتى تؤثّر في العقد، فلو أراد المجيز حصول الأثر من زمان إجازته لم يكن قاصدا لمعنى الإجازة حقيقة، لأنّ قصد النقل أجنبي عن معناها الحقيقي، فلم يكن العقد مجازا بحقيقة الإجازة.

و كذا يجري هذا التعليل لو قصد القائل بالنقل حصول مضمون العقد من حينه.

و إن كان النزاع في ما ينصرف إليه إطلاق اللفظ بمعنى أنّ طبيعي معنى الإجازة لا يقتضي شيئا من خصوصيتي الكشف و النقل، و كان انسباق أحدهما للإرسال و الانصراف، لزم صحة العقد على النحو الذي قصده، لأنّ الانصراف إلى الشي ء لا ينافي تقييده بما ينافي مقتضي الانصراف.

و إن كان النزاع في الاستظهار من الأدلة، فقد جزم الفقيهان كاشف الغطاء و صاحب الجواهر قدّس سرّهما ببطلان هذه الإجازة و لغويتها، و اقتصر المصنف على إبداء احتمالي الصحة و البطلان من دون ترجيح بينهما.

(1) هذا و «انصرافا» تمييزان، أي: من جهة الوضع أو الانصراف، و قوله: «وضعا» إشارة إلى الاحتمال الأوّل، أي: كون منشأ النزاع الشبهة المفهومية، و الجهل بالموضوع له لغة.

(2) هذا إشارة إلى الاحتمال الثاني، و هو كون الموضوع له طبيعي الإمضاء و الإنفاذ، و إنّما ينصرف إلى أحد المعنيين.

(3) هذا إشارة إلى الاحتمال الثالث، يعني: أنّ منشأ الخلاف في الكشف و النقل هو جعل الشارع.

______________________________

[1] بل منشأ الخلاف في الكشف و النقل هو الخلاف في مضمون العقد، و أنّه طبيعة النقل، أم النقل المقيد بزمان وقوعه؟ و الإجازة إجازة لمفهوم العقد بلا إشكال. فاختلاف مفهوم العقد يسري قهرا إلى الإجازة، فينبغي إجراء النزاع في مفهوم العقد، لا في الحكم

ص: 153

اعتبار رضا المالك (1)، و أدلّة (2) وجوب الوفاء بالعقود، و غيرهما (3) من الأدلّة الخارجيّة. فلو (4) قصد المجيز الإمضاء من حين الإجازة على القول بالكشف، أو الإمضاء من حين العقد على القول بالنقل، ففي صحّتها وجهان (5).

______________________________

(1) يستفاد اعتبار رضا المالك من آية «التجارة عن تراض» و من حديث «لا يحل مال امرء مسلم إلّا بطيب نفسه».

(2) معطوف على «اعتبار».

(3) كصحيحتي محمّد بن قيس و الحذّاء المستدلّ بهما على الكشف. و عليه فالمراد بالدليل الخارجي ما يقابل إطلاق حلّ البيع و الوفاء بالعقود.

(4) هذا تفريع على كون منشأ النزاع الاستظهار من الأدلة، و قد تقدّم توضيحه آنفا.

(5) وجه الصحة: أنّ متعلق الإجازة مضمون العقد لا حكمه، و المفروض حصول العقد و إجازته، فالسبب تام، و به يحصل المسبب قهرا. و قصد ترتب حكم غير الحكم الشرعي على العقد لغو، لا أثر له، لعدم تقيد مضمون العقد و لا حكمه بما يكون الواقع مغايرا للعقد المجاز.

و وجه البطلان في كل من الكشف و النقل عدم كون المجاز هو الواقع، و عدم كون الواقع هو المجاز، إذ في الأوّل يكون المنشأ النقل حين العقد، و الإجازة تعلقت به من حين الإجازة. و في الثاني يكون المنشأ النقل المطلق، و قد أجيز مقيّدا بحين العقد، فالمجاز غير الواقع، و الواقع غير المجاز.

و هذا الاحتمال قوّاه الشيخ الفقيه الشيخ حسن كاشف الغطاء قدّس سرّه «1».

______________________________

الشرعي للإجازة إذ مقتضى أدلة طيب النفس و وجوب الوفاء بالعقود ليس إلّا تنفيذ مضمون العقد، فاللازم تشخيص مضمونه، لأنّه متعلّق الإجازة.

______________________________

(1) أنوار الفقاهة، كتاب البيع، ص 106 (مخطوط).

ص: 154

وجه الصراحة العرفية (1) [1] كقوله: «أمضيت، و أجزت، و أنفذت، و رضيت»

______________________________

(1) التي هي أعم من النص و الظاهر الذي يكون حجة عند أبناء المحاورة.

______________________________

رضاه رضا بالمعنى الاسم المصدري القائم بماله، فرضاه رضا المالك بما أنّه مالك. فإن لم يكن هذا الرضا موجبا لإضافة العقد إليه، فهل يصلح مجرد لفظ «أجزت» أن يكون محصّلا لهذه الإضافة؟

و الحاصل: أنّ الرضا بانتقال ماله الى الغير بسبب عقد الفضولي لا معنى له عرفا إلّا كون سبب الانتقال و هو عقد الفضولي مضافا إليه و عقدا له. نعم انتسابه و إضافته إلى المجيز يكون بقاء، و إضافة عقد المكره إلى المكره تكون حدوثا و ذاتا، لأنّه منشؤه. بخلاف عقد الفضولي، فإنّ إضافته إلى المالك عرضيّة، فتدبر.

و ما أفاده أخيرا من نفي البعد عن كفاية الإنشاء القلبي فيما يتوقف على الإمضاء و الإجازة غير متضح المراد، فإنّ الإنشاء عنده من أنحاء استعمال الألفاظ في معانيها، و أنّه بقصد الحكاية إخبار، و بقصد إيجاد المعنى في نفس الأمر إنشاء، كاستعمال «ملّكتك» فيهما بداعيين، و عرّفه في الفوائد بأنّه «القول الذي يقصد به إيجاد المعنى في نفس الأمر» «1» و من المعلوم أنّ الاستعمال الذي هو إفناء اللفظ في المعنى من الكيف المسموع و لا ربط له بفعل القلب.

مضافا إلى: أنّ القابل للإنشاء هو الأمر الاعتباري كالملكية و الزوجية، لا الصفة النفسانية. نعم يمكن إظهارها و إبرازها باللفظ و الفعل. و أمّا الإنشاء المفروض كونه إيجادا فلا. و هو قدّس سرّه أعلم بما أفاده من الإنشاء القلبي.

[1] تقدّم أنّ محتملات الإجازة أربعة، و لعل الأولى أن يقال في عنوان المسألة:

إنّ الكلام يقع في مقامين، الأوّل في مقام الثبوت، و الثاني في مقام الإثبات.

أما المقام الأوّل فحاصله: أنه يحتمل اعتبار الإنشاء في الإجازة قولا صريحا، أو كفاية الكناية، أو كفاية الفعل. و يحتمل عدم اعتبار الإنشاء فيها، و كفاية الرضا الباطني و لو بدون دالّ عليه.

و ببيان أوضح: هل يشترط الإنشاء في الإجازة أم لا؟ و على الأوّل: هل يعتبر أن

______________________________

(1) الفوائد المطبوعة مع حاشية الرسائل، ص 285 (الطبعة الحجرية).

ص: 156

و شبه ذلك (1). و ظاهر رواية البارقي وقوعها بالكناية (2)، و ليس (3) ببعيد إذا أتّكل

______________________________

(1) كقوله: «قبلت أو صححت هذا العقد» و نظائرهما في الدلالة على المقصود.

(2) لأنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك» كناية عرفا عن الإجازة المستفادة من «أجزت و أنفذت».

(3) يعني: و ليس وقوع الإجازة بالكناية ببعيد إذا أتّكل العرف على الكناية في الدلالة على الإجازة، و هذا إشارة إلى الاحتمال الثاني في المسألة.

______________________________

يكون الإنشاء بالقول، أم يكتفي فيه بالفعل؟ و على تقدير اعتبار القول هل يشترط فيه الصراحة أم يكفي الكناية؟

و ببيان أوضح: هل يشترط الإنشاء في الإجازة أم لا؟ و على الأوّل: هل يعتبر أن يكون الإنشاء بالقول، أم يكتفى فيه بالفعل؟ و على تقدير اعتبار القول هل يشترط فيه الصراحة أم يكفي الكناية؟

و أما المقام الثاني فنخبة الكلام فيه: أنّه قد يستدلّ على كفاية الإنشاء الكنائي بظاهر قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم لعروة البارقي: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك» فإنّه عرفا كناية عن الإجازة لو لم يكن في نظر العرف من عبارات الإجازة كقوله: «أحسنت» فتأمّل.

و على كفاية الفعل الكاشف عن الرضا كتصرف مالك المبيع فضولا في الثمن، فإنّ هذا التصرف كاشف عرفا عن إمضاء البيع. و كتمكين المرأة- المزوّجة فضولا- من الدخول بها كما صرّح به العلامة قدّس سرّه.

كما أنّه قد استدلّ على اعتبار اللفظ في الإجازة- مضافا إلى شبهة الإجماع على اعتباره فيها- بأنّ الإجازة كالبيع في استقرار الملك، فما يعتبر في البيع من اللفظ يعتبر في الإجازة أيضا، لاشتراكهما في إيجاد استقرار الملك، كما سيأتي ذلك في شرح قول المصنف: «و استدل عليه بعضهم بأنّها كالبيع في استقرار الملك .. إلخ».

و فيه ما سيأتي في التوضيح بقولنا: «إذ سبب النقل مطلقا حتى في عقد الفضولي و لو على النقل هو العقد، و الإجازة شرط تأثيره .. إلخ».

و لعلّ نظر هذا المستدل إلى: أنّ الإجازة من الأمور التسبيبية المتوقفة على الإنشاء.

و فيه: أنّ الإجازة ليست من الأمور التسبيبية، و إنّما الأمور التسبيبية- و هي البيع و الصلح و الهبة و غيرها المتوقفة على الإنشاء- حاصلة في عقد الفضولي كعقد الأصيل

ص: 157

عليه (1) عرفا.

و الظاهر (2) أنّ الفعل الكاشف عرفا عن الرضا بالعقد كاف (3)،

______________________________

(1) كذا في نسخ الكتاب، و الأولى تأنيث الضمير، لرجوعه إلى الكناية.

(2) هذا إشارة إلى الاحتمال الثالث، و هو جواز الاقتصار في الإجازة على الفعل الدال عليها، و استشهد المصنف قدّس سرّه له بما ذكروه في مقامين:

أحدهما: إمضاء بعض العقود المتعددة على عوض المبيع فضولا.

و ثانيهما: تمكين الزوجة المعقود عليها فضولا، فإنّ الإمضاء و التمكين فعلان صالحان لإظهار الرضا النفساني بالعقد الصادر من الفضولي.

(3) خبر «أنّ» أي: كاف في وقوع الإجازة بدون لفظ.

______________________________

بلا تفاوت بينهما أصلا.

و قد يستدل أيضا على اعتبار الإنشاء في الإجازة تارة بعدم صدق العناوين كالبيع و الصلح و غيرهما إلّا بإنشاء الإجازة، حيث إنّ الإجازة في الفضولي كالقبول في غيره، فكما يكون العقد مركبا من الإيجاب و القبول، و هما ركنان في العقد، فكذلك الإجازة في الفضولي كالقبول.

و بالجملة: فصدق العناوين منوط بإنشاء الإجازة كإنشاء القبول.

و اخرى بأنّ المعتبر في عقد الفضولي صيرورته عقدا للأصيل، لأنّ معنى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أوفوا بعقودكم، فلا يشمل عموم «أَوْفُوا»- و كذا سائر الأدلة- عقد الفضولي إلّا أن يصير عقد الأصيل، و لا يصير عقدا له إلّا بإنشاء الإجازة، لكون الانتساب إلى الأصيل كالبيع أمرا تسبيبيا لا يحصل إلّا بالإنشاء، و لا يتحقق بالرضا أو إبرازه.

و أنت خبير بما في كلا الوجهين من الإشكال. إذ في أوّلهما: عدم توقف صدق عنوان البيع مثلا، على إجازة الأصيل، إذ لا شبهة في صدق عنوانه على عقد الفضولي مطلقا سواء إجازة الأصيل أم ردّه، لصدق مفهوم البيع- و هو المبادلة- على عقد الفضولي، و لا دخل لترتب الأثر في صدقه، و إلّا لم تكن البيوع الفاسدة كالبيع الربوي و الغرري و نحوهما بيعا.

و قياس الإجازة على القبول في غير محله، لأن القبول ركن العقد، و بدونه لا يتحقق العقد المعنون بعنوان البيع.

و في ثانيهما: أنّ الإنشاء الصادر من الفضولي فعل الفضولي حقيقة، و لذا يحمل

ص: 158

______________________________

«العاقد» عليه، و لا يحمل على الأصيل، فلا يقال: الأصيل عاقد- سواء أجازه أم ردّه- إلّا مجازا.

نعم يقال: «عقد الفضولي مرضيّ للأصيل» فلو كان موضوع وجوب الوفاء عقد المالك الأصيل لم يصر عقد الفضولي بسبب الإجازة عقد المالك، و لا يشمله عموم وجوب الوفاء.

و بالجملة: فالإجازة لا توجد المضاف أي عنوان البيع و نحوه، و لا الإضافة أي صيرورة العقد عقد المالك، فإنّ الإجازة ليست إلّا إمضاء فعل الغير و إنفاذه، و لا دليل على اعتبار الإنشاء في الإجازة. و لو شكّ في اعتباره فيها، فمقتضى إطلاق أدلة اعتبار الرضا عدم اعتباره. كاقتضاء إطلاقها عدم اعتبار مقارنة الرضا للعقد.

فالمتحصل: عدم دلالة شي ء من الوجوه المذكورة على اعتبار الإنشاء باللفظ الصريح في الإجازة.

هذا كله بملاحظة الأدلة العامة. و قد عرفت عدم دلالتها على اعتبار الإنشاء في إجازة عقد الفضولي باللفظ الدالّ عليه صراحة أو كناية، لو لم نقل بدلالتها بمقتضى الإطلاق على عدم اعتبار الإنشاء مطلقا في الإجازة، لأنّ التراضي و طيب النفس اللّذين هما من شرائط التجارة صفتان قائمتان بالنفس، كالكراهة، و ليستا من الأمور الاعتبارية المحتاجة إلى الإنشاء، كنفس عناوين العقود و الإيقاعات كالبيع و الصلح و الطلاق و العتق و نحوها، فإنّها تنشأ بإنشاء الفضوليّ كما هو المفروض.

و أمّا بملاحظة الأدلة الخاصة كقول أبي جعفر عليه السّلام في صحيحة أبي عبيدة الحذاء في غلام و جارية غير مدركين زوّجهما وليّان لهما: «النكاح جائز أيّهما أدرك كان له الخيار، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر، إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا. قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال: يجوز ذلك عليه إن هو رضي» الحديث «1».

و غيره من النصوص التي تأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه تعالى عند شرح كلام المصنف قدّس سرّه. فلا يستفاد منها إلّا اعتبار نفس الرضا.

غاية الأمر أنّه لا بدّ في ترتيب آثار الصحة ظاهرا على العقد من إحراز الرضا بمحرز

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 17، ص 527، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 1

ص: 159

______________________________

من قول أو فعل دالّ عليه، و إن كان كتحريك رأسه أو يده و نحوه ممّا يبرز الرضا النفساني الذي هو الشرط حقيقة، و يكون الفعل كاشفا عنه.

لا أن يكون الشرط هو الفعل تعبّدا، إذ يلزم منه حرمة تلك الأفعال كتمكين المزوّجة فضولا من الدخول بها. و كتصرف مالك المبيع فضولا في الثمن، سواء أ كان التصرف خارجيا أم اعتباريا، ضرورة أنّ نفس التصرف إن كان إنشاء الإجازة لم تحصل الملكية و الزوجية إلّا بعد تمامية العمل الذي يتحقق به الإنشاء، فلا محالة يقع العمل قبل تحقق الملكية و الزوجية، و هو حرام، إذ المفروض توقف الملكية و الزوجية على تحقق العمل الذي يحصل به الإنشاء، و لا يحلّ التصرف إلّا إذا كان كاشفا عن الرضا النفساني الذي هو شرط حقيقة.

فصار المتحصل من جميع ما ذكرنا في مقام الإثبات: أنّ ظاهر الأدلة عمومها و خصوصها- و كذا كثير من الفتاوى- عدم اعتبار الإنشاء في الإجازة، و أنّ الشرط هو الرضا النفساني: غاية الأمر أنّه لا بدّ من إحرازه في ترتيب آثار صحة العقد، سواء أ كان المبرز لفظا أم فعلا، إذ أصالة عدم تحقق الرضا تقتضي عدم جواز ترتيب آثار الصحة ظاهرا، فجواز التصرف ظاهرا منوط بإحراز الرضا الذي هو الشرط. فيسقط البحث عن اعتبار الإنشاء في الإجازة، و عن اعتبار كون الإنشاء باللفظ الصريح أو الكنائي، لما مرّ من أنّ الشرط هو الرضا، و ليس ذلك من الأمور الاعتبارية المحتاجة إلى الإنشاء.

بقي في المقام- و هو كون الشرط مجرّد الرضا، و أنّ الأفعال كالتصرف في ثمن المبيع، فضولا و تمكين المزوّجة فضولا من الدخول بها و غير ذلك من التصرفات محرزات للرضا، و ليس لها موضوعية أصلا- إشكال، و هو: أنّ شرطية نفس الرضا و عدم اعتبار الإنشاء فيه تقتضي كفاية الرضا المقارن لعقد الفضولي في خروجه عن حكم الفضولية، فإذا علم زيد برضاء عمرو ببيع بضاعته، فباعها بدون إذنه لم يكن البيع فضوليا، و كان لازما، لأنّ ما يؤثر بلحوقه يؤثر بمقارنته بطريق أولى، لانحفاظ احتمال اعتبار مقارنة الرضا للعقد مع السبق و المقارنة، دون الرضا اللاحق، لانتفاء هذا الاحتمال في الرضا اللاحق. مع أنّ الظاهر عدم التزام الأصحاب بذلك، لبنائهم على عدم خروج ذلك عن عقد الفضولي موضوعا و حكما.

و لعلّ نظر الأصحاب إلى دخل ما يحرز الرضا في الشرطية و لو بنحو دخل الجزئية

ص: 160

______________________________

في الموضوع.

أو إلى: أنّه لا بدّ في لزوم العقد من إضافته إلى المجيز، و لا يضاف إليه بمجرّد الرضا.

ثمّ أيد المصنف قدّس سرّه هذا الإشكال بأنّه لو كان مجرّد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا للعقد. فاللازم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك الكاشف عن كراهته و لو آنا ما حين العقد.

و الحاصل: أن هذا التأييد مبني على الملازمة بين ملزمية الرضا و فاسخية الكراهة، هذا.

و يمكن دفع إشكال كون الرضا المقارن موجبا للزوم عقد الفضولي- و خروجه عن الفضولية- بعدم الدليل على ذلك، إذ دليل شرطية الرضا في لزوم عقد الفضولي مختص بالرضا اللاحق، و تسريته إلى الرضا المقارن قياس لا نقول به. مع وضوح صدق تعريف الفضولي عليه. مضافا إلى شبهة التسالم على عدم كون الرضا المقارن كاللاحق.

فالنتيجة: عدم خروج العقد المقرون بالرضا عن الفضولية حكما. و هذه الشبهة لا أقل من أنّها توجب التوقف في خروجه عن الفضولية حكما. و مقتضى الأصل بقاء كلّ من المالين على ملك مالكه.

و أمّا الالتزام بلزومه و خروجه عن الفضولية حكما بمجرّد مقارنته لرضا المالك الأصيل مع بقائه فيه موضوعا قطعا- كما في كلام بعض الأجلّة «1»- فلم يظهر له وجه، بعد ما مرّ من اختصاص دليل شرطية الرضا في عقد الفضولي بالرضا اللاحق دون المقارن.

فما عن جماعة بل المشهور- من عدم خروج عقد الفضولي المقرون بالرضا المقارن عن الفضولية حكما لا موضوعا- هو الأقوى.

و أمّا التأييد بأنّه لو كان مجرد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا، و عدم صحة عقد المكره بالرضا اللاحق، لعدم تحقق العقد مع اقترانه بالكراهة. ففيه: أنّه فرق بين الكراهة و الرضا.

و محصل الفرق هو: أنّ الفسخ أمر تسبيبي إنشائي كنفس العقد، لأنّ الفسخ حلّ للعقد، فلا يحصل إلّا بإنشائه، و لا يتحقق بمجرّد الكراهة. و هذا بخلاف الرضا، فإنّه شرط

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 2، ص 208

ص: 161

______________________________

تأثير الأمر التسبيبي الحاصل في الخارج بإنشاء الفضولي. و المفروض تحقق الرضا، فلا وجه لعدم اللزوم.

و الحاصل: أنّه لا يلزم من مجرّد كون الرضا ملزما أن يكون مجرّد الكراهة فسخا، كما أفاده المصنف قدّس سرّه.

فتلخص من جميع ما ذكرناه أمور:

الأوّل: أنّ شرط تأثير عقد الفضولي ليس إلّا مجرد الرضا الذي هو موجود حقيقي لا اعتباري إنشائي كالأمور الاعتبارية الإنشائية- نظير الإجازة- حتى يبحث في أنّها لا تنشأ إلّا باللفظ الصريح، أو يكفي في إنشائها اللفظ الكنائي.

الثاني: أنّه لا بدّ من إحراز الرضا في ترتيب آثار الصحة على عقد الفضولي، من غير فرق في المحرز بين كونه قولا و فعلا، بعد فرض ظهوره عرفا في الكشف عن الرضا.

الثالث: أنّ وجه الحاجة إلى إحراز الرضا- مع كون الشرط نفس الرضا- هو: أنّ الحكم الظاهري بمقتضى أصالة عدم الرضا عدم ترتب آثار الصحة على عقد الفضولي حتى يحرز شرط صحته و هو الرضا. فما يدلّ على الرضا من قول أو فعل طريق محض، و ليس له موضوعية أصلا.

الرابع: عدم كفاية العلم برضا المالك مقارنا لعقد الفضولي في لزوم العقد و خروجه عن حكم عقد الفضولي.

الخامس: عدم التلازم بين ملزمية الرضا لعقد الفضولي و فاسخية الكراهة له.

السادس: أنّه لا فرق في كفاية الرضا في نفوذ عقد الفضولي بين كون قصور العقد لأجل عدم المقتضي كبيع مال الغير فضولا، و بين كون قصوره لوجود المانع كبيع الراهن العين المرهونة بدون إذن المرتهن، و كبيع المفلّس أمواله بدون إذن الغرماء، فإنّه إذا كان طيب النفس من المالك كافيا في نفوذ الفضولي مع كون قصوره لأجل عدم المقتضي فكفايته فيما إذا كان قصوره لأجل وجود المانع- و هو تعلق حقّ الغير بالمال- تكون أولى، فإنّ حقّ المالك أقوى من حقّ غيره كالمرتهن و الغرماء، و إذن العمة و الخالة في عقد بنت الأخ و الأخت، و لا غرو في سقوط الحق برضا صاحبه. و على تقدير حاجة سقوطه إلى الإنشاء يكفي في إنشائه كل ما يدلّ عليه من قول أو فعل.

ص: 162

كالتصرّف في الثمن (1). و منه (2) إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي ء (3). و كتمكين (4) الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولا، كما صرّح به العلّامة رحمه اللّه.

و ربما يحكى (5) عن بعض اعتبار اللفظ،

______________________________

(1) كما إذا باع فضولا متاع زيد بدينار، فأخذ زيد ذلك الدينار من البائع الفضولي و تصرّف فيه، كما إذا اشترى به كتابا، فإنّ مثل هذا التصرّف من المالك كاف عن الإجازة اللفظية.

(2) أي: و من التصرف إجازة البيع الواقع على ثمن المتاع الذي بيع فضولا، كما إذا باع الفضولي مكاسب زيد بكتاب الفرائد، ثمّ باع فضوليّ آخر كتاب الفرائد بكتاب نهاية الشيخ، فأجاز زيد بيع كتاب الفرائد الذي هو ثمن كتاب المكاسب.

(3) يعني: في الأمر الثالث ممّا يتعلق بالمجاز، حيث قال في ما لو أجاز المالك بعض العقود الواقعة على عوض ماله: «و أمّا إجازة العقد الواقع على العوض- أعني بيع الدرهم بالرغيف- فهي ملزمة للعقود السابقة عليه .. إلخ» فراجع (ص 412).

(4) معطوف على قوله: «كالتصرف» فإنّ تمكينها من الدخول بها أقوى إجازة فعلية للنكاح الفضولي. و هذه الفتوى صرّح بها العلّامة قدّس سرّه في فرعين من النكاح الفضولي، فقال فيما لو زوّج أخوان أختهما فضولا: «استحب لها إجازة عقد الأكبر. و لها أن تجيز عقد الآخر. و لو دخلت بأحدهما قبل الإجازة ثبت عقده» «1».

و قال المحقق الكركي قدّس سرّه: «و متى حصل الدخول بأحدهما تعيّن نكاحه، فإنّ الدخول يجب صيانته عن التحريم مهما أمكن، فيكون محسوبا إجازة» «2».

و قال العلامة في مسألة أخرى: «و لو ادّعى إذنها- أي: ادّعى الزوج إذن المرأة للعاقد- فأنكرت قبل الدخول قدّم قولها مع اليمين .. و بعده فالأقرب تقديم قوله، لدلالة التمكين عليه» «3».

(5) الحاكي هو السيد العاملي، و المحكي عنه هو الفاضل المقداد، قال في التنقيح- بعد نفي كفاية السكوت في مقام الإجازة: «بل لا بدّ من لفظ يدل عليها، لأنّها كالبيع

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 3، ص 17

(2) جامع المقاصد، ج 12، ص 166 و 169

(3) قواعد الأحكام، ج 3، ص 17

ص: 163

بل نسب (1) إلى صريح جماعة و ظاهر آخرين. و في النسبة نظر (2).

و استدلّ عليه (3) بعضهم بأنّها كالبيع في استقرار الملك. و هو (4) يشبه

______________________________

في استقرار الملك» «1».

(1) الناسب هو السيد العاملي و الشيخ الأعسم، قال في مفتاح الكرامة: «و الأصح أنّه لا بدّ من اللفظ كما هو صريح جماعة و ظاهر آخرين» و الظاهر أنّ مقصوده من «ظاهر آخرين» استفادة اعتبار اللفظ من حكمهم بعدم كفاية السكوت «2».

(2) لعلّ وجه النظر أنّ المصرّح باعتبار اللفظ هو بعض الأصحاب كالفاضل و المقداد و الشهيد الثاني و المحقق القمي «3». و هذا المقدار لا يجدي في تحقق الإجماع ما لم ينضمّ اليه ظواهر كلمات الآخرين، و المفروض منع ظهورها في اعتبار اللفظ، و ذلك لإمكان حمل عدم كفاية السكوت على صورة عدم العلم بالرضا، كما احتمله السيد العاملي بقوله: «و كلامهم قد ينزّل على عدم العلم بالرضا» «4».

و عليه فليس نفي السكوت مثبتا لاعتبار خصوص اللفظ الدال على الإجازة. قال المحقق الأردبيلي قدّس سرّه: «و يعلم ممّا تقدم أنّه لو علم الرضا يكفي ذلك لصحة البيع، و لا يحتاج إلى التصريح و التوكيل سابقا» «5» و يشهد له ما تقدم من حكمهم بكفاية التصرف في الثمن و بتمكين الزوجة المعقود عليها فضولا.

(3) أي: على اعتبار اللفظ في الإجازة، و المستدل هو الفاضل المقداد كما عرفت آنفا. و تقريب الاستدلال هو: أنّ الإجازة كالبيع، فكما أنّ البيع يوجب استقرار الملك، فكذلك الإجازة، حيث إنّ استقرار الملك يكون بعد صدورها، إذ لا يحصل الاستقرار بإنشاء الفضولي، فما يعتبر في البيع من اللفظ يعتبر في الإجازة أيضا، لاشتراكهما في إيجاد استقرار الملك.

(4) أي: و الاستدلال المزبور يشبه المصادرة، لما قيل في تقريب المصادرة من: أنّ

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 198، التنقيح الرائع، ج 2، ص 27.

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 198، كشف الظلام (مخطوط).

(3) جامع الشتات، ج 1، ص 154 (الطبعة الحجرية)، الروضة البهية، ج 3، ص 234.

(4) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 198

(5) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 160

ص: 164

المصادرة [1].

و يمكن أن يوجّه (1) بأنّ الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة- كالبيع و شبهه- يقتضي اعتبار اللفظ، و من المعلوم (2) أنّ النقل الحقيقيّ العرفيّ من المالك يحصل بتأثير الإجازة (3).

و فيه (4) نظر، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة

______________________________

كون الإجازة مثل البيع في اعتبار اللفظ فيه أوّل الكلام، لما مرّ سابقا من وقوع البيع بالمعاطاة.

(1) أي: يوجّه الاستدلال المزبور بوجه يخرجه عن المصادرة، و يدرجه في الاستدلال بالكلي على جزئيّ من جزئياته. و محصّل التوجيه: أنّه ثبت بالاستقراء اعتبار اللفظ في جميع النواقل الاختياريّة اللّازمة كالبيع و الصلح و الإجارة و نحوها، و من المعلوم أنّ بيع الفضولي لا يوجب النقل الحقيقي العرفي من المالك إلّا بإجازته، فهو من أفراد النواقل اللّازمة المتوقفة على إجازته الصادرة باللفظ، لأنّ تأثير عقد الفضولي منوط بها.

(2) هذا تقريب صغرويّة الإجازة لكليّ النقل اللازم المعتبر فيه اللفظ على حسب الاستقراء المدّعى.

(3) كتأثير البيع في النقل اللازم، فلا بدّ أن تكون الإجازة حينئذ كالبيع باللفظ.

(4) أي: و في هذا التوجيه نظر. و لعل وجه النظر هو: منع اعتبار اللفظ في الإجازة و إن سلّمنا اعتباره في النواقل الاختيارية اللازمة، و ذلك لاحتمال كون الإجازة شرطا للناقل، لا نفس الناقل، إذ سبب النقل مطلقا حتى في عقد الفضولي- و لو على النقل- هو العقد، و الإجازة شرط تأثيره.

و دعوى «اعتبار اللفظ في الناقل بجميع أجزائه و شرائطه» خالية عن البيّنة، بل

______________________________

[1] لعل الأولى تبديل العبارة هكذا و فيه أوّلا: أنّه قياس. و ثانيا: أنّ الحكم في المقيس عليه غير ثابت، بل خلافه ثابت، لما مرّ في المعاطاة من صحة البيع بالمعاطاة، بل تجري المعاطاة في سائر العقود اللازمة أيضا. فالاستقراء المدّعى غير تامّ. فالنتيجة عدم وجاهة التوجيه.

ص: 165

جماعة من المعاصرين (1) تعيّن (2) القول بكفاية نفس الرضا (3) إذا علم حصوله من أيّ طريق، كما يستظهر (4) من كثير من الفتاوى و النصوص، فقد (5) علّل جماعة

______________________________

البرهان على خلافها، لكفاية سكوت البكر في إجازة عقد النكاح. مع ما في النكاح من لزوم مراعاة الاحتياط.

و يحتمل قويّا أن يكون وجه النظر ما ذكرناه في التعليقة من عدم ثبوت الحكم في المقيس عليه، لجريان المعاطاة في البيع و غيره من العقود اللازمة عند كثير، بل الأكثر.

(1) ظاهر العبارة أن كلمات جماعة من المعاصرين و إن لم تكن صريحة و لا ظاهرة في الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة، إلّا أنّه يتحصّل من مجموعها شبهة انعقاد اتفاقهم عليه، كقول الشيخ الفقيه الأعسم قدّس سرّه- بعد نفي دلالة عبارة الشرائع و كتب العلّامة على اعتبار اللفظ-: «خلافا لصريح جماعة و ظاهر آخرين في لا بدية ذلك».

و كقول صاحب الجواهر قدّس سرّه: «بل إن لم يقم الإجماع أمكن الاكتفاء هنا بتحقق الرضا» «1».

و لم أقف على كلمات غيرهما من معاصري المصنف قدّس سرّهم ممّن يستفاد الإجماع منه، نعم قال صاحب أنوار الفقاهة: «ان الاقتصار على اللفظ هو الأحوط».

(2) جواب «لولا» يعني: لو لم تكن شبهة الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة لقلنا بكفاية الرضا الباطني، و عدم الحاجة إلى الإنشاء اللفظي، كما هو أحد الأقوال في المسألة.

(3) الذي هو فعل نفساني، و لا حاجة في شرطيّته للعقد إلى الإنشاء اللفظي، فالشرط نفس الرضا، و القول أو الفعل محرز للشرط، لا أنّه شرط.

(4) أي: يستظهر كفاية الرضا القلبي من النصوص و الفتاوى. و استشهد المصنف قدّس سرّه بموارد ستة من الفتاوى- ثم بالنصوص- على أنّ الشرط هو الرضا المحرز، لا الإجازة المتلفظ بها.

(5) هذا هو المورد الأوّل، و هو الاستشهاد بما ورد في كلام جماعة من القائلين باعتبار التلفظ بالإجازة، حيث إنّهم علّلوا هذا الاشتراط بمثل «لأنّ السكوت كما يحتمل

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 294، كشف الظلام، و أنوار الفقاهة مخطوطان.

ص: 166

عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه (1) أعمّ من الرضا، فلا يدلّ عليه (2).

فالعدول (3) عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا (4).

و حكي (5) عن آخرين أنّه إذا أنكر الموكّل الإذن فيما أوقعه الوكيل من

______________________________

الرضا يحتمل غيره» كما في تعبير العلّامة «1»، و «لأنّ السكوت أعمّ من الرضا، فلا يدلّ عليه» كما في كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه «2».

و تقريبه: أنّ تعليل عدم كفاية السكوت بكونه أعمّ من الرضا- و مع أعميته لا يكشف عنه- يدلّ على أنّ الشرط هو الرضا، لا أنّ الشرط هو اللفظ، و إلّا كان حق التعبير التعليل بعدم اللفظ الذي هو الشرط، لا بعدم الدلالة التي هي جهة إحراز الشرط.

(1) متعلق ب «علّل» و ضميره و كذا ضمير «يدل» راجعان إلى السكوت.

(2) أي: على الرضا.

(3) مبتدء، و خبره «كالصريح» و هذا وجه استظهار كفاية الرضا من كلام من علّل بأعمية السكوت من الرضا، و عدل عن التعليل بعدم اللفظ، و قد اتضح هذا من البيانات المتقدمة آنفا.

(4) من كفاية الرضا القلبي، و عدم الحاجة إلى الإنشاء اللفظي.

(5) هذا هو المورد الثاني، و هو نقل فتوى جمع آخر في كفاية الرضا القلبي في الإجازة، و هي حكمهم في مخالفة الوكيل لما وكّل فيه.

قال في الجواهر: «بل قيل: إنّهم قالوا في باب الوكالة: لو قال الوكيل: وكّلتني على شراء الجارية بألفين، فقال الموكّل: بل بألف، و كان الشراء بعين ماله، إنّه يحلف على نفي ما ادّعاه الوكيل و ينفسخ العقد، و لا يكون فضوليا، لأنّ حلفه يدل على عدم رضاه» «3».

______________________________

(1) نهاية الاحكام، ج 2، ص 475 و 476

(2) الروضة البهية، ج 3، ص 234

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 295، و حكاه السيد المجاهد في المناهل عن الغنية و الشرائع و النافع و التبصرة و الإرشاد و القواعد و التحرير و المسالك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض، فلاحظ المناهل، ص 466، و كذا نقله السيد العاملي عنهم- عدا السيد ابن زهرة- و عن اللمعة، فراجع مفتاح الكرامة، ج 7، ص 631

ص: 167

المعاملة، فحلف، انفسخت (1)، لأنّ الحلف يدلّ على كراهتها.

و ذكر بعض (2) أنّه يكفي في إجازة

______________________________

و محصله: أنّه إذا أوقع الوكيل معاملة، و أنكر الموكل الإذن فيها، فحلف، انفسخت المعاملة، و ذلك لأنّ الحلف يدلّ على كراهة الموكّل للمعاملة، إذ لو كان راضيا بها لما حلف. و الكراهة التي هي ضدّ الرضا إذا كانت موجبة لفساد المعاملة، فالتقابل بين الكراهة و الرضا يقتضي صحة المعاملة بالرضا لا باللفظ، لأنّه ليس مقابل الكراهة التي هي من الصفات النفسانية إلّا الرضا الذي هو أيضا صفة نفسانية، دون لفظ «أجزت و أمضيت» و نظائرهما. فكلام هؤلاء يدلّ أيضا على كفاية الرضا.

(1) جواب «إذا أنكر» و مورد انفساخ المعاملة بالحلف و عدم وقوعوها لأحدهما ظاهرا و باطنا هو تسمية الموكّل في العقد، أو الشراء بعين ماله فلو اشترى في الذمة و لم يسمّ الموكّل وقعت للوكيل ظاهرا و باطنا، أو ظاهرا خاصة، و التفصيل في محله.

(2) هذا ثالث موارد الاستشهاد بالفتاوى على كفاية الرضا بالعقد و لو بإحرازه بالسكوت، قال المحقق في ما لو عقد على الصبيّة- صغيرة أو كبيرة- غير أبيها و جدّها:

«لم يمض إلّا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد، و لو كان أخا أو عما، و يقنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها، و تكلّف الثيب النطق». و في الجواهر: «عند المشهور بين الأصحاب» «1».

و ليكن هذا هو المراد من البعض، لا النادر، لأن غرضه الاستشهاد على كفاية الرضا، و من المعلوم أن المناسب الاستناد إلى فتوى المشهور أو جماعة معتدّ بها، لا فتوى مخالفة للمشهور تفرّد بها بعض.

و كيف كان فتوضيح هذا المورد الثالث: أنه قال غير واحد بكفاية سكوت البكر المعقود عليها فضولا. و لا يتوهّم من ذلك أنّ هذا البعض القائل بكفاية السكوت قال بعدم احتياج عقد البكر فضولا إلى الإجازة أصلا، فإنّ هذا التوهم ممّا لا يمكن التفوّه به، لما ثبت من دخل الإجازة في تأثير عقد الفضولي شطرا أو شرطا.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 278، جواهر الكلام، ج 29، ص 203

ص: 168

البكر (1)- للعقد الواقع عليها فضولا- سكوتها، و من المعلوم (2) أن ليس المراد من ذلك (3) أنّه لا يحتاج إلى إجازتها، بل (4) المراد كفاية السكوت الظاهر (5) في الرضا و إن لم يفد القطع (6)، دفعا (7) للحرج عليها و علينا.

ثمّ (8) إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل

______________________________

بل مراده أنّ سكوت البكر- مع علمها بالعقد عليها- يدلّ عرفا على رضاها بذلك. فالسكوت الظاهر عرفا هنا في الرضا هو الإجازة.

و بالجملة: فلو كان اللفظ معتبرا في الإجازة لم يكن وجه للاكتفاء بسكوتها، فالشرط هو الرضا، و السكوت في هذه الحالة محرز عرفي للرضا.

(1) التقييد بالبكر لأجل أنّ الثيب تكلّف النطق كما صرّح به المحقق قدّس سرّه.

(2) هذا إشارة إلى التوهم المزبور.

(3) أي: من كفاية سكوت البكر عن إجازة العقد الواقع عليها فضولا.

(4) هذا دفع التوهم المذكور، و اتضح بقولنا: «إذ المراد أنّ سكوت البكر مع علمها .. إلخ».

(5) ظهوره في الرضا عرفيّ لقرائن مقامية، لا وضعيّ حتى يناقش فيه.

(6) لما مرّ من أعمّيّة السكوت من الرضا فلا يفيد القطع به، بل يفيد الظهور في الرضا.

(7) مفعول لأجله، و تعليل لكفاية سكوتها في الإجازة، و حاصل التعليل: أنّ لزوم الحرج عليها و علينا من تكليفها بالتلفظ بألفاظ الإجازة اقتضى الإكتفاء بالسكوت الظاهر في الرضا القلبي بالنكاح. أمّا لزوم الحرج عليها من التلفظ فلاستحيائها من التصريح بالتزويج، فالتلفظ بالتزويج حرج عليها، فلا بدّ من الالتزام بكفاية السكوت عن الإجازة، و أمّا لزوم الحرج علينا فلصعوبة استنطاقها علينا بعد حرجيّة تكلّمها للاستحياء.

(8) هذا إشارة إلى المورد الرّابع، و غرضه من هذه العبارة إثبات شرطيّة نفس الرضا، و أنّه موضوع الشرطيّة، من دون دخل الإنشاء القولي أو الفعلي فيه، و أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كان مقصوده شرطية الرضا المدلول عليه بذلك

ص: 169

الثمن (1) و تمكين الزوجة، اكتفى (2) به من جهة الرضا المدلول عليه به، لا من (3) جهة سببيّة الفعل تعبّدا (4).

و قد صرّح (5) غير واحد بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ، و لم يعبّروا بالإجازة.

______________________________

الفعل، و أنّ الفعل كالقول طريق و محرز للرضا الذي هو الشرط حقيقة.

(1) أي: ثمن المتاع الّذي بيع فضولا، فإنّ تصرف مالك المبيع في الثمن كاشف عن رضاه بما باعه الفضولي له. و كذا تمكين الزوجة المعقود عليها فضولا من الدخول بها، بل هو أقوى بمراتب من الإنشاء القولي من حيث الكشف عن الرضا.

(2) خبر «انّ» في قوله: «أنّ كل من قال» أي: اكتفى بالفعل الكاشف عن الرضا.

(3) معطوف على «من جهة الرضا» و ضمير «به» راجع الى «الفعل الكاشف».

(4) حتى ينافي ما ادّعيناه من شرطية نفس الرضا و طريقيّة الفعل الكاشف له، فالاكتفاء بالفعل الكاشف إنّما هو لدلالته على الرضا، لا لكونه سببا تعبديّا، إذ لازم سببيته و حصول إنشاء الإجازة به حرمة التصرف و تمكين المرأة المزوجة فضولا، و غيرهما من الأفعال، و ذلك لأنّ حصول الملكية و الزواج منوط بتحقق العمل الذي يحصل به إنشاء الإجازة، فقبل تحقق العمل خارجا يقع التصرف- في الثمن- في مال الغير بدون إذنه، و هو حرام. و كذا يحرم التمكين على المرأة و إن وقع به الزواج. و الالتزام بهذا اللازم كما ترى.

(5) هذا إشارة إلى المورد الخامس، و هو الاستشهاد بظاهر عبارات غير واحد في شرطية نفس الرضا من دون حاجة إلى إنشاء قولي، و حاصله: أنّه صرّح غير واحد من الأصحاب «بأنّ المكره على البيع إذا رضي بما اكره عليه صحّ ذلك» و لم يعبّروا بالإجازة، و عدم التعبير بالإجازة كاشف عن كون الشرط نفس الرضا. قال المحقق في شرائط المتعاقدين: فلا يصح بيع الصبي .. و المكره و لو رضي كلّ منهم بما فعل بعد زوال عذره، عدا المكره للوثوق بعبارته» «1».

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 14

ص: 170

و قد ورد (1) فيمن زوّجت نفسها في حال السّكر: «أنّها (2) إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضا منها» [1].

______________________________

(1) هذا إشارة إلى بعض النصوص التي أشار إليها في (ص 166) بقوله: «كما يستظهر من كثير من الفتاوى و النصوص» فإنّه قد ورد في حديث: كون موضوع الشرطية هو نفس الرضا، و أنّ الفعل دالّ عليه و كاشف عنه. و كان المناسب ذكر هذا النص عند التعرض للروايات بعد الفراغ من كلمات الأصحاب.

و كيف كان فهذا نص الحديث: روى محمّد بن إسماعيل بن بزيع، قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ، فسكرت، فزوّجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت، فأنكرت ذلك، ثم ظنّت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، إحلال هو لها، أم التزويج فاسد لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟ فقال:

إذا أقامت معه بعد أن أفاقت فهو رضا منها. قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال:

نعم» «1» فإنّ حمل الرضا على الإقامة في قوله: عليه السّلام: «فهو رضا منها» مع مباينة الفعل الخارجي- و هو الإقامة- للفعل النفساني و هو الرضا إنما هو باعتبار كشف الإقامة عنه، فالمدار في الشرطية على المنكشف لا على الكاشف.

(2) الجملة فاعل «ورد». و قوله: «فذلك» جواب: «إذا أقامت».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هذه الصحيحة قد يشكل الأخذ بها من جهة تضمنها إمضاء عقد السكرى بالإجازة بعد الإفاقة، مع أنّ السكرى مسلوبة العبارة، لفقد القصد المقوّم للعقد، و لو تمشّى منها لم يحتج إلى إجازة، خصوصا مع وقوعها بعد إنكارها الذي هو ردّ له، و لذا لم يعمل بها المشهور كما قيل.

و لا بأس بالإشارة إلى بعض المحامل و إن كان التفصيل موكولا إلى محله، فنقول:

الأوّل: ما أفاده العلّامة قدّس سرّه من حملها على عدم بلوغ السّكر إلى حدّ عدم التحصيل.

فقال: «و إن لم يبلغ السّكر إلى ذلك الحدّ صحّ العقد مع تقريرها إيّاه. و عليه تحمل

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 221، الباب 14 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1. رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن ابن بزيع، و السند صحيح. و رواه الصدوق في الفقيه بإسناده عن محمّد بن إسماعيل، و في العيون أيضا.

ص: 171

______________________________

الرواية» «1».

و ناقش فيه الشهيد الثاني قدّس سرّه بما حاصله: أنّ الحمل المزبور خلاف ظاهر الرواية، و مخالف للقواعد العامة المقتضية لصحة العقد مع قصد العاقد، من دون حاجة إلى الإجازة بعده. و لمّا كانت السكرى حسب الفرض قاصدة للمدلول كان توقف نفوذ عقدها على الإجازة تخصيصا للقواعد بلا موجب. فهذا الحمل يستلزم ارتكاب محذورين:

أحدهما خلاف ظاهر الرواية.

و الآخر تخصيص القواعد. و إذا دار الأمر بين ارتكابهما و بين طرح الرواية كان الثاني أولى «2».

و يمكن الذب عن كلام العلّامة قدّس سرّه بعدم كونه خلاف الظاهر، إذ ليس في الرواية إطلاق يشمل جميع مراتب السّكر حتى يكون إرادة خصوص السكر غير الرافع للمشاعر حملا للرواية على خلاف ظاهرها، بداهة أنّ منشأ الإطلاق هو ترك الاستفصال من السائل عن حدّ السّكر، و لكن قوله: «فزوّجت نفسها» ظاهر في خصوص السّكر غير السالب للالتفات.

نعم الحكم بتوقف عقدها على الإجازة مخالف للقواعد مع فرض كونها قاصدة للمدلول، لكنه أخفّ مئونة من حمل السّكر على الإطلاق، لاستلزامه صحة عقد السّكرى في حال عدم الالتفات و عدم تمشّي قصد الإنشاء، و كون صحته تعبدا محضا و لو لم يصدق عليه العقد عرفا، و هي مخالفة مستبشعة للقواعد جدّا.

الثاني: ما أفاده الفاضل الأصفهاني قدّس سرّه من حملها على مقام الإثبات، و الحكم الظاهري في مقام التداعي و التنازع، لا الحكم الواقعي، فلو تنازعا في وقوع العقد حال الالتفات و القصد فادّعى عليها الزوج ذلك، و أنكرت المرأة و قالت: «إنّي لم أزوج نفسي في حال العقل» كان الحكم الظاهري القيام معه. قال قدّس سرّه: «و يمكن العمل بالخبر- مع القول بقضية الأصل التي هي فساد العقد- بأن يكون الزوج جاهلا بسكرها، فإنّه حينئذ و إن لم يقع نكاح في الواقع، لكنه لا يسمع في حقه قول المرأة خصوصا بعد التمكين من

______________________________

(1) مختلف الشيعة، ج 7، ص 115.

(2) مسالك الأفهام، ج 7، ص 99

ص: 172

و عرفت (1) أيضا استدلالهم على كون الإجازة كاشفة: بأنّ العقد مستجمع

______________________________

(1) عند نقل كلام جامع المقاصد في (ص 15) في الاستدلال على القول بالكشف، و هذا سادس موارد الاستشهاد بالكلمات، و هو قول المحقق الكركي قدّس سرّه: «بأنّ العقد الواقع جامع لجميع الشروط، و كلها حاصلة إلّا رضا المالك ..» فإنّ هذا الكلام أيضا ظاهر في كون الشرط هو الرضا من دون حاجة إلى اللفظ.

______________________________

الدخول ..» «1».

لكن هذا الحمل لا يخلو من بعد، لظهور الرواية في بيان الحكم الواقعي، لا الظاهري، لعدم ظهور قوله: «فأنكرت» في نفي التزويج حتى يكون من باب الدعوى و الخصومة، بل ظاهره الاستيحاش من هذا التزويج، لعدم التكافؤ بينها و بين زوجها، أو لجهة أخرى توجب عدم المصلحة في هذا التزويج.

الثالث: ما أفاده السيد قدّس سرّه في الحاشية: من حملها على أنّها وكّلت غيرها في التزويج و هي سكرى، و حيث إنّ التوكيل باطل لفقد القصد، فلذا كان تزويجها فضوليا موقوفا على الإجازة، و الإقامة مع الزوج إجازة فعلية، إلّا أنّها مسبوقة بالرد، لقول الراوي «فأنكرت ذلك» و المراد بالإنكار و إن كان هو الكراهة و الوحشة ممّا صدر منها، لكنه كاف في الرد، فلا عبرة بالإجازة بعده.

و لكنه قدّس سرّه عمل بها في العروة، فقال: «و أمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة، ففيه قولان، فالمشهور أنه كذلك. و ذهب جماعة إلى الصحة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع.

و لا بأس بالعمل بها و إن كان الأحوط خلافه، لإمكان حملها على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول ..» «2».

و وافقه سيّدنا الأستاد قدّس سرّه في الشرح، مع أنّه ذهب في حاشية المكاسب إلى عدم إمكان العمل بظاهرها، فراجع «3».

______________________________

(1) كشف اللثام، ج 1، كتاب النكاح، ص 9 (الطبعة الحجرية).

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 158 و 159، العروة الوثقى، كتاب النكاح، المسألة 13 من فصل العقد و أحكامه.

(3) مستمسك العروة الوثقى، ج 14، ص 388، نهج الفقاهة، ص 245

ص: 173

للشرائط عدا رضا المالك، فإذا حصل عمل السبب (1) التامّ عمله (2).

و بالجملة (3): فدعوى الإجماع في المسألة (4) دونها خرط القتاد.

و حينئذ (5) فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي السالمة (6) عن ورود مخصّص عليها- عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله و انتقاله إلى الغير و رفع (7) سلطنته عنه- أقوى (8) حجّة في المقام (9).

مضافا (10) إلى ما ورد في عدّة أخبار من «أنّ سكوت المولى بعد علمه بتزويج

______________________________

(1) و هو العقد التام برضا المالك.

(2) و هو الأثر المرغوب منه كالنقل و الانتقال في العقد المعاوضي.

(3) يعني: و حاصل الكلام: أنّ دعوى الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة و عدم كفاية الرضا الباطني فيها- مع ما عرفت من الفتاوى و النصوص الظاهرة في عدم اعتبار اللفظ في الإجازة- في غاية الإشكال.

(4) أي: في مسألة توقف عقد الفضولي على إنشاء الإجازة باللفظ.

(5) أي: و حين عدم ثبوت الإجماع على اعتبار اللفظ في الإجازة- إذا شكّ في اعتبار اللفظ فيها- فلا مانع من التمسك بالعمومات التي استدلّ بها على صحة عقد الفضولي، إذ هي سالمة عن كل مخصّص، إلّا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله للغير و الانتقال إليه، و ليس اللفظ مقوّما للرضا الذي هو من أفعال النفس. و عليه فلا دليل على اعتبار اللفظ في الإجازة، بل يكفي الرضا الباطني.

(6) نعت ل «فالعمومات».

(7) هذا و «انتقاله» معطوفان على «حلّ»، و ضمير «سلطنته» راجع الى «المالك».

(8) خبر «فالعمومات».

(9) و هو عدم اعتبار اللفظ في الإجازة.

(10) بعد التمسك بالأدلة العامة يريد التشبث بالأدلة الخاصة، و هي النصوص

______________________________

و لا يبعد القول بما أفاده العلّامة قدّس سرّه، و حمل إنكارها بعد الإفاقة على الدهشة ممّا أنشأتها في حال سكرها. و ليس هذا الإنكار ظاهرا في الرد حتى يكون إقامتها مع الزوج بعده من الإجازة بعد الردّ التي لا تجدي في صحة العقد، و المسألة محتاجة إلى مزيد التأمل.

ص: 174

عبده إقرار منه له عليه» (1).

و ما (2) دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه: «طلّق» يدلّ (3) على الرضا بالنكاح، فيصير إجازة.

و على (4) أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه

______________________________

المتفرقة التي جعلها- كالفتاوى- شاهدة على شرطية نفس الرضا، و عدم اعتبار اللفظ.

و كيف كان فالنصوص المذكورة في المتن طوائف.

أوّلها: ما ورد في عدة أخبار من كون سكوت المولى بعد علمه بتزويج عبده إقرارا منه للعبد على تزويجه. مثل ما رواه معاوية بن وهب، قال: «جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه السّلام، قال: إنّي كنت مملوكا لقوم، و إنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ، ثم أعتقوني بعد ذلك، فأجدّد نكاحي إيّاها حين أعتقت؟ فقال له: أ كانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة و أنت مملوك لهم؟ فقال: نعم، و سكتوا عنّي و لم يغيّروا عليّ. قال، فقال:

سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم، اثبت على نكاحك الأوّل» «1».

(1) أي: إقرار من المولى للعبد على تزويجه.

(2) معطوف على قوله: «ما ورد» و هذا إشارة إلى الطائفة الثانية من النصوص، و هو ما روي صحيحا عن ابن وهب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام عن علي صلوات اللّه و سلامه عليه «أنّه أتاه رجل بعبده، فقال: إنّ عبدي تزوّج بغير إذني فقال عليّ عليه السّلام لسيّده: فرّق بينهما، فقال السيد لعبده: يا عدوّ اللّه طلّق، فقال علي عليه السّلام: أمّا الآن فإن شئت فطلّق و إن شئت فأمسك. فقال السيد: يا أمير المؤمنين أمر كان بيدي فجعلته بيد غيري؟ قال: ذلك لأنّك حين قلت: طلّق أقررت له بالنكاح» «2».

(3) خبر قوله: «أنّ قول المولى».

(4) معطوف على «انّ» يعني: و ما دلّ على أنّ المانع .. إلخ، و هذا إشارة إلى الطائفة الثالثة الدالة على عدم اعتبار اللفظ في إجازة عقد الفضولي، و محصله: أنّه قد دلّ بعض النصوص على كون الرضا النفساني- من دون اعتبار القول معه- رافع لمانع لزوم نكاح

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 525، الباب 26 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1، و نحوه الحديث 2 و 3

(2) وسائل الشيعة، ج 14، ص 526، الباب 27 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث: 1

ص: 175

معصية (1) المولى التي ترتفع بالرضا.

و ما (2) دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضا منه، و غير (3) ذلك [1].

______________________________

العبد بدون إذن مولاه، و أنّ معصية المولى ترتفع برضاه.

و ذلك النص قول زرارة: «فقلت لأبي جعفر عليه السّلام: فإنّه في أصل النكاح كان عاصيا، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنّما أتى شيئا حلالا، و ليس بعاص للّه، إنّما عصى سيّده و لم يعص اللّه عزّ و جل، إنّ ذلك ليس كإتيانه ما حرّم اللّه عليه من نكاح في عدّة و أشباه ذلك» «1».

(1) خبر «أنّ المانع».

(2) معطوف على «ما دلّ على» و هذا إشارة إلى الطائفة الرابعة، و محصّله: أنّه دلّ بعض النصوص على كون تصرف ذي الخيار رضا منه ببقاء العقد الذي تعلّق به الخيار، فيسقط الخيار به.

و ذلك النصّ هو ما رواه علي بن رئاب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري اشترط أم لم يشترط، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيّام فذلك رضا منه، فلا شرط. قيل له: و ما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها ما كان يحرم عليه قبل الشراء» «2».

(3) معطوف على الموصول في قوله: «إلى ما دلّ». و لعلّ مراده بهذا الغير ما أشار إليه في الجواهر بقوله: «و لفحوى بعض نصوح النكاح الفضولي: أنه يحلف على عدم الرضا في نفسه فيما بينه و بين اللّه تعالى» «3».

______________________________

[1] قد يورد عليه بأنّ هذه النصوص أجنبية عن المدعى و هو كفاية الرضا، و ذلك أمّا ما ورد في خيار الحيوان و في تزويج السكرى فلتحقق الكاشف عن الرضا كلمس الجارية و إقامة المرأة مع الزوج، فهما شاهدان على كفاية الفعل و نفي اعتبار اللفظ مطلقا في

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 523، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، باب تزويج العبد بغير اذن سيده، الحديث: 2

(2) وسائل الشيعة، ج 12، ص 351، الباب 4 من أبواب الخيار، الحديث: 1

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 294

ص: 176

بقي (1) في المقام أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ،

______________________________

و الظاهر أنّه قدّس سرّه أشار إلى ما ورد في صحيحة أبي عبيدة الحذّاء من قوله عليه الصلاة و السلام: «فتحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا الرّضا بالتزويج» «1»، فإنّ الموضوع لجواز أخذ الإرث هو رضاها بالتزويج المحرز بالحلف. هذا بناء على عدم خصوصية في النكاح الفضولي، فيجري في البيع ما ثبت في النكاح من ترتيب آثار العقد بالرضا المتأخر.

هذا تمام الكلام في ما استند إليه المصنف قدّس سرّه من الفتاوى و النصوص على عدم اعتبار التلفظ بالإجازة. و سيأتي العدول عنه.

(1) غرضه من هذا الكلام اعتبار إنشاء الإجازة و عدم كفاية مطلق الرّضا في تحققها، و استدلّ عليه بوجه، و أيده بوجه.

أمّا الدليل فهو: أنه لو قلنا بكفاية مطلق الرضا في صحة البيع الفضولي كان لازمه كفاية تحقق الرضا السابق على العقد أو المقارن له، و عدم توقفه على خصوص الرضا اللاحق، فلو أحرز رضا المالك بقول أو فعل قبل إنشاء العقد الفضولي لزم القول بصحته و استغنائه عن الإجازة المتأخرة، إذ المفروض شرطية مطلق الرضا، و قد أحرز وجوده.

بل يلزم أولوية هذا العقد بالصحة من الفضولي المعهود و هو ما إذا لم يعلم طيب نفس المالك حال الإنشاء، و علم به بعده بالإجازة.

______________________________

الإجازة. و أمّا ما ورد في رضا السيد بنكاح العبد فلأنّ موضوع النفوذ ليس مجرّد رضاه به، لقوله عليه السّلام: «فإذا أجاز جاز» فالمناط هو الإجازة، و مقتضى الجملة الشرطية فساد نكاحه بدونها. و صدقها على الرضا النفساني أوّل الكلام، هذا.

لكن يمكن أن يقال: إن قوله عليه السّلام: «فذاك رضا منه» ظاهر في كون تمام الموضوع لسقوط خيار المشتري هو الرضا، و تنزيل إحداث الحدث منزلته. و اللمس و التقبيل و إن كانا فعلين مظهرين للرضا، إلّا أن ظاهر كلامه عليه السّلام دوران سقوط الخيار مدار نفس الرضا بلا ضمّ شي ء آخر معه. و كذلك الحال في صحيحة ابن بزيع، من جعل المناط رضاها بالعقد، و إن كانت أظهرته بالإقامة معه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 17، ص 527، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث: 1

ص: 177

و كفاية (1) مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه، فينبغي (2) أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك (3) مقارنا للعقد أو سابقا. فإذا (4) فرضنا أنّه علم رضا المالك بقول أو فعل (5) يدلّ على رضاه ببيع ماله، كفى (6) في اللزوم، فأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى (7).

______________________________

مع أنّه لا سبيل للالتزام بكفاية مطلق الرضا في صحة العقد، لمخالفته لمذهب الأصحاب من اعتبار الإذن السابق في الخروج عن الفضولية، سواء أ كان المالك راضيا حال العقد أم لا. و أنّ مورد إحراز رضا المالك- بلا إذن منه- مشمول لعنوان الفضولي، و يتوقف نفوذه على الإجازة اللاحقة. فلزوم العقد إمّا بالإذن المقارن له، و إمّا بالإجازة المتأخرة عنه.

و عليه فلا وجه للاقتصار على مطلق الرضا في الصحة. هذا تقرير الدليل. و أمّا المؤيّد للمطلب فسيأتي.

(1) معطوف على «عدم اعتبار» يعني: إذا قلنا بكفاية مطلق الرضا .. إلخ.

(2) جواب «إذا» و حاصله: أنّ كفاية مطلق الرضا تقتضي خروج عقد الفضولي- المقارن لرضا المالك- عن حكم الفضولي. لكن الظاهر عدم التزام الأصحاب بذلك، لحكمهم بعدم خروجه عن حكم الفضولي.

(3) أي: مثل مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه مقارنا للعقد أو سابقا على العقد.

(4) هذه نتيجة كفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه، و حاصله: أنّ لازم ذلك كفاية العلم برضا المالك بقول دالّ عليه كأن يقول: «أرجو أن يباع متاعي عاجلا» أو فعل يدلّ على ذلك، كأن يجعل داره بيد الدلّال للبيع.

كذا قيل، لكن فيه: أنّه من المأذون من قبل المالك، و ليس من الفضولي أصلا.

(5) قد عرفت آنفا كلّا من القول و الفعل الدالين على الرضا بالبيع.

(6) جواب «فإذا فرضنا» وجه الكفاية: تماميّة العقد بتحقق شرطه و هو الرضا.

(7) وجه الأولوية: أنه لو كان اللحوق مؤثّرا- مع احتمال اعتبار المقارنة في مؤثّريته- فلا بدّ أن تكون مؤثريته في حال الاقتران بالعقد أولى، لوجود المقارنة التي تحتمل شرطيتها و فقدانها في فرض اللحوق.

ص: 178

و الظاهر (1) أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك (2)، فمقتضى ذلك (3) أن لا يصحّ الإجازة إلّا بما لو وقع قبل العقد كان إذنا مخرجا للبيع عن بيع الفضوليّ.

و يؤيّد ذلك (4) أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزما

______________________________

(1) هذا وجه عدم الالتزام بكفاية الرضا المقارن للعقد في الخروج عن الفضولية، و لازم ذلك عدم كفاية مطلق الرضا في صحة العقد الفضولي، بل لا بدّ من دالّ عليه.

(2) أي: بلزوم المعاملة بمجرّد رضا المالك سواء أ كان مقارنا أم لاحقا، بل يلتزمون بكون المعاملة المقرونة بالعلم برضا المالك فضولية ما لم يأذن فيها. و قد سبق التنبيه على رأي الأصحاب في أوّل بحث الفضولي بقوله: «و كيف كان فالظاهر شموله لما إذا تحقق رضا المالك للتصرف باطنا، و طيب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صريحا أو فحوى ..» فراجع «1».

(3) أي: عدم التزام الفقهاء بلزوم المعاملة بمجرّد رضا المالك- سابقا على العقد أو مقارنا له- يقتضي أن لا يصحّ الإجازة إلّا بشي ء لو وقع قبل العقد كان إذنا من المالك، بحيث يخرج البيع عن بيع الفضولي. و عليه فلا فرق بين الإجازة و الإذن إلّا بالسبق و اللحوق، و من المعلوم أنّ مجرد الرضا قبل العقد لا يكون إذنا مخرجا للعقد عن عقد الفضوليّ، فلا بدّ أن لا يكون ذلك إجازة أيضا إذا وقع بعد العقد.

(4) أي: و يؤيّد عدم كفاية مطلق الرضا. و توضيح هذا المؤيّد: أنّه لو كان مجرّد الرضا كافيا في لزوم البيع و مخرجا له عن الفضولية فلازمه كون مجرد الكراهة المقابلة للرضا فسخا للعقد و مزيلا له، مع أنّه يمتنع الالتزام بهذا اللازم، لما تقرّر في موردين:

أحدهما: صحة البيع الفضولي المسبوق بنهي المالك، كما تقدم تفصيله في المسألة الثانية «2». مع أنّ كفاية عدم الرضا في تحقق فسخ العقد تقتضي البطلان، لأنّ المالك أظهر كراهته بنهيه عن البيع، و من المعلوم تأثير هذه الكراهة المقارنة للعقد في فساده. فذهاب المشهور إلى صحة هذا القسم من بيع الفضولي شاهد على عدم العبرة بالكراهة الموجودة حال العقد. و بما أنّ الكراهة مقابلة للرضا، فلا بدّ من عدم تأثير هذا الرضا المقارن في الصحة أيضا.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 4، ص 353.

(2) المصدر، ص 524

ص: 179

كان مجرّد الكراهة فسخا [1]، فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك (1)، لأنّ الكراهة الحاصلة حينه و بعده- و لو (2) آنا ما- تكفي في الفسخ،

______________________________

ثانيهما: صحة بيع المكره الملحوق بالرضا، كما تقدم في بيع المكره. مع كونه كارها للبيع و غير راض به أصلا، و إنّما يأتي به خوفا من الضرر المتوعّد به. فلو كان الرضا المقارن مصحّحا لبيع الفضولي لزم فساد عقد المكره، و عدم تأثير الرضا المتأخر في صحته. و حيث إنّهم بنوا على صحته بهذا الرضا استكشف منه عدم ترتب أثر على الرضا و الكراهة المقارنين للعقد، بل لا بدّ من الإجازة الدالة على الرضا «1».

و الوجه في التعبير بالتأييد- دون الدلالة- إمكان منع الملازمة بين الرضا و الكراهة في الآثار المتقابلة المترتبة عليهما، و سيأتي بيانه.

(1) لما مر آنفا من كشف النهي عن الكراهة المانعة عن وقوع العقد، فإنّ بقاء الكراهة آنا ما بعد العقد كاف في ردّه و المنع عن تأثيره. و قد تقدم توضيح هذا اللازم بقولنا: «أحدهما: صحة بيع الفضولي المسبوق بنهي المالك ..».

(2) هذا راجع إلى قوله «و بعده» يعني: أنّ الكراهة الباقية بعد العقد آنا ما تكفي في ردّ عقد الفضولي، الذي عبّر عنه في المتن بالفسخ.

______________________________

[1] لعل الأولى إبداله ب «ردّا» لأنّ الفسخ كما تقدّمت الإشارة إليه هو رفع العقد الموجود، و الردّ هو الدفع و المنع عن تحقق الوجود له. و عليه فكراهة المالك قبل العقد دافعة للعقد، و بعده رافعة له.

ثم إنّ التأييد المزبور مبني على الملازمة بين ملزمية الرضا و فاسخية الكراهة. لكن الملازمة ممنوعة، لأنّ الفسخ حلّ العقد. فكما أنّ العقد أمر تسبيبي منوط بالإنشاء، فكذلك حلّه بالفسخ، فإنّه أمر تسبيبي أيضا محتاج إلى الإنشاء. بخلاف الرضا، فإنّه موجود حقيقي يحصل في النفس بمقدماته التكوينية، و ليس متوقّفا على الإنشاء، لعدم كونه من الاعتباريات المتوقّفة عليه.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 4، ص 267

ص: 180

بل (1) يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلا. إلّا (2) أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخا و إن كان مجرّد الرضا إجازة.

ما تلحقه الإجازة.

و الدليل [1] عليه (1) بعد ظهور الإجماع- بل التصريح به في كلام بعض مشايخنا- أنّ (2) الإجازة إنّما تجعل المجيز أحد طرفي العقد، و إلّا لم يكن مكلّفا

______________________________

(1) أي: و الدليل على اعتبار عدم كون الإجازة مسبوقة بالردّ وجوه:

الأوّل: ظهور الإجماع- بل التصريح به- على أن لا تكون الإجازة مسبوقة بالرد، و إلّا لم تؤثّر الإجازة و كانت لغوا.

قال السيد المجاهد قدّس سرّه: «فلو أجاز بعد الرّد لم ينفع، و يبقى العقد على بطلانه.

و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بصحة بيع الفضولي، كما أشار إليه في الرياض» «1».

و كذلك حكى في الجواهر الإجماع عمّن اعترض على الاستدلال بصحيحة محمّد بن قيس على صحة الفضولي. و لم يناقش صاحب الجواهر في الإجماع، و ظاهره تسليم اتفاق الأصحاب عليه، فراجع.

(2) خبر «و الدليل» و هذا هو الوجه الثاني، و محصله: أنّ الإجازة تجعل المجيز أحد طرفي العقد، فإن كان البيع فضوليّا تجعله بائعا. و إن كان الشراء فضوليا تجعله مشتريا، إذ لو لم يجعل المجيز أحد طرفي العقد لم يكلّف بوجوب الوفاء بالعقد، لأنّ هذا الوجوب متوجّه إلى المتعاقدين دون غيرهما. فالإجازة تجعل المجيز أحد المتعاقدين.

______________________________

[1] قال المحقق صاحب الكفاية قدّس سرّه ما محصله: إنّ الظاهر أنّ اعتبار ذلك إنّما هو لأجل أن الإجازة مع سبقه بالرد لا توجب صحة إسناد العقد عرفا إلى المجيز، و الموجب لإسناده إلى المجيز هو الإجازة غير المسبوقة بالرد، و لا أقلّ من الشك في إسناده إليه مع سبق الإجازة به، فلا دليل حينئذ على نفوذ هذا العقد على المجيز، لأنّ التمسك بالعمومات مع هذا الشك تمسك بالدليل في الشبهة المصداقية، هذا «2».

______________________________

(1) المناهل، ص 289، جواهر الكلام، ج 22، ص 278. و لعلّ مراد المصنف ب «بعض مشايخنا» هو السيّد المجاهد، كما عبّر به في سادس تنبيهات المعاطاة أيضا، و إن عبّر عنه في بيع أم الولد ب «بعض سادة مشايخنا» و في خيار الشرط ب «سيد مشايخنا». كما أن الغالب التعبير عن صاحب الجواهر ب «بعض المعاصرين» و إن أطلق عليه «بعض مشايخنا المعاصرين» كما في مسألة حرمة القمار، أو «شيخنا المعاصر» كما في بحث حرمة الاكتساب بالأعيان النجسة، و على كلّ فالجزم بمراده قدّس سرّه منوط بالتتبع التام في مصطلحاته.

(2) حاشية المكاسب، ص 66

ص: 182

بالوفاء بالعقد، لما عرفت (1) من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو في حقّ العاقدين، أو من قام مقامهما. و قد [1] تقرّر (2) أنّ من شروط الصيغة أن لا يحصل (3) بين طرفي

______________________________

(1) يعني: في المناقشة الثانية في ثاني وجوه الكشف، حيث قال: «لأنّ وجوب الوفاء بالعقد تكليف يتوجه إلى العاقدين ..» فراجع (ص 50). و مراده بالعاقدين هنا هو المالكان بقرينة قوله: «أو من قام مقامهما» كالولي و الوكيل.

(2) غرضه- بعد إثبات صيرورة المجيز بسبب الإجازة أحد المتعاقدين- أن يثبت بعض أحكام العقد و شروطه لعقد الفضولي، و هو: أنّ من شروط العقد أن لا يتخلّل بين الإيجاب و القبول ما يسقطه عن صدق العقد كالفصل بالسكوت أو بالكلام الأجنبي، فإن تخلّل ذلك سقط عنوان عقديته، فلا يشمله مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. و لا ريب في أنّ الرّد قبل الإجازة مانع عن ارتباط أحد الالتزامين بالآخر.

(3) الجملة في محلّ نصب على أنّها اسم «أنّ».

______________________________

أقول: إنّ الإجازة لا تجعل عقد الفضولي عقد المجيز، ضرورة أنّ إنشاء العقد فعل مباشري للفضولي، و ليس فعلا مباشريا للمجيز كما هو بديهيّ، و لا تسبيبيا له، لعدم انطباق ضابط التسبيبي عليه، إذ ليس عقد الفضولي أثرا قهريا للمجيز، بل هو فعل إرادي اختياري للفضولي. و ليست الإجازة إلّا إنفاذ العقد الفضولي. و صيرورة عقده مضافا إلى المجيز و مسندا إليه ممّا لا يدلّ عليه الإجازة لا مفهوما و لا حكما، فتدبّر.

نعم ولاية أمر العقد من حيث الإجازة و الرّد للمجيز، فلو شك في بقاء هذه الولاية له بعد الرّد أمكن الحكم ببقائها بالاستصحاب. فتأمّل.

و الحاصل: أنّه لا دليل على اعتبار إضافة عقد الفضولي إلى المجيز حتى يقال: إنّ الرّد يسقطه عن قابلية إضافته إلى المجيز بالإجازة المسبوقة بالرد. و أمّا الإضافة بمعنى ارتباط مّا للعقد بمالك الأصيل فهي حاصلة بتعلق إنشاء الفضولي بمال المالك. و هذه الإضافة القهرية كافية في ارتباط العقد بالمالك.

[1] الظاهر أجنبية قوله: «و قد تقرر أنّ من شروط الصيغة .. إلخ» عن المقام، و ذلك لأنّ اعتبار عدم تخلل ما يسقط العقد عن صدق العقد إنّما هو لأجل دخله في صدقه عرفا، إذ مع وجوده لا يصدق العقد، مثلا إذا رفع الموجب يده عن إيجابه لم يجد إنشاء القبول بعده.

و هذا بخلاف المقام، لأنّ العقد قد تحقق، و الإجازة دخيلة في صحته و ترتب الآثار الشرعيّة

ص: 183

العقد ما يسقطهما عن صدق العقد الذي هو في معنى المعاهدة (1)، هذا.

مع (2) أنّ مقتضى سلطنة الناس على أموالهم، تأثير الردّ في قطع [1] علاقة

______________________________

(1) يعني: و تخلّل ذلك المانع يمنع تحقق المعاهدة التي هي حقيقة العقد.

(2) هذا ثالث الوجوه الدالة على أنّ من شروط الإجازة أن لا يسبقها الردّ، و محصّله: أنّ مقتضى قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» تأثير ردّ من عقد على ماله فضولا- لعقد الفضولي- في قطع علاقة الطرف الآخر عن ملكه، فإذا باع الفضولي مال زيد على عمرو، فإنّ مقتضى سلطنة زيد على ماله كون ردّه لعقد الفضولي قاطعا لعلقة المشتري عن مال زيد، فلا يبقى حينئذ عقد تلحقه الإجازة، لزواله بالردّ.

______________________________

عليه، لا في أصل صدق العقد، إذ لا ريب في حصوله بإنشاء الفضولي.

فقوله قدّس سرّه: «و قد تقرر .. إلخ» لا يناسب المقام الذي تمّ إنشاء العقد من الفضولي، و تحققت به المعاهدة و المعاقدة العرفية، و ليست إجازة المجيز إلّا شرطا لتأثيره.

لكن هذا الاشكال مندفع بأنّ قوله قدّس سرّه مبني على كون المجيز بسبب الإجازة أحد طرفي العقد، فإذا صار أحد طرفي العقد كان قوله قدّس سرّه: «و قد تقرر .. إلخ» في محله.

فالإشكال عليه كما في بعض الحواشي «بأنّه لا دخل لذلك في المقام، ضرورة أنّ اعتبار ذلك لتحقق العقد هناك، و قد كان العقد محققا هاهنا، و الإجازة إنّما تكون لتصحيح إضافته، لا لأصل تحققه» غير ظاهر لأنّ مقتضى كون المجيز أحد طرفي العقد تحقق العقد بالإجازة، فيشترط فيه ما يشترط في غيره من العقود، فردّ مالك أمر العقد ردّ بين الإيجاب و القبول، و مانع عن تحقق العقد.

[1] الأولى إبداله هكذا: «تأثير الرد في سقوط عقد الفضولي عن قابلية لحوق الإجازة به» إذ لا يتحقق علاقة لطرف الفضولي بالمال المعقود عليه فضولا حتى تنقطع بالرد، لجريان قاعدة السلطنة فيه.

ثم انّ المحقق النائيني قدّس سرّه نبّه على أمر في المقام، لا بأس ببيانه، و هو: أنّ قاعدة السلطنة تقتضي سلطنة المالك على إمضاء العقد، و عدم إمضائه، لوضوح أن السلطنة على الشي ء لا تصدق إلّا بالقدرة على طرفيه. إنّما الكلام في أنّ طرف الإجازة هو الرد أو عدم

ص: 184

الطرف الآخر عن ملكه (1)،

______________________________

(1) أي: عن ملك من عقد على ماله فضولا، كزيد في المثال المزبور.

______________________________

الإجازة؟

و بعبارة أخرى: هل تكون الإجازة و عديلها متقابلين بتقابل التضاد، فهما أمران وجوديّان، أم أنّهما متقابلان بتقابل السلب و الإيجاب؟

و يتفرّع على هذين الاحتمالين أنّه بناء على التقابل بنحو التناقض لا يسقط العقد عن قابلية لحوق الإجازة به بعد ردّ المالك له، و ذلك لأنّ عدم الإجازة أمر عدمي حاصل من زمان إنشاء الفضول، و لا خصوصية للرّد، و المالك مخيّر بين الإجازة و عدم الإجازة، و الردّ لا يسقط حقّ الإجازة، لاستواء حال المالك- ما بعد الردّ و ما قبله- بالنسبة الى عدم تحقق الإجازة، فكما أن عدم الإجازة قبل الردّ لا يمنع عن الإجازة، فكذلك بعد الرد. و المهم أنّ الردّ أجنبي عن متعلق سلطنة المالك، فوجوده كعدمه.

و بناء على احتمال كون التقابل بنحو التضاد يسقط الرد العقد عن قابلية تأثير الإجازة فيه، لأنّه بمجرد الردّ قد أعمل حقّه و استوفاه، و لا تبقى له سلطنة على العقد حتى يجيزه.

و الصحيح من هذين الاحتمالين هو كون عديل الإجازة و بديلها هو الرّد، لا عدم الإجازة، و ذلك لأنّه لو كان طرفا السلطنة الإجازة و عدمها لزم قصر سلطنة المالك بخصوص الإجازة، فإنه و إن كان مخيّرا بين أن يجيز و أن لا يجيز، إلّا أنّ رفع تلك الإضافة الاقتضائية ليست بيده، لما تقدم من أنّ عدم الإجازة حاصل من حين العقد، و لا يؤثر إنشاء الرد فيه أصلا. فإن أجاز لزم العقد، و إن لم يجز بقيت قابلية لحوق الإجازة على حالها.

و هذا بخلاف كون طرفي السلطنة الإجازة و الرد، فإنّ قاعدة السلطنة كما تقتضي كونه سلطانا على إنفاذ إنشاء الفضول ليستند العقد إلى نفسه، كذلك تقتضي سلطنته على هدمه و إعدامه و جعله كأن لم يكن. و من المعلوم أنّ تحديد سلطنة المالك بخصوص طرف الإمضاء تقييد للإطلاق بلا مقيّد. و حيث كان عديل الإجازة هو الردّ قلنا بعدم تأثير الإجازة بعده، لسقوط حقه بالرّد «1».

______________________________

(1) المكاسب و البيع، ج 2، ص 131

ص: 185

فلا يبقى ما تلحقه الإجازة، فتأمّل (1) [1].

______________________________

(1) لعلّه إشارة إلى ما قيل من معارضة قاعدة السلطنة بمثلها، بتقريب: أنّ مقتضاها تأثير الإجازة بعد الرد، هذا.

أقول: لم يظهر وجه للمعارضة بعد البناء على جريان قاعدة السلطنة في الرد، إذ مقتضاها زوال العقد و انحلاله بالرد. كما أنّ مقتضاها بقاء العقد و نفوذه بالإجازة. و معه لا يبقى مورد للإجازة حتى تجري فيها قاعدة السلطنة نعم للمعارضة مجال فيما إذا حصل الردّ و الإجازة في زمان واحد، كما إذا كان لمالك المال المعقود عليه فضولا وكيلان أجاز أحدهما عقد الفضولي و ردّه الآخر في آن واحد.

و يمكن أن يكون إشارة إلى عدم جريان قاعدة السلطنة في الرّد، حيث إنّ موردها هي التصرفات النافذة في الأموال، و ليست في مقام بيان أنحاء السلطنة و تشريعها.

و المقام ليس من تلك التصرفات، بل من تشريع سببيّة الرد لانحلال العقد، و هذا من الأحكام، و ليس الناس مسلّطين على الأحكام، فقاعدة السلطنة لا تجري في الرد.

______________________________

[1] قد أورد على الاستدلال بقاعدة السلطنة تارة: بأنّه لم يثبت علاقة للطرف الآخر حتى يكون الردّ بمقتضى قاعدة سلطنة المالك على ماله قاطعا لتلك العلاقة، و مع انقطاعها لا يبقى مورد للإجازة، فلو أجاز بعد الرد كانت الإجازة غير مؤثرة، لعدم موضوع لها.

و أخرى: بأنّ إسقاط عقد الفضولي بسبب الرد راجع إلى حكم شرعي وضعي، و هو سببية الردّ لسقوط العقد عن قابلية لحوق الإجازة به، و هذا الحكم الشرعي ليس سلطنة على المال حتى تشمله قاعدة السلطنة، بل سلطنة على الحكم، و هي أجنبية عن مفاد القاعدة، إذ مفادها عدم محجورية الناس عن التصرفات الجائزة في أموالهم، و سببية الرّد ليست من أنحاء السلطنة على المال، فلا تجري القاعدة في الردّ، لعدم كونه موضوعا لها.

و ثالثة بأنّه على فرض كون الردّ من أنحاء السلطنة على المال لا تشمله قاعدة السلطنة أيضا، لأنّها لا تشرّع السلطنة التي شكّ في مشروعيتها، لما ثبت من أنّ القاعدة لا تشرّع أنحاء السلطنة، بل تدل على عدم محجورية المالك عن التصرفات المشروعة في ماله.

و رابعة بأنّ قاعدة السلطنة- بناء على شمولها للردّ- تشمل الإجازة أيضا، فإنّ كلّا من

ص: 186

______________________________

الردّ و الإجازة مشمول لقاعدة السلطنة، فيصير الردّ بالتعارض كالعدم، فلو أجاز المالك بعد ذلك كانت الإجازة حينئذ مؤثرة.

هذا ما قيل أو يقال في الاشكال على جريان قاعدة السلطنة لإثبات كون الرد مانعا عن تأثير الإجازة في نفوذ عقد الفضولي. و لعلّ المصنف قدّس سرّه أراد هذه الإشكالات أو بعضها بقوله: «فتأمّل».

أقول: أمّا الإشكال الأوّل فلا موضوع له، لعدم تحقق علاقة شرعا لطرف الفضولي بالمال المعقود عليه فضولا، بل المال بعد عقد الفضولي باق على ما كان عليه قبل عقد الفضولي من حيث عدم تعلق علاقة أحد به، فلا وجه لإجراء قاعدة السلطنة لقطع علاقة الطرف عنه حتى لا يبقى مورد للإجازة.

و أمّا الإشكال الثاني و الثالث ففيهما: أنّه لا إشكال في كون الردّ كالإجازة من التصرفات المالية دون الأحكام، و يكفي في مشروعيتهما العمومات الدالة على جواز التصرف خارجيا و اعتباريا لكل مالك في ماله. بل و كذا أدلّة نفوذ بيع الفضولي بإجازة المالك، فإنّ جواز البيع بإجازته يستلزم جواز إبطاله بردّه، فيكون المالك مسلّطا على بيع ماله بالمباشرة، و بإجازة العقد الواقع على ماله و رده.

و بالجملة: فلا ينبغي الارتياب في جريان قاعدة السلطنة في الردّ و انحلال العقد به.

و أمّا الإشكال الرابع ففيه: أنّ مقتضى قاعدة السلطنة في الردّ هو بطلان العقد و عدم صلاحيته للحوق الإجازة به، فلا يبقى مورد للإجازة. و ليس المراد بالسلطنة السلطنة على الجمع بين الرد و الإجازة، لأنّه جمع بين الضدين، فإذا اختار أحدهما لا يبقى مورد للآخر.

كاختيار ذي الخيار الفسخ أو إقرار العقد، فلا معنى لمعارضة قاعدة السلطنة في الردّ و الإجازة.

و أمّا ما أفاده بعض الأجلّة من «أنّ إنشاء الفضولي ليس فعل المجيز حتى يؤثر ردّه في زواله، فوجود الردّ كعدمه. فإذا أجاز المالك الأصيل بعد ردّه صحّت الإجازة و ترتبت آثار الصحة على العقد» «1». ففيه: أنّ الإنشاء و إن كان فعل الفضولي، إلّا أنّ نفوذه بإجازة المالك، فإذا ردّ المالك سقط الإنشاء عن التأثير، و بعد سقوطه لا معنى لعوده، فتأمّل.

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 2، ص 211

ص: 187

______________________________

اللّهم إلّا أن يقال: إنّ وزان الإجازة في عقد الفضولي وزان شرائط العلل التكوينية، و الرّد رافع للشرط و هو الإجازة، و ليس رافعا لاقتضاء المقتضي، بل المقتضي باق على اقتضائه، فإذا وجد الشرط بعد انعدامه أثّر المقتضي أثره. مثلا تكون النار مقتضية للإحراق بشرط يبوسة الجسم، فمع رطوبته لا يحترق، و إذا ارتفعت الرطوبة احترق الجسم بلا ريب، لتمامية المقتضي بارتفاع المانع و هي الرطوبة و حصول الشرط و هو اليبوسة. و الظاهر أنّ الرّد فيما نحن فيه كالرطوبة مانع عن تأثير المقتضي و هو العقد، فإذا ارتفع الرد و تبدّل بالإجازة أثّر العقد أثره.

و قياس الرد بفسخ ذي الخيار الموجب لزوال العقد رأسا- بحيث لا يبقى موضوع لإمضائه- في غير محله، لأنّ الخيار هو ملك إزالة العقد و إقراره، فإذا فسخ ذو الخيار كان فسخه رافعا لأصل المقتضي، و مع ارتفاعه لا عقد حتى يصحّ إقراره بالإمضاء. بخلاف الإجازة و الردّ، فإنّهما في رتبة الشرط و المانع مع بقاء المقتضي في حال وجودهما.

أمّا كون الإجازة و الردّ في رتبة الشرط و المانع فهو ظاهر مثل قوله تعالى تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ حيث إنّ ظاهره كون التراضي شرطا للتجارة التي هي مقتضية لتبادل الأموال، و الردّ الحاكي عن الكراهة في رتبة الإجازة الكاشفة عن التراضي.

فالنتيجة: نفوذ الإجازة في عقد الفضولي بعد الردّ.

إلّا أن يقال: إنّه فرق بين المقام و العلل التكوينية، و حاصل الفرق: أنّه في العلل التكوينية- كالنار في المثال المذكور- و إن كان حدوث الشرط فيها كاليبوسة بعد ارتفاع المانع و هو الرطوبة موجبا لتأثير المقتضي أعني به النار في احتراق الجسم، لكنه في العلل التشريعية لا بدّ من متابعة الدليل في كيفية شرطية الشرط و مانعية المانع، كجعل مانعية «ما لا يؤكل» في خصوص حال العلم بكون الحيوان ممّا لا يؤكل، فإنّ الشرطية و المانعية من الأمور الاعتبارية الشرعية التابعة لكيفية اعتبارها شرعا سعة و ضيقا.

و عليه فلا محيص عن الالتزام بأنّ الردّ بمقتضى إطلاق قاعدة السلطنة مانع عن تأثير الإجازة، لاقتضاء إطلاقها الأحوالي تأثير الردّ مطلقا سواء لحقته الإجازة أم لا. كما أنّ اقتضاءها بالنسبة إلى الإجازة أيضا كذلك، فإذا أجاز الأصيل عقد الفضولي فليس له بعد الإجازة ردّه.

فصار المتحصل: أنّ الرّدّ مانع مطلقا، و ليست مانعيّته كمانعية الموانع التكوينية

ص: 188

______________________________

المرتفعة بوجود الشرائط، و قد ثبت إطلاق مانعية الردّ بالإطلاق الأحوالي الثابت لقاعدة السلطنة. و عليه فلا أثر للإجازة بعد الرد.

اللهم إلّا أن يقال: إنّ قاعدة السلطنة لا إطلاق لها، لأنّها في مقام بيان إثبات عدم محجورية المالك عن التصرفات المشروعية في ماله على النحو الذي شرّعت، فلا بدّ من مراجعة أدلة مشروعيتها، و أنّه هل لها إطلاق أم لا؟ فإن ثبت لها إطلاق فلا إشكال.

و إلّا فالوجه في عدم تأثير الإجازة المسبوقة بالرد إمّا عدم إضافة عقد الفضولي إلى المالك عرفا، فلا يشمله مثل عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» كما أفاده صاحب الكفاية «1». و إمّا استصحاب عدم نفوذ العقد حين الرد، إذ الشك إنّما هو في صيرورة العقد نافذا بالإجازة، فلا مانع من استصحاب عدم نفوذه.

فالمتحصل: أنّه لا دليل على نفوذ عقد الفضولي بالإجازة المسبوقة بالرد.

فتلخص من جميع ما ذكرنا: أنه لا أثر للإجازة المسبوقة بالرد، و أنّها كالعدم، لا لكون الوجه في ذلك إطلاق قاعدة السلطنة أحواليّا، و لا لقياس مانعيّة الردّ بمانعية الموانع التكوينية، لما عرفت فيهما من الإشكال. بل لعدم إضافة عقد الفضولي عرفا بعد الردّ إلى المالك الأصيل حتى يشمله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و لا أقل من الشك في الشمول، فيندرج الاستدلال به في التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقية كما في حاشية المحقق صاحب الكفاية قدّس سرّه على المتن «2».

و لو لم يتمّ هذا الوجه أيضا فلا مانع من التشبث بالاستصحاب كما أشرنا إليه آنفا، ضرورة أنّه كان العقد حين الردّ غير نافذ قطعا، و بعد صدور إجازة المجيز يشكّ في ارتفاع عدم النفوذ و انتقاضه بالنفوذ، فيستصحب عدمه. و هذا الاستصحاب حجة، لكونه من الشك في رافعية الموجود، كالشك في رافعية المذي مثلا للطهارة الحديثة.

بقي الكلام فيما يستأنس به أو يستظهر منه نافذية الإجازة المسبوقة بالرد، و هو أمران:

أحدهما: ما أفاده بعض الأجلّة، و هو ما أشرنا إليه آنفا من أنّ إنشاء الفضولي ليس فعل المجيز حتى يؤثر ردّه في زواله، فمع بقائه تؤثّر الإجازة في نفوذ عقد الفضولي.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 66

(2) حاشية المكاسب، ص 66

ص: 189

______________________________

و فيه: ما عرفته من أنّ المراد بالردّ زوال قابلية الإنشاء للنفوذ بسبب الإجازة، لا زوال نفس الإنشاء المتحقق بألفاظ خاصة، إذ لا ريب في عدم كونه فعلا مباشريا و لا تسبيبيا للمالك الأصيل، فإنّ إنشاء الوكيل أو الولي مع كمال ارتباطه بالمالك لا يكون فعلا له، بل يقال: إنّه فعل العاقد مع طيب نفس المالك به.

و ثانيهما: روايات.

منها: صحيحة محمّد بن قيس «1» المتقدمة في أدلة صحة البيع الفضولي، فإنّه قد ادّعي ظهورها في نفوذ الإجازة بعد الرد، بتقريب: أنّ أخذ السيّد جاريته و ابنها بأمر الإمام أمير المؤمنين صلوات اللّه عليه من المشتري الذي اشترى الجارية فضولا من ابن سيدها ردّ فعليّ لعقد ابن السيد فضولا، و مع هذا الردّ الفعلي جعل إجازة السيد لعقد ابنه البائع للوليدة فضولا نافذة، حيث إنّ الامام عليه السّلام جعل فكاك البائع الفضولي عن حبس المشتري منوطا بإجازة السيّد عقد ابنه، و هذه الإجازة تكون بعد تحقق الردّ.

و بالجملة: هذه الصحيحة تدلّ على صحة عقد الفضولي و نفوذه بالإجازة المسبوقة بالرد، كدلالتها على أصل صحة عقد الفضولي، و دلالتها على كون الإجازة كاشفة. و هذه الدلالة تنافي ما تقدم من عدم تأثير الإجازة المسبوقة بالردّ في صحة عقد الفضولي. و قد تقدم تقريب هذه الدلالات الثلاث عند الاستدلال بهذه الصحيحة «2».

و العمدة فعلا هي البحث عن عدم تحقق الرد في هذه الصحيحة حتى تدلّ على نفوذ الإجازة بعد الردّ. و ليعلم أنّ هذا البحث منوط بمقدمتين.

إحداهما: كون الردّ أعمّ من القولي و الفعلي.

ثانيتهما: كون الأخذ في الصحيحة ظاهرا في الردّ. و الاولى ثابتة، و الثانية غير ثابتة.

و منها: معتبرة محمّد بن إسماعيل بن بزيع المتقدم في (ص 171) بتقريب: أنّ قوله:

«فأنكرت ذلك» و قوله: «ففزعت منه» ظاهران في إظهار المخالفة و التنفر للنكاح. و هذا كاف في الردّ، إذ لا يعتبر في الردّ أن يقول: «رددت». و لا يراد بقوله: «أنكرت» إنكار أصل العقد

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 591، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، ح 1، و تقدّمت في الجزء الرابع من هذا الشرح، ص 388

(2) هدى الطالب، ج 4، ص 391- 399

ص: 190

______________________________

حتى يخرج عن مورد البحث، و هو ردّ العقد المسلّم وجوده، فالمراد بالإنكار هو الكراهة في مقابل الرضا، فالفزع هو إبراز عدم الرضا، و هذا ردّ فعليّ.

لا يقال: ان قوله: «فزوّجت نفسها» ظاهر في تزويج نفسها مباشرة لا توكيلا في تزويجها، و هذا غير الفضولي الذي هو مورد البحث.

فإنّه يقال:- مضافا إلى شيوع التوكيل في التزويجات في العصور، بحيث ينصرف الذهن إلى التزويج التوكيلي، فترك الاستفصال حينئذ يدلّ على عدم الفرق في الحكم بين المباشرة و التوكيل- إنّ جهة السؤال في هذه الرواية هي: أنّ الردّ هل يؤثر في انهدام العقد أم لا؟ و هذه الحيثية لا فرق فيها بين الإنشاء المباشري و غيره كإنشاء الفضولي.

كما لا يرد على الاستدلال بهذه الرواية بطلان العقد في نفسه لأجل السّكر المزيل للعقد، و الموجب لعدم فهم معاني الألفاظ، فالإنشاء حينئذ لا يصلح للحوق الإجازة به و لنفوذه بها.

وجه عدم الورود هو: أنّ للسّكر مراتب، و ليس بجميع مراتبه رافعا للعقل بحيث، يرفع التمييز و الالتفات إلى معاني الألفاظ، إذ لو كان كذلك لم يتحقق العقد رأسا، لعدم حصول المعاهدة مع فقد التمييز و عدم الالتفات إلى معاني الألفاظ. فقول الامام عليه السّلام: «نعم» جوابا لقول السائل: «قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟» يدل على عدم زوال عقلها بحيث لا تميّز الألفاظ و معانيها.

أقول: قد عرفت سابقا: أنّ النزاع صغروي، بمعنى أنّ النزاع في صغروية الأفعال- من أخذ الوليدة و ابنها كما في صحيحة محمّد بن قيس المتقدمة، و إنكار المرأة و فزعها كما في هذه الرواية- للردّ الفعلي، فإن ثبتت صغرويتها له و وقعت الإجازة بعد الردّ الفعلي صارت الروايتان مخالفتين للإجماع أو الشهرة، و لا بدّ من طرحهما، للإعراض الرافع لحجيتهما، فلا سبيل إلى القول بنفوذ الإجازة المسبوقة بالردّ، هذا.

و لكن قد تقدّم الإشكال في استفادة صغروية تلك الأفعال للرّد الفعلي من الروايتين، فلا تدلّان على نفوذ الإجازة بعد الرّد، كما هو مقصود من استدلّ بهما.

و أمّا ما أفاده بعض الأجلّة من قوله: «ثم لو شككنا في أنّ الرد موجب للفسخ، فاستصحاب بقاء العقد لا مانع منه، لكونه عقدا مرضيّا به حينئذ، كسائر الموضوعات المركبة التي يحرز بعض أجزائها بالتعبد، و الآخر بالوجدان، فيترتب عليه الأثر» «1» فهو مناف لما

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 2، ص 218

ص: 191

نعم (1) الصحيحة الواردة في بيع الوليدة ظاهرة في صحّة الإجازة بعد الرّدّ.

اللهم (2) إلّا أن يقال: إنّ الردّ الفعليّ- كأخذ المبيع مثلا- غير كاف، بل لا بدّ من إنشاء الفسخ.

______________________________

(1) استدراك على ما أفاده من اعتبار عدم كون الإجازة مسبوقة بالردّ، و أنّه لا مورد للإجازة بعد الرد. و حاصل الاستدراك: أنّ صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الوليدة ظاهرة في صحة الإجازة بعد الرّد، حيث إنّ المولى أخذ الجارية و ابنها كما أمره الإمام عليه الصلاة و السلام، و أخذهما ردّ فعليّ، و مع ذلك أجاز المولى بيع ابنه الذي باع وليدته فضولا، على ما حكاه أبو جعفر عليه السّلام بقوله: «فلمّا رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه».

(2) غرضه: أنّ الرد الفعلي كأخذ المبيع- و هو الوليدة في صحيحة ابن قيس المتقدمة- لا يكفي في الردّ المانع عن تأثير الإجازة. فالكبرى- و هي مانعية الردّ عن

______________________________

أفاده قبيل ذلك من: «أنّ إنشاء الفضولي ليس فعل المجيز حتّى يؤثر ردّه في زواله، فوجود الردّ كعدمه، فإذا أجاز المالك الأصيل بعد ردّه صحت الإجازة».

وجه المنافاة: أنّ الردّ لمّا لم يكن متعلّقا بنفس العقد و كان أجنبيّا عنه، لكون العقد فعل الغير، لم يزل بردّ الأصيل، فلا وجه للشك في بقاء العقد بسبب الردّ حتى يستصحب.

فالشكّ لا بدّ أن يتعلق بقابلية العقد للنفوذ بإجازة المجيز.

و حينئذ فإذا ارتفعت به القابلية فهو المطلوب، أي: لا يؤثر الإجازة، لعدم ورودها في محل قابل للإجازة. و إلّا يلزم عدم ارتفاع القابلية بالرد أصلا، لوحدة حكم الأمثال فيما يجوز و ما لا يجوز. و يلزم عدم كون ردّ قابلية العقد تحت قدرة المالك في شي ء من الأزمنة، و هو كما ترى.

فالمتحصل: أنّ الرد يرفع قابلية العقد للنفوذ بالإجازة المتأخرة عن الرد، فالإجازة المسبوقة بالردّ كعدمها في عدم تأثيرها في عقد الفضولي. و هذا من غير فرق بين كاشفية الإجازة بأنحاء الكشف و ناقليتها، إذ بعد البناء على ارتفاع قابلية العقد للنفوذ بسبب الرد لا يبقى محل قابل للإجازة.

ص: 192

و دعوى (1) «أنّ الفسخ هنا (2) ليس بأولى من الفسخ في العقود اللازمة، و قد صرّحوا بحصوله (3) فيها بالفعل» يدفعها (4) أنّ الفعل الذي يحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملك المبيع كالوطء و العتق و نحوهما، لا مثل (5) أخذ المبيع.

و بالجملة (6): فالظاهر [من الأصحاب] هنا (7) و في جميع الالتزامات عدم الاعتبار بالإجازة الواقعة عقيب الفسخ،

______________________________

الإجازة- مسلّمة، لكن الكلام في صغرويّة الردّ الفعلي لها، حيث إنّه لا بدّ في تحقق الردّ من إنشاء الفسخ، و الفعل من حيث هو ليس ردّا، بل لا بد من إنشاء الردّ به.

(1) الغرض من هذه الدعوى إثبات كون الفعل كالقول ردّا، حيث إنّ الرد الفعلي الموجب لانحلال عقد الفضولي ليس بأولى من انحلال العقود اللازمة بالرد الفعلي، فإنّهم صرّحوا بحصول الفسخ فيها بالفعل. و لا فرق بين العقود اللازمة و بين عقد الفضولي، بل هذا أولى من العقود اللازمة من انحلاله بالرّد الفعليّ.

(2) أي: عقد الفضولي.

(3) أي: بحصول الفسخ في العقود اللازمة بالفعل، فحصول الفسخ بالفعل في عقد الفضوليّ يكون بطريق أولى، من دون حاجة الفسخ فيه إلى اللفظ.

(4) خبر قوله: «و دعوى» أي: يدفع الدعوى المزبورة، و محصل دفعها: أنّ كل فعل لا يصلح لأن يكون ردا للعقد، بل لا بدّ أن يكون ذلك الفعل من لوازم ملك المال المعقود عليه فضولا. فإذا زوّج الفضولي من زيد امرأة، فرتّب زيد آثار الزوجية- من الوطء و غيره- على العقد بعد اطّلاعه عليه. أو اشترى الفضولي له بعدا، فلمّا علم بذلك أعتقه، إلى غير ذلك من التصرفات و الأفعال التي تدل على الرضا بما عقد له الفضولي.

و عليه فلا يكفي مجرّد أخذ المال العقود عليه فضولا من دون دلالة له على تملكه لذلك المال.

(5) معطوف على «فعل لوازم».

(6) يعني: و حاصل الكلام: أنّ الظاهر في جميع الالتزامات العقدية عدم تأثير الإجازة الواقعة بعد الفسخ، و أنّ المعتبر في تأثير الإجازة عدم مسبوقيّتها بالردّ.

(7) يعني: في عقد الفضولي، و قوله: «عدم الاعتبار» خبر قوله: «فالظاهر».

ص: 193

فإن سلّم [1] ظهور الرواية (1) في خلافه (2) فلتطرح (3) أو تأوّل (4).

______________________________

(1) و هي صحيحة محمّد بن قيس المذكورة في أدلّة بيع الفضولي «1».

(2) و هو صحّة الإجازة بعد الردّ، بأن يقال: إنّ إجازة بيع الوليدة من سيّدها صدرت بعد الردّ الحاصل بأخذ السيد الوليدة و ابنها بحكم المولى أمير المؤمنين صلوات اللّه و سلامه عليه، و لمّا أخذ مشتري الوليدة البائع الفضوليّ- و هو ابن سيد الوليدة- اضطرّ السيد إلى أن يجيز بيع الوليدة ليستردّ ابنه البائع الفضولي من المشتري، فأجاز السيد بيع الوليدة. فهذه الإجازة صدرت بعد الردّ الناشئ من أخذ الوليدة و ابنها.

و الحاصل: أنّ هذه الصحيحة تخالف ما دلّ على أنّه يعتبر في تأثير الإجازة عدم مسبوقيتها بالردّ.

(3) غرضه: أنّ صحيحة ابن قيس المشار إليها- بعد تسليم ظهورها في صحة الإجازة بعد الردّ- لا تصلح لرفع اليد عمّا بنى عليه الأصحاب من اشتراط تأثير الإجازة بأن لا يسبقها الردّ، و ذلك لمخالفتها لعمل الأصحاب، فلا بدّ من طرحها للإعراض، أو تأويلها.

(4) أي: تأويلها بما هو خلاف ظاهرها، كحملها على كون سيّد الوليدة كاذبا في دعواه عدم الإذن لابنه في بيع الوليدة، فراجع ما ذكره المصنف في توجيه هذه الصحيحة.

و اقتصر هناك على لزوم تأويلها دون طرحها، لأنّه قدّس سرّه جعلها من أدلّة صحة بيع

______________________________

[1] و لا يسلّم ظهور الرواية في الردّ حتى تكون الإجازة بعد الردّ، و ذلك لعدم صدور قول و لا فعل يدلّ على الردّ. و أخذ السيّد الوليدة و ابنها لا يدلّ عليه، و إنّما غاية ما يدلّ عليه هي الكراهة، و هي غير الردّ. و حبس ابن الوليدة مع كونه حرّا- لحرية أبيه المشتري، لتولده شبهة أو من نكاح صحيح- إنّما هو لأخذ قيمة الولد، و ثمن الجارية الذي أخذه البائع الفضولي، حيث إنّ غالب الأولاد يتصرّفون في أموال آبائهم تصرّف الملّاك في أموالهم، و لذا أخذ السيد الوليدة و ابنها حتى يستوفي ثمن الوليدة و قيمة ابنها من المشتري.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 4، ص 388

ص: 194

..........

______________________________

كما يصح أن يقال: «له أن يبيع» و مرجع الكلّ إلى السلطنة على التصرف المشروع في ماله.

و مقتضى كون الإجازة حكما لا حقّا عدم انتقالها الى الوارث، إذ موضوع الإرث هو المال و الحقّ، كحقّ الخيار و التحجير و غيرهما، و الإجازة ليست مالا و لا حقّا.

و الحكم الشرعي لا ينتقل إلى الوارث، و المنتقل إليه نفس المال الذي هو موضوع الإجازة التي هي حكم لا حقّ.

______________________________

المرتهن، مع أنّه ليس مالكا للمبيع. و احتمال إرادة المصنف قدّس سرّه من «المالك» مالك أمر البيع في غاية البعد، إذ ينافيه قوله: «على ماله» و الظاهر إرادة المصنف ما هو الغالب من عقد الفضولي في الخارج و هو بيع مال الغير، و بيع الراهن بدون إذن المرتهن بيع لمال نفسه.

ثم إنّه لا يكفي في منع إرث الإجازة و الرد مجرّد عدم كونهما من الحقوق، إذ يمكن أن يكونا من الحقوق، و مع ذلك لا ينتقلان إلى الورثة، لكونهما من الحقوق غير القابلة للانتقال إلى الغير، كحقّ الأبوّة و حقّ ولاية الحاكم و نحوهما ممّا لا ينتقل إلى الغير لا اختيارا و لا قهرا. و يمكن أن يكون الإجازة و الردّ من الحقوق القابلة للانتقال الاختياري و القهري كحقي الخيار و التحجير.

و عليه فلا بدّ في التزام عدم انتقال الإجازة و الردّ إلى الوارث من إثبات كونهما من الأحكام لا الحقوق، أو من الحقوق غير القابلة للانتقال، فتصح حينئذ دعوى عدم انتقالهما إلى الوارث مطلقا و إن كانا من الحقوق، فلا يندرجان فيما تركه الميّت.

لا يقال: إنّه يمكن التمسك بالاستصحاب لإثبات كونهما من الحقوق القابلة للانتقال، و اندراجهما فيما تركه الميت، كاستصحاب عالمية من كان عالما و شكّ في بقاء علمه لإحراز صغرويته لكبرى وجوب «إكرام العلماء» حتى لا يكون إثبات وجوب إكرامه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية. ففي المقام يستصحب بقاء الإجازة بعد موت المالك الأصيل، فتندرج الإجازة فيما تركه الميت، و تنتقل إلى الوارث.

و هذا من القسم الثاني من أقسام استصحاب الكلي، نظير الحيوان المردد بين

ص: 196

المالك (1)، فقولنا: «له أن يجيز» مثل قولنا: «له أن يبيع» (2)، و الكلّ (3) راجع إلى أنّ له أن يتصرّف، فلو (4) مات المالك لم يورّث الإجازة، و إنّما يورّث المال الذي عقد

______________________________

(1) دون غيره كالوارث، نعم الوارث يرث المال و يملكه، و إجازته حينئذ ليست من جهة إرث الإجازة، بل لأجل صيرورته مالكا بسبب إرث موضوعها و هو نفس المال.

(2) غرضه من المثلية المماثلة بين البيع و الإجازة في السلطنة التي هي حكم شرعيّ، فكما أنّ جواز البيع حكم لمالك المبيع، فكذلك جواز الإجازة حكم له و لوليّ أمر العقد، و ليس حقّا حتى ينتقل إلى الوارث كالحقوق و الأموال التي تنتقل إلى الورثة.

(3) يعني: قولنا: «للمالك أن يجيز و أن يبيع» عبارة أخرى عن جواز التصرف الذي هو حكم لا حقّ.

(4) هذا متفرع على كون الإجازة حكما لا حقّا، فلا تنتقل الإجازة إلى الوارث،

______________________________

ما يعيش ثلاثة أيّام و ما يعيش سنة، فبعد مضي الثلاثة لا مانع من استصحاب كلي الحيوان. و نظير استصحاب كلّي الطهارة فيما إذا شك في أنّ طهارته كانت هي الوضوء أو الغسل، فإن كانت هي الوضوء فقد انتقضت يقينا، و إن كانت هي الغسل فهي باقية، فيستصحب كلّي الطهارة.

فإنّه يقال: فرق بين المقام و بين هذين المثالين. توضيحه: أنّ جريان الاستصحاب في القسم الثاني من استصحاب الكلّي مشروط بكون الأثر مترتبا على الكلي كالطهارة، فإنّ الأثر الشرعي و هو جواز الدخول في المشروط بالطهارة يترتب على كلّي الطهارة الحدثية سواء حصلت من الغسل أم الوضوء. و في مثال تردد الحيوان بين طويل العمر و قصيره لا يجري الاستصحاب إلّا إذا كان الأثر مترتبا على كلّي الحيوان. و من المعلوم أنّ نفوذ إجازة الوارث مشروط بكون الإجازة حقّا قابلا للانتقال. و هذا لا يثبت باستصحاب مطلق مجعول الشارع إلّا على القول بحجية الأصل المثبت، لأنّ بقاء المجعول إلى زمان موت المالك لينتقل إلى الوارث من لوازم كون المجعول من الحقوق القابلة للانتقال، و من المعلوم أن استصحاب اللازم قاصر عن إثبات الملزوم، و كالعكس، لعدم حجية الأصول المثبتة.

ص: 197

عليه الفضولي، فله (1) الإجازة بناء على ما سيجي ء (2) من جواز مغايرة المجيز و المالك حال العقد فيمن باع مال أبيه فبان ميّتا (3).

و الفرق (4) بين إرث الإجازة و إرث المال يظهر بالتأمّل (5).

______________________________

لعدم كونها مالا و لا حقّا حتى يصدق عليها «ما تركه الميّت». و عليه فالمنتقل إلى الوارث هو المال المعقود عليه فضولا، فإجازته حينئذ كبيعه من أحكام ماله، و الناس مسلطون على أخوالهم، لا أحكام أموالهم كجواز بيعها و صلحها و هبتها و غير ذلك من التصرفات الجائزة في المال.

(1) أي: فللفضولي الذي ورث من المورّث المال- المعقود عليه فضولا- أن يجيز العقد الصادر منه فضولا، لصيرورته مالكا للمال، لا لكونه وارثا للإجازة.

(2) في المسألة الثالثة من مسائل الأمر الثالث من مباحث المجيز و ما يعتبر فيه فلاحظ (ص 354). و كلمة «من» الجارة بيان ل «ما» الموصول.

(3) هذا الفرع مثال لاتّحادهما لا مغايرتهما، إذ المفروض كون والد الفضولي ميّتا حين العقد كما هو ظاهر «فبان ميّتا» إذ معناه: فظهر كونه ميّتا في زمان الإنشاء. فالفضولي حينئذ هو المالك حال العقد، لانتقال المبيع فضولا إليه حينه بالإرث، فالمجيز و المالك حين العقد واحد، و هو العاقد الذي تخيّل حال الإنشاء أنّه فضولي، و لكنه كان مالكا واقعا للمبيع وقت العقد.

فالأولى إبدال «فبان» ب «فصار ميّتا» أو «فمات بعده» حتى يكون مثالا لمغايرة المجيز و المالك حين العقد، كما إذا باع مال غيره ثم اشتراه.

(4) كان الأنسب بيان هذا الفرق بعد قوله: «و انما يورّث المال الذي عقد عليه الفضولي» لأنّ هذا الكلام بمنزلة التعليل لقوله: «و انّما يورّث المال .. إلخ».

(5) الفرق بينهما هو: أنّه إذا كانت الإجازة من الحقوق- كالخيار- انتقلت إلى جميع الورثة حتى إلى من لا يرث من المبيع الذي هو مورد الإجازة، كالزوجة التي لا ترث من العقار، لكنها ترث الإجازة كإرث الخيار و غيره من الحقوق المنتقلة إلى جميع الورثة، فلها إجازة بيع العقار و إن لم يكن لها فيها نصيب، فإنّ مقتضى كون الإجازة من الحقوق كالخيار هو انتقالها إلى جميع الورثة.

ص: 198

لقبض (1) الثمن، و لا (2) لإقباض المبيع [1].

______________________________

إجازة القبض. و هو حسن إن كان الثمن في الذمة» «1».

و ذهب المصنف قدّس سرّه إلى تفصيل آخر في المسألة، و هو الفرق بين موارد ثلاثة، و محصله: أن القبض تارة يكون جزء السبب المملّك كما في بيع الصرف و السلم، و اخرى يكون بعنوان الوفاء بالعقد من دون دخله في ترتب الأثر على العقد. و على الثاني فتارة يكون العوض شخصيا، و اخرى كلّيا في الذمة.

ففي القسم الأوّل قال بالملازمة بين إجازة العقد و إجازة القبض، للغوية إجازته مجرّدا عن القبض الذي هو جزء السبب.

و في القسم الثاني نفى الملازمة، و حكم بتوقف تحقق الوفاء بالعقد على إجازة القبض بخصوصها، و لو بقرينة تدل عليها.

و في القسم الثالث استشكل في وفاء أدلة صحة البيع الفضولي بإمضاء قبض الفضول، كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

(1) غرضه قدّس سرّه نفي استلزام إجازة البيع لإجازة القبض كلّية كما يستفاد من كلام شيخ الطائفة قدّس سرّه. و محصّل ما أفاده المصنف في ذلك: أنّه لا ملازمة بينهما، لإمكان التفكيك بينهما بأن يجيز البيع و لا يجيز القبض و الإقباض، فنفس إجازة البيع لا تلازمهما. نعم لو أجازهما صريحا أو قامت قرينة مقاليّة أو مقامية على التلازم المزبور صحّت الإجازة و ترتّب عليها أثرها، و هو سقوط ضمان الثمن عن عهدة المشتري، إذ بدون إجازة المالك لقبض الفضولي و إقباضه لا يسقط الضمان، و كان الثمن باقيا في ذمّة المشتري، إذ قبض الفضولي له بدون إجازة مالك المبيع لا أثر له، لأنّ قبضه بدون الإجازة كلا قبض، لعدم انتسابه إلى المالك.

(2) أي: و لا إجازة لإقباض المبيع، لما مرّ آنفا من عدم التلازم.

______________________________

[1] في هذا التنبيه جهات من البحث:

الأولى: مرحلة الثبوت، و هو إمكان تعلق الإجازة و عدمه بالقبض و الإقباض.

قد يقال: بعدم إمكانه، لعدم تغير الفعل الخارجي التكويني عمّا وقع عليه.

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 3، ص 194، التنقيح الرائع، ج 2، ص 26، و لاحظ مفتاح الكرامة، ج 4، ص 195

ص: 200

______________________________

لكن الحق إمكانه، لأنّه و إن لم يتغير الفعل عمّا وقع عليه، إلا أنّه إذا كان على وجوده بقاء أثر شرعيّ فلا مانع من ترتب ذلك الأثر إذا تحقق غير ذلك الفعل ممّا له دخل في ترتّب الحكم الشرعي عليه.

________________________________________

فإذا كان ممّا له الدخل في الأثر رضا المالك مثلا بما وقع عن الفضولي من العنوان كالبيع، فإذا رضي المالك بذلك أثّر العقد أثره. فالقبض بوجوده الحدوثي و إن لم يكن له أثر و هو سقوط الضمان عن مالك المبيع فضولا، لكن له أثر بعد الإجازة و هي الرضا بقبض الفضولي، فيسقط الضمان عن البائع بعد رضاه.

الجهة الثانية: في مرحلة الإثبات، و حاصلها: أنّه في العقود المتوقفة صحتها على القبض تكون الملازمة بين إجازة العقد و إجازة القبض و الإقباض ثابتة بدلالة الاقتضاء، لأنّ إجازة العقد بدون إجازتهما لغو، إذ المفروض عدم صحة العقد بدون القبض و الإقباض، لما قيل من أنّهما كالإيجاب و القبول من حيث الدخل في الصحة.

و هذا من غير فرق بين كليّة الثمن و شخصيته، ضرورة أنّ إجازة الثمن الكلي- أو المثمن كذلك- تقتضي رضا المالك بتطبيق الكلي على أحد أفراده.

و هذا بخلاف العقود غير المتوقفة صحتها على القبض، فإنّ إجازة نفس العقد لا تلازم إجازة الإقباض و القبض، إذ المفروض صحتها و لو بدون القبض، فدليل الاقتضاء لا تقتضي الملازمة بين إجازة العقد و إجازة الإقباض و القبض، من غير فرق في هذه العقود الصحيحة بدون القبض بين كون العوضين أو أحدهما كليّا أو شخصيّا.

الجهة الثالثة: في أنّه هل يعتبر في جريان دلالة الاقتضاء علم المجيز بتوقّف صحة العقد على القبض أم لا؟ الظاهر جريانها فيما تعلّقت الإجازة بعقد جامع لكافّة شرائط صحته و إن لم يعلمها تفصيلا، نظير نية الصوم مع العزم على ترك جميع المفطرات مع عدم علمه بها تفصيلا، كجريان دلالة الاقتضاء في صورة العلم بدخل القبض في صحة العقد.

الجهة الرابعة: في أنّه بعد البناء على جريان الفضولية في الإقباض و القبض يقع الكلام في أنّه هل يجري نزاع الكشف و النقل فيهما أم لا؟

ينبغي أن يقال: إنّ الموجود إن كان من الأمور الاعتباريّة التي لها بقاء في وعاء الاعتبار جرى فيه نزاع الكشف و النقل، لصحة اعتبار كلّ من الكشف و النقل فيه. و إن كان من الأمور الخراجية التكوينية كالقبض و الإقباض و نحوهما ممّا ليس له وجود اعتباري بقاء

ص: 201

و لو أجازهما صريحا (1) أو فهم إجازتهما من إجازة البيع مضت (2) الإجازة (3)، لأنّ (4) مرجع إجازة القبض إلى إسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتري، و مرجع

______________________________

(1) كما إذا قال: أجزت البيع و قبض الثمن و إقباض المبيع.

(2) جواب الشرط في «و لو أجازهما».

(3) أي: صحّت الإجازة، لوقوعها في محلّها من دون مانع عن شمول الإجازة للقبض و الإقباض.

(4) الظاهر أنّه علّة لصحة الإجازة و مضيّها، لكنّه غير مناسب للعليّة، لأنّ سقوط الضمان من آثار صحة الإجازة و أحكامها، لا أنّه علّة لصحّتها، بل علة صحتها هو الدليل الدالّ على صحتها، و أنّ قبض الثمن و إقباض المبيع كإنشاء البيع من الأفعال القابلة لجريان الفضولية فيها.

و كيف كان فمراد المصنف قدّس سرّه أنّ إجازة قبض الثمن توجب سقوط الضمان عن المشتري، كسقوطه عنه بمباشرة نفس مالك المبيع لقبض الثمن. فليس عليه بعد ذلك دفع الثمن ثانيا إلى البائع الأصيل، كما أنّ إجازة إقباض المبيع تسقط ضمان البائع، لارتفاع موجب الضمان، و هو تلف المبيع قبل قبضه.

و بالجملة: فإجازة القبض و الإقباض ترفع الضمان عن البائع و المشتري معا.

ثم إنّ المصنف قدّس سرّه علّل مضي الإجازة في القبض و الإقباض بأنّ مرجع اجازة قبض الثمن إلى إسقاط ضمان المشتري، و مرجع إجازة إقباض المبيع إلى رضا المالك بكون المبيع في يد المشتري، و ينبغي توضيح وجه الإتيان بكلمة «المرجع» هنا، و وجه اختلاف التعبير في إجازة القبض و الإقباض.

______________________________

فلا يجري فيه نزاع الكشف و النقل.

نعم إذا حصل القبض و استمرّ إلى زمان الإجازة و أجاز المجيز كانت الإجازة ناقلة أو كاشفة. و أمّا إذا تلف المقبوض أو خرج عن تحت يده، فلا بقاء له اعتبارا حتى يتعلق به الإجازة، كتعلقها بالعقد الذي له وجود اعتباري بقاء. فإذا أجاز المجيز حينئذ كانت الإجازة كاشفة لا محالة، و لا يمكن أن تكون ناقلة، لعدم وجود له لا عينا و لا اعتبارا.

ص: 202

إجازة الإقباض إلى حصول المبيع في يد المشتري برضا البائع،

______________________________

أمّا التعبير بالمرجع فلأنّ المفروض عدم تأثير إجازة نفس البيع في صحة القبض الواقع بين الأصيل و الفضولي، لعدم كون القبض من لوازم العقد حتى يستتبع إمضاء الملزوم إمضاء لازمه، فإنّ أدلة صحة العقد الفضولي تفيد استناده إلى المالك بإجازته.

و لا يستفاد منها استناد القبض إليه بالإجازة، فالمعتبر في الوفاء بالعقد أن يقع القبض بمباشرة المالك أو بتسبيبه كالمأذون من قبله كالوكيل.

فمجرّد رضا المالك بالقبض- بإجازة نفس العقد أو بإجازة القبض- لا يوجب حصول القبض المحقّق لعدم ضمان المبيع و الثمن. نعم يكون رضا المالك بقبض الفضول رضا بأثره، و هو في المقام إسقاط الضمان.

و أمّا التعبير في قبض الثمن بإسقاط الضمان، فوجهه: أنّ المالك المجيز لبيع الفضولي يجب عليه الوفاء به بمجرد إجازته، و كذا يجب على المشتري الأصيل تسليم الثمن للمجيز، و يتسلّم المثمن منه، و بما أنّ المشتري لم يسلّم الثمن إلى المجيز حتى يصدق عليه «أنّه قبضه» و إنّما سلّمه إلى الفضولي، فلذا كان رضاه بقبض الفضولي إسقاطا لما في ذمة المشتري من الثمن.

و أمّا التعبير في إقباض المثمن بأن إجازة المالك رضاه بحصول المبيع في يد المشتري- دون التعبير بإسقاط الضمان- فوجهه: أنّ المشتري صار مالكا لما تسلّمه من الفضولي، لأنّ الإجازة المتأخرة أوجبت اتصاف المجيز بكونه بائعا مالكا للثمن. و المشتري بكونه مالكا للمثمن، فيتصف قبض المشتري بأنّه «قبض المالك» و يترتب عليه عدم انفساخ المعاملة لو تلف المبيع عنده، لكونه من تلف المبيع بعد القبض لا قبله. هذا ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه بتوضيح منّا [1] «1».

______________________________

[1] ثم أورد على المصنف بمنافاة التزامه بكون مرجع إجازة قبض الثمن إلى إسقاط ضمان المشتري به لما سيأتي في أحكام القبض من كون الضمان المعاوضي من أحكام العقد، و ليس كضمان الغرامة حقا ماليا قابلا للإسقاط. و عليه لا فرق في ضمان المشتري للثمن بين كونه تالفا حين الإجازة أو باقيا، فراجع.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 160 و 161

ص: 203

فيترتّب (1) عليه جميع الآثار المترتّبة على قبض المبيع. لكن (2) ما ذكرنا إنّما يصحّ في قبض الثمن المعيّن.

و أمّا قبض الكلّي و تشخّصه به (3) فوقوعه من الفضولي على وجه تصحّحه الإجازة يحتاج (4) إلى دليل معمّم لحكم عقد الفضوليّ لمثل القبض و الإقباض، و إتمام

______________________________

(1) هذا متفرع على كون مرجع الإجازة إلى إسقاط الضمان، و حاصله: أنّه بعد البناء على صحة جريان الفضولي في القبض و الإقباض- كجريانه في نفس العقد- يترتب على إجازة المالك الأصيل لقبض الفضولي للثمن أو المثمن جميع الآثار المترتبة على قبض نفس المالك الأصيل، كسقوط ضمان المبيع عن البائع إذا تلف عند المشتري، لكون تلفه بعد القبض الحاصل من الفضولي برضا المالك الأصيل.

و كسقوط ضمان المشتري للثمن بعد قبض الفضولي، و إجازة مالك المبيع لهذا القبض، فإذا تلف بعد هذا القبض فلا ضمان للمشتري حينئذ، لأنّه تلف بعد القبض.

و ككون نماء الثمن لصاحبه، و كذا نماء المثمن لمالكه. فالقبض الصادر من الفضولي بعد إجازة المالك كقبض المالك في الآثار.

(2) هذا استدراك على قوله: «و لو أجازهما صريحا أو فهم إجازتهما .. إلخ» و غرضه بيان حكم ما إذا كان الثمن ذمّيّا كما أشرنا إليه في أوّل التنبيه. و محصله: أنّ صحة إجازة المالك الأصيل للقبض و الإقباض الصادرين من العاقد الفضولي تختصّ بالثمن الشخصي لا الكلي، إذ تشخيص الكلّي من الفضولي و تطبيقه على عين خارجيّة- و تأثير إجازة المالك الأصيل فيه كتأثيرها في قبض الثمن الشخصي فضولا- محتاج إلى الدليل.

نعم الفرق بين الثمن الشخصي و الكلي أنّ إجازة قبض الفضول للثمن الشخصي مآله إلى إسقاط ضمان المشتري كما تقدم. و لكن في الثمن الكلّي حيث إنّه لم يقم دليل على تنزيل قبض الفضول منزلة قبض المالك فلذا يبقى الثمن الكلي في ذمة المشتري حتى يتعين بقبض المجيز.

(3) أي: تشخص الكلّي و تعيّنه بالقبض.

(4) خبر «فوقوعه» و الجملة جواب الشرط في «و أمّا قبض الكلي».

ص: 204

الدليل على ذلك (1) لا يخلو [1] عن صعوبة (2).

______________________________

(1) أي: على عموم حكم عقد الفضولي للقبض و الإقباض الصادرين من الفضولي مع كون المال المعقود عليه كليّا ذميّا، لا معيّنا خارجيا.

(2) لكون مورد دليل الصحة نفس عقد الفضولي الذي هو من الإنشائيات، دون القبض الذي هو فعل خارجي، فدليل الفضولي لا يشمل الإنشاء و القبض معا، فإنّ إجازة المالك لعقد الفضولي لا تقتضي إلّا استناد العقد إليه، و انتقال المال عن نفسه إلى صاحبه. و أمّا تشخيص الكلّي في فرد من أفراده فهو خارج عن مقتضى الإجازة.

و عليه فالمانع عن صحة قبض الكلي بتعيين فرده إثباتي، لعدم الدليل على صحته، لا ثبوتي، لعدم امتناعه.

______________________________

[1] قد يقال: إنّ المانع عن صحة القبض ثبوتي لا إثباتي، لأنّ قبض الفضولي ليس قبضا للمالك لا مباشرة و لا تسبيبا، فالإجازة و إن تعلّقت صريحا بالقبض لا تصحّحه، لأنّ الإجازة لا توجب انتساب القبض إلى المالك، و لا تجعله قبض المالك، إذ ليس كلّ فعل صالحا لأن يصح انتسابه إلى غير مباشرة بالإجازة، كالأكل و الشرب و نحوهما من الأفعال الخارجية الّتي تختصّ آثارها و فوائدها بفاعليها. و الشك في صحة الانتساب كاف في عدم ترتب آثار فعل نفسه، فلا تترتب آثار قبض المالك على قبض الفضولي مع الإجازة، لكفاية الشك في صحة الانتساب في عدم ترتب الآثار، هذا.

لكن يمكن أن يقال: إنّ الضابط في صحة الانتساب هو صحة الإذن و الوكالة للغير في فعل من الأفعال و عدم صحتهما، فإن صحّ الإذن و الوكالة في فعل صحّت إجازة الفضولي فيه أيضا. و من المعلوم أنّ قبض كل من المعيّن الخارجي و الكلّي الذّميّ من الأفعال التي تجري فيها الوكالة و الإذن، فتجري فيها الإجازة أيضا، لارتضاع الاذن و الإجازة من ثدي واحد، فإنّ الإذن رضا بما يقع، و الإجازة رضا بما وقع، و كل منهما يصحح الانتساب الى غير المباشر.

نعم يبقى الكلام في الدليل الذي هو مقام الإثبات. و الظاهر أنّ دليل صحة عقد الفضولي بنفسه قاصر عن شموله للقبض بكلا قسميه. و الملازمة- مطلقا من الشرعية

ص: 205

و عن المختلف (1) أنّه حكى عن الشيخ «أنّه لو أجاز المالك بيع الغاصب لم يطالب (2) المشتري بالثمن»، ثمّ ضعّفه (3) بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض.

______________________________

(1) الغرض من هذا النقل التنبيه على كون استلزام إجازة عقد الفضولي لإجازة قبض المال- المعقود عليه فضولا- محلّ الخلاف بين الأصحاب، فالعلّامة حكى في المختلف عن الشيخ قدّس سرّهما: أنّ الغاصب إذا باع مال الغير فضولا، ثم أجاز المالك الأصيل بيع الفضولي، كانت إجازة البيع إجازة قبض الثمن أيضا، و ليس لمالك المبيع مطالبة المشتري بالثمن، لأنّ إجازة البيع إجازة قبض الثمن بالملازمة.

قال العلّامة قدّس سرّه: «قال في النهاية: لو أمضى المغصوب منه البيع، لم يكن له بعد ذلك درك على المبتاع، و كان له الرجوع على الغاصب بما قبضه من الثمن. و فيه نظر، فإنّ إمضاء البيع لا يوجب الإجازة في قبض الثمن» «1». و ظاهر كلاميهما الإطلاق، يعني سواء أ كان الثمن كلّيا أم شخصيا.

(2) أي: لا يجوز للمالك المغصوب منه مطالبة الثمن من المشتري، بل له مطالبته من الغاصب، لأنّ إجازته للبيع إمضاء للقبض أيضا. و لمّا كان بيع الغاصب من أقسام بيع الفضولي صحّت دعوى الملازمة بين إجازة البيع و إجازة قبض الثمن في جميع أقسام الفضولي.

(3) يعني: أنّ العلامة ضعّف ما حكاه عن شيخ الطائفة بإنكار الملازمة بين إجازة العقد و إجازة القبض. و الوجه في إنكارها عدم اللزوم الشرعي و العرفي، لما مرّ من إمكان التفكيك بينهما، فلا وجه حينئذ لدعوى الملازمة.

______________________________

و العرفية- بين إجازة نفس عقد الفضولي و بين القبض أيضا غير ثابتة كما مر آنفا، فلا يكون قبض الفضولي قبض المالك بمجرّد إجازة عقده.

و أمّا مع تحقق الإجازة بالنسبة إلى القبض بالصراحة أو بالقرينة فلا ينبغي الإشكال في نفوذ الإجازة، و ترتب آثار قبض المالك على قبض الفضولي بعد انطباق الضابط المذكور آنفا على إجازة القبض.

______________________________

(1) النهاية، ص 406، مختلف الشيعة، ج 5، ص 57

ص: 206

و على أيّ حال (1) فلو كانت إجازة العقد- دون القبض- لغوا كما في الصرف و السلم بعد قبض الفضولي و التفرّق كانت (2) إجازة العقد إجازة القبض [1] صونا للإجازة عن اللغوية (3).

______________________________

(1) أي: سواء التزم الفقهاء بالملازمة المزبورة أم لا فلو كانت .. إلخ. و هذا إشارة إلى تفصيل آخر أشرنا إليه في أول التنبيه، و هو إثبات استلزام إجازة البيع لإجازة القبض، و توضيحه: أنّ إجازة المالك الأصيل للعقد إن كانت بدون إجازة القبض لغوا كما في بيع الصرف و السّلم، حيث إنّ القبض في المجلس شرط صحتهما، فإن لم تستلزم إجازة البيع إجازة الفضولي للقبض في المجلس بعد التفرق عن المجلس كانت إجازة البيع لغوا، لفقدان شرطه و هو القبض في المجلس، و عدم إمكان تداركه، لتفرق المتعاقدين. فلا بدّ حينئذ بمقتضى دلالة الاقتضاء من الالتزام باستلزام إجازة عقد الفضولي لإجازة قبضه الحاصل في المجلس. و إن لم تكن إجازة المالك مستلزمة لإجازة قبض الفضولي كما في غير العقد المشروط بالقبض في المجلس، فلا وجه لدعوى الملازمة المزبورة.

(2) جواب الشرط في قوله: «فلو كانت».

(3) هذا إشارة إلى دلالة الاقتضاء الحاكم بها العقل كما أشرنا إليها آنفا.

______________________________

[1] هذا الاستلزام منوط أوّلا بقابلية القبض لجريان الفضولية فيه ثبوتا، و قد مرّ في التعليقة السابقة صحة جريانها فيه بمقتضى الضابط المذكور فيها.

و ثانيا: باستلزام إجازة العقد لإجازة القبض إثباتا. و هذا بمقتضى تبعية العقود للقصود منوط بقصد ما يعتبر في العقد شطرا و شرطا، و بدون قصده لا يترتب على إجازة المالك الأصيل، فإجازة العقد لا تكون إجازة للقبض المعتبر فيه إلّا إذا قصد القبض، و هذا القصد موقوف على علم المالك تفصيلا بشرطية القبض في العقد، أو علمه إجمالا بأن يقول:

أجزت هذا العقد مع جميع ما يعتبر فيه شرعا. و لا يكفي أن يقول: أجزته مع جميع ما يعتبر فيه عرفا، لأنّ القبض في المجلس في بيع الصرف شرط شرعي لا عرفي. فإجازة العقد بشرطه العرفي لا تدلّ على إجازته بشرطه الشرعي.

و بالجملة: فاستلزام إجازة العقد لإجازة شرائطه الشرعية مشروط بقصد تلك الشرائط تفصيلا أو إجمالا.

ص: 207

و لو قال (1): «أجزت العقد دون القبض» ففي بطلان العقد (2)، أو بطلان (3) ردّ القبض، وجهان (4).

الإجازة ليست على الفور (1)،

______________________________

المقداد و أصحاب الحدائق و الرياض- كما في مفتاح الكرامة «1»- و المناهل، ففي الأخير:

«لا يشترط في الإجازة الفورية كما صرّح به في الدروس، اللّهم إلّا أن يترتب الضرر على من لا إجازة له، بحيث لا يتحمّل عادة، فيحتمل حينئذ إجبار من له الإجازة على اختيار أحد الأمرين الفسخ أو الإمضاء إن أمكن، و إلّا فيجوز الفسخ مطلقا» «2».

و قد تعرّض المصنف قدّس سرّه أيضا لما يتفرع على عدم اعتبار الفور في الإجازة، و هو:

أنّه لو تضرّر الأصيل بعدم جواز تصرفه في شي ء من العوضين في مدة التربص، فهل يجبر المالك على الإجازة أو الردّ أم لا؟ و سيأتي بيانه.

(1) كما إذا علم ببيع ماله فضولا، و لم يجزه إلّا بعد أسبوع، فإنّه يصحّ، و ينفذ العقد، و ليست إجازة عقد الفضولي إلّا كنفس البيع في عدم الفورية، و ليست كخيار الغبن في سقوطه لو لم يأخذ به المغبون بعد علمه بالغبن.

و استند المصنف قدّس سرّه في نفي دخل الفور في الإجازة إلى أكثر ما تقدم من الأدلة و المؤيّدات المذكورة في أوّل بحث البيع الفضولي.

فمن الأدلة إطلاق آية التجارة عن تراض، و عدم تقييدها بلحوق الرضا بالتجارة فورا.

و منها: صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الوليدة، لوضوح أنّ مالكها الأصلي نفّذ البيع بعد وقوعه بمدة طويلة، لكونه في السفر، و بعد رجوعه منه و اطّلاعه على إقدام ولده ببيع الجارية لم يجز البيع فورا، بل أخذها من المشتري، و انتهى الأمر إلى الترافع إلى أمير المؤمنين صلوات اللّه و سلامه عليه، ثم أجاز بيع ابنه. و لو كانت الفورية معتبرة في الإجازة لحكم عليه الصلاة و السلام بفساد البيع من جهة الفصل الكثير الموجب لفوات شرط تأثير الإجازة لو أجاز المالك، مع أنّه عليه السّلام علّم المشتري طريق الوصول إلى حقّه، فقال له: «خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفّذ البيع لك» و هذا التعليم شاهد على بقاء بيع الوليدة فضولا على أهلية لحوق الإجازة به.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 190، الدروس الشرعية، ج 3، ص 194، التنقيح الرائع، ج 2، ص 26 رياض المسائل، ج 1، ص 512

(2) المناهل، ص 289

ص: 209

للعمومات، و لصحيحة محمّد بن قيس «1» و أكثر المؤيّدات المذكورة (1) بعدها.

و لو لم يجز (2) المالك و لم يردّ حتى لزم تضرّر الأصيل بعدم تصرفه فيما انتقل عنه على القول بالكشف (3)

______________________________

و عليه فيجوز للمجيز التواني في الإجازة، و لا يقدح في الإمضاء، هذا.

(1) كأخبار الاتّجار بمال اليتيم، و تخلّف عامل المضاربة عن الشرط، و تصرّف الودعي عدوانا في الوديعة «2»، فإنّ إجازة المالك و الولي في هذه الموارد لم تصدر بعد العلم- بوقوع المعاملة الفضولية- مباشرة، بل مع الفصل. و لا أقل من الإطلاق، و أنّ تلك المعاملة قابلة للتنفيذ و الإمضاء سواء وقعا فورا أم تراخيا.

و لعلّ التعبير بالأكثر- دون جميع المؤيّدات- لأجل ظهور بعضها في تحقق كلّ من الإجازة أو الردّ بعد العلم بالفضولية، كما في حكاية فعل السمسار في موثقة عبد اللّه «فيذهب فيشتري، ثم يأتي بالمتاع، فيقول: خذ ما رضيت، و دع ما كرهت. قال:

لا بأس» «3» فإنّه- بناء على حمله على الفضولية- ظاهر في صدور الإجازة بعد العلم بشرائه فضولا من دون تراخ في البين.

(2) هذا متفرع على عدم كون الإجازة على الفور، و حاصله: أنّه لو أهمل مالك المال المعقود عليه فضولا، فلم يجز العقد و لم يردّه حتى تضرّر الأصيل الذي هو أحد طرفي العقد بعدم تصرفه فيما انتقل عنه و إليه- بناء على الكشف- فالأقوى تدارك ذلك الضرر بالخيار، أو بإجبار المالك الأصيل على الإجازة أو الرد.

(3) قيد للزوم الضرر على الأصيل، لأنّه على الكشف ينتقل بدل ماله إليه حين العقد الذي أنشأه الفضولي، فتأخير الإجازة يوجب الضرر عليه من ناحية عدم تصرفه فيما انتقل عنه و ما انتقل إليه. بناء على لزوم العقد من طرفه، و عدم جواز تصرفه فيما انتقل عنه و إليه. بخلاف القول بالنقل، لبقاء المالين على ملك مالكيهما، فيجوز للأصيل أن يتصرف فيما انتقل عنه. و قد تقدم في ثمرات الكشف و النقل حكم تصرف الأصيل، فراجع (ص 107).

______________________________

(1) تقدمت في ج 4، ص 388

(2) المصدر، ص 438 و 427 و 531

(3) المصدر، ص 460- 464

ص: 210

فالأقوى (1) تداركه بالخيار، أو إجبار المالك [1] على أحد الأمرين (2).

______________________________

(1) جواب قوله: «و لو لم يجز».

(2) و هما الإجازة و الرّد.

______________________________

[1] وجه هذا التخيير هو مبنى المصنف قدّس سرّه في قاعدة نفي الضرر من أنّ المنفي بها هو نفس الحكم الضرري، فكل حكم ضرري مرفوع بها. ففي المقام يكون كلّ من لزوم عقد الفضولي على الأصيل، و من عدم جواز إجبار المالك على أحد الأمرين ضررا، فهما مرفوعان. و لازم ذلك هو الخيار، أو إجبار المالك.

بخلاف البناء على ما أفاده صاحب الكفاية قدّس سرّه من أنّ المنفي بقاعدة نفي الضرر هو الحكم بلسان نفي الموضوع، فإنّ حكم الموضوع الضرري- أعني به العقد- و هو لزومه على الأصيل منفي. فالمتعيّن هو الخيار. و أمّا عدم جواز الإجبار فليس من أحكام العقد حتى يكون منفيّا بقاعدة نفي الضرر.

أقول: الظاهر تعيّن الخيار على كلا المسلكين، و عدم الوجه للتخيير بينه و بين إجبار المالك. إذ مورد الإجبار هو الامتناع عن الحقّ حتى يندرج في الممتنع الذي يكون الحاكم وليّه، فيجبره على أداء الحق إلى صاحبه، أو الامتناع عن أداء التكليف الإلزامي الشرعي ليجبره الحاكم على امتثاله من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر. و ليس المقام كذلك، لعدم إيجاب عقد الفضول حقّا للأصيل على المالك، و لا وجوبا شرعا للإجازة و الردّ عليه.

و ببيان أوضح: انّ حرمة إجبار المالك ليست كاللزوم من أحكام العقد حتى تنفى بقاعدة الضرر، و يخيّر الأصيل بين الفسخ و بين إجبار المالك، ضرورة أنّ حرمة الإجبار من آثار الملك، لا من آثار العقد حتى ترتفع بالقاعدة، فالقاعدة بكلا مسلكي المصنف و صاحب الكفاية قدّس سرّهما لا تشمل عدم جواز الإجبار، لعدم كونه حكما للعقد حتى يندرج في الموضوع الضرري أو في نفس الحكم الضرري أي في النفي البسيط في قاعدة نفي الضرر كما هو مبنى المصنف، أو في النفي المركّب كما هو مسلك صاحب الكفاية. فالنزاع صغروي و هو عدم كون حرمة الإجبار من أحكام العقد حتى تندرج في قاعدة الضرر و ترتفع بها، إذ لو كانت من أحكام العقد لم يكن إشكال في ارتفاعها بها.

فتحصل ممّا ذكرنا: أنّ المتعيّن في المقام هو الخيار فقط، لعدم موجب لجواز إجبار المالك أصلا.

ص: 211

أم لا؟ وجهان (1). الأقوى التفصيل (2)، فلو أوقع العقد على صفقة، فأجاز المالك بيع بعضها، فالأقوى (3) الجواز، كما لو كانت الصفقة بين مالكين، فأجاز أحدهما، و ضرر التبعّض على المشتري يجبر بالخيار (4).

و لو أوقع العقد (5) على شرط، فأجاز المالك مجرّدا عن الشرط،

______________________________

(1) يعني: الصحة مطلقا، و البطلان كذلك، في قبال التفصيل الآتي، و قد تقدم آنفا وجه الصحة و الفساد.

(2) الأولى أن يقال: «التفصيل بين الجزء و الشرط، فلو أوقع .. إلخ» إذ لم يذكر شيئا قبله حتى يفرّع عليه قوله: «فلو أوقع».

و كيف كان فمحصل هذا التفصيل هو: أنّه إذا وقع العقد على جملة من أشياء، فأجاز المالك بيع بعضها، فالأقوى الجواز، لانحلال العقد إلى عقود عديدة. نظير ما إذا كانت الصفقة بين مالكين، فأجاز أحدهما، فإنّه لا إشكال في صحة البيع فيما أجازه أحد المالكين، كما لو كانت الدار ملكا مشاعا لزيد و عمرو، فباعها الفضولي، فأجازه زيد و لم يجزه عمرو، إذ يصحّ البيع بالنسبة إلى حصة زيد، فينتقل النصف المشاع إلى المشتري، و يثبت له الخيار، فإن شاء فسخ العقد، و إن شاء اقتنع بالنصف.

و الوجه في الصحة ما تقرّر في محلّه من انحلال العقد الواقع على متعدد إلى عقود عديدة، كما لو باع ما يملك كالشاة و ما لا يملك كالخنزير بإنشاء واحد، فيصحّ في الشاة، و يبطل في الخنزير.

و إذا وقع للعقد على شي ء مقيّدا، فأجازه المالك مطلقا فسيأتي.

(3) جواب الشرط في «فلو أوقع» و وجه الجواز ما عرفت من انحلال العقد الواقع على شيئين أو أشياء إلى عقود عديدة.

(4) و هو خيار تبعض الصفقة للمشتري.

و لا يخفى أنّ مقتضى ما أفاده في الأمر السابق من تدارك ضرر الأصيل بالخيار أو بإجبار المالك هو جبران ضرر تبعض الصفقة بالخيار أو بإجبار المالك أيضا، لا بالخيار فقط، على ما هو ظاهر قوله قدّس سرّه: «يجبر بالخيار».

(5) هذا شروع في حكم مخالفة الإجازة للعقد المجاز مخالفة الإطلاق و التقييد، كما إذا كان عقد الفضولي مشروطا بشرط الخياطة مثلا، و أجازه المالك مجرّدا عن ذلك الشرط. و المصنف قدّس سرّه حكم فيه بالبطلان بناء على اختصاص انحلال العقود بالأجزاء،

ص: 213

فالأقوى (1) عدم الجواز بناء على عدم قابليّة العقد للتبعيض من حيث الشرط، و إن كان قابلا للتبعيض من حيث الجزء، و لذا (2) لا يؤثّر بطلان الجزء، بخلاف بطلان الشرط (3).

و لو انعكس الأمر، بأن عقد الفضوليّ مجرّدا عن الشرط (4) و أجاز المالك مشروطا، ففي (5) صحّة الإجازة مع الشرط إذا رضي به الأصيل، فيكون نظير

______________________________

و عدم تطرّقه في الشرائط، إذ مع تطرّقه فيها كتطرّقه في الأجزاء يكون المتعيّن الحكم بالصحة لأجل انحلال العقد من حيث الشرط كانحلاله من حيث الجزء.

فمبنى بطلان العقد في المخالفة بالإطلاق و التقييد هو عدم انحلال العقد في الشروط، إذا المفروض وحدة العقد و بساطته، و عدم تعدده بالانحلال. و حيث إنّه قيّد بقيد قد نفاه مالك العقد فلا سبيل حينئذ إلى تصحيحه.

(1) جواب «و لو أوقع». و قوله: «مجرّدا عن الشرط» قيد ل «عدم الجواز».

(2) أي: و لأجل قابلية العقد للتبعّض من ناحية الجزء- و عدم قابليته للتبعض من حيث الشرط- لا يؤثّر بطلان الجزء في بطلان العقد، كما إذا ظهر كون ذلك الجزء مستحقّا للغير.

(3) فإنّ بطلانه يؤثّر في بطلان العقد، لأنّه واحد غير متعدد حتى يصح في عقد مجاز، و يبطل في غيره. و الوجه في عدم انحلاله من حيث الشرط ما قيل من عدم وقوع شي ء من الثمن بإزائه.

(4) كما إذا باع دار زيد فضولا بلا شرط، و أجازه المالك بشرط أن يصلّي المشتري الصلوات اليومية أوّل أوقاتها مثلا، ففي حكمه وجوه ثلاثة:

أحدها: صحة الإجازة مع الشرط الذي اشترطه المالك إذا رضي الأصيل بذلك الشرط، قياسا على الشرط الواقع في ضمن القبول، كما إذا قال البائع: «بعتك هذا الكتاب» و لم يشترط شيئا، و لكن المشتري اشترط و قال: «اشتريت هذا الكتاب بشرط أن تجعل لي منه درسا» و رضي الموجب بهذا الشرط.

و بالجملة: فعقد الفضوليّ مع شرط المالك المجيز- و رضا الطرف الأصيل به- صحيح و يجب الوفاء به.

(5) جواب الشرط في قوله: «و لو انعكس».

ص: 214

الشرط الواقع في ضمن القبول إذا رضي به الموجب، أو بدون (1) الشرط، لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلّا إذا وقع في حيّز العقد، فلا يجدي وقوعه في حيّز القبول إلّا إذا تقدّم (2) على الإيجاب ليرد الإيجاب عليه أيضا (3). أو بطلانها (4)، لأنّه إذا لغا الشرط لغا المشروط، لكون المجموع التزاما واحدا، وجوه (5)، أقوالها الأخير (6) [1].

______________________________

(1) معطوف على «مع الشرط» و هذا هو الوجه الثاني، و حاصله: أنّ العقد صحيح دون الشرط، لأنّ الشرط الذي يجب الوفاء به هو خصوص الشرط الواقع في حيّز العقد و في ضمنه، و حيث إنّ شرط المالك لم يقع في ضمن عقد الفضولي، إذ المفروض وقوعه مجرّدا عن الشرط، فلم يرد الإيجاب عليه حتى يندرج في الشرط الواقع في ضمن العقد و يشمله دليل وجوب الوفاء بالشروط.

(2) أي: إذا تقدّم القبول الحاوي للشرط، كأن يقول المشتري: «اشتريت هذا الكتاب بشرط أن يجعل لي البائع منه درسا» و يقول البائع: «بعتك هذا الكتاب مع الشرط المزبور».

فالنتيجة: صحة العقد المجاز مجرّدا عن الشرط، و عدم بطلان العقد به.

(3) يعني: كورود القبول على الشرط كما مرّ، و ضمير «عليه» راجع إلى الشرط.

(4) معطوف على «صحة الإجازة» و هذا هو الوجه الثالث، و محصله: بطلان الإجازة الموجب لبطلان العقد، و ذلك لسراية بطلان الشرط إلى المشروط و هو العقد، لما قيل: من انتفاء المشروط بانتفاء شرطه. بدعوى: أنّ مجموع العقد و الشرط التزام واحد بسيط، لا متعدد حتى لا يلتزم من انتفاء البعض انتفاء الكلّ.

(5) مبتدء مؤخر، و جملة «ففي صحة الإجازة» خبره.

(6) و هو بطلان الإجازة الموجب لبطلان العقد و الشرط معا، و هذا مبني على مفسدية الشرط الفاسد للعقد، و هو خلاف مختاره في باب الشروط من عدم مفسديته له.

و الظاهر أنّ مفسدية الشرط للعقد و عدمها مبنيّة على وحدة المطلوب و تعدده.

فعلى الأوّل يفسد العقد دون الثاني.

______________________________

[1] تفصيل الكلام في المقام هو: أنّ الإجازة قد تطابق العقد، كما إذا باع الفضولي

ص: 215

______________________________

دكّان زيد، و لمّا علم زيد بذلك أجاز البيع كما وقع من دون تفاوت أصلا. و هذا لا إشكال في صحته.

و قد تخالف العقد، إمّا مخالفة تباينية، كما إذا وقع العقد على الدكان مثلا، و أجاز المالك بيع الدار. و لا إشكال في بطلانه.

و إمّا مخالفة بالجزئية و الكلية، كما إذا باع الفضولي تمام الدكان، و أجاز المالك نصفه.

و الظاهر صحته، لما ثبت في محله من انحلال البيع بحسب أجزاء المبيع، فالمجاز بعض العقود التي انحلّ إليها عقد الفضولي، لا جميعها. و هذا نظير بيع ما يملك و ما لا يملك، و بيع المال المشترك بين شخصين إذا أجاز أحدهما بيع ماله دون الآخر. غاية الأمر أنّ الطرف الآخر يثبت له خيار تبعض الصفقة.

و إمّا مخالفة بالإطلاق و التقييد، كما إذا باع الفضولي دكّان زيد بلا شرط، و أجاز المالك ذلك البيع بشرط أن يتصدّق على فقير بدينار، أو العكس، كما إذا باع الدكان بشرط أن يصوم يوم الجمعة، و أجاز المالك هذا البيع بدون ذلك الشرط.

و المصنف قدّس سرّه حكم بعدم الجواز في هذه الصورة، لعدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط و إن كان قابلا له من حيث الأجزاء، و حكم في الصورة السابقة بكون أقوى الوجوه بطلان الشرط و المشروط، لما أفاده في المتن.

أقول: ينبغي البحث عن جهات:

الأولى: أنّ البحث عن اعتبار مطابقة الإجازة للعقد صغروي لا كبروي، لأنّ مفهوم الإجازة- و هو إنفاذ العقد- متقوم بمطابقة الإجازة له، و إلّا لم تكن إنفاذا له. و هذه المطابقة كمطابقة القبول للإيجاب التي قال المصنف فيها: إنّها من القضايا التي قياساتها معها.

فالبحث عن وجود المطابقة في الاجزاء دون الشرائط مثلا صغروي.

الثانية: أنّ الضابط في صحة إجازة بعض العقد و عدمها- و مطابقتها له في جميع الصور من العموم و الخصوص و الشرط و المشروط- هو تعدد الالتزام العقدي و وحدته، دون الجزء و الشرط كما عليه المصنف قدّس سرّه، حيث إنّه جعل مورد صحة إجازة بعض العقد خصوص المبيع ذي الأجزاء، دون العقد المشروط، فإنّه أبطل إجازة المشروط بدون الشرط،

ص: 216

______________________________

لأنّ الشرط إن كان قيدا للبيع دون المبيع أوجب ذلك تعدد الالتزام، كما إذا قال: «بعتك كتاب المكاسب بشرط أن تقرأ منه كل يوم ورقه» فإنّ هنا التزامين أحدهما الالتزام ببيع الكتاب، و الآخر بالقراءة منه. فلا مانع حينئذ من إجازة المالك التزام بيعه دون شرطه.

نعم إن كان الشرط قيدا للمبيع كأن يقول: «بعتك حقة حنطة كرديّة» حيث إنّ المبيع حصة خاصة من طبيعة الحنطة الكردية، و التبديل أو التمليك تعلّق بخصوص تلك الحصة، كان الالتزام واحدا، و ليس للمالك إجازة حصة من طبيعة الحنطة سواء أ كانت كردية أم غيرها.

فتلخص ممّا ذكرنا: أنّ صحة إجازة بعض العقد منوطة بتعدد الالتزام، من دون تفاوت بين الجزء و الشرط.

الثالثة: أنّه لا فرق في اعتبار مطابقة الإجازة للعقد بين الكشف و النقل، لأنّ مقتضى مفهومها- و هو إنفاذ العقد- عدم الفرق بين إنفاذه من حين وقوع العقد و بين إنفاذه من حين الإجازة، فإنّ متعلق الإجازة هو نفس العقد سواء أثّرت فيه من زمان وقوعه أم من حين الإجازة، غاية الأمر أنّها على الكشف شرط متأخر، و على النقل شرط متقدّم.

ص: 217

و لو (1) أجاز المريض بني نفوذها (2) على نفوذ منجّزات المريض.

و لا فرق فيما ذكر (3) بين القول بالكشف و النقل.

______________________________

و عليه فلو أجاز الراهن أو المفلّس بيع ماله المتعلق به حق المرتهن أو الغرماء لم تؤثّر إجازته، لعدم جواز تصرفه في ماله من جهة تعلّق حقّ المرتهن أو الغرماء به، فإنّ إجازة البيع تصرّف ماليّ، و ليس للراهن أو المفلّس التصرف فيه قبل فكّه عن الحق المتعلق به.

(1) الأولى ابدال الواو بالفاء، لأنّه متفرّع على قوله: «جائز التصرّف».

(2) أي: نفوذ الإجازة، و هذا مبني على تعميم عدم نفوذ منجزات المريض- زائدا على الثلث- للعقود المعاوضيّة، و عدم اختصاصها بالمجّانيّات و التبرعيّات كالعتق و الهبة و الصدقة و الوقف و الصلح و الإجارة المحاباتيتين، أو بعوض أقلّ، و إبراء الدين، و شراء من ينعتق عليه و نحو ذلك. دون التسبيبيات كإتلاف مال الغير و الجناية على الغير بما يوجب الأرش أو الدية، أو ما يوجب الكفارة، فإنّ جميع ذلك دين يخرج من صلب المال، لا من الثلث.

و هذا التعميم غير ثابت كما يظهر بالمراجعة إلى تلك المسألة. و عليه فليس المريض محجورا عن التصرف المعاوضي في ماله، فلا بأس بإجازته لما وقع على ماله من عقد الفضولي.

(3) أي: لا فرق فيما ذكر- من اشتراط اجتماع هذه الأمور في المجيز- بين كون الإجازة كاشفة و ناقلة، و ذلك لكون الإجازة تصرّفا اعتباريّا في المال، إذ بدونها لا يؤثّر العقد في النقل و الانتقال، و جواز التصرف المالي مشروط بهذه الشروط، غاية الأمر أنّ الإجازة بناء على الكشف شرط متأخّر، و على النقل شرط متقدم.

نعم بناء على الكشف المحض، و كون العقد سببا تامّا، و عدم دخل للإجازة في تأثيره كما قيل- أو بناء على شرطية الرضا التقديري المقارن للعقد، و كون الإجازة كاشفة عنه- لا يعتبر جواز تصرف المجيز حين الإجازة، لعدم كون الإجازة حينئذ

ص: 219

وجود [1] مجيز (1) حين العقد،

______________________________

فالمسألة الثالثة مبنية على اشتراط وجود المجيز، فيكون الكلام في أنّه هل يجب أن يكون هو الذي كان حال العقد جائز الإجازة، أو يجوز أن يكون غيره.

الرابع: هل يشترط أن يكون مالكا حال العقد أو لا؟ كما إذا باع شيئا ثمّ ملك» «1».

و كيف كان فكلام المصنف في هذا الأمر يقع في مقامين أحدهما: تحقيق حكم المسألة من حيث الاشتراط و عدمه، و ثانيهما: النظر فيما قيل حول عبارة العلّامة.

و الكلام فعلا في المقام الأوّل.

(1) متمكّن عادة من الإجازة، و ليس المراد ذات المجيز، لأنّه موجود دائما، كالإمام عليه السّلام و نائبه الفقيه المأمون و عدول المؤمنين، بل المراد هو الصالح للإجازة فعلا.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه بعد وضوح عدم إمكان إرادة وجود ذات المجيز حين العقد، لأنّه حاصل في جميع الموارد، و لا يتصوّر خلوّ عقد في زمان عن ذات المجيز، فلا محيص عن إرادة اشتراط وجود مجيز يتمكّن عادة من إجازته و الاطّلاع عليه. فبيع الولي مال الطفل بدون مصلحته مع تجدّدها حال الإجازة من البيوع التي ليس لها مجيز قابل للإجازة حال العقد، إذ لا ولاية للولي على مثل هذا التصرّف، فيصدق حينئذ عدم وجود مجيز قابل للإجازة حين العقد، لفقدان شرط صحته و هو مصلحة الطفل، و لكن المجيز و هو الطفل بعد البلوغ و سائر الشرائط قابل للإجازة.

هذا ما يمكن أن يراد من العنوان المذكور في هذا الأمر الثاني. و لا بدّ أن يراد بقوله:

«الثالث: لا يشترط في المجيز كونه جائز التصرّف حال العقد .. إلخ» المجيز الفعلي، و هو المجيز حين الإجازة، يعني: لا يعتبر أن يكون المجيز حين الإجازة جائز التصرف حال العقد، سواء قلنا باعتبار وجود مجيز متمكّن من الإجازة حين العقد أم لم نقل به.

فإن لم يكن حين العقد جائز التصرف كانت إجازته نافذة، فلا يلزم التكرار و وحدة العنوانين.

فيمكن أن يكون المجيز حال الإجازة جائز التصرف حين العقد كبيع مال اليتيم مع

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 162

ص: 221

فلا يجوز (1) بيع مال اليتيم لغير (2) مصلحة، و لا تنفعه إجازته (3) إذا بلغ [1] أو إجازة وليّه إذا حدثت المصلحة (4) بعد البيع، أم لا يشترط (5)؟ قولان:

أوّلهما (6) للعلّامة في

______________________________

(1) هذا متفرع على اشتراط صحة عقد الفضولي بوجود مجيز حين العقد، إذ لازم هذا الاشتراط عدم صحة بيع مال اليتيم- بدون المصلحة- بإجازته بعد بلوغه، أو بإجازة وليّه قبل البلوغ بعد طروء المصلحة.

وجه عدم الصحة: أنّ مثل هذا التصرف ليس له مجيز قابل للإجازة حال العقد و إن كان قابلا لها حين الإجازة، فإنّ مقتضى اعتبار وجود مجيز قابل للإجازة حين العقد عدم فائدة في إجازة الولي أو اليتيم بعد بلوغه، و بعد طروء المصلحة. و لا فرق في عدم القابلية بين أن يكون لعدم المقتضي، و بين أن يكون لوجود المانع كجهل الولي بالمعاملة.

(2) التقييد بعدم المصلحة ظاهر الوجه، إذ لو كانت المصلحة في بيع ماله خوفا من الضرر كان المجيز حال بيعه فضولا موجودا، فكان الوليّ يمضيه و يصح، و يخرج عن محلّ الكلام. فمحلّ البحث هو وجود المانع عن إجازته، بأن يترتب مفسدة على إمضاء بيع مال اليتيم فضولا. مع وضوح اشتراط التصرف في ماله بكونه خيرا له، أو بعدم المفسدة.

(3) أي: و لا ينفع البيع إجازته، و ضميرا «إجازته، وليّه» راجعان إلى اليتيم.

(4) يعني: و لو صار العقد من حيث طروء المصلحة و تبدل المفسدة بها صحيحا، و لكنه لأجل عدم وجود مجيز صالح للإجازة- حين العقد- فاسد من أصله.

(5) معطوف على «هل يشترط»، و قوله: «قولان» مبتدء، و خبره محذوف.

(6) و هو اشتراط وجود مجيز صالح للإجازة حين العقد.

______________________________

المصلحة، فإنّ وليّه حين العقد و الإجازة جائز التصرف. و يمكن أن لا يكون كذلك، كما إذا بيع مال اليتيم فضولا بدون المصلحة، فأجاز اليتيم بعد البلوغ، فإنّ اليتيم حين العقد لم يكن جائز التصرف، و صار جائز التصرف بعد البلوغ و حين الإجازة.

[1] هذا مبني على كون المصلحة شرطا للصحة كشرطية معلومية العوضين حين البيع.

ص: 222

ظاهر القواعد (1). و استدلّ له (2)

______________________________

(1) قال في القواعد: «و الأقرب اشتراط كون العقد له مجيز في الحال، فلو باع مال الطفل، فبلغ و أجاز، لم ينفذ على إشكال» «1»، فإنّ قوله: «في الحال» ظاهر في حال العقد، لا حال الإجازة.

و تعبيره ب «في ظاهر القواعد» لعلّه لأجل عدم الجزم بأنّ مراد العلّامة قدّس سرّه اعتبار وجود مجيز حال العقد، و الوجه في عدم الجزم بالمطلب استشكاله في فرع المسألة بقوله:

«لم ينفذ على إشكال» إذ لو كان هذا الشرط مسلّما كان المناسب ترجيح عدم نفوذ بيع مال الطفل و عدم الإشكال فيه.

هذا إذا كان الإشكال راجعا إلى عدم نفوذ بيع مال الطفل.

و احتمل السيد العاملي «2» قدّس سرّه رجوع الإشكال إلى أصل اشتراط أن يكون للعقد مجيز في الحال، فكأنّه قال: «و الأقرب على إشكال اشتراط ..» فيكون العلّامة متردّدا- في القواعد- في هذا الشرط، كما استشكل فيه في نهاية الأحكام.

و يظهر من صاحب المقابس قدّس سرّه تطرّق احتمالين في عبارة القواعد، و لذا قال بعد نقل كلمات جمع كفخر المحققين و المحقق الكركي و الفاضلين السيوري و الصيمري و الشهيد: «فمراده- أي العلّامة- اشتراط وجود من يجيز العقد حال صدوره، أو كونه على الأوصاف المعتبرة في الإجازة من الكمال و الملك» «3». فيظهر منه الترديد في أنّ المراد اعتبار وجود مجيز حال العقد، أو اعتبار اجتماع شروط الإجازة حالها.

و كيف كان فالمصنف استظهر اشتراط صحة بيع الفضولي بأن يكون للمجيز قابلية الإجازة حين العقد، كما نقله صاحب الجواهر عن بعض بقوله: «قيل» «4».

(2) أي: للقول الأوّل و هو الاشتراط، و المصنف قدّس سرّه نقل وجهين لكلام العلّامة مذكورين في جامع المقاصد، و الأوّل منهما لفخر المحققين، و بناه على مقدمات ثلاث

______________________________

(1) قواعد الاحكام، ج 2، ص 19. نهاية الاحكام، ج 2، ص 476

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 195.

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 34.

(4) جواهر الكلام، ج 22، ص 297.

ص: 223

بأنّ (1) صحّة العقد و الحال هذه ممتنعة،

______________________________

سيأتي توضيحها، فلخّصه المحقق الثاني، ثم ناقش فيه بما ذكره الفخر وجها لعدم الاشتراط و قوّاه. و الوجه الثاني للسيد العميد قدّس سرّه.

و العبارة المنقولة في المتن للمحقق الثاني قدّس سرّه، قال: «وجه القرب: انه مع عدم من له أهلية الإجازة تكون صحة العقد ممتنعة في الحال، و إذا امتنعت في زمان امتنعت دائما، لأنّ بطلان العقد في زمان يقتضي بطلانه دائما. و لما فيه من الضرر على المشتري .. إلخ» «1».

(1) هذا أوّل الوجهين المستدل بهما على الاشتراط، و محصّله- على ما في الإيضاح- بتوضيح بعض المحققين قدّس سرّه هو: «أنّ عقد الفضولي مع اشتراكه مع العقود الفاسدة- في عدم التأثير فعلا- يمتاز عنها في أنه قابل للتأثير بالإجازة دون غيره، فلا بدّ أن يكون عقد الفضولي واجدا لجميع مراتب الإمكان الاستعدادي، بحيث لا يستند عدم فعلية التأثير إلّا إلى عدم فعلية الإجازة.

و أمّا مع عدم إمكان الإجازة حال العقد فلا يكون العقد حينئذ واجدا لجميع مراتب الإمكان الاستعدادي، إذ منها الإمكان من ناحية إمكان الإجازة فعلا، فإذا امتنعت الإجازة فعلا امتنعت الصحّة التأهلية فعلا زيادة على الصحة الفعلية المقرونة بفعليّة الإجازة لا بإمكانها. و لا نعني بالصحة التأهّليّة إلّا إمكان نفوذ العقد فعلا بالإجازة. مع أنّه لا يمكن، لامتناع الإجازة. و إذا امتنعت الصحة التأهّلية في زمان امتنعت دائما، لأنّ ما يتفاوت حاله بتفاوت الأزمان هي الصحة الفعليّة التابعة لوجود شرط الصحة الفعلية و عدمه، لا الصحة التأهلية. «2».

و ملخص هذا التقريب أمور.

أحدها: اقتران الصحة التأهلية بالعقد و عدم انفكاكها عنه.

ثانيها: توقف هذه الصحة على إمكان الإجازة فعلا أي من حين وقوع العقد، و مع امتناعها لا يثبت الصحة التأهلية فعلا للعقد، فهذه الصحة منوطة باجتماع جميع مراتب

______________________________

(1) و لا حظ: جامع المقاصد، ج 4، ص 72، إيضاح الفوائد، ج 1، ص 418 و 419، كنز الفوائد، ج 1، ص 385

(2) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني قده، ج 1، ص 164.

ص: 224

فإذا امتنع (1) في زمان امتنع دائما. و بلزوم (2) الضرر على المشتري، لامتناع (3) تصرّفه في العين، لإمكان (4) عدم الإجازة، و لعدم (5)

______________________________

الإمكان التي منها إمكان فعلية الإجازة، و مع امتناعها لعدم وجود مجيز حين العقد لا يثبت له الصحة التأهلية أيضا. و قد عرفت عدم انفكاك الصحة التأهلية عن العقد، فإمكان فعلية الإجازة دخيل في الصحة التأهلية.

ثالثها: أنّ المائز بين عقد الفضولي و العقود الفاسدة هو وجود الصحة التأهلية فيه دونها، هذا.

(1) كذا في نسخ الكتاب، و الأولى كما في جامع المقاصد «امتنعت».

(2) معطوف على «بأنّ» و هذا ثاني الوجهين على اعتبار وجود مجيز حال العقد و هو للسيد العميد.

و حاصل هذا الوجه الثاني: لزوم الضرر على المشتري- الذي يجب عليه الوفاء بالعقد، لكونه أصيلا- من جهة امتناع تصرفه في كل من المثمن و الثمن.

أمّا في المثمن فلإمكان عدم إجازة مالكه الكاشف عن بقائه على ملك مالكه، و كون تصرف المشتري فيه تصرّفا عدوانيّا، إذ بناء على شرطية الإجازة- و لو بنحو الشرط المتأخّر- لسببية العقد للملكية و ترتب الأثر لا يخرج المثمن عن ملك مالكه قبل الإجازة.

و أمّا في الثمن فلإمكان حصول الإجازة الكاشف عن خروجه عن ملكه، و دخوله في ملك البائع، فيكون تصرّف المشتري فيه تصرّفا في ملك غيره. و من المعلوم أنّ منعه عن التصرّف في كلّ من المبيع و الثمن ضرر على المشتري الأصيل.

(3) تعليل للزوم الضرر، فإنّ منع تصرّفه- في العين التي اشتراها من الفضولي- ضرر عليه.

(4) هذا تعليل لامتناع تصرف المشتري في المبيع، و ناظر إلى شرطية الإجازة للعقد و لو بنحو الشرط المتأخر. و حاصل التعليل: احتمال عدم إجازة المالك الأصيل، فيكون تصرّف المشتري في ملك الغير، و هو حرام.

(5) معطوف على «لإمكان» و هذا ناظر إلى جزئية الإجازة للعقد، فكأنه قيل:

ص: 225

تحقّق المقتضي [1]. و في الثمن (1)، لإمكان (2) تحقّق الإجازة، فيكون قد خرج عن ملكه.

و يضعّف الأوّل (3)

______________________________

«امتناع تصرف المشتري الأصيل في العين المنتقلة إليه إمّا لفقد شرط تأثير العقد و هو الإجازة، و إمّا لعدم تحقق المقتضي و هو العقد، باعتبار عدم حصول جزئه أعني الإجازة». و على هذا المعنى ينبغي تبديل و أو العطف ب «أو» بأن يقال: «أو لعدم» لكن المذكور في جامع المقاصد هو العطف بالواو.

(1) معطوف على «في العين» يعني: و لامتناع تصرّف المشتري في الثمن أيضا.

(2) تعليل لعدم جواز تصرّف المشتري في الثمن أيضا، و حاصل التعليل: احتمال صدور الإجازة من مالك المثمن، و خروج الثمن عن ملك المشتري و دخوله في ملك البائع، فيكون تصرف المشتري الأصيل حينئذ في الثمن تصرفا في ملك الغير.

(3) أي: الدليل الأوّل للمحقق الثاني قدّس سرّه و هو «أنّ لازم امتناع العقد في زمان امتناعه دائما» و قد أجاب المصنف قدّس سرّه عن هذا الدليل بوجهين، أحدهما نقضيّ، و الآخر حلّي.

أمّا النقضي فحاصله: أنّ عدم المجيز حين العقد منقوض بما إذا كان المجيز موجودا

______________________________

[1] و يحتمل أن يراد ب «لإمكان عدم الإجازة» شرطية عنوان التعقب، حيث إنّ احتمال عدم تحقق الإجازة يوجب الشك، في اتصاف العقد فعلا بعنوان التعقب الذي هو شرط نفوذ العقد. و أن يراد ب «و لعدم تحقق المقتضي» عدم تحقق الإجازة بناء على شرطيّة الإجازة بوجودها الخارجي.

و بهذا الاحتمال يدفع التهافت بين احتمال عدم الإجازة، و عدم تحقق المقتضي الذي يراد به الإجازة أيضا.

إلّا أن يقال: إنّ إرادة الكشف التعقبي من كلام المحقق الكركي منافية لمبناه من القول بالكشف الحقيقي، و أنّ شرطية الوصف الانتزاعي حدثت من عصر المحققين صاحبي الحاشية و الفصول.

ص: 226

- مضافا (1) إلى ما قيل: من انتفاضة بما إذا كان المجيز بعيدا (2) امتنع الوصول إليه

______________________________

حال العقد، و لكن كان بعيدا عن المكان الواقع فيه عقد الفضولي بحيث يمتنع الوصول إليه عادة، فإنّه لا يمكن الالتزام ببطلان هذا النقض، مع جريان ما استدلّ به العلّامة في هذه الصورة- أي صورة النقض- أيضا، إذ يصدق فيها «عدم وجود مجيز يتمكّن من الإجازة حين العقد» فإنّ هذا العقد صحيح، و يجبر ضرر المشتري بالخيار.

و هذا النقض- كما أشرنا إليه- مذكور في كلام فخر المحققين وجها لعدم الاشتراط، و جعله المحقق الكركي نقضا على العلّامة، قال: «و يضعّف بانتقاضه ممّن كان بعيدا، يمتنع الوصول إليه عادة إلّا في زمان طويل». «1»

و أمّا الحلّي، فهو منع استلزام بطلان العقد في زمان لبطلانه دائما، لعدم توقف الصحة التأهلية على وجود مجيز حال العقد، و أنّ صحته تأهّلا تكون من حين وقوعه، من دون انفكاكها عنه في آن.

و بيانه: أنّ المدار في الصحة التأهلية- التي يمتاز بها عقد الفضولي عن العقود الفاسدة- يكون على ما يستفاد من الأدلّة الشرعية، و من المعلوم أنّ المستفاد منها هو مجرّد صحة العقد بلحوق الإجازة له فيما بعد، و لا يستفاد منها بوجه اعتبار وجود مجيز حين العقد في الصحة التأهلية، لأنّ هذه الاستفادة منوطة بكون المراد بالصحة التأهلية ما يساوق الإمكان الاستعدادي من جميع الوجوه حتى يعتبر وجود مجيز قابل فعلا للإجازة حين العقد. بل إطلاق الأدلة- كتجارة عن تراض- يدفع اعتباره.

و الحاصل: أنّ الصحة التأهلية لعقد الفضولي لا تتوقّف على وجود مجيز يتمكّن من الإجازة حال العقد.

(1) هذا إشارة إلى الجواب النقضي الذي تقدم بقولنا: «اما النقضي فحاصله:

أن .. إلخ».

(2) أي: بعيدا عن محلّ العقد الذي أنشأه الفضولي، بحيث يمتنع الوصول إليه عادة لأن يجيز.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 4، ص 72.

ص: 227

عادة- بمنع (1) ما ذكره [1] من أنّ امتناع صحة العقد في زمان يقتضي امتناعه (2) دائما، سواء قلنا بالنقل أم بالكشف (3).

و أمّا الضرر (4) [2] فيتدارك

______________________________

(1) متعلق ب «يضعّف» و هذا هو الجواب الحلّي المتقدم بقولنا: «و أمّا الحلّي .. إلخ».

(2) الأولى أن يقال: «لامتناعها» رعاية لمرجع الضمير، و هو الصّحة.

(3) يعني: أنّه لا فرق في منع الملازمة- بين بطلان العقد في زمان و بين بطلانه دائما- بين كاشفية الإجازة و ناقليتها، و ذلك لأنّ وجود المجيز حين العقد بناء على اعتباره دخيل في الصحة التأهلية، سواء أ كانت الإجازة كاشفة أم ناقلة. ففي فرض عدم وجود المجيز حين العقد يكون العقد في نفسه باطلا، كبطلانه بفقدان سائر شرائط صحة العقد. فلا تصحّ الإجازة مطلقا كاشفة كانت أم ناقلة.

(4) هذا ردّ الوجه الثاني المذكور في كلام المحقق الكركي في تقريب ما اشترطه

______________________________

[1] ظاهره منع اقتضاء بطلان العقد حدوثا لبطلانه بقاء، بل يمكن التفكيك ببطلانه حدوثا و صحته بقاء. و هذا غير مراد قطعا، لوضوح أنّ فقد شرط صحة العقد يقتضي البطلان حدوثا و بقاء، بل المراد نفي البطلان حدوثا حتى يدّعى بطلانه بقاء.

و الحاصل: أنّ النزاع صغروي، و هو عدم بطلان العقد حدوثا لأجل عدم مجيز حين العقد، لا أنّه باطل حدوثا و صحيح بقاء، فإنّ الكبرى- و هي الملازمة بين بطلان العقد حدوثا و بقاء- مسلّمة، و ليست قابلة للخدشة، فإنّ البيع الربوي و بيع المجهول و غيرهما من البيوع الباطلة باطلة حدوثا و بقاء، و لا يمكن تصحيحها بقاء.

فغرض المصنف منع الملازمة صغرويّا لا كبرويّا، بمعنى: أنّ الملازمة بين فساد العقد حدوثا و بقاء و إن كانت مسلّمة، و لكن المقام ليس من صغرياتها، لعدم كون وجود المجيز حين العقد شرطا في صحة العقد.

[2] لا يخفى أنّ الضرر يتدارك بالخيار في ظرف الجهل. و أمّا في حال العلم فلا موجب لرفعه لمكان الإقدام عليه.

لكن بعض محققي المحشين قدّس سرّه قال: «و التحقيق أنّ صحة هذا العقد واقعا و كذا لزومه الناشئ من صحّته لا توجب ضررا، و لذا لا يترتّب ضرر مع القطع بصحّته و لزومه، و الضرر ينشأ من الجهل بالصحة و الفساد، و دوران كلّ من العوضين بين أن يكون ماله أو

ص: 228

..........

______________________________

العلامة، و كان المناسب سوق العبارة هكذا: «و يضعّف الثاني و هو قاعدة نفي الضرر بمنعه، لتداركه بما يتدارك .. إلخ».

و كيف كان فقد ردّه المصنف بناء على كون الفضولي على طبق القاعدة، و أنّ الأدلة العامة تقتضي صحته. فمحصّل الردّ حينئذ: أنّ ضرر المشتري الأصيل الناشئ من منع تصرفه في كلّ من الثمن و المثمن يجبر بالخيار، كما يجبر به ضرر عدم إمكان الوصول إلى المالك الأصيل في صورة النقض المذكورة في المتن.

______________________________

مال غيره. و ليس للجهل حكم شرعي ضرري حتى يرتفع، بل وجوب الاحتياط حكم عقلي، و قد بيّنّا في محله أنّ المرفوع بقاعدة الضرر و الحرج هو الحكم الشرعي الضرري أو الحرجي، لا ما ليس من مجعولات الشارع» «1».

أقول: لا ينبغي الارتياب في كون منشأ الضرر هو لزوم العقد و صحته، من غير فرق فيه بين العلم باللزوم و الجهل به، غاية الأمر أنّ الحكم الضرري لمّا كان رفعه امتنانيّا كان رفعه في حال وجود الامتنان و هو حال الجهل. و أمّا مع العلم بالضرر و الإقدام عليه فلا امتنان في البين حتى تجري فيه قاعدة الضرر. فالضرر ناش من لزوم العقد في كلتا حالتي العلم و الجهل. غاية الأمر أنّ إقدامه على الضرر مع العلم به يدفع الامتنان و يمنع عن قاعدة الضرر.

و الحاصل: أنّ الموجب للضرر على كل حال هو لزوم العقد، لكن قاعدة الإقدام تمنع عن جريان قاعدة الضرر.

و ما نحن فيه نظير سائر موارد الضرر كالبيع الغبني، فإنّ الإقدام على الغبن مع العلم به لا يرفع لزوم البيع الذي نشأ منه الضرر.

و بالجملة: فقاعدة الضرر تجري في حال الجهل، لوجود المقتضي و عدم المانع، و لا تجري في حال العلم، لوجود المانع و هو قاعدة الإقدام.

نعم هذا الدليل أخص من المدعى، و هو اعتبار وجود مجيز حين العقد، لاختصاصه بصورة الضرر مع الجهل به.

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني قدّس سرّه، ج 1، ص 165.

ص: 229

بما يتدارك به (1) صورة (2) النقض المذكورة.

هذا كلّه مضافا (3) إلى الأخبار الواردة في تزويج الصغار

______________________________

(1) الضمير راجع إلى الموصول في قوله: «بما» المراد به الخيار. و لم يبيّنه هنا اعتمادا على ما ذكره في سادس الأمور المتعلقة بالإجازة من قوله: «و لو لم يجز المالك و لم يرد حتى لزم تضرر الأصيل بعدم تصرفه فيما انتقل عنه و إليه على القول بالكشف، فالأقوى تداركه بالخيار» فلاحظ (ص 210).

(2) و هي صورة كون المجيز بعيدا عن محلّ عقد الفضولي، بحيث يمتنع الوصول إليه في مدة قصيرة حتى يجيز العقد.

(3) غرضه منع أصل الاشتراط المذكور في كلام العلّامة قدّس سرّه، و محصله: الاستدلال بفحوى النصوص الواردة في نكاح الصغيرين فضولا، كما استدل بها جماعة على نفي أن يكون للعقد مجيز في الحال. قال صاحب المقابس: «لو كان شي ء مما ذكر في المنع صالحا لذلك لعمّ جميع العقود و ثبت في النكاح أيضا، بل بالطريق الأولى. لكن نكاح الفضولي للصغير و الصغيرة مع إجازتهما بعد البلوغ جائز اتفاقا نصّا و فتوى، فكذلك سائر العقود» «1».

و في الجواهر: «مضافا إلى خبر الصغيرين» «2».

و توضيح ما أفاده المصنف قدّس سرّه: أنّ يستفاد من النصوص الواردة في تزويج الصغار صحة العقد مطلقا سواء أ كان لهم وليّ، و أهمل الإجازة إلى بلوغهم، أم لم يكن لهم وليّ.

فمن تلك النصوص ما رواه عبّاد بن كثير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل زوّج ابنا له مدركا من يتيمة في حجره. قال: ترثه إن مات، و لا يرثها، لأنّ لها الخيار، و لا خيار عليها» «3». و قريب منه غيره «4».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 35

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 297، جامع الشتات، ج 1، ص 163 (الطبعة الحجرية) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 195

(3) وسائل الشيعة ج 17، ص 528، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 2

(4) المصدر، ج 14، ص 207، الباب 6 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، الحديث 2

ص: 230

فضولا الشاملة (1) لصورة وجود وليّ النكاح و إهماله (2) الإجازة إلى بلوغهم، و صورة (3) عدم وجود الوليّ، بناء (4) على عدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح، و انحصار (5) الوليّ في الأب و الجدّ و الوصيّ، على خلاف فيه (6).

و كيف كان (7) فالأقوى عدم الاشتراط وفاقا للمحكي «1» عن ابن المتوّج

______________________________

فإنّ الأخبار الواردة في تزويج البنات اليتامى فضولا لو لم تكن منصرفة إلى خصوص موارد عدم وجود مجيز حال العقد، فلا أقلّ من إطلاقها الشامل لصورة عدم المجيز حينه، فإنّ ثبوت الإرث لليتيمة- و كذا الخيار لها- يدلّان على صحة التزويج مع عدم وليّ حين التزويج يمكنه فعلا إجازة العقد.

(1) صفة للأخبار.

(2) الظاهر أنه مفعول معه و قوله: «إلى بلوغهم» متعلق بالإهمال.

(3) معطوف على «صورة وجود وليّ النكاح».

(4) قيد لعدم وجود الولي، يعني: أنّ فرض عدم وجود الولي مبني على عدم ولاية الحاكم الشرعي على الصغير في النكاح، و إلّا فالوليّ موجود دائما، لأنّه إمّا الحاكم و إمّا عدول المؤمنين.

(5) معطوف على «عدم ولاية» يعني: و بناء على انحصار الولي في الأب و الجد بلا إشكال.

(6) أي: في الوصي، فإنّ في ولايته على نكاح الصغير خلافا بين الفقهاء. فقوله قدّس سرّه:

«على خلاف فيه» قيد لخصوص الوصي، دون من تقدّمه من الأب و الجدّ.

(7) يعني: سواء أ كان ما ذكرناه- من النقض و الحلّ- في رد ما استدلّ به لقول العلامة صحيحا بتمامه، أم كان بعضه صحيحا، فالأقوى عدم اشتراط صحة عقد الفضولي بوجود مجيز حين العقد. و هذا وجيه بناء على كون الفضولي على طبق القاعدة، لشمول

______________________________

(1) الحاكي عنهم هو السيد العاملي، لكن ظاهر عبارة السيد عدم الظفر بكلام ابن المتوّج، و إنّما نقل عنه بواسطة، فقال: «على ما نقل عنه» فلاحظ مفتاح الكرامة ج 4، ص 195. و هو كما في أمل الآمل و رياض العلماء «الشيخ ناصر بن أحمد بن عبد اللّه بن المتوج البحراني، صاحب الذهن الوقّاد، فاضل محقق فقيه حافظ ..» لاحظ أمل الآمل، ج 2، ص 333، رياض العلماء، ج 6، ص 34

ص: 231

البحراني و الشهيد «1» و المحقّق الثاني «2» و غيرهم «3»، بل لم يرجّحه (1) غير العلّامة رحمه اللّه.

ثمّ اعلم أنّ العلّامة (2) في القواعد مثّل لعدم وجود المجيز ببيع مال اليتيم.

______________________________

العمومات و الإطلاقات له.

و أمّا بناء على كونه على خلاف القاعدة، و استناد صحته إلى الأخبار الخاصة- كصحيحة محمد بن قيس و ما ورد في الاتجار بمال اليتيم و نحوهما- فيشكل القول بصحته، لاختصاص مواردها بصورة وجود المجيز حال العقد.

(1) يعني: لم يرجّح اشتراط وجود مجيز حال العقد غير العلّامة، فيكون قوله مخالفا للمشهور. بل لم يظهر موافق للعلّامة. و بهذا ظهر وجه الإتيان بكلمة «بل» و أنّ المخالف في المسألة أي النافي للاشتراط غير منحصر في المذكورين، بل المعظم أو الكل ذهبوا إلى عدم الاعتبار. هذا ما أفاده المصنف في المقام الأوّل. و سيأتي الكلام في المقام الثاني الناظر إلى ما قيل حول عبارة القواعد.

(2) قد تعرض المصنف قدّس سرّه حول كلام العلامة- من اشتراط وجود المجيز في حال العقد- لمطالب:

الأوّل: تمثيل العلّامة لعدم المجيز حال العقد ببيع مال اليتيم.

الثاني: إيراد بعض العامّة عليه: بأنّ عدم المجيز حين العقد فرض غير واقع على مذهب الإمامية القائلين بوجود الإمام عليه الصلاة و السلام، و عدم خلوّ زمان عنه عليه السّلام، و هو وليّ من لا وليّ له، و عليه فوليّ بيع مال اليتيم موجود حين البيع.

الثالث: ردّ العلّامة قدّس سرّه لهذا الإيراد، و محصل ردّه هو: عدم التمكن من الوصول إليه عليه السّلام، فيصدق حينئذ عدم وجود مجيز لبيع مال اليتيم حين البيع.

الرابع: انتصار بعض الفقهاء- للمورد العامي المتقدّم- بما حاصله: أنّ الإمام عليه السّلام و إن كان غائبا لا يمكن الوصول إليه، لكن يمكن الوصول إلى نائبه، و هو المجتهد

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 3، ص 193.

(2) جامع المقاصد، ج 4، ص 73

(3) كالفاضل المقداد في التنقيح الرائع، ج 2، ص 26، و حكاه عنه في مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 34

ص: 232

و حكي عن بعض العامّة (1)- و هو البيضاوي على ما قيل «1»- الإيراد عليه (2):

بأنّه (3) لا يتمّ على مذهب الإمامية القائلين بوجود الإمام عليه السّلام في كلّ عصر.

و عن المصنّف (4) قدّس سرّه أنّه أجاب: بأنّ الإمام غير متمكّن من الوصول إليه.

______________________________

الجامع للشرائط، بل لو فرض عدمه أيضا فعدول المؤمنين موجودون، بل مع فرض عدمهم أيضا تكون الولاية على مصالح اليتيم لفسّاق المؤمنين.

الخامس: ردّ المصنف لهذا الانتصار الدافع عن البيضاوي، و محصل الردّ: أنّه لا بدّ من تحليل كلام العلامة و تشخيص مرامه حتى يظهر ورود الإشكال عليه و عدمه، فنقول: إن كان مراد العلّامة من اشتراط وجود مجيز حين العقد ذات المجيز سواء أ كان متمكنا فعلا من الإجازة أم لا فإيراد البيضاوي وارد عليه، و لا يندفع بما ذكره العلّامة في ردّه من أنّ الامام قدّس سرّه لغيبته لا يتمكّن من الوصول إليه.

و إن كان مراد العلّامة من اشتراط وجود مجيز حين العقد من يتمكّن فعلا من الإجازة، فيندفع به إيراد البيضاوي، لإمكان عدم الوصول إلى المجتهد العادل و العدول أيضا، لعدم حضورهم، أو عدم إمكان إعلامهم بالعقد حتى يجيزوا، فيصدق في هذه الصورة عدم وجود مجيز حين العقد.

(1) قال السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه: «و قال الشهيد في حواشيه- يعني حواشيه على قواعد العلّامة- انّ بعض الجمهور اعترض على المصنف في هذه المسألة بسقوطها على مذهبه، لأنّه يعتقد وجود الامام عليه السّلام في كل زمان، و هو وليّ من لا وليّ له. فأجاب- يعني المصنف و هو العلّامة- بأنّه أراد مجيزا في الحال يمكن الاطّلاع على إجازته، و تتعذّر إجازة الإمام عليه السّلام، لاستتاره عن الناس» «2».

(2) أي: على العلّامة، و هذا إشارة إلى المطلب الثاني الذي تقدّم بقولنا: «الثاني: إيراد بعض العامة عليه .. إلخ».

(3) متعلّق بالإيراد و بيان له.

(4) هذا التعبير من الشهيد في حواشي القواعد، و كان المناسب أن يقول الماتن:

______________________________

(1) لم نعثر على القائل و لا على كلام البيضاوي في فتاواه.

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 195

ص: 233

و انتصر للمورد (1) بأنّ نائب الإمام- و هو المجتهد الجامع للشرائط- موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدول موجودون، بل للفسّاق الولاية على الطفل في مصالحه مع عدم العدول (2).

لكنّ الانتصار (3) في غير محلّه، إذ كما يمكن فرض عدم التمكّن من الإمام يمكن عدم اطّلاع نائبه من المجتهد و العدول أيضا.

فإن أريد (4) وجود ذات المجيز، فالأولى (5) منع تسليم دفع الاعتراض بعدم (6) التمكّن من الإمام عليه السّلام.

______________________________

«و عن العلامة». و هو إشارة إلى المطلب الثالث المذكور بقولنا: «الثالث ردّ العلامة قدّس سرّه لهذا الإيراد، و محصّل ردّه هو عدم التمكن .. إلخ».

(1) و هو البيضاوي، و هذا إشارة إلى المطلب الرابع المتقدم بقولنا: «الرابع: انتصار» و المنتصر هو المحقق القمي قدّس سرّه «1».

(2) فعلى ما ذكره المنتصر لا يتصوّر فرض لا يكون المجيز فيه موجودا حال العقد.

و بهذا تمّ انتصار المحقق القمي لبعض الجمهور.

(3) هذا إشارة إلى المطلب الخامس المذكور بقولنا: «الخامس ردّ المصنف لهذا الانتصار».

(4) هذا إشارة إلى أوّل شقّي الترديد الذي مرّ بقولنا: «إن كان مراد العلامة من اشتراط مجيز حين العقد ذات المجيز .. إلخ».

(5) جواب «إن» الشرطية في قوله: «فإن أريد». و المراد بالاعتراض إيراد البيضاوي، و المراد بدفعه ما أفاده العلّامة من عدم الوصول إلى الامام الذي هو وليّ من لا وليّ له. و المراد بمنع هذا الدفع ما أفاده المصنف.

و وجه الأولوية: مغايرة المثبت و المنفي، إذ المثبت المفروض هو ذات المجيز، و المنفي هو التمكن من الامام عليه السّلام.

(6) متعلق ب «دفع».

______________________________

(1) جامع الشتات، ج 1، ص 163 (الطبعة الحجرية) ج 2، ص 318، الطبعة الحديثة.

ص: 234

و إن أريد (1) وجوده مع تمكّنه من الإجازة، فيمكن فرض عدمه في المجتهد و العدول إذا (2) لم يطّلعوا على العقد.

فالأولى (3) ما فعله فخر الدين (4) و المحقّق الثاني «1» من تقييد بيع مال اليتيم بما (5) إذا كان على خلاف المصلحة، فيرجع (6) الكلام أيضا إلى اشتراط إمكان

______________________________

(1) هذا إشارة إلى ثاني شقّي الترديد الذي قد تقدّم بقولنا: «و إن كان مراد العلامة من اشتراط وجود مجيز حين العقد من يتمكن فعلا .. إلخ».

(2) متعلق ب «فيمكن» يعني: أنّ إمكان عدم وجود المجيز الفعلي جار في المجتهد و العدول في فرض عدم اطّلاعهم على وقوع عقد على مال الطفل حتى يجيزوه.

(3) يعني: بعد الخدشة في تفصّي العلّامة عن اعتراض بعض العامة يكون الأولى- في التمثيل لعدم وجود المجيز ببيع مال اليتيم، و حكمه ببطلان هذا البيع- ما فعله فخر الدين قدّس سرّه من تقييد بيع مال اليتيم بما إذا كان على خلاف المصلحة، إذ لو كان مع المصلحة فالبيع صحيح، و الإجازة تقع في محلها. و لو كان بدون المصلحة فوليّ الطفل ما دام وليّا- و هو زمان صغر الطفل- ليس له الإجازة لا في حال العقد و لا بعده، مع أنّ ذات المجيز موجود. فمن ليس له الإجازة فعلا و يصير مجيزا بعد ذلك هو اليتيم. فالمنفي حينئذ هو فعلية الإجازة من اليتيم الذي من شأنه الإجازة بعد البلوغ، فمرجع بطلان بيع الفضولي حينئذ إلى اشتراط فعلية إمكان الإجازة، لا ما هو ظاهر كلام العلامة قدّس سرّه: «عدم وجود المجيز» لظهوره في عدم ذات المجيز.

(4) قال في الإيضاح: «و اعلم أنّ هذا الفرع إنّما يتأتى على مذهب الأشاعرة. و أمّا على قولنا ففي صورة واحدة، و هي بيع مال الطفل على خلاف المصلحة، أو الشراء له» و نحوه عبارة جامع المقاصد.

(5) متعلّق ب «تقييد».

(6) يعني: فيرجع الكلام الذي صدّر به هذا التنبيه- و هو قول المصنف قدّس سرّه:

الثاني هل يشترط في صحة عقد الفضولي وجود مجيز حين العقد- إلى عنوان الأمر

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 419، جامع المقاصد، ج 4، ص 72

ص: 235

فعليّة الإجازة من المجيز، لا وجود (1) ذات من شأنه الإجازة (2)، فإنّه فرض غير واقع في الأموال (3).

______________________________

الثالث، بناء على تقييد المثال بكون بيع مال اليتيم على خلاف المصلحة.

ثم إنّ قوله: «فيرجع ..» تفريع على تقييد بيع مال اليتيم بما إذا كان على خلاف المصلحة على ما نقله المصنف قدّس سرّه عن الفخر و المحقق الثاني قدّس سرّهما. و محصّل التفريع: أنّ مرجع هذا التقييد إلى اشتراط إمكان فعلية الإجازة من المجيز حين العقد، لا إلى اشتراط وجود ذات من شأنه الإجازة، إذ لو كان كذلك تلغو الشرطية المذكورة، لعدم خلوّ زمان عقد الفضولي عن ذات مجيز، من المالك الأصيل أو وليّه.

ففي زمان صدور العقد يكون ذات المجيز موجودا دائما، فيرجع عنوان اعتبار وجود مجيز حين العقد إلى العنوان الآتي في الأمر الثالث، و هو: اشتراط كون المجيز جائز التصرف حين العقد، إذ الوليّ ليس له الإجازة في العقد الذي لا مصلحة فيه، كبيع مال اليتيم، و يتوقف جواز إجازته على انقلاب المفسدة مصلحة.

فبناء على رجوع عنوان «اعتبار وجود مجيز حين العقد» إلى عنوان «اعتبار كون المجيز جائز التصرف حين العقد» لم يكن داع إلى عقد أمرين لهما. و هذا الشّق قد صرّح به العلّامة في التذكرة، حيث إنّه- بعد نقل كلام بعض العامة في اعتبار وجود مجيز في الحال- قال: «و المعتبر إجازة من يملك التصرف عند العقد، حتى لو باع مال الطفل، فبلغ و أجاز لم ينعقد» «1».

(1) يعني: و لا يرجع الكلام إلى اشتراط وجود ذات من شأنه الإجازة.

(2) يعني: كما هو ظاهر عبارة القواعد من اشتراط وجود مجيز حين العقد.

(3) التقييد بالأموال لإمكان عدم وجود ذات المجيز في غيرهما، كما في نكاح الصغير، بناء على ما قيل: من اختصاص الولاية في النكاح بالأب و الجدّ و الوصي.

لكن فيه: أنّ ذات المجيز- و هو نفس الصغير- موجود، و المفقود هو المجيز الذي

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 486، السطر 18، الطبعة الحديثة، ج 10، ص 219

ص: 236

أم للمانع (1). و عدم (2) المقتضي قد يكون لأجل عدم كونه مالكا و لا مأذونا حال العقد، و قد يكون لأجل كونه محجورا عليه لسفه أو جنون أو غيرهما (3). و المانع (4) كما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن، ثم فكّ الرهن، فالكلام يقع في مسائل:

لم يكن حال العقد جائز التصرّف لحجر، فالأقوى صحة الإجازة، بل عدم الحاجة

______________________________

و الثانية: في احتياجه إلى الإجازة بعد سقوط حق الغير، و عدمه.

و الثالثة: في جريان نزاع الكشف و النقل فيه و عدمه.

أمّا الجهة الأولى فمحصّلها: أنّ الظاهر صحة البيع، لعموم دليل وجوب الوفاء بالعقود، و عمومه يشمل جميع أفراد العقود التي منها هذا البيع المبحوث عنه، و الخارج عن الإطلاق الأحوالي الشامل لجميع حالات الأفراد خصوص بعض حالات الفرد، كتعلّق حق الغير به.

توضيحه: أنّ عموم دليل وجوب الوفاء بالعقود كما أنّ له عموما أفراديا، كذلك له إطلاق أحوالي ناش من مقدمات الحكمة. و مقتضى هذا الإطلاق موضوعية كل فرد في جميع حالاته لوجوب الوفاء، فإذا خرج بعض حالات فرد عن الإطلاق الأحوالي كان الخارج خصوص ذلك الحال من الفرد، لا نفس الفرد، و لا غير ذلك الحال من حالاته.

فالفرد باق تحت العموم الأفرادي، و لم ينثلم إلّا الإطلاق الأحوالي بالنسبة إلى بعض حالاته.

فإذا زال ذلك الحال صار جميع حالاته تحت الإطلاق.

و هذا نظير الربح المصروف في المئونة بناء على كون خروجها عن أدلة وجوب الخمس في الفوائد بنحو التقييد لا التخصيص، إذ لو كان خروجها عنها من باب التخصيص- أي إخراج الفرد- كان خروج المئونة في جميع الحالات، إذ المفروض خروج الفرد بما له من الحالات، و إن خرجت عن عنوان المئونة، كخروج «زيد العالم» عن عموم دليل وجوب «إكرام العلماء» فإنّ الخارج هو زيد مع حالاته.

و نظير المقام أيضا باب الخيارات، فإنّ المحكم فيها بعد انقضائها عموم أدلة اللزوم، لكون خروج الخيار عنه من باب التقييد لا التخصيص.

و بالجملة: فمقتضى العموم الأفرادي و الإطلاق الأحوالي صحة بيع المالك المال المتعلق لحق الغير كالرّهن. و بعد الفك يترتب الأثر على البيع من دون حاجة إلى إجازة المالك، لما مر آنفا من كون العقد عقدا للمالك.

و أمّا الجهة الثانية فقد ظهر حكمها مما ذكرناه في الجهة الأولى، حيث إنّ مقتضى إطلاق مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أحواليّا هو لزوم الوفاء بالعقد، و عدم الحاجة إلى الإجازة بعد فكّ

ص: 239

إليها إذا كان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغير، كما لو باع الراهن، ففكّ الرّهن

______________________________

الرهن الذي كان مانعا عن الإطلاق الأحوالي، و مقيّدا له ما دام موجودا. و بعد ارتفاعه يتشبث به.

بل يمكن أن يقال: بصحة البيع و انتقال المبيع بوصف المرهونية و الاستيثاق للدين إلى المشتري. نظير بيع العين المستأجرة، فإنّ بيعها بهذا الوصف صحيح. غاية الأمر أنّها تنتقل إلى المشتري مسلوبة المنفعة في مدة الإجازة. نعم يحكم بثبوت الخيار للمشتري مع الجهل في بيع العين المرهونة و المستأجرة. هذا فيما كان المانع تعلق حق الغير الموجب للتزاحم مع سلطنة المالك في ماله، فلا حاجة إلى الإجازة بعد ارتفاع المزاحم و هو حقّ الغير.

و أمّا إذا كان المانع ما يرجع إلى قصور المالك، فالظاهر الحاجة إلى الإجازة حتى يسند العقد إلى السلطان، و لا يسند إليه إلّا بالإجازة الواقعة بعد ارتفاع قصور المالك كالسفه.

ففرق بين تعلق حق الغير كالرهن، و بين قصور المالك كالسفه، فإنّ الرهن يزاحم سلطنة المالك، و السفه يرفع سلطنته. و حقّ الغرماء نظير حق الرهانة في إيجاد المزاحمة مع سلطنة المالك، و عدم الحاجة إلى الإجازة بعد سقوط حقّ الغرماء مع رضاه بالبيع، فلا مورد للإجازة الموجبة لإسناد العقد إلى المالك، و لإضافة العقد إليه.

نعم إذا كان العاقد غير الراهن و المفلّس المالكين فلا بدّ بعد فكّ الرهن و بعد سقوط حق الغرماء- و ارتفاع الحجر عنه- من إجازة المالك الراهن و المفلّس حتى يسند العقد إليهما، و يحصل رضاهما به.

و أمّا الجهة الثالثة فيقع الكلام فيها تارة في جريان نزاع الكشف و النقل في الإجازة.

و اخرى في جريانه في فكّ الحق كالرهانة.

أمّا في الإجازة فقد يقال: بعدم الجريان فيها، إذ لازم الكشف النقل من حين العقد، و هو زمان تعلق حق الرهن بالمبيع، فيلزم تأثير العقد مع حفظ الرهن. و هو غير معقول.

لكن فيه أوّلا: عدم المنافاة بين حفظ الرهن و صحة البيع، إذ المبيع حينئذ هو العين

ص: 240

قبل مراجعة المرتهن، فإنّه لا حاجة (1) إلى الإجازة كما صرّح به في التذكرة «1» (2).

______________________________

(1) إذ الاحتياج إلى الإجازة إنّما هو لإسناد العقد إلى المالك، و إضافته إليه، أو لتحقيق رضاه بالعقد. و كلاهما مفروض الوجود، لصدور العقد من المالك برضاه، و لا مانع من صحته إلّا تعلق حق الغير، فإذا زال المانع بزوال سببه بأداء الدين أو الإبراء أثّر المقتضي أثره، لعموم أدلة السببية.

(2) قال في كتاب البيع منها: «و لو باع و لم يعلم المرتهن، ففكّ لزم البيع، لانتفاء المعارض. و من أبطل بيع الفضولي لزم الابطال هنا».

______________________________

المرهونة بوصف المرهونية، كبيع العين المستأجرة.

و ثانيا: أنّ المنافاة- بعد تسليمها- تختص بالكشف الحقيقي دون الحكمي، فلا مانع من كشف الإجازة عن صحة البيع بعد الفك.

و بالجملة: فيمكن جريان نزاع الكشف في الإجازة بناء على الاحتياج إليها في بيع المالك ماله الذي تعلّق به حق الغير.

و أمّا جريان نزاع الكشف و النقل في فكّ الحقّ بناء على صحة البيع بمجرّد الفك، و عدم الحاجة بعده إلى الإجازة، ففيه خلاف. و الظاهر جريانه فيه أيضا بناء على كون مضمون العقد حصول النقل من حين صدوره، و مانعه و هو الرهن إذا ارتفع حصل الانتقال من حين العقد، و هو لا ينافي حقّ الرهانة كما أشرنا إليه آنفا.

و نظير حق الرهانة حق الغرماء، فيجري فيه ما تقدم في حرق الرهانة.

و أمّا إذا كان المانع السفه فيجري فيه نزاع الكشف، إذ لا يصحّ العقد إلّا بصدوره ممّن له السلطنة على العقد، و يتوقف صدوره من السلطان على الإجازة، فيصح النزاع في أنّ الإجازة كاشفة عن حصول النقل من زمان العقد أو من حين الإجازة.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 465، السطر 34، (الطبعة الحديثة، ج 10، ص 42) و نحوه ج 2، ص 50، السطر 16.

ص: 241

و هذه (1) تتصوّر على صور (2)، لأنّ غير المالك إمّا أن يبيع لنفسه أو للمالك (3)، و الملك إمّا أن ينتقل إليه باختياره كالشراء، أو بغير اختياره كالإرث (4). ثمّ البائع (5) الذي يشتري الملك إمّا أن يجيز العقد الأوّل (6)، و إمّا أن لا يجيزه، فيقع

______________________________

(1) أي: المسألة الثانية، و هي: ما لو باع شيئا ثمّ ملكه بسبب اختياري كالشراء و نحوه من النواقل الاختيارية، أو بسبب قهريّ كالإرث أو الارتداد.

(2) و هي ثمانية حاصلة من ضرب اثنتين- و هما بيع غير المالك لنفسه و للمالك- في صورتين، و هما: انتقال الملك إلى البائع قهرا و اختيارا، ثم ضرب هذه الصور الأربع في اثنتين، و هما إجازة البائع الفضولي الذي ملك المبيع بالشراء، و عدم إجازته. فهذه صور ثمان، و إليك تفصيلها.

الأولى: أن يبيع الفضولي لنفسه، ثم يملك المبيع بالشراء، فأجاز البيع.

الثانية: أن يبيع الفضولي لنفسه، ثم يملك المبيع بالإرث، فأجاز البيع.

الثالثة: أن يبيع الفضولي للمالك، ثم يملك المبيع بالشراء، فأجاز البيع.

الرابعة: أن يبيع الفضولي للمالك، ثمّ يملك المبيع بالإرث، فأجاز البيع.

الخامسة: أن يبيع الفضولي لنفسه، ثمّ يملك المبيع بالشراء و لم يجز البيع.

السادسة: أن يبيع الفضولي لنفسه، ثمّ يملك المبيع بالإرث و لم يجز البيع.

السابعة: أن يبيع الفضولي للمالك، ثم يملك المبيع بالشراء و لم يجز البيع.

الثامنة: أن يبيع الفضولي للمالك، ثم يملك المبيع بالإرث و لم يجز البيع.

(3) هذا الكلام إشارة إلى الصورتين الأوليين.

(4) هاتان هما اللتان ضربت فيهما الصورتان الأوليان.

(5) هذا إشارة إلى صورتين ضربت فيهما الصور الأربع المتقدمة. و هذا الضرب أنتج الصور الثمان المذكورة فيما عنونه القوم، و هو ما لو باع شيئا ثم ملكه. و أمّا ما عداها من الصور التي ذكرها الشيخ العلّامة الشهيدي رحمه اللّه «1» فهو خارج عن عنوان القوم كما لا يخفى.

(6) و هو العقد الذي أنشأه الفضولي، و صار المبيع بعده ملكا له.

______________________________

(1) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 297.

ص: 243

الكلام في وقوعه للمشتري الأوّل (1) بمجرّد شراء البائع له.

و المهمّ هنا التعرّض لبيان ما لو باع لنفسه (2)، ثمّ اشتراه من المالك و أجاز، و ما (3) لو باع و اشترى و لم يجز (4)، إذ (5) يعلم حكم غيرهما منهما.

و فيه (1) إشكال، لأنّ العين (2) مملوكة، و إذا أدّى العوض ملكها ملكا مستأنفا، فافتقر بيعها إلى إجازة مستأنفة (3) كما لو باع مال غيره ثمّ اشتراه (4)»

______________________________

لنفسه، و بعد دفع حصّتهم إليهم من سائر أمواله صارت ملكا له، و اندرج مالك النصاب بالنسبة إلى الزكاة في «من باع شيئا ثمّ ملكه».

و الأولى نقل كلام الشيخ الطائفة، قال قدّس سرّه: «إذا وجبت الزكاة في ماله، فرهن المال قبل إخراج الزكاة منه، لم يصحّ الرهن في قدر الزكاة، و يصحّ فيما عداه. و كذلك الحكم لو باعه صحّ فيما عدا مال المساكين، و لا يصحّ فيما لهم. ثمّ ينظر، فإن كان الرهن «1» مال غيره و أخرج حق المساكين منه سلم الرهن جميعه، و كذلك البيع» «2».

(1) هذا كلام المحقق يعني: و فيما قاله الشيخ- من صحة البيع و الرهن- إشكال، و هذا الإشكال هو الذي مرّ آنفا بقولنا: «إنّ الزكاة مملوكة للفقراء .. إلخ».

(2) أي: الزكاة مملوكة للفقراء، و ليست ملكا للبائع حتى لا يحتاج بيعها أو هبتها إلى إجازة، و يكون بيع تمام النصاب كافيا في صحة بيعها.

هذا بناء على ما نقله المصنف من مضمون كلام المحقق، و إلّا فعبارته المتقدمة هي:

«لأن العين غير مملوكة له». و المعنى: أن العين- بناء على الإشاعة أو الكلّي في المعيّن- غير مملوكة للبائع بتمامها حتى ينفذ بيع جميع المال، و لا يحتاج إلى إجازة جديدة.

(3) لفظ «المستأنف» في كلا الموردين لا يخلو من المسامحة، لأنّ كلمة الاستيناف تستعمل- كسائر موارد استعمالها- في دخول مال في ملك إنسان بعد خروجه عن ملكه.

و من المعلوم عدم كون الزكاة كذلك، لأنّها لم تكن سابقا ملكا للمالك حتى يتجدد ملكه لها. فلعلّ الأولى أن يقال: «و إذا أدّى العوض من ماله الآخر صارت الزكاة ملكا له، فافتقر بيعها إلى إجازة».

(4) غرضه تنظير بيع الزكاة ببيع مال آخر من الأموال المملوكة لأشخاص، كما إذا باع مال زيد فضولا، فكما يتوقف صحة بيعه على إجازة زيد، فكذلك يتوقف صحة بيع

______________________________

(1) كذا في النسخة المطبوعة، و الظاهر أن الصحيح: «فإن كان للراهن مال غيره».

(2) المبسوط، ج 1، ص 208.

ص: 246

انتهى (1).

الشيخ بتعلّق الزكاة بالعين، كتعلّق الدين بالرّهن (1)، فإنّ الراهن إذا باع ففكّ الرهن قبل مراجعة المرتهن (2) لزم، و لم يحتج إلى إجازة مستأنفة [1].

______________________________

و استنقاذها من أموال المالك الممتنع عن أداء الحقّ. و عليه فبيع المال الزكوي، ثم دفع حصة الفقراء صحيح، و لا يتوقف على الإجازة. كما يصح للراهن بيع الرهن ثم فكّه بأداء الدين بلا حاجة إلى إجازة جديدة. هذا بناء على تعلّقها بالدين.

و لكن القول المشهور تعلق الزكاة بالعين، إمّا بنحو الإشاعة، و إما بنحو الكلّي في المعيّن. و تظهر الثمرة بينهما في تلف مقدار من المال، إذ التالف يحسب على المالك و الفقراء- بالنسبة- بناء على الإشاعة، و على المالك خاصة بناء على الكلي في المعيّن لو بقي من المال مقدار الزكاة.

و يحتمل كون الزكاة بأحد وجهين آخرين، و هما: كونها بنحو تعلّق حق الرهانة بالعين المرهونة، و بنحو تعلق حقّ الجناية برقبة العبد الجاني. و التفصيل موكول إلى محلّه.

(1) فإنّ الدين يكون في ذمة المديون مع كون العين المرهونة وثيقة للدين، بمعنى: أنّ للمرتهن استيفاء دينه منها، كما أنّ الزكاة تتعلّق بالذمة، و للفقير استيفاء الزكاة من النصاب، فليست الزكاة جزءا من النصاب حتى يكون النصاب مشتركا بين المالك و الفقير، و يحتاج بيع الزكاة إلى الإجازة.

(2) إذ لا يترتب أثر على الفكّ بعد المراجعة إلى المرتهن و الاستيذان منه لبيع العين المرهونة.

______________________________

[1] لكن يعارضه ما نقله صاحب المقابس عنه من حكمه ببطلان بيع ما لا يملك، فلاحظ قوله في المبسوط: «لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها، ثم يشتريها و يسلّمها إلى المشتري» و احتمل صاحب المقابس استناد حكمه بالبطلان على مختاره من فساد البيع الفضولي، حيث إنّ الخلاف في مسألة «من باع ثم ملك» يكون بعد تسلّم صحته. «1»

و لعلّ ما ذهب إليه شيخ الطائفة في مسألة بيع الزكاة و استغنائه عن الإجازة بعد دفع حصة الفقراء تعبّد مستند إلى النص، و هو صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، قال: «قلت

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 36.

ص: 248

و بهذا القول (1) صرّح الشهيد رحمه اللّه في الدروس (2)، و هو (3) ظاهر المحكي عن الصيمري.

إليه (1) بعض المعاصرين، تبعا لبعض معاصريه (2).

للأصل (1)

______________________________

المانع، و هو الوجوه المذكورة في المقابس،

(1) الظاهر أنّ مراده به هو الأصل العملي مع الغضّ عن الدليل الاجتهادي، و إلّا فلا مجال للأصل مع الدليل.

ثم إنّ الأصل المحكّم في المعاملات هو أصالة الفساد، فلعل المراد به أصل البراءة عن اشتراط مالكيّة المجيز حال العقد، بناء على جريان البراءة في الأحكام الوضعيّة كالأحكام التكليفية كما هو مقتضى إطلاق بعض أدلّة البراءة مثل حديث الحجب و إن لم يكن مرضيّا عند المصنف قدّس سرّه [1].

______________________________

[1] و لو جرت أصالة البراءة عن شرطية كون المالك حين الإجازة هو المالك حين العقد، أو عن مانعية تبدله حالها بمالك آخر حاله، كانت مقدّمة على أصالة الفساد، لتسبب الشك في الفساد عن الشك في شرطية الخصوصية المحتملة أو مانعيتها، كما ذهب إليه بعض أجلّة المحشين «1».

لكن يشكل إرادة أصالة البراءة هنا بكونها مثبتة، لأنّ ترتب الملكية على العقد الفاقد للخصوصية المشكوكة عقلي. و كذا الكلام لو أريد بالأصل استصحاب عدم المجعول.

و أفاد السيد الطباطبائي قدّس سرّه: أن الأصل هنا ليس دليلا مستقلا في قبال العمومات، إذ المراد به إمّا القاعدة الاجتهادية المستفادة من العمومات من صحة كل عقد شك في صحته شرعا. و إمّا الأصل العملي و هو أصالة عدم شرطية مالكيّة المجيز حين العقد، و هي لا تجدي إلّا بضميمة العمومات، إذ بدونها يكون الأصل المحكّم هو أصالة الفساد «2»، هذا.

و قد ذكرنا في المقدمة الباحثة عن ألفاظ العقود شطرا من الكلام حول جريان أصالة البراءة في الشك في الشرطية في المعاملات، فراجع «3».

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الايروانى، ج 1، ص 134- 135.

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 163

(3) هدى الطالب، ج 2، ص 316- 326.

ص: 251

و العمومات (1) السليمة عمّا يرد عليه، ما عدا أمور لفّقها بعض (2) من قارب عصرنا ممّا يرجع أكثرها إلى ما ذكر في الإيضاح و جامع المقاصد:

و قد مرّ الإشكال فيه (1)، و ربّما لا يجري فيه (2)

______________________________

و قد مرّ نقل هذه الوجوه و تحقيقها في المسألة الثالثة من مسائل البيع الفضولي التي عنونها المصنف بقوله: «أن يبيع الفضولي لنفسه، و هذا غالبا يكون في بيع الغاصب ..

إلخ» «1» فكان من وجوه الاشكال أنّ إطلاق النبويّين: «لا تبع ما ليس عندك، «لا بيع إلّا في ملك» يشمل بيع الفضولي لنفسه و لمالكه، فكلّ منهما منهي عنه، فيقع فاسدا. و يجري فيه أيضا سائر الإشكالات المذكورة هناك مثل قوله: «و منها: أن الفضولي إذا قصد بيع مال الغير لنفسه فلم يقصد حقيقة المعاوضة، إذ لا يعقل دخول أحد العوضين في ملك من لم يخرج عن ملكه الآخر، فالمعاوضة الحقيقية غير متصورة .. إلخ».

و حيث كانت العقود تابعة للقصود، و لم يتمشّ قصد المبادلة ممّن يبيع مال الغير لنفسه، تعيّن الحكم ببطلانه، و كان هذا المحذور بنظر صاحب المقابس غير قابل للتفصّي عنه بوجه.

و بهذا يظهر أنّ هذا الوجه الأوّل لو تمّ كان معناه عدم وجود المقتضي لشمول عموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» لبيع الفضولي لنفسه، لأنّ شمول العموم منوط بتحقق الموضوع، و هو العقد و البيع المتقوّمان بالقصد الجدّي إلى المدلول، فالإنشاء المجرّد عن القصد ليس عقدا و لا بيعا و لا تجارة حتى يمكن تصحيحه بالعموم و الإطلاق. و ليس الكلام في المانع- بعد إحراز المقتضي- ليتمسك بالعموم لدفعه.

(1) هذا كلام صاحب المقابس، و مقصوده من «و قد مرّ» ما ذكرناه آنفا، و هو الموضع الثاني الذي عقده للبحث عن حكم بيع مال الغير لنفسه. و عبارة المتن منقولة بالمعنى، إذ عبارة المقابس: «و قد مرّ الكلام فيه».

(2) أي: لا يجري في ما نحن فيه- و هو مسألة «من باع شيئا ثم ملكه»- بعض وجوه الإشكال المتقدمة في بيع الفضولي مال الغير لنفسه.

و مراده من بعض الوجوه المختصّ ببيع الغاصب لنفسه و لا يجري في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه» هو الوجه الأوّل و الرابع في ما ذكره صاحب المقابس في بيع الغاصب، حيث إنّه نقل عن المحقق الكركي قدّس سرّه «أن الغصب أمارة عدم رضا المالك». فهذا الوجه

______________________________

(1) راجع هدى الطالب، ج 4، ص 539، و ما بعدها.

ص: 253

بعض ما ذكر هناك (1).

و فيه (2): أنّه قد سبق أنّ الأقوى صحّته، و ربما يسلم هنا (3) عن بعض الإشكالات الجارية هناك (4)، مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

______________________________

لا مورد له في مسألة «من باع» لأنّ الفضولي لم يتصرف في المال، و إنما ينشئ بيعه بقصد أن يشتريه من مالكه ليسلّمه إلى المشتري.

و كذا الوجه الرابع المختص بعلم المشتري بأنّ البائع غاصب. فلا مورد لهذا الوجه في مسألة «من باع» لما فيه أوّلا: من اختصاصه بعلم المشتري بعدم مالكيته للمبيع.

و ثانيا: بما أجاب به صاحب المقابس هناك من انفكاك أمر العقد عن القبض، فراجع «1».

(1) أي: في مسألة بيع الفضولي لنفسه، و هو غالبا يكون في بيع الغاصب.

(2) أي: و فيما أفاده صاحب المقابس- من الأمر الأوّل- نظر، وجهه ما تقدم في المسألة الثالثة من منع الكبرى- و هي فساد بيع الفضولي لنفسه- لما عرفت من اندفاع وجوه الخلل و الاشكال فيه، و أنّ الأقوى صحته. و حيث كانت مسألة «من باع» من صغريات «بيع الفضولي لنفسه» فلذا نقول بصحتها للأصل و العمومات.

بل نقول: انّ مسألة «من باع» أقرب إلى الصحة من مسألة «بيع الفضولي لنفسه» لأن الإشكال الرابع المتقدم هناك- و هو «أن المنشأ غير مجاز، و المجاز غير منشأ»- لا موضوع له في المقام كما سيظهر.

(3) أي: في «من باع شيئا ثم ملكه» فإنّه يسلم عن إشكال مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان في بيع الغاصب، حيث إنّ الإجازة تقتضي نفوذ عقد الفضولي للمالك المجيز، لاقتضاء المعاوضة خروج المثمن عن ملكه و دخول الثمن في ملكه، مع أنّه خلاف ما قصده الغاصب من بيع المال المغصوب لنفسه، فالمنشأ غير المجاز، و المجاز غير المنشأ.

و هذا المحذور مفقود في بيع ما لا يملكه ثم تملكه، لأنّه باع لنفسه، و الإجازة وقعت على ما قصده. فإشكال مخالفة الإجازة لما قصده العاقد الغاصب لا يجري في مسألة: «من باع ثم ملك».

(4) أي: المسألة الثالثة المتقدمة في (ج 4، ص 539).

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 33.

ص: 254

حقيقة، و الفرض هنا (1) عدم إجازته (2)، و عدم وقوع البيع عنه.

و فيه (3): أنّ الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا (4)، سواء ملك حال العقد أم لا (5)، لأنّ الداعي على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم،

______________________________

(1) هذا هو وجه الإشكال في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه» يعني: أنّ المفروض في هذه المسألة الخلل من ناحيتين.

إحداهما: أنّ المالك حال العقد لم يجز هذا البيع الفضولي، فلم يستند العقد إليه.

و ثانيتهما: عدم وقوع البيع عن المالك، إذ المفروض قصد وقوعه لنفسه.

(2) هذا الضمير و ضمير «عنه» راجعان إلى المالك المجيز.

(3) أي: و في هذا الأمر الثاني الذي أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه أن الثابت .. إلخ.

و توضيحه: أنّ كلام المقابس دلّ على فقد أمرين في مسألة «من باع ثم ملك» أحدهما رضا المالك، و الآخر قدرته على التسليم. و المصنف قدّس سرّه أجاب عن كل منهما مستقلا.

أمّا رضا المالك فمحصّل ما أفاده فيه: أنّ أدلة اعتبار الرضا- و هي سلطنة الناس على أموالهم، و عدم حلّ الأموال لغير أربابها بغير طيب أنفسهم، و قبح التصرف فيها بغير رضاهم عقلا- لا تقتضي إلّا اعتبار الرضا فيمن هو مالك حال الرضا، لأنّ المالك حين الإجازة و هو المتصف بكونه بائعا لا بدّ أن يكون راضيا، سواء أ كان مالكا حين العقد أم لم يكن.

هذا بالنسبة إلى طيب نفس المالك. و أما القدرة على التسليم فسيأتي الكلام فيه.

(4) لأنّ الرضا يوجب النفوذ، فلا بدّ من وجود الرضا و غيره من الشرائط حين نفوذ العقد، سواء أ كان المالك حين الإجازة و الرضا هو المالك حين العقد أم لا، و المفروض في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه» كون المالك حال الإجازة- و هو العاقد الفضول الذي صار مالكا فعليا للمبيع- غير مالكها حين العقد، فشرائط صحة العقد تأهّلا موجودة للمالك الفعلي المجيز و هو الفضول. فلا يلزم ما ذكره المحقق صاحب المقابس من انتفاء رضا المالك، لأن شرط صحة العقد رضا المالك حال استناد العقد إليه، و هو حال الإجازة.

(5) لأنّ اعتبار كون المجيز المالك حال الإجازة هو المالك حين العقد قيد زائد لا دليل عليه، و هو منفي بإطلاق الأدلة.

ص: 256

و عدم حلّها لغير ملّاكها بغير طيب أنفسهم، و قبح (1) التصرّف فيها بغير رضاهم.

و هذا (2) المعنى لا يقتضي أزيد ممّا ذكرنا (3).

و أمّا القدرة (4) على التسليم فلا نضايق (5) من اعتبارها في المالك حين العقد، و لا يكتفى بحصولها (6) فيمن هو مالك حين الإجازة. و هذا (7) كلام آخر لا يقدح

______________________________

(1) هذا و «عدم» معطوفان على «سلطنة».

(2) و هو كون الداعي إلى اعتبار رضا المالك هي الأدلة الثلاثة المتقدمة.

(3) و هو أنّ الثابت من تلك الأدلة اعتبار رضا من هو مالك حين الإجازة، لأنّ المالك الفعلي للزكاة- في مثال بيعها قبل إخراجها- بعد دفع بدلها من أمواله الأخر إلى الفقراء هو مالك النصاب، فيعتبر رضاه ببيعها فضولا مع بيع النصاب بمقتضى سلطنته على ماله، و غيرها.

(4) هذا تمهيد لدفع إيراد صاحب المقابس على صحة بيع المالك مالا يملكه حال العقد بانتفاء القدرة على التسليم في هذا البيع، حيث إنّ البائع ليس مالكا للمبيع حين العقد حتى يكون قادرا على تسليمه، مع وضوح شرطية القدرة في صحة البيع.

(5) أي: فلا نضايق من اعتبار القدرة في المالك حين العقد.

و قوله: «فلا نضايق» دفع لإشكال القدرة على التسليم، و محصّله: أنّا لا ننكر اعتبار القدرة في المالك حين العقد و إن لم يكن مجيزا، فإنّ القدرة على التسليم حاصلة للمالك حين الإجازة، كحصولها للمالك حال العقد فلا يبقى مجال لدعوى انتفاء القدرة على التسليم.

(6) هذا الضمير و ضمير «اعتبارها» راجعان إلى القدرة.

(7) يعني: و اعتبار القدرة في المالك حين العقد كلام آخر غير مرتبط بما نحن فيه، و هو مسألة «من باع مال الغير لنفسه فضولا ثم ملكه بالشراء أو الإرث، فأجاز البيع».

وجه عدم ارتباطه بما نحن فيه هو: أنّ البحث في مسألة «من باع فضولا مال الغير لنفسه ثمّ ملكه فأجاز البيع» إنّما يكون بعد الفراغ عن واجديّة ذلك البيع الفضولي لشرائط الصحة، إذ محطّ البحث في هذه المسألة إنّما هو في كفاية الإجازة في صحة بيع الفضولي مع صيرورته مالكا فعليّا لما باعه فضولا، بعد فرض جامعية ذلك البيع الفضولي

ص: 257

التزامه في صحّة البيع المذكور (1)، لأنّ (2) الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

- حيث صحّت (1)- كاشفة (2) على الأصحّ مطلقا (3)، لعموم (4) الدليل الدالّ عليه (5)،

______________________________

و يلزم أيضا اجتماع المالكين على مال في زمان واحد، فإنّ المبيع فضولا يكون في يوم الجمعة مملوكا لمالكين، أحدهما: المالك الأوّل أعني به والد زيد، و الآخر: عمرو الذي هو المشتري من زيد العاقد الفضولي.

و كلا هذين اللازمين محال عقلا. و لا فرق في استحالة اجتماع النقيضين و الضدين بين الأعراض الخارجية و الأمور الاعتبارية. و هذا المحذور العقلي يمنع جواز التمسك بالعمومات لصحة البيع الفضولي، فلا محيص حينئذ عن الرجوع إلى الأصل العملي، و هو في المقام أصالة الفساد أي استصحابه، إذ نشكّ بعد صدور الإجازة في البيع الفضولي في ترتب الأثر على العقد، فيستصحب عدمه.

فالمتحصل: عدم الدليل على صحة عقد الفضولي، فلا بدّ من القول ببطلانه.

(1) في قبال بطلانها و عدم تأثيرها في نفوذ بيع الفضولي، كما يذهب إلى لغوية الإجازة من يقول بفساد العقد الفضولي رأسا.

(2) خبر قوله: «ان الإجازة» و قوله: «على الأصح» إشارة إلى كونها ناقلة، كما هو مختار بعض. و ظاهر العبارة أنّ المحقق صاحب المقابس أورد هذا الأمر الثالث بناء على الكشف الحقيقي أي حصول النقل من زمان العقد، لا من حين الإجازة، لا الكشف الحكمي الذي نقله المصنف عن شيخه شريف العلماء.

و كيف كان فهذا المحذور الثالث قد جعله فخر المحققين وجها لرأي العلّامة من بطلان بيع ما لا يملكه ثم تملّكه، قال في الإيضاح: «و يحتمل البطلان، لتضاد ملكي شخصين لشي ء واحد بعينه، و قد تحقّق أحد الضدين، فينتفي الآخر»، و نحوه كلام المحقق الثاني قدّس سرّه، فراجع «1».

(3) يعني: حتى في ما إذا باع الفضولي لنفسه، ثم ملك و أجاز.

(4) تعليل لكاشفية الإجازة في جميع أفراد عقد الفضولي.

(5) أي: على كون الإجازة كاشفة.

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 1، ص 419، جامع المقاصد، ج 4، ص 73.

ص: 259

و يلزم حينئذ (1) خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه (2).

و فيه (3): منع كون الإجازة كاشفة

______________________________

(1) أي: حين القول بكاشفية الإجازة مطلقا.

(2) أي: في ملك البائع، و هذا نقل عبارة المقابس بالمعنى، و إلّا فنصّ كلامه هو:

«قبل دخوله في ملكه، و هو محال» فلاحظ.

(3) أي: و في هذا المحذور العقلي الذي أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه إشكال.

توضيح ذلك: أنّ عقد الفضولي إذا كان في نفسه جامعا لشرائط الصحة، و لم يكن مانع عن تأثيره و نفوذه إلّا عدم رضا المالك، فإن أجاز المالك صحّ العقد من حين وقوعه.

و إن لم يجز و انتقل المال الذي عقد عليه فضولا إلى العاقد الفضول بالشراء أو الإرث، و أجاز هو عقده الفضولي، وقع البيع له، و نفذ من زمان الإجازة لا من زمان العقد، إذ شرط صحة الإجازة و قابليتها لتأثير العقد و تنفيذه أن تكون صادرة ممّن له أهليّة الإجازة، و من المعلوم إناطة أهليتها بصدورها عن المالك التام المالكية، بأن لا يكون محجورا عن التصرف في ماله.

و بالجملة: فدليل اعتبار الإجازة يدلّ على اعتبارها في محلّ قابل، و قابلية المحل منوطة بمالكية المجيز، فبدونها ليست الإجازة قابلة لتصحيح العقد و تنفيذه.

و على هذا فإجازة العاقد الفضول- الذي صار مالكا فعلا للمال المعقود عليه فضولا- كاشفة عن صحة العقد الفضولي من زمان تملكه لما باعه فضولا، لا من زمان وقوع العقد، لأنّ قابلية الإجازة للتأثير إنّما تكون من زمان تملك المجيز لا من زمان العقد لعدم كونه مالكا للمال حين العقد حتى تصلح إجازته للتأثير من زمان صدوره.

فلا يلزم حينئذ من صحة الفضولي تناقض و لا تضاد حتى نضطرّ إلى رفع اليد عن العمومات الدالة على صحة عقد الفضولي، و نرجع إلى الأصل العملي، و هو أصالة الفساد، و نلتزم ببطلان عقد الفضولي كصاحب المقابس.

و بعبارة أخرى: كلام صاحب المقابس قدّس سرّه مبني على أنّ الإجازة في جميع البيوع الفضولية كاشفة عن ترتب النقل و الانتقال عليها من حين إنشائها، فلذا يتوجه المحذور المتقدم من اجتماع مالكين على مال واحد و غيره.

ص: 260

مطلقا (1) عن (2) خروج الملك عن ملك المجيز من حين العقد حتى (3) فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد (4)، فإنّ (5) مقدار كشف الإجازة تابع لصحّة البيع.

______________________________

و هذا المبنى ممنوع، لأنّ الإجازة و إن كانت كاشفة، لكن المتّبع هو دليل الاعتبار، و المستفاد منه إمكان الكشف، فإن أمكن ترتّب النقل من زمان العقد كشفت الإجازة عنه، كما في بيع الفضول للمالك، ثم إجازته له.

و إن امتنع ترتب الأثر من حين العقد و أمكن ترتبه عليه من زمان لاحق، كشفت الإجازة عن حصول الأثر في الزمان المتأخر، و لا يحكم بلغوية الإجازة لمجرّد امتناع تأثيرها من زمان العقد.

و حينئذ فلمّا ثبت قابلية بيع الفضول مال الغير لنفسه للصحة- كما تقدم في المسألة الثالثة التي عقدها المصنف قدّس سرّه- قلنا: إنّ هذا البائع لم يكن أهلا للإجازة حين بيع مال الغير، و لكنه بعد تملكه للمال صار أهلا لأن يجيز، فلا مانع من وقوع البيع له و استناده إليه بإجازته. و هذه الإجازة كاشفة عن دخول المال في ملك الأصيل- المشتري- من زمان تملك المجيز له، لا من زمان العقد. و لا محذور شرعا و لا عقلا في الالتزام بالكشف بهذا المعنى.

و يمكن التنظير له بالهبة الفضولية، فإنّ المتّهب لا يتملّك العين من زمان العقد لو أجاز المالك، بل يتملّكها من حين القبض، و هذا شاهد على أنّ القول بالكشف لا يستلزم تحقق النقل و الانتقال من زمان العقد في جميع الموارد، لأنّ الإجازة تابعة للعقد المجاز.

هذا.

(1) أي: سواء أ كان المجيز مالكا حين العقد أم لا.

(2) متعلق ب «كاشفة» و قوله: «عن ملك، من حين العقد» متعلّقان ب «خروج».

(3) هذا بيان المراد من قوله: «مطلقا».

(4) كمسألتنا، و هي: من باع شيئا ثم ملكه.

(5) تعليل لمنع كون الإجازة كاشفة- في جميع الموارد- عن ترتّب الأثر من زمان العقد، بل تتبع صحّة العقد المجاز. فإن كان جامعا لشرائط التأثير عدا رضا المالك كشفت الإجازة عن ترتب الأثر من زمان العقد. و إن لم يكن جامعا لها- كما في مسألة من باع

ص: 261

فإذا (1) ثبت بمقتضى العمومات أنّ العقد الذي أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد (2) في المحلّ القابل للعقد عليه (3)، و لا مانع (4) من وقوعه إلّا عدم رضا مالكه، فكما (5) أنّ مالكه الأوّل إذا رضي يقع البيع له، فكذلك مالكه الثاني (6) إذا رضي يقع البيع له. و لا دليل (7) على اعتبار كون الرضا المتأخّر (8)

______________________________

شيئا ثم ملكه- كشفت عن ترتب الأثر من أوّل أزمنة الإمكان، و هو زمان دخول المال في ملك المجيز.

(1) هذا بيان لوجود المقتضي لصحّة عقد الفضولي لنفسه، و حاصله شمول العمومات له، كما تقدّم في المسألة الثالثة.

(2) لكون الفضوليّ قاصدا جدّا للمعاملة، و لم يكن داعيه الهزل و المزاح.

(3) لكون المبيع ممّا يصحّ بيعه، لخلوّه عن الموانع.

(4) أي: من وقوع العقد. و هذا إشارة إلى مانع الصحة، و هو عدم رضا مالك المال.

فإذا حصل رضا المالك أثّر العقد أثره، لوقوع الإجازة في محلّها، سواء أ كان هو المالك الأوّل كما هو الحال في بيع الفضولي للمالك، فيجيزه، أم هو الثاني أي العاقد الفضولي الذي صار مالكا فعلا.

(5) الجملة جواب الشرط في قوله: «فإذا ثبت».

(6) و هو العاقد الفضولي الذي تملّك المال- الذي باعه فضولا- بالشراء أو بالإرث.

(7) هذا إشارة إلى منشأ إشكال صاحب المقابس قدّس سرّه «من خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه» حيث إنّ منشأه اعتبار كون الرضا و الإجازة ممن هو مالك حال العقد، و المفروض أنّه لا دليل على هذا التقييد. بل مقتضى الدليل هو صدور الرضا و الإجازة ممّن يصلح رضاه لتنفيذ العقد، و هو ليس إلّا المالك حين الإجازة، سواء أ كان هو المالك الأوّل أم المالك الثاني، و هو العاقد الفضولي، أو غيره ممّن ملك المال الذي بيع فضولا.

و بالجملة: فلا دليل على اعتبار كون المجيز هو المالك حال العقد.

(8) كما في العقود الفضولية، فإنّ رضا المالكين فيها متأخر عن نفس العقود، بخلاف العقود غير الفضولية، لمقارنة رضا المالكين فيها للعقود.

ص: 262

ممّن (1) هو مالك حال العقد.

و حينئذ (2) فإذا (3) ثبتت صحّته بالدليل، فلا محيص عن القول بأنّ الإجازة كاشفة عن خروج المال عن ملك المجيز في أوّل أزمنة قابليّته (4)، إذ لا يمكن الكشف فيه (5) على وجه آخر (6)، فلا يلزم من التزام هذا المعنى (7) على الكشف (8) محال عقليّ (9) و لا شرعيّ (10) حتّى يرفع اليد من أجله (11) عن العمومات المقتضية للصحّة.

______________________________

(1) خبر قوله: «كون».

(2) أي: و حين عدم الدليل على اعتبار كون الرضا المتأخر ممّن هو مالك حال العقد.

(3) هذه نتيجة ما أثبته من صحّة العقد بالدليل، و عدم دليل على اعتبار كون الرضا المتأخّر ممّن هو مالك حين العقد.

(4) أي: قابليّة الإجازة، و الأولى تأنيث الضمير. و يمكن رجوع الضمير إلى «خروج المال». و وقت قابلية الإجازة للكشف زمان تملّك العاقد الفضوليّ بالشراء أو الإرث المال الذي باعه فضولا كما مرّ آنفا.

(5) أي: فيما نحن فيه، و هو: ما لو باع لنفسه ثم اشتراه من مالكه و أجاز.

(6) و هو الكشف مطلقا و إن لم يكن المجيز مالكا حين العقد، كما يقول بهذا الإطلاق صاحب المقابس، و يورد عليه بلزوم خروج المال عن ملكه قبل دخوله فيه.

(7) و هو خروج المال عن ملك المجيز في أوّل أزمنة قابليّته، و هو زمان تملّكه بالشراء أو الإرث.

(8) متعلق ب «يلزم» يعني: فلا يلزم محال على الكشف بهذا المعنى.

(9) كاجتماع النقيضين و اجتماع الضدين، على التقريب المتقدم آنفا.

(10) كمخالفة دليل شرعي يدلّ على لزوم كشف الإجازة عن صحة العقد من زمان وقوعه مطلقا و إن لم يكن المجيز مالكا حين العقد حتى يكون الالتزام بكون الإجازة كاشفة عن صحة العقد من زمان تملّك المجيز مخالفا لذلك الدليل، و محالا شرعيّا.

لكن ليس من ذلك الدليل عين و لا أثر.

(11) أي: من أجل المحال العقلي و الشرعي كما يدّعيه صاحب المقابس، و يرفع

ص: 263

فإن كان لا بدّ من الكلام (1) فينبغي في المقتضي (2) للصحّة، أو في القول بأنّ الواجب في الكشف- عقلا أو شرعا- أن يكون عن خروج المال عن ملك المجيز وقت العقد (3).

و قد عرفت (4) أن لا كلام في مقتضي الصحّة، و لذا (5) لم يصدر (6) من المستدلّ على البطلان، و أنّه (7) لا مانع عقلا و لا شرعا من كون الإجازة كاشفة من زمان

______________________________

اليد عن العمومات المقتضية للصحة، و يقول ببطلان عقد الفضولي في مسألة: من باع شيئا ثم ملكه فأجاز.

(1) أي: فإن كان لا بدّ من الاشكال و المناقشة- في صحة بيع من باع لنفسه، ثم ملكه بالشراء أو الإرث و أجاز- فينبغي أن يكون الإشكال في ناحية المقتضي للصحة، بأن يقال: إنّه لا مقتضي لصحة هذا البيع، لعدم شمول العمومات له.

أو يقال: إنّ اللازم في كاشفية الإجازة خروج المال عن ملك المجيز حال العقد، دون غيره ممّن ملك المال بعد زمان العقد كما في من باع شيئا ثم ملك، فإنّ المجيز- و هو العاقد الفضولي- ملك المال بعد زمان العقد.

(2) و هي العمومات المتقدمة في (ص 252).

(3) بأن يكون المجيز هو المالك حال العقد، دون المالك في غير زمان العقد، كمن باع مال غيره لنفسه ثمّ ملكه و أجاز، فإنّ المجيز حينئذ غير المالك حين العقد.

فقوله: «وقت العقد» قيد ل «ملك المجيز» يعني: خروج المال المملوك له حال العقد عن ملكه.

(4) أي عرفت عدم الكلام و الإشكال في وجود مقتضي الصحة، حين قال في (ص 262): «فإذا ثبت بمقتضى العمومات .. إلخ».

(5) أي: و لأجل تماميّة مقتضي الصحة، و هي العمومات المتقدّمة الدالة على صحة بيع «من باع مال الغير لنفسه ثم ملكه و أجاز» لم يصدر من صاحب المقابس- المستدل على بطلانه بالأمور التي أفادها- كلام يشعر ببطلان البيع المذكور من ناحية المقتضي.

(6) أي: لم يصدر كلام من المستدل.

(7) معطوف على «أن لا كلام» يعني: و قد عرفت أنّه لا مانع .. إلخ.

ص: 264

قابليّة تأثيرها (1).

و لا يتوهّم (2) أنّ هذا (3) نظير ما لو خصّص المالك الإجازة بزمان متأخّر عن العقد، إذ (4) التخصيص إنّما يقدح مع القابليّة (5). كما أنّ تعميم الإجازة لما قبل ملك

______________________________

و غرضه من هذا الكلام ردّ الوجه الثاني المذكور بقوله: «أو في القول بأن الواجب .. إلخ». كما أنّ قوله: «و قد عرفت أن لا كلام في مقتضي الصحة .. إلخ» ردّ للوجه الأوّل المذكور بقوله: «فان كان لا بدّ من الكلام فينبغي في المقتضي للصحة» و قد تقدّم آنفا تقريب كلا الردّين.

(1) و هو زمان مالكية المجيز لما باعه فضولا.

(2) هذا الكلام يتضمّن و هما و دفعا. أمّا الوهم فهو: أنّ تخصيص كاشفية الإجازة بزمان قابليتها للتأثير- و هو زمان تملك العاقد الفضولي لما باعه فضولا و عدم تأثيرها من زمان صدور العقد في مسألتنا، و هي «من باع ثم ملك و أجاز»- يكون نظير تخصيص المالك إجازة بيع ماله الذي بيع فضولا بزمان متأخر عن العقد، كما إذا باعه الفضولي يوم الجمعة، و خصّص المالك إجازته بيوم السبت، بحيث يكون مبدء زمان تأثيرها و كاشفيّتها يوم السبت. فكما لا يجوز التخصيص هناك، فكذلك في مسألة: من باع ثم ملك و أجاز.

و أمّا دفع الوهم المزبور فملخّصه: أنّ القياس مع الفارق. توضيحه: أنّ قابلية الإجازة للكشف عن صحة العقد من حين وقوعه موجودة في المقيس عليه، فتخصيص تأثيرها بزمان متأخر خلاف الجعل الشرعي، فلا يجوز. و هذا بخلاف المقيس، فإنّ قابلية الإجازة للتأثير تحدث عند صيرورة المال ملكا للفضولي بالشراء أو الإرث، فلا يعقل تأثيرها قبل حدوث القابلية لها. فتعميم تأثير الإجازة لما قبل مالكية الفضولي للمال لغو.

(3) أي: بيع الفضولي مال الغير لنفسه، و إجازته بعد تملّكه لذلك المال.

(4) هذا تقريب دفع الوهم المذكور، و قد مرّ آنفا بقولنا: «و أمّا دفع الوهم المزبور».

(5) غرضه لغويّة التخصيص بزمان متأخّر عن العقد مع قابلية تأثير الإجازة من زمان وقوع العقد، لكون التخصيص خلاف الحكم الشرعي، و هو نفوذ الإجازة من حين العقد.

ص: 265

المجيز- بناء (1) على ما سبق (2) في دليل الكشف: من أنّ معنى الإجازة إمضاء العقد من حين الوقوع، أو إمضاء العقد الذي مقتضاه النقل من حين الوقوع- غير (3) قادح مع عدم قابليّة تأثيرها إلّا من زمان ملك المجيز للمبيع [1].

______________________________

(1) الظاهر أنّه قيد لقوله: «انما يقدح مع القابلية» يعني: أنّ قدح التخصيص بزمان متأخر عن العقد مبني على كون معنى الإجازة إمضاء العقد من حين وقوعه بمقتضى إطلاق العقد، و عدم تقيده بزمان دون زمان. أو كون معنى الإجازة إمضاء العقد الذي يقتضي مفهومه النقل من حين العقد.

و على التقديرين تكون الإجازة منفّذة للعقد من حين وقوعه. فتخصيص نفوذ الإجازة بزمان متأخّر عن العقد خلاف الجعل الشرعي، فلا عبرة به.

و على ما ذكرنا من قيدية قوله: «بناء على ما سبق» لقوله: «إنّما يقدح» ينبغي تقديم: «بناء على ما سبق» على قوله: «كما أنّ تعميم الإجازة .. إلخ» بأن يقال: «إنّما يقدح مع القابلية بناء على ما سبق» إلى قوله «من حين الوقوع». ثم يقال: «كما أنّ تعميم الإجازة لما قبل ملك المجيز- ممّن باع ثم ملك و اجازه- لما قبل ملكه غير قادح، مع عدم قابلية تأثيرها إلّا من زمان ملك المجيز للمبيع».

و الوجه في عدم قدح التعميم و التخصيص: أنّ المدار على الحكم الواقعي المجعول شرعا، و ليس شي ء من التعميم و التخصيص بيد المجيز، بل هما تابعان لما هو الواقع من الحكم الشرعي، فكلّ من التعميم و التخصيص غير المطابق للواقع لغو و لا عبرة به.

(2) حيث استدل القائل بالكشف «بأنّ الإجازة متعلقة بالعقد، فهي رضا بمضمونه، و ليس إلّا نقل العوضين من حينه» فراجع (ص 16).

(3) خبر قوله: «انّ تعميم».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ للمحقق الايرواني قدّس سرّه إشكالا على ما أفاده المصنف قدّس سرّه في هذا الأمر الثالث، و محصله: أنّ العمومات- التي استدلّ بها على كلّ من صحة عقد الفضولي في مسألتنا، و هي «من باع شيئا و ملكه و أجاز» و من كاشفية الإجازة من زمان تملك البائع الفضولي لذلك المال الذي باعه فضولا، بتقريب: أنّها بعمومها تقتضي صحة بيع الفضولي،

ص: 266

______________________________

و بإطلاق مادة الوفاء في خطاب «أَوْفُوا» تقتضي لزوم الوفاء بالعقد من أوّل زمان تحققه.

و هذا هو معنى الكشف- يلزم تركها مع عدم إمكان الأخذ بالكشف لمحذور عقلي أو شرعي، و ترك تصحيح بيع الفضولي بها و الرجوع الى الأصل، و هو يقتضي الفساد كما أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه.

فجواب المصنف قدّس سرّه عن ذلك- بأنّ الجمع بين العمومات و بين دليل كاشفية الإجازة يقتضي صحة بيع «من باع ثم ملك و أجاز» و كشف الإجازة من حيث يمكن، و هو زمان مالكية الفضولي لما باعه فضولا- لا يدفع الإشكال، إذ ليس هنا دليلان حتى تكون نتيجة الجمع بينهما الصحة و كشف الإجازة من حيث يمكن، بل الدليل واحد، و هي العمومات المشار إليها. و المحذور العقلي أو الشرعي يوجب سقوطها، و لا دليل بعد سقوطها على صحته، و تحديد كاشفية الإجازة من زمان مالكية الفضولي لما باعه فضولا فلا محيص عن الالتزام بفساد بيع من باع فضولا ثم ملك و أجاز كما عن صاحب المقابس «1».

أقول: المحذور العقلي يمنع الأخذ بإطلاق مادة الوفاء زمانا و يقيده، و لا يرفع الإطلاق رأسا، فإنّه إطلاق أزماني يقبل التقييد بزمان. كما إذا وجب إكرام عالم في جميع الأزمنة بمقتضى الإطلاق الزماني. لكن عرض مانع عن إكرامه في بعض الأزمنة، فهل يصحّ أن يقال بعدم وجوب إكرامه بعد ارتفاع ذلك المانع استنادا إلى سقوط إطلاق دليل وجوب إكرامه؟ فإنّ وزان التقييد العقلي و زان التقييد اللفظي، فإنّ من الواضح صحة أن يقال بوجوب الوفاء بالعقد من حين وقوعه، إلّا إذا لم يكن المجيز مالكا لما باعه حين العقد، فإنّ وجوب الوفاء حينئذ يكون من زمان مالكيته لما باعه فضولا.

و عليه فما أفاده المصنف قدّس سرّه وجيه.

نعم بناء على الكشف الانقلابي- كما في حاشية المحقق الايروانى قدّس سرّه- تصح دعوى تأثير الإجازة من زمان عقد الفضولي، لا من زمان مالكية الفضولي لما بيع فضولا. و لا يلزم حينئذ أمر غير معقول من اجتماع النقيضين و الضدين، و ذلك لأنّ لزومه منوط باجتماع ملكية المال الواحد للمالكين في آن واحد. و لا يلزم ذلك على الكشف الانقلابي، حيث إنّ

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 135.

ص: 267

الأوّل (1) إنّما صحّ و ترتّب عليه أثره بإجازة الفضولي، و هي (2) متوقّفة على صحّة العقد الثاني (3) المتوقّفة (4) على بقاء الملك على ملك مالكه الأصلي، فتكون صحّة الأوّل (5) مستلزمة لكون المال المعيّن ملكا للمالك (6) و ملكا للمشتري معا في زمان

______________________________

زيد ذلك العقد الفضولي يوم الأحد، فالعقد الأوّل هو بيع زيد فضولا، و العقد الثاني هو بيع الأب على ولده زيد. فصحة العقد الأوّل بمعنى انتقال المال إلى عمرو منوطة بإجازة البائع الفضولي و هو زيد، و صحة إجازته منوطة بالعقد الثاني و هو بيع الأب ذلك المال على زيد، إذ بدون انتقاله إليه من الأب لا يصير مالكا حتى تصحّ إجازته. و صحة العقد الثاني- و هو بيع الأب على زيد، متوقفة على بقاء المال على ملك الأب الذي هو المالك الأصلي، إذ لا بيع إلّا في ملك.

فصحة العقد الأوّل تستلزم كون المال ملكا للأب و لعمرو في زمان واحد و هو يوم الجمعة، أمّا الأب فلأنّ المال لم ينتقل منه إلى ولده زيد إلّا يوم السبت، فالمال باق على ملكه يوم الجمعة. و مقتضى الإجازة صيرورة المال يوم الجمعة ملكا لعمرو، فاجتمع مالكان- أحدهما: المالك الأصلي، و هو الأب، و الآخر عمرو الذي اشترى المال بالبيع الفضولي من زيد- على مال واحد في يوم الجمعة.

و مبنى الاشكال في هذا الأمر الرابع هو اجتماع مالكين على مال واحد، و مبنى الاشكال السابق هو حيثية خروج المال عن ملك البائع الفضولي قبل دخوله فيه.

(1) و هو بيع زيد فضولا.

(2) أي: و الإجازة متوقفة .. إلخ.

(3) و هو بيع الأب على زيد. و وجه توقّف صحة إجازة الفضولي على صحة العقد الثاني واضح، لأنّ مالكية المجيز للمال متوقفة على صحة العقد الثاني.

(4) صفة ل «صحة»، و المراد ب «مالكه الأصلي» هو الأب في المثال المذكور.

(5) أي: العقد الأوّل، و هو بيع زيد فضولا مال أبيه لنفسه على عمرو يوم الجمعة.

(6) الأصلي و هو الأب في المثال. وجه الاستلزام: أنّ الإجازة الواقعة في يوم الأحد الكاشفة عن صحة عقد الابن فضولا يوم الجمعة تستلزم حدوث الملك لعمرو من يوم

ص: 269

واحد، و هو محال، لتضادّهما (1). فوجود الثاني (2) يقتضي عدم الأوّل (3)، و هو موجب لعدم الثاني (4) أيضا، فيلزم وجوده و عدمه في آن واحد، و هو محال.

فإن قلت (5).

______________________________

الجمعة، و المفروض أنّ هذا المال كان في يوم الجمعة ملكا للأب، إذ لم يخرج عن ملكه بناقل إلّا يوم السبت. ففي يوم الجمعة كان المال ملكا لشخصين: أحدهما الأب، و الآخر عمرو، و هو الذي اشتراه من زيد الذي باعه فضولا يوم الجمعة.

(1) حيث إنّ الملكيتين المستقلتين ضدّان يمتنع اجتماعهما، و المفروض كون كلّ من الأب و عمرو مالكا عرضا لهذا المال بالاستقلال. و لا فرق في امتناع الضدّين بين كونهما من الأعراض الخارجية كالسواد و البياض، و الأمور الاعتبارية كالملكية و الزوجية.

(2) أي: الملك الثاني- و هو ملك زيد للمال يوم الجمعة بمقتضى كشف الإجازة عنه- يقتضي عدم ملكيته لأبيه يوم الجمعة. كما أنّ ملكيّته لأبيه تقتضي أيضا عدم ملكيته لزيد يوم الجمعة. فيلزم وجود الملكية و عدمها لكلّ من هذين المالكين في آن واحد، و هو محال، للتناقض.

(3) أي: الملك الأوّل الثابت للمالك الأصلي، و هو والد زيد.

(4) أي: الملك الثاني الثابت لزيد.

و بالجملة: الملك الثاني ينفي الملك الأوّل، و بالعكس، و هو محال، لكونه من اجتماع النقيضين.

(5) هذا إشكال من صاحب المقابس على نفسه، و محصّله: أنّ إشكال لزوم اجتماع مالكين على مال واحد في زمان واحد لا يختصّ بهذه المسألة، و هي «من باع مال غيره لنفسه فضولا ثمّ ملكه و أجاز» بل يعمّ سائر البيوع الفضولية أيضا.

توضيحه: أنّه إذا باع زيد كتاب عمرو فضولا على بكر يوم الجمعة، و أجاز عمرو هذا البيع يوم السبت، فإنّ مقتضى كاشفية الإجازة ملكية الكتاب لبكر من يوم الجمعة، لكون الإجازة كاشفة عن تأثير العقد من زمان وقوعه و هو يوم الجمعة. و حيث إنّ صحة الإجازة منوطة بملكية المبيع للمجيز و كونه ملكا له إلى زمان صدور الإجازة منه، فيكون المال في الزمان المتخلّل بين العقد و الإجازة ملكا لعمرو و لبكر. و ليس هذا

ص: 270

مثل هذا (1) لازم في كلّ عقد فضوليّ، لأنّ (2) صحّته موقوفة على الإجازة المتأخّرة المتوقّفة على بقاء ملك المالك، و مستلزمة لملك المشتري كذلك (3)، فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك و المشتري معا في آن واحد، فيلزم (4) إمّا بطلان عقد الفضوليّ مطلقا، أو بطلان القول بالكشف، فلا اختصاص لهذا الإيراد (5) بما نحن فيه (6).

قلنا (7):

______________________________

إلّا اجتماع الضدين المستلزم لاجتماع النقيضين بالتقريب المتقدّم آنفا، فلا بدّ من الالتزام ببطلان الفضولي مطلقا.

(1) أي: لزوم ملك المالكين على مال واحد في زمان واحد.

(2) تعليل للزوم ملك المالكين على مال واحد، و قد مرّ تقريبه آنفا.

(3) أي: في حال بقاء المبيع على ملك المالك الأصلي المجيز، و هو عمرو في المثال المزبور.

(4) يعني: فلازم صيرورة مال واحد في آن واحد ملكا للشخصين- و هما المالك الأصلي المجيز، و المشتري- أحد أمرين، إمّا بطلان عقد الفضولي مطلقا، أي سواء باع الفضولي مال الغير لنفسه أم لمالكه، و إمّا بطلان القول بكاشفية الإجازة، و الالتزام بناقليتها.

(5) و هو لزوم كون مال واحد ملكا للمالك المجيز و المشتري في زمان واحد.

(6) و هو بيع الفضوليّ مال الغير لنفسه، و إجازته لهذا البيع بعد أن ملكه.

(7) هذا جواب قوله: «فان قلت» و محصّله: أنّه فرق بين ما نحن فيه و سائر العقود الفضوليّة. توضيحه: أنّه يكفي في سائر العقود الفضوليّة كون المجيز حين الإجازة مالكا ملكيّة ظاهرية استصحابية، فإذا باع زيد كتاب عمرو فضولا على بكر، فأجاز عمرو هذا البيع، فإنّ مالكية عمرو ظاهرا تكفي في صحة إجازته، فيكون المبيع ملكا واقعا للمشتري و هو بكر بمقتضى كاشفية الإجازة، و ظاهرا لمالكه و هو عمرو.

و هذا بخلاف ما نحن فيه، و هو «من باع شيئا فضولا لنفسه ثم ملكه و أجاز» فإنّ المبيع فيه يكون ملكا واقعا لشخصين، أحدهما المشتري، و هو بكر بمقتضى كاشفية الإجازة، و الآخر عمرو و هو المالك الأصلي، و ذلك لأنّ المفروض أنّ زيدا بعد أن باع فضولا مال أبيه اشتراه من أبيه. و لا بدّ في صحة هذا الشراء من كون الأب البائع مالكا

ص: 271

يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا [1]، و هو الحاصل من استصحاب ملكه السابق، لأنّها (1) في الحقيقة رفع اليد و إسقاط للحقّ، و لا يكفي الملك الصوري (2) في العقد الثاني (3).

______________________________

واقعا لهذا المال، إذ لا بيع إلّا في ملك. فإذا كان زمان عقد الفضولي يوم الجمعة و زمان الإجازة يوم الأحد، لزم أن يكون المال في يوم الجمعة ملكا للأب و بكر واقعا، و هذا محال.

(1) هذا تعليل لكفاية الملكية الظاهرية في الإجازة، و حاصله: أنّ حقيقة الإجازة رفع اليد و إسقاط الحق، و يكفي فيه الملك الظاهري. بخلاف البيع، فإنّه لا يكفي فيه الملك الصوري، بل لا بدّ فيه من الملك الواقعي.

(2) أي: الملك الظاهري، نظير الملك الظاهري المستند إلى اليد، فإنّه كاف في نفوذ إقرار ذي اليد على ما في يده بأنّه مال الغير، و إن كان بالإقرار يخرج عن ملكه.

(3) و هو بيع الأب في المثال المزبور ذلك المال المبيع فضولا على ولده، فإنّ المال لو لم يكن ملكا واقعا للأب فكيف يجوز أن يبيعه على ولده؟ مع وضوح أنّه «لا بيع إلّا في ملك».

______________________________

[1] لعلّ وجه الكفاية ما في بعض الكلمات من: أنّ مقتضى ما دلّ عموما أو خصوصا على كون صحة عقد الفضولي بنحو الكشف الحقيقي، و على: أن للإجازة دخلا و لو بنحو الشرط المتأخر- و من البديهي امتناع اجتماع المالكين في آن واحد على ملك واحد- هو الالتزام بكفاية الملكية الظاهرية و قيامها شرعا مقام الملكية الواقعية، كقيام الطهارة الظاهرية الخبثية مقام الطهارة الواقعية التي تكون أدلة اعتبارها ظاهرة في أنفسها في الطهارة الواقعيّة.

إلّا أنّ دليل استصحاب الطهارة أو قاعدتها حاكم على تلك الأدلة.

ففي عقد الفضولي الذي لا يملك بعد العقد ما عقد عليه فضولا إذا لحقته الإجازة يكون ذلك المبيع ملكا واقعيا للمشتري الأصيل، و ظاهريا للمالك الأصلي المجيز.

و لا منافاة بين كون مال واحد ملكا واقعيا لشخص و ظاهريا لآخر.

و هذا بخلاف المقام و هو تملك العاقد الفضولي المبيع بعد ما باعه فضولا لغيره، فإنّ الملك الظاهري الاستصحابي للمالك الأصلي المجيز لا يكفي في حصول الملك الواقعي

ص: 272

______________________________

للفضولي المشتري، بل لا بدّ من كون الملك واقعيّا، و لازمه حينئذ كون مال واحد ملكا واقعيا لمالكين في زمان واحد، و هو محال عقلا.

و يمكن أن يكون وجه الكفاية كون مقتضى الجمع بين دليل صحة عقد الفضولي كشفا- و امتناع الجمع بين المالكين عقلا- هو حمل ملك المالك المجيز على الملك اللولائي، يعني: لولا الإجازة كان المال ملكا له. و يسمّى هذا الملك بالملك التقديري، و بالإجازة يخرج عن ملك المجيز. و الملكية التقديرية كافية فيما عدا المقام- أعني به من باع ثم ملك- من سائر العقود الفضولية، لكفاية الملكية التقديرية في صحة إجازة المجيز فيها، و عدم كفايتها في بيع المالك الأصلي، إذ لا بيع إلّا في ملك، و هو الملك الواقعي إجماعا.

و هذه الملكيّة اللولائية نظير الصحة اللولائية في باب النذر، كما إذا نذر ترك الصلاة في الحمام، فإنّ الناذر لا يقدر على الصلاة الصحيحة إلّا بإرادة الصحة لولا النذر «1».

و يمكن أن يكون وجه صحة الإجازة في سائر العقود الفضولية ما قيل من: «أنّه لا يستفاد من أدلة اعتبار طيب نفس المالك في حلّ ماله إلّا عدم ارتفاع ملك أحد إلّا بطيب نفسه. أمّا كون ذلك الارتفاع بعد طيب النفس ليلزم أن يكون في رتبة سابقه على طيب النفس مالكا فلا، فيمكن أن يكون المال بطيب نفس متأخر منتقلا عنه في زمان سابق، و هو زمان تعلق رضا المالك بتحقق الانتقال فيه كما هو مبنى القول بالكشف .. إلخ» «2».

أقول: لا يخفى أنّ الظهور العرفي في دليل شرطية شي ء هو تقدّمه على المشروط، لأنّ الشرط كالجزء دخيل في الموضوع الذي هو بجميع أجزائه و شرائطه مقدّم على الحكم، و أيّ فرق بين أن يقال: «لا يحلّ مال امرء إلّا إذا كان بالغا عاقلا» و بين أن يقال: «لا يحلّ مال امرء إلّا إذا كان راضيا» فهل يمكن أن يقال بدخل البلوغ و العقل بأيّ نحو اتفق و لو بعد التصرّف.

فإذا كان طيب النفس شرطا للحلية فلا محالة لا تحصل الملكية و الانتقال إلّا بعد الرضا المنكشف بالإجازة، لا أن يكون الرضا سببا لحدوث الملكية بالنسبة إلى الأزمنة الماضية.

نعم إن ثبت الكشف الانقلابي كان ما أفيد صحيحا، لكنه غير ثابت، بل أحاله بعض.

______________________________

(1) حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي، ج 1، ص 164.

(2) حاشية المكاسب للمحقق الايرواني، ج 2، ص 136.

ص: 273

أقول: قد عرفت (1) أنّ القائل بالصحّة ملتزم بكون الأثر المترتّب على العقد الأوّل (2) بعد إجازة العاقد (3) له هو تملّك المشتري (4) له من حين ملك العاقد (5) لا من حين العقد (6).

و حينئذ (7) فتوقّف إجازة العقد الأوّل

______________________________

(1) في دفع الاشكال الثالث من إشكالات صاحب المقابس بقوله: «و فيه منع كون الإجازة كاشفة مطلقا عن خروج الملك» إلى قوله: «فلا يلزم من التزام هذا المعنى على الكشف محال» فراجع (ص 263- 260).

(2) و هو بيع الولد فضولا مال أبيه على بكر.

(3) يعني: العاقد الفضولي، و هو الولد. و ضمير «له» راجع إلى العقد الأوّل.

(4) و هو بكر، فإنّه مشتري المال من العاقد الفضولي، و هو ولد المالك الأصليّ، و جملة «هو تملّك .. إلخ» خبر «بكون الأثر».

(5) أي: العاقد الفضولي و هو الولد، و زمان ملك العاقد لما باعه فضولا هو زمان بيع أبيه ذلك المال على ولده العاقد الفضولي.

(6) و هو بيع الولد مال أبيه فضولا على بكر يوم الجمعة في المثال المذكور.

(7) أي: و حين كون الإجازة كاشفة عن تملّك المشتري للمبيع من حين ملك العاقد- لا من حين وقوع العقد- يتّضح وجه توقف إجازة العقد الأوّل- و هو عقد الفضولي- على صحّة العقد الثاني، و هو شراء ما باعه الفضولي من مالكه، ضرورة اعتبار مالكية المجيز حين الإجازة، و لا يصير العاقد الفضولي مالكا إلّا بالعقد الثاني، و هو شراؤه المبيع

______________________________

و بالجملة: فالالتزام بخروج المال عن ملك مالكه قبل الإجازة و هي الطّيب- بحيث تصدر الإجازة بعد انتقال المال إلى المشتري- مشكل، لكونه خلاف ظاهر دليل شرطية الطّيب في حصول الملكية لغير المالك، حيث إنّ ظاهره صدور الطيب عن المالك، فلا بدّ أن يكون مالكا في رتبة سابقه على الطيب حتى يصدر الطّيب عنه، فإنه لا ينكر ظهور دليل الشرطية في تقدم الشرط على المشروط.

فالشرط المتأخر- بعد فرض تعقله ثبوتا- لا دليل عليه إثباتا، بل الدليل و- هو الظهور اللفظي- قائم على خلافه. فما أفاده المحقق الإيرواني قدّس سرّه لا يمكن المساعدة عليه.

ص: 274

على صحّة العقد الثاني (1) مسلّم، و توقّف صحّة العقد الثاني (2) على بقاء الملك على ملك مالكه الأصلي إلى زمان العقد مسلّم (3) أيضا (4). فقوله (5): «صحّة الأوّل تستلزم كون المال ملكا للمالك و المشتري في زمان واحد» ممنوع (6)،

______________________________

الفضولي من مالكه.

(1) و هو العقد الذي يوجب ملكية المال الذي بيع فضولا للعاقد الفضولي، و المراد بالعقد الأوّل هو عقد الفضولي.

(2) و هو العقد الموجب لتملك الفضولي للمبيع من مالكه، و توقّف هذا العقد الثاني على بقاء المال على ملك مالكه الأصلي إلى زمان شراء الفضولي لذلك المال واضح.

(3) خبر قوله: «و توقف».

(4) يعني: كتسلّم توقف إجازة العقد الأوّل- و هو عقد الفضولي- على صحة العقد الثاني.

(5) يعني: فقول صاحب المقابس قدّس سرّه، و هذا نقل عبارته بالمعنى، إذ عبارته هذه «فتكون صحة الأوّل مستلزمة لكون المال المعيّن .. إلخ» كما في (ص 269) و قد تقدم هناك تقريب استلزام صحة العقد الأوّل لكون المال المعيّن ملكا للمالك الأصلي و للمشتري الأصيل.

و مجملة: أنّ صحة العقد الأوّل- و هو عقد الفضولي الواقع يوم الجمعة- تستلزم اجتماع المالكين على المال الذي بيع فضولا، حيث إنّ المشتري يملك ذلك المال من يوم الجمعة بإجازة العاقد الفضولي في يوم الأحد، و المالك الأصلي و هو أبو العاقد الفضولي أيضا مالك له، و إلّا لم يصح شراء ابنه العاقد الفضولي ذلك المال منه يوم السبت. فصار المال المعيّن في يوم الجمعة مملوكا للمالك الأصلي أعني به والد العاقد الفضولي، و للمشتري الذي اشتراه من العاقد الفضولي يوم الجمعة.

(6) خبر: «فقوله» وجه منعه هو ما أفاده قبيل ذلك من أنّ القائلين بصحة بيع «من باع فضولا مال الغير ثم ملكه و أجاز» لم يقولوا بصحته من زمان وقوع العقد، بل يقولون بصحته من زمان ملكيته للعاقد الفضولي. و حينئذ لا يجتمع مالكان على ملك واحد، إذ المشتري من الفضولي لا يملك ما اشتراه منه إلّا من يوم السبت، لأنّه يوم اشترى فيه الفضولي ذلك المال من أبيه كان المال يوم الجمعة ملكا لأبيه فقط، و لم يكن للمشتري فيه

ص: 275

بل صحّته (1) تستلزم (2) خروج العين عن ملكية المالك الأصلي (3).

نعم (4) إنّما يلزم ما ذكره من المحال إذا ادّعى وجوب كون الإجازة كاشفة عن الملك حين العقد. و لكن هذا (5) أمر تقدّم دعواه في الوجه الثالث (6)، و قد تقدّم منعه (7)، فلا وجه لإعادته (8) بتقرير آخر، كما لا يخفى.

______________________________

علاقة الملكية حتى يجتمع مالكان على مال واحد يوم الجمعة.

(1) يعني: بل صحة العقد الأوّل- و هو عقد الفضولي- تستلزم خروج العين عن ملكية المالك الأصلي و هو الأب في المثال المذكور، إذ لا وجه لصحته مع بقاء العين على ملكية المالك الأصلي، لوضوح اعتبار كون المجيز مالكا حين الإجازة.

(2) الأولى إبداله ب «تتوقف» ضرورة أنّ صحة بيع الفضولي متوقفة على خروج المال عن ملك المالك الأصلي، و من لوازمه و آثاره، و ليست صحة بيع الفضولي ملزومة لخروج المال عن ملك المالك الأصلي كما لا يخفى.

(3) فإذا خرج عن ملك مالكه الأصلي يوم الجمعة لم يلزم اجتماع المالكين على ملك واحد في يومها.

فمراده بقوله: «بل صحته» هو: أنّ صحة العقد الأوّل- و هو عقد الفضولي- تنتج ضدّ اجتماع المالكين على مال واحد، لا أنّ صحّتها تستلزم اجتماع المالكين، كما زعمه المستشكل، حيث صرّح به في أوّل الإشكال الرابع بقوله: «فتكون صحة الأوّل مستلزمة لكون المال المعيّن ملكا للمالك و ملكا للمشتري معا في زمان واحد».

(4) استدراك على قوله: «ممنوع» يعني: نعم يلزم المحال- و هو اجتماع المالكين على مال واحد- بناء على كون الإجازة كاشفة عن الملك من حين وقوع العقد، لا من حين تملك العاقد الفضولي لما باعه فضولا.

(5) أي: كون الإجازة كاشفة عن الملك من زمان صدور العقد.

(6) أي: الإشكال الثالث من إشكالات صاحب المقابس قدّس سرّه، حيث قال في (ص 258) «إنّ الإجازة حيث صحت كاشفة على الأصح مطلقا».

(7) قد تقدم ذلك في (ص 260) بقوله: «و فيه: منع كون الإجازة كاشفة مطلقا».

(8) يعني: فلا وجه لإعادة أمر تقدّم دعواه في الوجه الثالث، مع تقدم منعه بقوله: «و فيه منع كون الإجازة كاشفة .. إلخ».

ص: 276

نعم (1) يبقى في المقام الإشكال الوارد في مطلق الفضولي على القول بالكشف، و هو (2) كون الملك حال الإجازة للمجيز و المشتري معا (3). و هذا (4) إشكال آخر

______________________________

يعني: أنّ ما تقدم في الاشكال الثالث يغني عن ذكر الإشكال الرابع، فلا وجه لإعادته بتقرير آخر، و هو اجتماع المالكين على ملك واحد في زمان واحد.

لكن فيه: أنّ حيثية الإشكال متعدّدة، إذ هي في الوجه الثالث خروج المال عن ملك المجيز قبل دخوله في ملكه. و في الوجه الرابع اجتماع المالكين على ملك واحد في زمان واحد. و حيثية كلّ من الإشكالين ملحوظة مع الغضّ عن الأخرى.

نعم مبني كلا الإشكالين واحد، و هو كون الإجازة كاشفة. لكن وحدة المبنى لا توجب وحدة الإشكالين.

(1) يعني: بعد دفع الاشكال الخاصّ- و هو اجتماع المالكين على ملك واحد في زمان واحد- قال: يبقى في المقام- و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه و تملكه له بعد العقد ثم إجازته له- إشكال عامّ وارد في جميع العقود الفضولية بناء على كون الإجازة كاشفة عن صحة العقد من حين وقوعه، لا من حين صدور الإجازة.

(2) أي: الإشكال الوارد في مطلق الفضولي. تقريب هذا الاشكال العام هو: أنّه يلزم اجتماع مالكين- و هو المشتري و المالك الأصلي- على ملك واحد في زمان واحد.

توضيحه: أنّه إذا باع زيد كتاب مكاسب عمرو فضولا على بكر يوم الجمعة، ثم أجاز عمرو يوم السبت هذا البيع الفضولي، فهذا الكتاب يكون بين زماني وقوع العقد و صدور الإجازة ملكا للمجيز و المشتري معا.

أمّا كونه ملكا للمجيز فلأنّه لو لم يكن ملكا له حين الإجازة لم يكن أثر لإجازته، ضرورة أنّ المدار في نفوذ الإجازة على مالكية المجيز حين الإجازة، و إجازة غير المالك و من هو بمنزلته كالعدم.

و أمّا كونه ملكا للمشتري فلأنّه مقتضى الكشف عن صحة العقد من حين وقوعه.

فالمبيع في الزمان المتخلل بين وقوع العقد و صدور الإجازة مملوك للمجيز و المشتري معا. و هذا إشكال عامّ في جميع العقود الفضوليّة.

(3) بالتقريب الذي مرّ آنفا.

(4) أي: الإشكال العامّ الوارد في مطلق عقد الفضولي، و هو كون الملك حال

ص: 277

تعرّض لاندفاعه أخيرا (1) غير (2) الإشكال الذي استنتجه من المقدّمات المذكورة (3) و هو (4) لزوم كون الملك للمالك الأصلي و للمشتري.

نعم يلزم من ضمّ هذا الإشكال العامّ (5) إلى (6) ما يلزم في المسألة (7) على القول بالكشف (8) من حين العقد اجتماع (9) ملّاك ثلاثة (10) على ملك واحد قبل العقد الثاني (11)،

______________________________

الإجازة للمجيز و المشتري معا.

(1) يعني: تعرّض له صاحب المقابس قدّس سرّه في (ص 271) بقوله: «قلنا يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا، و هو الحاصل من استصحاب .. إلخ».

(2) نعت ل «إشكال آخر».

(3) في الأمر الرابع بقوله: «لأنّ صحته موقوفة على الإجازة المتأخرة المتوقفة على بقاء ملك المالك» إلى قوله: «فيلزم كونه بعد العقد .. إلخ» فراجع (ص 271).

(4) أي: الإشكال العامّ الذي استنتجه من المقدمات المذكورة.

(5) الوارد في جميع العقود الفضولية، و هو كون المبيع للمالك الأصلي و للمشتري، لأنّ المبيع الفضولي بعد إجازة المالك الأصلي العقد الفضولي يكون في الزمان المتخلّل بين العقد و الإجازة مملوكا للمالك الأصلي و المشتري.

(6) متعلق ب «ضمّ».

(7) و هي مسألة: «من باع شيئا ثم ملكه و أجاز».

(8) إذ على القول بالنقل يكون المبيع الفضولي باقيا على ملك المالك الأصلي إلى زمان الإجازة، و لا ينتقل إلى المشتري إلّا بالإجازة، فلا يلزم تعدد المالك على مال واحد بين العقد و الإجازة.

(9) فاعل: «يلزم» في قوله: «يلزم من ضمّ ..».

(10) أوّلهم المالك الأصلي، و هو الأب في مثالنا المتكرّر، و الثاني ولده، و هو البائع الفضولي، و ثالثهم عمرو، و هو المشتري الأوّل الذي اشترى المال من البائع الفضولي.

(11) و هو بيع الأب ذلك المبيع على ابنه العاقد الفضولي. و التقييد بالثاني لأجل بقاء مالكية الأب. إذ بعد العقد الثاني يخرج عن المالكية، و لا يعدّ حينئذ من الملّاك الثلاثة.

ص: 278

لوجوب (1) التزام مالكيّة المالك الأصلي حتّى يصحّ العقد الثاني (2)، و مالكيّة (3) المشتري (4) له، لأنّ (5) الإجازة تكشف عن ذلك (6)، و مالكيّة (7) العاقد له، لأنّ (8) ملك المشتري لا بدّ أن يكون عن ملكه (9)، و إلّا (10) لم تنفع إجازته في ملكه (11) من حين العقد، لأنّ (12) إجازة غير المالك

______________________________

(1) تعليل لمالكية المالك الأوّل و هو الأب قبل العقد الثاني، إذ لو لم يكن مالكا لم يصحّ العقد الثاني، فإنّ المشتري- و هو عمرو- يتلقّى الملك من العاقد الفضولي الذي ملك المبيع فضولا من أبيه بالعقد الثاني.

(2) و هو بيع الأب ذلك المال على ولده العاقد الفضولي، إذ لو لم يكن الأب مالكا لم يصحّ بيعه على ولده الفضولي.

(3) «معطوف على «مالكية» و ضمير «له» راجع إلى «ملك».

(4) و هو عمرو الذي اشترى المال من العاقد الفضولي.

(5) تعليل لمالكية المالك الثاني- و هو عمرو في المثال- فإنّ مالكيته ناشئة عن إجازة العاقد الفضولي الذي باعه فضولا، ثم أجاز ذلك بعد ما اشتراه من أبيه بالعقد الثاني.

(6) أي: عن مالكية عمرو، لأنّ الإجازة من المالك تكشف عن تأثير العقد في مالكية المشتري.

(7) معطوف على «مالكية»، و العاقد الفضولي هو المالك الثالث.

(8) تعليل لمالكية العاقد الفضولي و هو الابن، و حاصل التعليل: أنّ مالكية المشتري- و هو عمرو- ناشئة من إجازة الابن، و نفوذ الإجازة موقوف على مالكية المجيز، إذ ليست إجازة غير المالك و من هو بمنزلته نافذة.

(9) أي عن ملك العاقد، و ضمير «له» راجع إلى «ملك».

(10) يعني: و إن لم يكن العاقد مالكا للمال لم تنفع إجازته في مالكية المشتري له من حين العقد.

(11) أي: في ملك المشتري، و ضمير «إجازته» راجع إلى العاقد.

(12) تعليل لقوله: «لم تنفع إجازته» حاصله: أنّ إجازة المالك تنفع في خروج المال

ص: 279

لا يخرج ملك الغير إلى غيره (1).

ثم (2) إنّ ما أجاب به عن الإشكال الوارد في مطلق الفضولي لا يسمن و لا يغني، لأنّ (3) الإجازة إذا وقعت، فإن كشفت (4) عن ملك المشتري قبلها (5) كشفت عمّا يبطلها، لأنّ (6) الإجازة لا تكون إلّا من المالك الواقعي.

______________________________

إلى غيره، و إجازة غير المالك لا تنفع في انتقال المال إلى الغير.

(1) أي: غير المالك، و الأولى بسلاسة العبارة أن يقال: «لأن إجازة الفضولي لا تخرج ملك المالك إلى غيره».

(2) هذا إشكال ثان من المصنف على صاحب المقابس قدّس سرّهما. أمّا إشكاله الأوّل فهو الذي قد تقدم في (ص 274) بقوله: «أقول: قد عرفت أنّ القائل بالصحة ملتزم بكون الأثر». و أمّا إشكاله الثاني على جواب صاحب المقابس عن الاشكال العامّ الوارد على جميع العقود الفضولية- بما أفاده بقوله في (ص 271): «قلنا يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا»- فهو: أنّه يلزم من كاشفية الإجازة عدم مالكية المجيز حين الإجازة.

توضيحه: أنّه إذا باع الفضولي مال زيد على عمرو يوم الجمعة، و أجاز زيد هذا البيع يوم السبت، فلمّا كانت الإجازة كاشفة عن ملكيّة المال لعمرو من يوم الجمعة، فقد كشفت عن بطلان الإجازة، لأنّها لا تنفذ إلّا إذا صدرت عن المالك الواقعي حين الإجازة، و المفروض أنّ المال من يوم الجمعة صار ملكا لعمرو، فلا أثر لإجازة زيد، لعدم كونه مالكا حين الإجازة.

(3) دليل على عدم كون جواب صاحب المقابس مغنيا، و قد مرّ آنفا تقريبه.

(4) لم يذكر عدلا لهذه الشرطية، فالأولى أن يقال: «إنّ اجازة المالك لمّا كشفت .. إلخ».

(5) أي: قبل إجازة زيد في المثال المذكور. و المراد بقوله: «عما يبطلها» هو صيرورة المال ملكا لعمرو من يوم الجمعة، و خارجا عن ملك زيد، فليس المال في يوم السبت ملكا لزيد حتى تنفذ إجازته. و من المعلوم أنّه لا أثر لإجازة غير المالك. و المراد بالمالك هو المالك الواقعي دون الظاهري، و لذا لو أجاز شخص باعتقاد كونه مالكا- و لو استنادا إلى حجة شرعية كاليد و الاستصحاب- ثم تبيّن خلافه و أنّ المالك شخص آخر، فلا أثر لإجازته، و لا بدّ من إجازة المالك الواقعي في صحة العقد و نفوذه.

(6) تعليل لبطلان الإجازة، و قد مرّ بيانه آنفا بقولنا: «و من المعلوم أنّه لا أثر لإجازة».

ص: 280

و المالك (1) الظاهريّ إنّما يجدي إجازته إذا لم ينكشف (2) كون غيره مالكا حين الإجازة، و لذا (3) لو تبيّن في مقام آخر كون المجيز غير المالك لم تنفع إجازته، لأنّ (4) المالكية من الشرائط الواقعية دون العلمية.

ثمّ (5) إنّ ما ذكره في الفرق بين الإجازة

______________________________

(1) مبتدأ و خبره قوله: «إنّما يجدي» و الواو مستأنفة.

(2) لتقوّم الحكم الظاهري بالشك و عدم انكشاف الواقع، و مع انكشافه لا يبقى موضوع للحكم الظاهري، و المفروض انكشافه هنا.

(3) أي: و لأجل إناطة إجداء إجازة المالك الظاهري بعدم انكشاف الخلاف لو تبيّن .. إلخ.

(4) تعليل لقوله: «لم تنفع إجازته» و حاصله: أنّ المالكية شرط واقعي لنفوذ الإجازة كالطهارة الحدثية للصلاة، فإنّ الشرط بوجوده الواقعي شرط، لا بالأعمّ منه و من الظاهري حتى يؤثّر بمطلق وجوده في المشروط. و أمّا كون المالكية من الشرائط الواقعيّة فبالضرورة و الإجماع، و بظهور الأدلة في ذلك.

(5) هذا إشارة إلى إشكال ثالث على ما أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه في هذا الأمر الرابع في دفع إشكال لزوم اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد في سائر العقود الفضولية بقوله في (ص 271): «قلنا يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا» إلى قوله:

«و لا يكفي الملك الصوري في العقد الثاني .. إلخ».

و محصل هذا الاشكال الثالث الذي أورده المصنف على صاحب المقابس قدّس سرّهما هو:

أنّ الفرق بين إجازة المالك في العقد الذي لا يملك العاقد الفضولي ما باعه فضولا بكفاية الملك الصوري في المالك إلى زمان إجازته، كما إذا باع الفضولي مال زيد على عمرو يوم الجمعة، و أجاز زيد المالك هذا البيع يوم السبت، و بين العقد الثاني فيمن باع شيئا فضولا ثم ملكه و أجاز، و هو بيع المالك كالأب في المثال السابق على ولده العاقد الفضولي، بعدم كفاية الملك الصوري في الأب، تحكم صرف، و تفرقة بين العقدين بلا دليل و وجه وجيه.

و المراد بالعقدين عقد الفضولي و إمضاء المالك في سائر العقود الفضولية، و عقد الأب و بيعه على ولده ذلك المال الذي بيع فضولا في مسألة من باع ثم ملك. فإنّه لا بدّ من الملكية الواقعية للمالكين في كلا العقدين.

ص: 281

و العقد الثاني (1)- من كفاية الملك الصوريّ في الأوّل (2) دون الثاني- تحكّم (3) صرف، خصوصا (4) مع تعليله (5) بأنّ الإجازة رفع لليد و إسقاط للحقّ، فليت شعري أنّ إسقاط الحقّ كيف يجدي و ينفع مع عدم الحقّ واقعا؟ مع (6) أنّ الإجازة رفع لليد من الملك أيضا (7) بالبديهة.

و التحقيق (8) أنّ الإشكال (9) إنّما نشأ من الإشكال الذي ذكرناه سابقا (10)

______________________________

(1) و هو بيع المالك- و هو الأب في فرضنا- على ولده ذلك المال الذي باعه ولده فضولا على عمرو.

(2) و هو إجازة المالك في غير مسألة «من باع ثم ملك» من سائر العقود الفضوليّة.

(3) خبر قوله: «أن ما ذكره».

(4) غرضه أنّ تعليله بكون الإجازة رفعا لليد و إسقاطا للحق آب عن الإكتفاء بالملك الصوري، لأنّ الإسقاط فرع الثبوت، إذ لو لم يكن حقّ واقعا لا يصدق الإسقاط.

(5) أي: تعليل المستشكل و هو صاحب المقابس، فالمصدر مضاف إلى الفاعل.

(6) هذا إشكال آخر على صاحب المقابس، و حاصله: أنّ الإجازة كنفس العقد في كونها سببا للنقل و رفع اليد عن الملك، فلا بدّ في الإجازة أيضا من الملك الواقعي.

(7) يعني: كالعقد في الدخل شطرا أو شرطا فيما هو سبب النقل و الانتقال، فكما أنّ العقد الثاني رفع اليد عن الملك، فكذلك الإجازة رفع اليد عن الملك أيضا.

(8) غرضه قدّس سرّه بيان منشأ إشكال لزوم اجتماع المالكين- و هما المالك الأصلي و المشتري- في زمان واحد في كل عقد فضولي. و منشأ هذا الإشكال هو البناء على كاشفية الإجازة من حين العقد كما هو المنسوب إلى المشهور، إذ بناء عليه يلزم أن يكون المبيع بين زماني العقد الفضولي و الإجازة ملكا لمالكه المجيز و للمشتري.

أمّا المالك فللزوم مالكيته حين الإجازة. و أمّا المشتري فلكشف الإجازة عن انتقال المبيع إليه من زمان عقد الفضول.

(9) أي: إشكال اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد ملكية عرضيّة.

(10) حيث اعترض المصنف قدّس سرّه على الكشف الحقيقي المنسوب إلى المشهور بوجوه، و قال في ثالثها: «ان هذا المعنى على حقيقته غير معقول، لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له، لاستحالة خروج الشي ء عمّا وقع عليه ..

إلخ» و لأجله التزم بمقالة شيخه شريف العلماء قدّس سرّه من الكشف الحكمي، فراجع (ص 55).

ص: 282

في كاشفيّة الإجازة على الوجه المشهور (1) من كونها شرطا متأخّرا يوجب حدوثه تأثير السبب المتقدّم من زمانه (2).

______________________________

(1) و هو شرطية نفس الإجازة، بأن توجد في العقد صفة المؤثرية من حين وقوعها بعد أن لم يكن واجدا لها حين وقوعه.

(2) متعلق ب «تأثير» يعني: من زمان تحقق السبب المتقدم و هو عقد الفضول، و الأولى تأنيث ضمير «حدوثه» لرجوعه إلى الإجازة. أو إرجاع الضمير الى «شرطا».

و بالجملة: فعلى ما أفاده المصنف قدّس سرّه لا يلزم تعدّد المالكين على مال واحد في زمان واحد، لأنّ المالك الأصلي- و هو الأب في المثال المذكور- مالك إلى زمان العقد الثاني الواقع بين الأب و الابن، و المال ملك للأب فقط إلى زمان العقد الثاني. و بعد العقد الثاني ملك للابن فقط إلى زمان إجازته لعقده الفضولي، و من زمان إجازته ينتقل إلى المشتري من زمان مالكيته الحاصلة بالعقد الثاني الواقع بينه و بين أبيه. فلم يجتمع مالكان عرضيان على مال واحد في شي ء من هذه المراحل، بل المالك في جميعها واحد [1].

______________________________

[1] و لا يخفى أنّ إشكال لزوم اجتماع المالكين- بناء على الكشف- لا يندفع إلّا بالكشف الانقلابي، ضرورة أنّ تحديد كاشفية الإجازة بالمحلّ القابل لا يكفي في دفع محذور اجتماع المالكين، فإنّ إجازة العاقد الفضولي- و إن كان تأثيرها من زمان مالكيته لما باعه فضولا- توجب اجتماع المالكين، و هما نفس العاقد الفضولي و مشتريه من زمان مالكيته إلى زمان إجازته.