ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الإجارة

الجزء الأول

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقإبل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

کتاب الإجارة

{کتاب الإجارة}

وهی إمّا مصدر بمعنی الإیجار، کالإعارة والإغارة وما أشبههما، وإمّا اسم مصدر بمعنی الهیئة الحاصلة من الإجارة کالإمارة، والظاهر استعمالهما فیهما بالقرینة، کما هو الغالب فی المصادر التی لا اسم مصدر لها، بخلاف المصادر التی لها اسم مصدر أیضاً، کالغسل والاغتسال، والوضوء والتوضؤ، والطهر والتطهیر.

وتستعمل لفظ الإجارة تارةً بمعنی العقد، وأخری بمعنی الحاصل من العقد، ولذا یقال عقد الإجارة، کما أنّ النکاح کذلک فیستعمل تارةً بمعنی العقد، وأُخری بمعنی الأثر، ولذا یضاف إلیه العقد فیقال: عقد النکاح.

والظاهر أنّ الإجارة کسائر ألفاظ العقود استعملت شرعاً فی معانیها اللغویة السابقة، وإنّما أضاف الشارع إلیها قیوداً وشروطاً، فلا حقیقة شرعیة لها، ولذا کان المرجع فی تحدید معناها العرف، فیما إذا شک فی اعتبار شیء فیها وعدمه.

کما أنّ الظاهر أنّها کسائر ألفاظ العقود موضوعة للصحیح من المعاملة، وأمّا الفاسد فلا حقیقة له إطلاقاً، وإنّما هو صورة مجردة، وما

ص:7

المستأجر مستتبعة لملکه، أو استحقاقه لمنفعتها أو عملها، ولتسلطه علیها بتلک الجهة، ولذلک لا تستعمل إلاّ متعلقة بالعین) انتهی.

وحاصل إشکال السیّد: إنّ الإجارة التی هی اسم مصدر لیست تملیکاً، لأنّ المصدر لا یکون معرفاً لاسم المصدر، فإنّ المصدر الفعل مع النسبة إلی الفاعل، وهذا لیس بمهمّ، وإنّما المهم فهم اسم المصدر، فاللازم أن یعرّف الإجارة الاسمی لا المصدر، ویؤید أنّ مراد الناس بالإجارة اسم المصدر لا المصدر أنّهم یقولون: إجارة العین.

ومن المعلوم أنّها لو فُسّرت بالتملیک لزم أن یرادف لفظة (إجارة العین) مع لفظ (تملیک العین) ومن المعلوم أنّ الإجارة لیست تملیک العین، بخلاف ما إذا قلنا (إجارة العین) وأردفناها ب_ (إضافة العین).

ویرد علی تعریف السید:

أوّلاً: إنّ أخذ مادة المعرَّف بالفتح فی المعرِّف بالکسر یستلزم الدور.

وثانیاً: إنّ تعریف الإجارة بمعناها المصدری یفهم معناها الاسمی أیضاً، فلا یرد الإشکال علی من فسّرها بالمعنی المصدری.

وثالثاً: إنّ التعریف أهمل دور المؤجر، مع أنه رکن فی الإجارة، لأنها تتقوّم بالمؤجر والمستأجر والعین.

ورابعاً: إنّ الإضافة الخاصة هی الملک أو الاستحقاق، لا أن الإضافة تستتبع المالک.

وخامساً: إنّ التردید فی قوله: (لملکه أو استحقاقه) لا وجه

ص:9

ویمکن أن یقال: إن حقیقتها التسلیط علی عین للانتفاع بها بعوض

له، لأنّ الإجارة توجب الملک، سواء فی العین المستأجر أو فی العمل، ومن المعلوم أنّ ملک کل شیء بحسبه.

ثم إنّ قوله: (ولتسلطه) مستدرک، إذ کلّ ملک یقتضی التسلط إلاّ ما خرج، فإطلاق الملک مغن عن التسلط.

أمّا الإشکال علی السیّد بأنّ قوله: (إضافة) إحالة إلی مجهول، ففیه: إنّ حقائق الأشیاء کلّها مجهولة، وإنّما یشار إلیها، بل الوجود الذی هو مقوّم کلّ الحقائق عند القائلین بأصالة الوجود، ومظهر کلّ الحقائق عند القائلین بأصالة المهیة مجهول، ولذا قال السبزواری (رحمه الله): (وکُنهه فی غایة الخفاء)((1))، فإذا کانت الحقیقة أو المظهر مجهولاً تکون جهالة ما عداه بطریق أولی.

{ویمکن أن یقال} بل قاله بعض بالفعل: {إنّ حقیقتها التسلیط علی عین للانتفاع بها بعوض}، وأشکل علیه بأمرین:

الأول: إنّ التسلیط من لوازم معنی الإجارة، لا نفس معنی الإجارة.

وفیه: إنّ التعریف إذا کان للمصدر لم یکن به بأس، ویفهم منه معنی اسم المصدر.

الثانی: إنه غیر مطرد، لأنه لا یعم الإجارة الواقعة علی عمل کلّی لم یعتبر فیه مباشرة الأجیر.

وفیه: إنه صحیح بضرب من الاعتبار.

ص:10

والصریح منه: (أجرتک) أو (أکریتک الدار) مثلاً، فیقول: (قبلت) أو (استأجرت) أو (استکریت)، ویجری فیها المعاطاة کسائر العقود.

حاجة إلی اللفظ، ولذا لا تحتاج الوصیة والوکالة إلی الإنسان البعید وما أشبه إلی اللفظ، بل تکفی الکتابة.

وقوله (علیه السلام): «إنما یحلّل الکلام»»((1))، قد عرفت الجواب عنه فی مبحث المعاطاة.

{والصریح منه: أجرتک أو أکریتک الدار مثلاً، فیقول} المستأجر: {قبلت}، أو رضیت، أو وافقت، أو ما أشبه، {أو} یقول: {استأجرت أو استکریت} بمعنی الانفعال، لا بمعنی الطلب، کما یصح العکس بأن یقول القابل: استأجرت، فیقول المؤجر: آجرتک، علی ما حقّقوه فی مبحث البیع.

والإشکال فیه بعدم تحقّق الانفعال قبل الفعل، غیر جارٍ بعد کون الأمر من الأمور الاعتباریة التی یکفی فیها اعتبار المعتبر، والمعتبرون وهم العرف یرون صدق العقد والإجارة ونحوهما بذلک.

وفی إجارة الإنسان نفسه، یقول: آجرتک نفسی، ثم یقصد نفسه بذاتها، أو بأنّها طرف الإجارة فقط، بأن کان مکلّف بتسلیم العمل إلی الطرف الآخر، فإنّ الإجارة لا یعتبر فیها أن یقوم الطرف بالعمل إلاّ مع الشرط ولو انصرافاً، وذلک بخلاف مثل النکاح الذی یعتبر فیه خصوصیة الزوج والزوجة.

{و} فی جریان المعاطاة فی باب الإجارة، أقوال ثلاثة:

الأول: إنه {یجری فیها المعاطاة کسائر العقود} لصدق الأدلّة

ص:12

الخاصة والعامة مثل: ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) علی الإجارة المعاطاتیة، کما لو أعطی مائة دینار لمن عرّض داره للإیجار سنة، وذاک سلّمه الدار، أو أعطی الثوب ودیناراً للخیاط المعدّ نفسه لخیاطة الأثواب، وأخذ ذلک الثوب والدینار.

الثانی: إنه لا یجری فیها المعاطاة مطلقاً، لأنّ المنفعة والعمل لا یمکن تسلیمها، وبتسلیم البعض فرضاً لا تتحقّق المعاطاة، فالأصل العدم.

الثالث: اختاره السیّد البروجردی بقوله: (لکن المعوض فیها وهو العمل أو المنفعة لما کان متدرّج الوجود، کان إیجابها من المؤجر بإعطاء بعضه، إنشاءً لما تساوما علیه من المعاملة بالکل، کما قد یتفق نظیره فی البیع أیضاً، فیکون فی المتقدّرة بالعمل بالشروع فیه بقصد إجارة نفسه علی الکلیّ، کما یکون فی المتقدرة بالزمان بتسلیم العین فی أوله قصداً إلی إجارتها فی جمیعه) انتهی.

ویرد علیه: إن العرف الذی یری تحقّق الإجارة بتسلیم البعض، یری تحقّق الإجارة قبل تسلیم البعض أیضاً، کما فی إعطاء الثوب إلی الخیّاط وإن لم یشرع فی الخیاطة، ومع الصدق العرفی یصدق دلیل الإجارة، فحال الجزء الأول حال سائر الأجزاء، هذا بالإضافة إلی أن کلّ إجارة لأجل العمل لیس تدریجیاً، فإنه وإن کان تدریجیاً فی مثل الخیاطة، أما أنه لیس بتدریجی فی مثل إجارة إنسان للضغط علی زر کهربائی فی آنٍ واحد.

ص:13

ویجوز أن یکون الإیجاب بالقول، والقبول بالفعل، ولا یصح أن یقول فی الإیجاب: بعتک الدار مثلاً، وإن قصد الإجارة.

بل وکذا فی مثل أن یستأجر الإنسان شیئاً ینتفع به فی آن بأن یکون متعلق الإجارة ذلک الآن، کأن یستأجر إذا ضغط علی زرّه الکهربائی ذبح بهیمة فوراً ذبحاً شرعیاً.

أمّا القول الثانی: فالإشکال فیه أوضح من أن یذکر، إذ تسلیم کل شیء بحسبه.

{ویجوز أن یکون الإیجاب بالقول، والقبول بالفعل} أو العکس، کأن یقول: آجرتک الدار بمائة، فیأخذها ویعطی المائة، أو یعطیها الدار بعد وجود القرائن، فیقول: قبلت، کلّ ذلک لإطلاق الأدلة الخاصة والعامة.

{ولا یصح أن یقول فی الإیجاب: بعتک الدار مثلاً، وإن قصد الإجارة} وذلک لعدم صدق الإجارة فلا یشمله دلیلها.

نعم لو صدقت الإجارة لوجود القرائن المقالیة أو الحالیة لا بأس بذلک، لأنه یکون مجازاً حینئذ، وقد حقّقنا فی موضعه جواز استعمال الألفاظ المشترکة والمجاز فی ألفاظ العقود، إلاّ ما خرج بالدلیل الشرعی، کالنکاح الذی لا یقع بالهبة ونحوها.

أمّا فرق صاحب الجواهر بین المجازات المستنکرة کلفظ النکاح فی البیع فلا یصح، وبین غیرها فیصح، فالظاهر أنّ مراده عدم الصدق، وإلاّ فمجرد إنکار العرف فی صورة تحقّق الصدق لا یوجب خروجاً عن الأدلة الشاملة.

والحاصل: إنّ العرف قد یری عدم الصدق، وقد یری الصدق

ص:14

نعم لو قال: بعتک منفعة الدار، أو سکنی الدار بکذا، لا یبعد صحّته إذا قصد الإجارة.

المستنکر، أی الغریب علی ما آلفه، والثانی صحیح لصدق أدلّة الإجارة والعقد ونحوهما، بخلاف الأوّل.

{نعم لو قال: بعتک منفعة الدار، أو سکنی الدار بکذا} من الدنانیر {لا یبعد صحته إذا قصد الإجارة} للصدق کما تقدم.

بل لا یبعد صحتها بیعاً إذا قصد البیع، لشمول أدلة البیع له حینئذ، ویتبع القصد أثر کل من البیع والإجارة.

ولا بأس أن نتمّم هذا المبحث ببعض الروایات الواردة التی تنفع المسائل الآتیة ونذکرها مع بعض التعلیقات علیها بین هلالین.

فعن حسن بن علی بن شعبة، فی کتابه تحف العقول((1))، عن مولانا الصادق (علیه السلام) فی وجوه معایش العباد أنه قال:

«وأما تفسیر الإجارة» (المحللة والمحرمة) فنقول مقدمة لذلک:

إنّ الإجارة قد تتعلّق بالإنسان نفسه، أو إنسان آخر، وقد تتعلّق بما یرتبط به، والقسم الثانی قد یکون إجارة ما یعمل فیه کالدار التی توجب للسکنی، وقد یکون إجارة ما یعمل به، کإجارة الدابة للرکوب، وهذا التقسیم وإن کان لا یختلف قسماه من حیث الحکم، إلاّ أنه تقسیم حسب الأمر الخارجی.

فقوله (علیه السلام): «فإجارة الإنسان نفسه» إشارة إلی القسم الثالث أی ما یعمل به، وقوله: «أو یؤجّر نفسه أو داره» إشارة إلی القسم الثانی، أی ما یعمل فیه، وقوله: «أو العمل بنفسه...» الذی

ص:15

فسّره ثانیاً بقوله: «فلا بأس أن یکون» إشارة إلی القسم الأول، أی الإجارة المتعلقة بالإنسان أو إنسان آخر مربوط بالإنسان المؤجر.

هذا أقصی ما یمکن أن یذکر فی وجه التقسیم، مع أنه لا یخلو من شیء من التداخل، کذکر الإنسان نفسه فی الأقسام الثلاثة، وکأنه لأجل بیان أنّ أی قسم من أقسام الإجارة یکون الإنسان هو الطرف، سواء بنفسه أو بمتعلّقه، والمتعلق سواء کان إنساناً أو غیر إنسان، وغیر الإنسان سواء کان من قبیل الدار للسکنی فیها أو من قبیل الدابة للانتفاع بها، والله وأولیاؤه أعلم.

1 _ «فإجارة الإنسان نفسه، أو ما یملکه، أو یلی أمره، من قرابته أو دابّته أو ثوبه بوجه الحلال من جهات الإجارات». أمّا إن أجّر نفسه للزنا مثلاً وهکذا، فذلک إجارة بوجه حرام.

2 _ «أو یؤجر نفسه، أو داره، أو أرضه، أو شیئاً یملکه فیما ینتفع به، من وجوه المنافع» المحللة کالسکنی فی الدار أو الدکان أو الحمام أو الزراعة فی الأرض.

3 _ «أو العمل بنفسه وولده ومملوکه أو أجیره» کالخیاط یؤجّر نفسه أو من یلی أمره لخیاطة أثواب الناس «من غیر أن یکون» المؤجر «وکیلاً للوالی الظالم أو والیاً للوالی».

والفرق بینهما أنّ الوکیل لیس ذا منصب یفعل فعل الأصیل، بخلاف الوالی للوالی فإنّه ذو منصب، والحاصل أنّ الوالی استقلالیته أکثر بخلاف الوکیل، وإن أمکن تعمیم الوکالة وتخصیص الولایة، وقد ذکرنا فی کتاب التقلید من الشرح ما ینفع المقام فراجع.

«فلا بأس أن

ص:16

یکون» الإنسان «أجیراً یؤجّر نفسه، أو ولده أو قرابته، أو ملکه» کعبده «أو وکیله فی إجارته» مثلاً: وکّل علی محمداً فی أن یؤجّره لخیاطة أثواب الناس، فمحمد یؤجر علیاً، لأنّ محمداً وکیل فی إجارة علی.

وقد تقدم أنّ قوله (علیه السلام): «فلا بأس» إلی آخره تفسیر لقوله: «أو العمل بنفسه».

«لأنهم» علة لقوله: «فلا بأس» بالنسبة إلی: ولده ... إلی آخره «وکلاء الأجیر ومن عنده»، (من) بکسر المیم، أو بالفتح موصولة، وعلی کلّ حال، فقوله: «ومن عنده» تفسیر ل_ : «وکلاء الأجیر».

«لیس هم بولاة الوالی» حتی یکون عملهم حراماً.

«نظیره الحمّال الذی یحمل شیئاً بشیء معلوم، فیجعل ذلک الشیء الذی یجوز له حمله بنفسه».

(بنفسه): متعلق ب_ (فیجعل).

«أو بملکه ودابته، أو یؤجّره نفسه فی عمل یعمل ذلک العمل بنفسه».

(أو یؤجّر): عطف علی (فیجعل) والمعنی: إنّ الإجارة قد تکون بحیث یتمکّن الأجیر أن یستعمل غیره، وقد تکون بحیث لا بد وأن یعمل هو بنفسه.

«حلال» کل ذلک «لمن کان من الناس» مؤجّراً أو مستأجراً «ملکاً أو سرقةً، أو کافراً أو مؤمناً، فحلال إجارته وحلال کسبه من هذه الوجوه».

ثم إنّ الفرق بین الولایة والإجارة، مع أنّ کلیهما یعملان بأجر وکلتیهما قابلة للتخصیص والتعمیم، أن الولایة تصرف بجهة السیطرة، ففی معناها استعلاء الوالی، والإجارة لا استعلاء فیها، وإلاّ فقد یؤجر الوالی زیداً لأجل إدارة الصحاری، وقد یجعله والیاً لأجل ذلک، فلیس الفرق أنّ الإجارة لیست سیطرة علی الناس، والولایة سیطرة علی الناس کما تراهم.

ص:17

«وأمّا وجوه الحرام من وجوه الإجارة، نظیر أن یؤاجر نفسه علی حمل ما یحرّم أکله أو شربه، أو یؤاجر نفسه فی صنعة ذلک الشیء أو حفظه أو لبسه، أو یؤاجر نفسه فی هدم المساجد ضراراً وقتل النفس بغیر حل».

أمّا هدم المسجد لأجل تجدیده، وقتل النفس المتسحق للقتل بشروطها، فذلک جائز.

«أو عمل التصاویر والأصنام، والمزامیر والبرابط، والخمر والخنازیر» بذبحها لأجل الأکل أو تعلیبها أو ما أشبه «والمیتة، والدم، أو شیء من وجوه الفساد الذی کان محرّماً علیه من غیر جهة الإجارة فیه» فإنّ کل شیء حرام ذاتاً حرام للإنسان أن یؤجّر نفسه فیه، فکما أنّ الله إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه، کذلک إذا حرّم شیئاً حرّم الإجارة فیه.

«وکلّ أمر ینهی عنه من جهة من الجهات» بأن کانت تلک الجهة هی الجهة المتصورة من ذلک الحرام، لا أن تکون فیه جهة حرام فی الجملة، کما حُقّق ذلک فی أول مکاسب الشیخ المرتضی (رحمه الله) وغیره «فمحرّم علی الإنسان إجارة نفسه فیه» کأن یؤجّر نفسه لیکون مدیراً فی دکان الخمر، أو کأن یؤجّر نفسه لیکون محاسباً للخمر التی ترد إلی المدینة «أو شیء منه أو له» بأن لا یکون مشرفاً علی کلّ الحرام بل علی بعضه، أو شأن من شؤونه، کأن یکون واحداً من باعة الدکان تحت إشراف مدیر عام، أو واحداً من الکتّاب، تحت إشراف المشرف العام «إلاّ لمنفعة من استأجرته» بأن یعود النفع الحلال إلی المستأجر لهذا الأجیر الذی استأجره لمزاولة الحرام.

کالذی یستأجر الأجیر یحمل له المیتة ینحّیها عن أذاه أو أذی غیره،

ص:18

وما أشبه ذلک.

إلی أن قال (علیه السلام): «وکلّ من أجّر نفسه أو أجّر ما یملک أو یلی أمره، من کافر أو مؤمن أو ملک أو سوقة علی ما فسّرنا ممّا تجوز الإجارة فیه فحلال محلّل فعله وکسبه»((1)).

وعن السیّد المرتضی (رحمه الله) فی رسالة المحکم والمتشابه، عن علی (علیه السلام) فی بیان معایش الخلق قال: «وأمّا وجه الإجارة فقوله عز وجل: ﴿نحن قسمنا بینهم معیشتهم فی الحیاة الدنیا، ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات لیتّخذ بعضهم بعضاً سخریاً، ورحمة ربک خیر ممّا یجمعون﴾((2)) فأخبر سبحانه أنّ الإجارة أحد معایش الخلق، إذ خالف بحکمته بین هممهم وإرادتهم وسائر حالاتهم، وجعل ذلک قواماً لمعایش الخلق، وهو الرجل یستأجر الرجل فی ضیعته وأعماله وأحکامه وتصرفاته وأملاکه»((3)) الحدیث.

وعن الصادق (علیه السلام) أنه: «رخّص فی أخذ الأجرة علی تعلیم الصنعة إذا کانت ممّا تحلّ»((4)).

ثم إنّ الظاهر کراهة إجارة الإنسان نفسه، إذا کان یقدر علی اکتساب أفضل، لخبر مفضل بن عمرو المروی عن الکافی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من أجّر نفسه فقد حظّر علی نفسه الرزق»((5)).

ص:19

فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم﴾((1)).

وجه الدلالة أنّ الابتلاء یکون قبل بلوغ النکاح بزمان _ ویدل علی کونه بزمان کلمة (حتی) والمراد به إعطاؤهم صلاحیة المعاملة بیعاً وشراءً وإجارةً وما أشبه، ویدل علی أنّ المراد بالابتلاء ذلک القرینة الداخلیة والخارجیة:

أمّا الداخلیة، فقوله سبحانه: ﴿فادفعوا إلیهم أموالهم﴾ فالابتلاء یکون من الجنس المربوط بالمال، ورشده فی التصرف فیه، وذلک لا یکون إلاّ بإجرائه المعاملات فیه.

وأمّا الخارجیة: فقد فسرّ بذلک جمع من المفسرین، ممّا یظهر أنّ ظاهر الآیة کذلک عند المتفاهم عرفاً.

وقد أشکل علی ذلک بما فی المستند حیث إنّه استدل بالآیة علی المنع، فقال ما لفظه: (حیث إنّ المراد بالدفع المنهی عنه بالمفهوم قبل البلوغ هو التسلیط علی التصرف قطعاً والبیع والشراء ولو بمجرد التصرف لأنه تملیک أو تملّک).

وبما فی الجواهر بأنّ المراد بالابتلاء مباشرة السوم لا نفس العقد.

وباحتمال أن یکون الابتلاء بعد البلوغ.

وأنت تری التقابل بین کلامیهما، حیث یری الأول: الآیة دالّة علی خلاف مطلوبنا، ویری الثانی: دلالتها علی المطلوب لکنه یؤولّها.

ویرد علیهما: أما علی کلام المستند، فلأن الآیة تدل علی المنع عن

ص:21

الدفع بصورة مستقلة _ کما هو الشأن بعد البلوغ _ ونحن لا نقول بذلک، بل نقول بإجازة الولی، فالآیة تدل علی أنّ الدفع المستقل لا یکون إلاّ بعد البلوغ والرشد، أمّا الدفع بإشراف الولی فذلک یکون قبل البلوغ.

وأمّا کلام الجواهر، فبأنّ کون المراد بذلک مجرّد السوم خلاف الظاهر، وکذلک کون الابتلاء بعد البلوغ، وأمّا اشتراط کون ذلک بإجازة الولی فذلک لأدلة الولایة، بالإضافة إلی ظاهر الآیة کما عرفت.

وأمّا السنة: فإطلاقات أدلّة الإجارة بدون ورود مخصّص لها، إلاّ بقدر الاحتیاج إلی إجازة الولی، وخصوص ما رواه المبسوط مرسلاً، قال: (وروی أنه إذا بلغ عشر سنین وکان رشیداً کان جائز التصرف)((1))، والروایة وإن کانت مرسلة إلاّ أنها مؤیدة للإطلاقات والعمومات.

وأمّا العقل: فبأنّه لا یری فرقاً بین البالغ، ومن کان فی رشده وعقله کالبالغ، بل یری الفرق بینهما بعیداً عن موازین العقلاء.

وللجواز مؤیدان:

الأول: السیرة القطعیة من المتدینین علی اختلاف طبقاتهم من علماء وغیرهم، إلی استخدام أولادهم فی المعاملات الحقیرة کالماء والخبز، وبعض حوائج البیت، ممّا یطمئن اتصالها بزمان المعصوم (علیه السلام).

الثانی: المناط فی طلاق الصبی البالغ عشراً وعتقه ووصیته، إذ من

ص:22

المعلوم أنّ إجارة الصبة دراجته، أو استئجاره دراجة غیره، بخمسین فلساً مثلاً أهون عقلاً وشرعاً من عتق عبده، أو طلاق زوجته، أو وصیته بثلثه.

والأمران وإن کان بینهما عموم من وجه عند التدقیق، إلاّ أنّ العرف یری الأولویة بصورة مجملة، فإذا قیل للعرف: إنّ فلاناً یحقّ له أن یعتق عبده، یری أنه بالأولی یحقّ له إجارة عبده وهکذا.

وقد أشکل فی الأدلة المتقدمة.

أمّا السنة، فبأنّ الأخبار منصرفة عن الصبی، وأنها مخصّصة بما دلّ علی عدم صحة معاملة الصبی، وأن مرسلة المبسوط ضعیفة.

وأمّا العقل، فبأن العقل لا مدخلیة له فی الأحکام الشرعیة.

وأمّا السیرة، فبمنع السیرة أولاً، وعدم حجّیتها بعد ورود النص والفتوی علی اشتراط البلوغ ثانیاً، وبلزوم تخصیصها بموردها علی تقدیر التسلیم ثالثاً، وبأنّها فی صورة کون الطفل آلة رابعاً.

وأمّا المناط، فبأنه قیاس أولاً، والمنع فی المقیس علیه ثانیاً.

والجواب:

أمّا القول بانصراف الأدلة ففیه عدم الانصراف والعرف شاهد لذلک.

نعم ما ذکره بعض الفقهاء دلیلاً علی الجواز: بأنّ أثر المعاملات حکم وضعی، والأحکام الوضعیة تجری علی الصغیر والکبیر، ولذا یحکم بنجاسة جسد الصغیر الملاقی للنجاسة، وجنابته إذا حصل سببه، وضمانه إذا أتلف مال الغیر، ووجوب الدیة علیه إذا عمل سببها،

ص:23

ووجوب تأدیبه بما قدّره الشرع إذا أتی بالسرقة ونحوها، ووجوب الخمس علیه _ کما ذکره جماعة _ إذا کان له مال جامع للشرائط، إلی غیر ذلک، فیه نظر، إذ فرق بین الأحکام الوضعیة الإنشائیة کالمعاملات وغیرها.

نعم، إذا قلنا بإطلاق الأدلة لم یرد علیه الإشکال المذکور.

وأمّا أنّ الأدلة مخصّصة بأدلة عدم صحة معاملة الصبی، فسیأتی عدم تمامیة أدلة المانعین، وأنت خبیر بالتدافع بین القول بالانصراف والقول بالتخصیص.

وأمّا أنّ العقل لا مدخلیة له فی الأحکام الشرعیة، فالجواب: إنّ له مدخلاً فی سلسلة العلل، کما حُقّق فی موضعه، بالإضافة إلی النقض بکلّ مورد یستدل الفقهاء فیه بالعقل.

وأمّا الإشکالات علی السیرة، فمنع السیرة لا وجه له، وهی کسائر السیر دلیل أو مؤید، والفتوی علی اشتراط البلوغ لا تدفع السیرة، والنص یأتی الکلام فیه.

نعم یلزم الاقتصار علی مورد السیرة إن کانت هی الدلیل الوحید فی المسألة، لکنک عرفت دلالة الکتاب والسنة علی الجواز، ولیس الطفل آلة مجرد کما لا یخفی، بل دعوی ذلک مصادمة للخارج.

وأمّا الإشکال علی المناط، فالظاهر أنّه غیر القیاس مثل سائر المناطات، کما حُقّق فی موضعه، والمنع فی المقیس علیه لا وجه له بعد ورود النص المعمول به.

استدل المشهور القائلون بالمنع بالأدلة الأربعة:

ص:24

أمّا الکتاب، فالآیة المتقدمة کما عرفت وجه الاستدلال به من صاحب المستند، وقد عرفت الجواب عنه.

وأمّا السنّة، فهی علی قسمین:

الأول: السنة العامة، کقوله (علیه السلام): «عمد الصبی خطأ»((1)). وقوله (علیه السلام): «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم»((2)).

والثانی: السنة الخاصة، کالمرویّ فی مستطرفات السرائر وغیره: إنّ أبا جعفر (علیه السلام) قال: «الغلام لا یجوز أمره فی البیع والشراء، ولا یخرج عن الیتیم حتی یبلغ خمس عشرة سنة»((3)).

وخبر ابن سنان، عن الصادق (علیه السلام) أنه سأله أبی عن الیتیم متی یجوز أمره، قال: «حتی یبلغ أشّدّه» قال: وما أشدّه، قال: «احتلامه»((4)).

إلی غیرهما من الروایات المذکورة فی کتاب الحجر بهذه المضامین.

وقد أشکل بعض فی السند، لکن ذلک لا وجه له بعد وجود الأخبار الصحیحة، کصحیحة علی بن رئاب، وصحیحة الحسن بن محبوب، وما أشبه.

والجواب:

ص:25

أمّا عن الأول: فبأنه مخصّص بما تقدم فی أدلة الجواز، بالإضافة إلی ضعف دلالة «عمل الصبی خطأ» لاحتمال قرینیة الذیل فی صرف الصدر إلی الجنایات، واحتمال أن یراد برفع القلم رفع قلم التکلیف فلا یشمل الأمور الوضعیة الإنشائیة منها وغیر الإنشائیة، فتأمّل.

هذا بالإضافة إلی أنه یرد علیه ما یرد علی الثانی: وهو أنّ الظاهر من الروایات عدم جواز أمره الاستقلالی، بل هو المتفاهم عرفاً، کما قالوا بذلک فی إسقاط دلالة «لا بیع إلاّ فی الملک» حتی یصحّحوا الفضولیة، فراجع مکاسب الشیخ (رحمه الله)((1)) حتی تری وحدة الاستدلال هنا وهناک، وعلی هذا فلا مجال لأن یقال: الروایات أخصّ من الآیة الکریمة فاللازم تخصیص الآیة بها، إذ بعد عدم دلالة الروایة یکون المجال للآیة.

وأمّا الإجماع: فقد تمسّک به الجواهر وغیره، وأنت خبیر بالإشکال فیه صغری، حیث قد عرفت خلاف من عرفت، وکبری حیث إنّه محتمل الاستناد، ومثله لیس بحجة علی ما قرّروا.

وأمّا العقل: فقد قالوا: أی عقل یری منح الصبی التصرف فی ماله بیعاً وإجارةً ورهناً وما أشبه.

وفیه:

أولاً: بالنقض بما بعد البلوغ، فأی عقل یری الفرق بین ساعة قبل الاحتلام وساعة بعده، وساعة قبل بلوغ السن وساعة بعده.

ص:26

والعقل،

وثانیاً: بالحلّ، بأنه یصحّ الإشکال إذا قیل باستقلال الطفل، أمّا مع إشراف الولی وإجازته فأی مانع عن ذلک.

ثم إنک قد عرفت مستند القائل بالبلوغ عشراً.

أمّا مستند القائل بالجواز فی صورة کونه آلة، أو کون الشیء حقیراً، فهو جریان العادة والسیرة، بل قال فی المستند والجواهر بحیث یعطی الإجماع، وفیه ما عرفت.

أمّا القولان الآخران بإفادة معاملاته الملک المعاطاتی والإباحة المعاطاتیة، فمستندهما أنّ إذن الولی یوجب إباحة تصرف طرف الطفل فی مال الولی فهو نوع معاطاة لأنه إذن بعوض، أو أنّ ذلک یوجب التملیک إلحاقاً له بالمعاطاة مع تولیّ الطرفین، ولا یخفی علی الخبیر الجواب عنهما.

ثم إنّ الظاهر عدم الفرق فی إذن الولی عاماً أو خاصاً، وإذنه السابق أو اللاحق، لإطلاق الأدلة، فحاله مثل حال المتصرف فی متعلق حق الغیر، کما ظهر أنه لو آجر ثم بلغ وأمضی کان صحیحاً، ویکون من قبیل من باع ثم ملک.

هذا وفی المسألة فروع کثیرة تعرف من المباحث التی ذکروها فی باب البیع، والله العالم.

{والعقل}، بلا إشکال ولا خلاف، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل فی الجواهر دعوی ضرورة الدین والمذهب علیه فی کتاب البیع، لأنّه لیس بعقد إذا فقد العاقد الصوری العقل، ولما دلّ علی «رفع القلم عن المجنون حتی یستفیق»((1))، وقد ذکرنا بعض الأدلة علی ذلک فی کتاب

ص:27

والاختیار،

التقلید((1)) فراجع.

ولا فرق فی المجنون بین الأطباقی والأدواری إلاّ إذا کان العقد حال صحوه.

ولو شکّ فی جنونه کان الاستصحاب للحالة السابقة محکمة، کما لا فرق بین أقسام الجنون، فإنّه کما قیل: (الجنون فنون)، ولو کان جنوناً خفیفاً بحیث تأتی منه القصد لم ینفع إذ لیس الدلیل عدم القصد بل الجنون.

نعم فی غیر القاصد یزید الدلیل فقدان القصد، إذ العقود تتبع القصود((2))، فقصده کلا قصد، فإنّ العرف یتلقّی ألفاظ المجنون کما یتلقّی ألفاظ النائم والبهائم والببغاء.

وفی المستدرک عن حدیقة الشیعة للأردبیلی، عن أبی هاشم الجعفری، قال: سئل أبو محمد العسکری (علیه السلام) عن المجنون، فقال (صلوات الله علیه): «إن کان مؤذیاً فهو فی حکم السباع، وإلاّ ففی حکم الأنعام»((3)).

وفعل المجنون فی الحکم المعتوه والمغمی علیه والسکران ونحوهم ممّا هو فاقد للعقل المعتد به فی التکالیف الشرعیة، وذلک لما تقدم من الأدلة العامة، نعم استثنی فی بعض الروایات: السکری إذا عقدت أختها ثم رضیت، وقد ذکرنا ذلک فی کتاب النکاح.

{والاختیار} فی مقابل الإکراه، لا فی مقابل الاضطرار، فالإکراه مثل أن یجرّد الظالم مسدسه ویقول: آجر وإلاّ ضربتک، والاضطرار مثل أن

ص:28

یمرض ولده فیضطر لإیجار داره التی هو لسکناه بکلّ نفرة لأجل أن یشتری بمال الإجارة الدواء لولده مثلاً، والاضطرار لا یرفع الحکم، لأنه مختار فیما یفعل حتی إذا لم یفعل لم یجبره أحد بخلاف الإکراه، ودلیل الاضطرار فی حدیث رفع التسعة((1)) یشمل مثل ذلک، کما قرّر فی الأصول، بل یشمل مثل الاضطرار إلی أکل المیتة ونحوه.

وکیف کان، فالإیجار بالإکراه باطل بلا خلاف ولا إشکال، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل فی الجواهر فی کتاب البیع أنه بالضرورة من الذهب، ویدل علیه الأدلة الأربعة:

أمّا الکتاب، فقوله تعالی: ﴿إلاّ أن تکون تجارة عن تراضٍ منکم﴾((2))، فکلّ ما لم یکن برضی یکون داخلاً فی المستثنی منه، وهو یلازم عدم انعقاد العقد، إذ لو کان معقوداً لم یکن أکل بدله أکلاً بالباطل.

وأمّا السنة، فقوله (علیه السلام) فی حدیث الرفع: «رفع ما استکرهوا علیه»((3)).

وأمّا الإجماع، فقد عرفته.

وأمّا العقل، فلأنّه یقبح أکل مال الناس بدون رضاهم، بعد الاعتراف بالملکیة الفردیة، ومنه یظهر أنّ الاشتراکیین ونحوهم لا یعتبرون الملکیة، لأنهم بعد اعترافهم بها یحلّلون أکل مال صاحب المال.

وکیف کان، فربما یستدل علی عدم صحة بیع المکره بأنه فاقد

ص:29

للعقد، والعقود تتبع القصود((1)).

ویجاب عن ذلک: بوجود القصد فی کثیر من الأحیان، وإنّما المفقود الرضا، وهذا بناءً علی انفکاک الرضا عن القصد کما هو المختار، أمّا عند من یری عدم الانفکاک فالاستدلال تام وله طرفان، إذ قد یستدل بعدم الرضا، وقد یستدل بعدم القصد، فهما وجهان لدلیل واحد، ولنا علی الانفکاک أنّ الإنسان یجد من نفسه أنه قد یفعل فعلاً أو یعقد عقداً أو یقول قولاً وهو غیر راضٍ، وإن قصد ذلک الفعل أو العقد أو القول.

هذا وقد عرفت المناقشة فی بعض الأفراد هل هو من الإکراه أم لا، کما لو أکرهه علی إجارة شیئین فأجّر أحدهما، أو العکس بأن أکرهه علی إجارة شیء فأجّر شیئین، أو أکرهه علی الإجارة بثمن کمائة فأجّر بأکثر أو أقل، أو أکرهه علی الإجارة بوصف المؤجل فأجّر بالمعجل، أو العکس، أو أکرهه علی الإجارة لزید فأجّره لعمرو، أو أکرهه علی إجارة داره فأجر دکانه، أو أجبر الوالد علی الإجارة فأجّر الولد، بما کان الدافع للإجارة الإکراه فی کلّ الأمثلة. وقد یکرهه علی البیع فیؤجر.

فمن قائل بأنّه لا إکراه إذ لا یؤثر المؤثّر فی غیره أثره، ومن قائل بأنّه إکراه لأنّ الدافع له علی الفعل الإکراه.

والإنصاف أنه تابع للقصد، فقد یکره الوالد للإیجار فیقول لولده آجر حتی نتخلّص من شرّ المکره، وقد یؤجر الولد لا لدفع الوالد، وکذلک قد یؤجر الدارین لأنه لا یتمکن

ص:30

من حفظ أحدهما بعد إیجار الأخری، بما یصدق فی العرف أن المکره هو الذی دفعه إلی ذلک، وقد یکون إیجاره للدار الثانیة ناشئ عن رغبته، لأنّه لمّا أکره لإیجار دار واحدة رأی أنه لا فائدة فی بقائه فی هذه المدینة فعزم علی الخروج وأجّر داره الثانیة لذلک، وهکذا.

ثم إنّه لو شک فی تحقّق الإکراه فالأصل العدم.

ثم لو رضی هؤلاء الذین ذکرناهم بعد کمال الشرط، کالصبی صار بالغاً، وأفاق المجنون وأضرابه، ورضی المکرَه، فالمشهور بل ادعی علیه الإجماع أنه لا اعتبار برضاهم باستثناء المکره، بل ادعی الإجماع بعدم اعتبار رضاهم، وذلک لأنّ بعد عدم صدق العقد وما أشبه من الأدلة المتقدمة لا مجال لالتحاق الرضا، فهو کالحجر فی جنب الإنسان.

نعم المشهور فی المکرَه أنه لو رضی صحّ العقد ونفذ، کما ادعاه فی الجواهر، بل عن الریاض والحدائق: دعوی الاتفاق علیه.

استدل المشهور بالاتفاق المدعی بفحوی الفضولی، فإن الفضولی یفقد الإسناد والرضا، وهنا یفقد الرضا فقط، فإذا صحّ الفضولی بالتحاق الرضا صحّ هنا بطریق أولی.

أمّا غیر المشهور _ کما یظهر من جامع المقاصد فی محکی کلامه، والجواهر والمستند والأردبیلی وغیرهم، وتردّد فیه بعض _ فقد أشکلوا علی المشهور، بأنه لا إجماع فی المسألة بحیث یصح الاستناد إلیه، ولا فحوی أیضاً، بل العکس أظهر، إذ الفضولی لا یقارن عمله کراهة المالک، بخلافه هنا، فهنا من قبیل ما لو باع الفضولی مع الرد ثم قبل المالک، حیث یشکل القول بصحة البیع بعد قبول المالک.

ص:31

وأید غیر المشهور البطلان مطلقاً بحدیث «رفع ما استکرهوا علیه»، وبما دلّ بأنّه لا عمل إلاّ بنیة((1))، ومن المعلوم أن المکرَه لا نیة له فی الإیجار، وإن کانت له نیة لأداء اللفظ، فیکون کالهازل، وبقاعدة «العقود تتبع القصود»، فحیث لا قصد فلا عقد، فلا یشمله دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾((2))، وحتی إنه لو قصد المکرَه اللفظ والمعنی معاً، ولکنه فقد الرضا لم یصحّ لحوق الرضا به، لأنّه من قبیل ردّ الأصیل فی باب الفضولی ثم رضاه، حیث ذکروا أنه لا صحة بعد الردّ.

وإن شئت قلت: إنّ هناک اللفظ والقصد إلیه، والمعنی والقصد إلیه، والإنشاء والرضا، ومن الممکن التفکیک بینهما، بأن یقول النائم مثلاً اللفظ، أو یقول اللفظ عن قصد ویستفاد منه المعنی تلقائیاً لکن لا قصد إلی المعنی، لتوهم اللافظ أن اللفظ له معنی آخر، أو یتحقّق اللفظ والمعنی والقصد إلیهما بدون الإنشاء الذی هو نوع من الإیجاد، ولذا قیل إن شاء الله إیجاد، وإیجاد الإنسان إنشاء، أو یتحقّق کلّ ذلک بدون الرضا، کما إذا أجّر المکرَه ولم یرض، فإنّ بین الرضا والإنشاء عموماً من وجه، لتحقّق الأول دون الثانی فیما إذا رضی بإجارة ملکه لکنه لم ینشأ، وبالعکس فیما إذا أنشأ بدون الرضا کما عرفت فی المکرَه، ولتحقّقهما معاً فی الإجارة لمن رضی.

وکیف کان فالمسألة محلّ تأمّل، لذهاب المشهور إلی الصحة، وللإشکال

ص:32

فی صحة أدلّتهم، ولو قیل: بأنه بعد الرضا یتحقّق الاستناد لأنّه یصدق (عقودکم) فیشمله دلیل ﴿أفوا بالعقود﴾، نوقض بأنّه مثل ما إذا رفض المالک عقد الفضولی ثم أمضاه، أو أمضی البالغ ما أوقعه فی حالة طفولته وما أشبه ذلک، فلم یفرّق المشهور بین صحة الأول وبطلان الآخیرین، مع أنّ صدق (عقودکم) فی کلّها علی حدّ سواء من حیث الإیجاب أو السلب.

ثم إنّه لو استمر عدم الرضا فی المکرَه ثم رضی فهل یبطل أم لا، بناءً علی الصحة فیما إذا لحقه الرضا، قولان:

الأول: البطلان، لأنّ استمرار عدم الرضا بمنزلة الردّ فی باب الفضولی.

والثانی: الصحّة، لأنّ عدم الرضا لیس کالردّ إنشاءً، بخلاف عدم الرضا.

وربما فصل بین ما إذا قلنا ببقاء الأکوان فعدم الر ضا الباقی لیس بمنزلة الردّ، وبین ما إذا قلنا بعدم بقائها بل تجدّدها فعدم الرضا بمنزلة الردّ.

والظاهر الصحة لما عرفت، فإنّ عدم الرضا اللاحق سواء کان جدیداً أو لا لیس بإنشاء الردّ کما عرفت.

ولو أکره المالک إنساناً علی إجراء عقد الإجارة، فهل یصحّ مطلقاً لوجود الصیغة التامة والرضا من المالک، أو لا لأنه مکرَه وقد رفع ما استکرهوا علیه، فلا أثر لمثل هذا العقد، أو یفصل بین ما إذا قصد المکرَه الإنشاء فیصّح، وإلاّ فلا.

ص:33

وهذا تفصیل فی الأقوال، لا أنه تفصیل خارج الأقوال کما لا یخفی، إذ القائل بالصحة لا یقول بها فی صورة عدم القصد.

احتمالات:

اختار الجواهر البطلان، لأنّ معنی رفع الإکراه رفع کلّ أثرٍ شرعی مترتب علیه، ومن الآثار أن یکون عقده مؤثراً فی النقل والانتقال.

واختار آخرون الصحة، إذ المنصرف من رفع الإکراه أنّ المکره إذا أوقع عقداً فی ماله أو أنکح نفسه أو ما أشبه کان باطلاً، لا أنّ لفظه لا أثر له.

وإن شئت قلت: إنّ الإنشاء فی عالم الاعتبار کالإیجار فی عالم الخارج، فکما أنه لو بنی زید داراً مکرهاً لم یکن کرهه موجباً لعدم الدار، کذلک کرهه فی إجراء العقد لا یوجب عدم الانعقاد فی عالم الاعتبار، وإنما لا ینعقد بالنسبة إلی مال نفسه لاشتراط الرضا المفقود، والذی دلّ علیه قوله تعالی: ﴿عن تراضٍ منکم﴾((1))، وهذا القول أقرب.

ومنه تعرف صورة ما إذا کان الجابر غیر مالک، کما لو أجبر زید محمداً علی إجراء العقد علی مال علی، فإنّه داخل فی مسألة الفضولی، فإذا أجاز المالک جاز بناءً علی القول بصحة عقد المکرَه فی إجراء العقد کما اخترناه، أمّا بناءً علی رأی الجواهر فلا یصح العقد المزبور وإن أجاز المالک بعد ذلک.

ثم إنّه بناءً علی رأی الجواهر لا یصحّ العقد وإن رضی المکرَه بما

ص:34

أجراه بعد ذلک، إذ اللفظ بطل حین الإجراء فلا صلاحیة للصحة، فتأمّل.

بقی الکلام فی جبر الحاکم المالک للإیجار فیما کان للحاکم ذلک، کما إذا شرط المالک علی نفسه الإیجار فی ضمن عقد ثم أهمل، فإنّ دلیل الشرط المقتضی للوضع یجوّز للحاکم جبره علی الإیجار، ومقتضی القاعدة صحة هذا الجبر، لسقوط شرطیة الرضا حینئذ، ومثله طلاقه لزوجته وعتقه لعبده وغیر ذلک، ولو امتنع عن إجراء العقد أو التوکیل فیه أجری العقد الحاکم بنفسه لأنه ولی الممتنع.

نعم لکون حال المالک الممتنع المستعد لإجراء العقد بدون القصد إلیه حال الممتنع عن أصل إجراء العقد، لأنّ دلیل جبر الحاکم یُسقط اعتبار رضاه، أمّا اعتبار قصده فلا یسقط، فإذا امتنع عن إجراء العقد المقارن للقصد کان حاله حال الممتنع عن إجراء العقد.

هذا وفی الباب مسائل أُخر نحیلها إلی کتاب المکاسب، والله الموفّق.

ثم إنّه لم یذکر المصنّف (رحمه الله) اشتراط الرشد فی صحة الإجارة مع ذکر المشهور له فیها، کما فی سائر العقود، والکلام فی الرشد یقع فی أمرین:

الأول: موضوع الرشد.

والثانی: الدلیل علی اشتراطه.

أما الأول: فالظاهر أنّ المراد بالرشد الرشد العقلی والفکری لا الرشد الجسدی، والرشد الفکری عبارة عن أمر عرفی هو حسن تصرف

ص:35

الإنسان فیما یتعلق به أو بالناس، من نفس أو مال أو عرض.

والفرق بینه وبین مقابل السفیه: أنّ غیر الرشید من لم یبلغ إلی هذه المرتبة، والسفیه من بلغ لکنه ناقص، کما یفرّق بین المجنون والطفل غیر العاقل بذلک، فالطفل لم یبلغ مرتبة العقلاء، والمجنون من بلغ لکنه فاقد للعقل.

وإن شئت قلت: إنّ الأول لعدم المقتضی، والثانی لوجود المانع، أو أنّ الأول عدم محض، والثانی عدم ملکة.

وکیف کان، فإذا لم یحقّ للبالغ التصرف فی ماله بأن صرفه فیما لا ینبغی أو کما لا ینبغی أو لم یصرفه أصلاً، کما إذا صرف ماله المعدّ لأکله لشراء الملبس أو صرف أزید من المعدّ لأکله فی أکله، أو لم یصرف المال لا فی الأکل ولا فی غیره، فهو غیر رشید.

والإشکال بأنّ هذا المیزان خاف لوجود أفراد کثیرة لا یعلم دخولهم فی هذا المیزان، غیر وارد، فإنّه ما من لفظ واضح إلاّ وله أفراد مشکوکة، فالنهار والماء من واضح الألفاظ ومع ذلک یشک الإنسان فی أن قبل الطلوع بنصف ساعة أو بعد الغروب بدقائق هل یسمی نهاراً أم لا، وهل أنّ المیاه الزاجیة والکبریتیة فی بعض مراتبها تسمی ماءً بقول مطلق أم لا.

والحاصل: إنّ التعریف الذی ذکرناه من باب (سعدانة نبت)، فله أفراد ظاهرة عند العرف، وأفراد خفیّة، وأفراد مشکوکة، وفی مورد الشک یرجع إلی الأصول، کما هو الحال فی مسألة (الممّیز) بالنسبة إلی أفراده المعلومة وأفراده المشکوکة.

هذا تمام الکلام فی موضوع الرشد.

ص:36

أمّا حکمه، فقد استدل بالأدلة الأربعة علی اشتراط الرشد فی المؤجر والمستأجر کسائر متولّی سائر العقود والإیقاعات، فغیر الرشید حاله حال غیر البالغ، بل ربما یقال بأنّه أسوأ منه، إذ لم یقل أحد بصحة تصرفات غیر الرشید، بینما قد عرفت ذهاب جماعة إلی صحة تصرفات غیر البالغ إذ کان ممّیزاً أو بالغاً عشر سنین، والحاصل إنّ الرشد معتبر وإن لم نقل باعتبار البلوغ.

وکیف کان، فیدل علی اشتراط الرشد الأدلّة الأربعة:

أمّا الکتاب، فقوله تعالی: ﴿فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم﴾((1))، بضمیمة التلازم العرفی بین دفع المال وصحة العقد، فإنّ العرف یری أنّ من لا یدفع إلیه لأجل عدم وجود الملکة فیه لا یصحّ تصرفه، فلا مجال لأن یقال إنّ کلامنا فی صحة العقد لا فی التصرف فی المال، والآیة تقید الثانی بالرشد لا الأول.

ومن هنا ظهر أنّ ذهاب بعض لعدم التلازم فقال بصحة المعاملة دون التصرف فی المال فی هذا الباب وفی باب غیر البالغ، خلاف المتفاهم عرفاً.

بل ویدل علیه أیضاً بالمناط قوله تعالی: ﴿فإن کان الذی علیه الحق سفیهاً أو ضعیفاً أو لا یستطیع أن یملّ هو فلیملل ولیه بالعدل﴾((2))، حیث إنّ المراد بالضعیف الأعم من غیر البالغ وغیر الرشید، کما فسرّ بذلک،

ص:37

فإذا کان غیر الرشید ممنوعاً عن مجرد الإملاء فمنعه عن المعاملة بطریق أولی.

بل ربّما یؤید ذلک أو یستدل له بقوله تعالی: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، للمناط، لما تقدم من أنّ غیر الرشید والسفیه سواء، منتهی الأمر أنّ أحدهما لم یصل إلی القابلیة، والآخر وصل لکنه لم یکمل فیه العقل.

وأمّا السنة، فروایات منها روایة هشام: «فإن احتلم ولم یؤنس رشده وکان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیه ماله»((2)).

والموثق أیضاً: «إذا أتت علیه ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنات وکتبت علیه السیئات وجاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال فی ولی الیتیم: «إذا قرأ القرآن واحتلم وأونس منه الرشد رفع إلیه ماله، وإن احتلم ولم یکن له عقل یوثق به لم یدفعه إلیه وأنفق منه بالمعروف علیه»((4)).

وما رواه العیاشی، عن ابن سنان قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): متی یدفع إلی الغلام ماله، قال: «إذا بلغ وأونس رشده»((5)).

ص:38

وعدم الحجر لفلس أو سفه،

وأمّا الاجماع: فقد ادّعاه غیر واحد.

وأمّا العقل: فإنّه یقبح تصرف غیر الرشید، ولذا جعل العقلاء القوانین للسیطرة علی ماله وعدم منحه التصرف فیه.

ثم إنّه لو شک فی الرشد کان الأصل العدم.

ثم لا یخفی أنّ اشتراط الرشد فی صحة تصرفات الصبی إذا بلغ إجماعی، وإن کان البالغ الذی صار سفیهاً اختلف فی تصرفاته غیر المالیة، وإن کان الفارق هو استصحاب عدم صحة تصرفات الصبی إلاّ إذا بلغ رشیداً، وإلاّ کان اللازم عدم الفرق حسب الأدلة، والمسألة بحاجة إلی زیادة تتبّع وتأمل.

{و} یشترط فی المتعاقدین أیضاً {عدم الحجر} الشرعی {لفلس} بلا إشکال ولا خلاف، وذلک لأنّ المُفلَّس ممنوع عن التصرف فی ماله وفی بدنه تصرفاً مالیاً بأن یؤجّر نفسه، والفلس عبارة عن الفقر، فإنّ ماله صار فلساً، والمُفلَس بصیغة المفعول من باب الإفعال هو الذی جعل مُفلَّساً أی ممنوعاً عن التصرف فی أمواله، لأنّ علیه دیوناً وأمواله لا تفی بها((1)) بدون الحجر علیه من قبل الحاکم الشرعی، فلا یمنع عن التصرف.

ویشترط فی تحقّق المفلس أمور:

الأول: أن تکون دیونه ثابتة عند الحاکم الشرعی الذی یرید الحجر علیه، أو من کالحاکم مثل نائبه أو عدول المؤمنین عند فقد الحاکم.

الثانی: أن تکون کلّ أمواله قاصرة عن الدیون المتراکمة علیه، مثل أن تکون أمواله ألفاً ودیونه ألفین، وهذا فی غیر مستثنیات الدین، فإذا قصرت أمواله باستثناء المستثنیات، عن دیونه حقّ للحاکم الحجر علیه،

ص:39

وإن کانت أمواله مع المسثنیات وافیة أو أزید من الدیون.

الثالث: أن تکون دیونه حالّة، فالدین المؤجّل لا یوجب الحجر.

الرابع: أن یلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر علیه.

فإذا تحقّقت هذه الشروط الأربعة تترتّب علیها أحکام ثلاثة هی:

أولاً: المنع عن التصرف فی أمواله، ولو تصرف کان باطلاً، سواء کان التصرف بعوض کالإجارة والبیع، أو بلا عوض کالعتق والهبة.

ثانیاًً: تعلّق حقّ الغرماء بأمواله، واختصاص کلّ غریم له مال فی أمواله بعین ماله، فإذا اشتری من زید داراً قبل حجره کان زید أحق بداره.

وثالثاً: تقسم أمواله بین الغرماء بالحصص، فإن کانت أمواله تساوی ألفاً وکان دینه الذی للناس علیه خمسة آلاف، أُعطی کلّ دائن خُمس دینه، مثلاً کان زید یطلب منه ألفاً، وعمرو ألفاً وخمسمائة، وبکر ألفین وخمسمائة، فإنه یعطی زید مائتین، وعمرو ثلاثمائة، وبکر خمسمائة.

ویدلّ علی ما ذکرنا من الأحکام روایات کثیرة، بالإضافة إلی وجود الإجماع فی جملة منها.

ویدلّ علی الحکم فی الجملة موثق عمار، عن الصادق (علیه السلام) قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه ثم یأمر فیقسم ماله بینهم بالحصص فإن أبی باعه فیقسم بینهم»((1)).

ص:40

وخبر غیاث، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): «إنّ علیاً (علیه السلام) کان یفلّس الرجل إذا التوی علی غرمائه ثم یأمر به فیقسم ماله»((1)).

وعن الأصبغ بن نباتة، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه قضی أن یحجر علی الغلام حتی یعقل، وقضی فی الدین أنه یحبس صاحبه فإن تبیّن إفلاسه والحاجة فیخلی سبیله حتی یستفید مالاً، وقضی فی الرجل یلتوی علی غرمائه أنه یحبس ثم یأمر به فیقسم ماله بین غرمائه بالحصص، فإن أبی باعه فقسمه بینهم»((2)).

وعن السکونی، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، عن علی (علیه السلام): «إنه کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء، وقال: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم فآجروه، وإن شئتم فاستعملوه»((3)).

ولا یخفی أن المراد أن الغنی الملتوی والذی لم یثبت بعد إعساره یحبس، وإلاّ فالمدیون ذو العسرة ینتظر به، قال تعالی: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة﴾((4)).

ص:41

وعن علی (علیه السلام) أنه قال: «لا حبس علی معسر فی الدین»((1)).

وعنه (علیه السلام) أنه قال: «لا حبس علی مفلّس، قال الله عز وجل: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة﴾ والمعسر إذا ثبت عدمه لم یکن علیه حبس»((2)).

وعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال للدّیان: «من أعسر خذوا ما وجدتم لیس لکم إلا ذلک»((3)).

ثم لا یخفی أنّ ما ورد من أنّ المفلّس غیر ما ذکرناه، إنّما هو علی ضرب من الالتفات والمجاز، قال النبی (صلی الله علیه وآله): «أتدرون ما المفلّس» قالوا: یا رسول الله المفلّس فینا من لا درهم له ولا متاع، قال: «لیس ذلک المفلّس، ولکن المفلّس من یأتی یوم القیامة حسناته أمثال الجبال ویأتی وقد ظلم هذا وأخذ من عرض هذا فیأخذ هذا من حسناته وهذا من حسناته فإن بقی علیه شیء أخذ من سیئاتهم فیردّ علیه ثم صار إلی النار».

وهناک أحکام وأدلة وأقوال فی باب المفلّس ذکرها الفقهاء فی کتابی الحجر والمفلس، وإنما أردنا الإلماع إلی ذلک تبعاً للمتن، ومن أراد التفصیل فیرجع إلی مظانّه.

{أو سفه} والکلام فی السفیه فی أمرین:

ص:42

الأول: من هو السفیه.

والثانی: ما حکمه.

أمّا الأول: فالظاهر أنّ السفیه خلاف الرشید، وإن کان عدم الرشید أعمّ من السفیه لشموله للذی لم یبلغ مرتبة الرشد کما تقدم، وهو کما عرفه جمع: من لا ملکة له فی إصلاح ماله، أی یصرف ماله فیما لا ینبغی عند العقلاء، أو یترک الصرف فیما ینبغی، مثلاً یشتری ما قیمته عشرة بعشرین، أو یبیع ما قیمته عشرون بعشرة، أو یصرف ماله کلّه فی المأکل دون الملبس فیبقی عاریاً أو شبه عارٍ، أو یصرف کلّ راتبه الشهری فی أول الشهر فیبقی فی آخر الشهر بلا مأکل، فیما إذا کان الراتب یکفی الشهر حسب المتعارف لمثله، إلی غیر ذلک من الأمثلة الواضحة.

وهناک أفراد یشتبه فی سفاهتهم یرجع فیهم إلی الأصل، فإن لم یکن استصحاب کان الأصل عدم السفاهة، فإنّ العقلاء یجرون أصالة العقل والرشد والصحة ونحوها إلاّ إذا ثبت خلافه، فلا یقال: إنّ الرشد أمر طارئ فالأصل عدمه علی نحو العدم الأزلی أو نحو ذلک.

ولذا الذی ذکرنا من أجراء العقلاء أصالة العقل والرشد فإنّهم لا یشکون فی المعاملة مع أهل الأسواق ومن أشبه ورکوب السیارات والطائرات والسفن مع أنّهم لا یعلمون سوابق من یتعاملون معهم بأنّهم عقلاء أو سفهاء أو ما أشبه.

وکیف کان، فقد قیل: إنّ السفیه کل من یعصی الله تعالی، لقوله تعالی: ﴿ومن یرغب عن ملة إبراهیم إلاّ من سفه نفسه﴾((1)).

ص:43

وقوله سبحانه: ﴿سیقول السفهاء من الناس﴾((1)).

وقیل: إنه کلّ من یصرف المال فی غیر طاعة الله.

وعن محکی التحریر: (إنه إن استلزم فسقه التبذیر کشراء الخمر وآلات اللهو والنفقة علی الفاسق لا یسلم إلیه شیء لتبذیره).

وعن محکی التذکرة: (الفاسق إذا کان ینفق أمواله فی المعاصی ویتوصل بها إلی الفساد فهو غیر رشید ولا تدفع إلیه أمواله إجماعاً).

والظاهر أنّ کلا القولین غیر تام.

أمّا الأول: فلأن العاصی لیس بسفیه عرفاً، والحکم معلّق علی السفیه فاللازم إحالة ذلک إلی العرف، والآیتان من باب التوسّع، لوضوح أنّه لا یطلق السفیه علی کلّ کافر وإلاّ لزم بطلان معاملاتهم مع أنّ الرسول (صلی الله علیه وآله) والأئمة (علیهم السلام) کانوا یعاملونهم، ومن هذا القبیل ما ورد بما مضمونه أنّ الرسول (صلی الله علیه وآله) رأی مجنوناً فقال: ما هذا؟ قالوا: مجنون، قال (صلی الله علیه وآله): إنّه مخلوط فی عقله، وإنما المجنون من یعصی الله تعالی.

ولذا قال المقدس الأردبیلی فی الإشکال علی هذا القول بأنه: قلّ ما یخلو إنسان عن ذلک، فإنّهم یشترون ما لا یجوز، ویستعملون الربا، ویعطون الأموال للمغنّی واللاعب بالمحرم، بالإضافة إلی لزوم کون کلّ ظالم من الحکام سفیهاً لا تجوز معاملته وأخذ الجائزة منه، وهذا ما لا

ص:44

یقول به أحد، بل النص والإجماع علی خلافه.

هذا علی أنّ القول بأنّ کلّ عاصٍ سفیه، والاستدلال له بالآیتین غیر تام، لأنّ الدلیل أخصّ من المدعی، إذ الآیة فی الکافر والعاصی أعمّ منه.

وأمّا الثانی: فقد عرفت الجواب عنه من خلال الجواب عن الأول.

هذا، وهناک خلاف آخر فی بعض المصادیق وهو:

من یبذل کلّ أمواله أو ما أشبه الکلّ فی سبل الله تعالی، فقد قال بعض: بأنّه سفه وعامله سفیه، لأنّه تبذیر وإسراف ومنهی عنه، وقال آخرون ومنهم أصحاب مجمع البیان ومجمع البرهان والمسالک _ علی ما حکی عنهم الجواهر _ بل عن الثالث: إنه المشهور: إنه لیس یوجب ذلک تبذیراً فلا یوجب السرف، «فإنه لا سرف فی الخیر، کما لا خیر فی السرف».

استدل للقول الأول: بالکتاب والسنة والعقل.

أمّا الکتاب، فقوله تعالی: ﴿ولا تجعل یدک مغلولة إلی عنقک ولا تبسطها کلّ البسط﴾((1)).

وقوله سبحانه: ﴿یسألونک ماذا ینفقون قل العفو﴾((2)).

وقد روی فی تفسیر الآیة الأولی: «إنّ النبیّ (صلی الله علیه وآله) قرأ هذه الآیة فبسط کفّه وفرّق أصابعه وجمعها شیئاً فشیئاً وقرأ: ولا تبسطها، فبسط راحته وقال: هکذا، وقال: القوام ما یخرج من بین الأصابع ویبقی فی

ص:45

الراحة منه شیء»((1)).

وعنه (صلی الله علیه وآله) أیضاً، إنه تلا هذه الآیة، فأخذ قبضة من حصی وقبضها بیده وقال: «هذا الإقتار الذی ذکره الله تعالی فی کتابه» ثم قبض قبضة أخری فأرخی کفّه کلّها، ثم قال: «هذا الإسراف» ثم قبض أخری فأرخی بعضها وأمسک بعضها، وقال: «هذا القوام»((2)).

وورد فی تفسیر الآیة الثانیة عن الصادق (علیه السلام): «إنّ العفو هو الوسط من غیر إسراف ولا إقتار»((3)).

وعن الباقر (علیه السلام): «إنه ما فضل من قوت السنة»((4)).

وعن ابن عباس: (إنه ما فضل عن الأهل والعیال)((5))، وکلامه وإن لم یکن حجة إلاّ أنه بمنزلة کلام اللغوی، بل أفضل.

وأمّا السنة: فجملة من الروایات:

فعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال لمن آتاه ببیضة من ذهب أصابها فی بعض الغزوات: «یجیء أحدکم بماله کلّه فیتصدق به ویجلس یتکفف الناس، إنما الصدقة عن ظهر غنی»((6)).

وعن الصادق (علیه السلام): «لو أنّ رجلاً أنفق ما فی یده فی سبیل الله تعالی ما کان أحسن ولا وفّق للخیر، ألیس الله تعالی یقول:

ص:46

﴿ولا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة وأحسنوا إن الله یحب المحسنین﴾((1))» ((2)).

وفی صحیح الولید بن صبیح، عنه (علیه السلام) أیضاً: «إنّ رجلاً کان له مال یبلغ ثلاثین أو أربعین ألف درهم، ثم شاء أن لا یبقی منها إلاّ وضعها فی حقّ، فیبقی لا مال له، فیکون من الثلاثة الذین یردّ دعاؤهم». قلت: من هم، قال: «أحدهم رجل کان له مال فأنفقه فی وجهه، ثم قال: یا رب ارزقنی، فیقال له: ألم أجعل لک سبیلاً إلی طلب الرزق»((3)).

وفی صحیح أبی بصیر، عن أبی الحسن (علیه السلام)، سألته عن قول الله عز وجل: ﴿وآتوا حقّه یوم حصاده﴾((4))، قال: «کان أبی (علیه السلام) یقول: من الإسراف فی الحصاد والجذاذ أن یصدق الرجل بکفّیه جمیعاً، وکان أبی إذا حضر شیئاً من هذا فرأی أحداً من غلمانه یتصدق بکفیه، صاح به: أعط بید واحدة، القبضة بعد القبضة، والضغث بعد الضغث من السنبل»((5)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة فی مختلف الأبواب.

وقد أفتی بعض الفقهاء الذین قاربنا عصرهم بعدم استحباب الإیثار

ص:47

فی الشریعة الإسلامیة وإنما کان ذلک للأئمة (علیهم السلام) وذلک استناداً إلی أمثال هذه الروایات.

أمّا القول الثانی: القائل بأنّ صرف جمیع المال فی سبیل الله لیس تبذیراً وإسرافاً، فقد استدلّوا بفعل النبی (صلی الله علیه وآله) والأئمة الطاهرین (علیهم السلام)، حیث ورد:

إنّ النبی (صلی الله علیه وآله) نزع ثوبه الوحید وأعطاه للفقیر، والتحلف بالحصیر.

وأنّ فاطمة (علیها السلام) فی لیلة عرسها بذلت الثوب الجدید، ولبست الخلیق.

وأنّ علیاً (علیه السلام) کان یرتجف برداً فی الشتاء لقلة ملابسه.

ولا ینافی ذلک دعاء الرسول (صلی الله علیه وآله): «اللّهم قه الحرّ والبرد». لأنّ الجمع بین الروایات یقتضی عدم اعتناء الإمام بذلک، فالمراد الوقایة المنبعثة من النفس لا عدم الشعور بالحرّ والبرد. وهکذا یفسّر ما ورد أنّ أصحاب الحسین (علیه السلام) کانوا لا یشعرون بألم الحدید، فإنّ ذلک کان منهم شوقاً إلی الثواب، لا عدم شعور جسدی.

وأنّ الحسن (علیه السلام) قسم ماله مرّات، وخرج عن جمیع ماله مرّات.

وأنّ الحسین (علیه السلام) بذل الماء لأصحاب الحرّ، مع أنّه لو کان أبقاه لبقی إلی الیوم العاشر، لأنه ورد کربلاء فی الیوم الثالث، ومن المعلوم أنّ الماء الذی بذله لألف فارس وفرسه کان کافیاً للبقاء إلی الیوم العاشر.

ومن القصص المشهورة قصة إیثار أهل البیت (علیهم السلام) بطعامهم فی قصة ﴿هل أتی﴾ حتی نزلت فیهم: ﴿ویؤثرون علی أنفسهم ولو کان بهم خصاصة﴾((1)).

کما أن قصة إیثار العباس (علیه

ص:48

السلام) بالماء أشهر من أن یذکر.

أقول: الظاهر أن یقال: إنّه لا إشکال فی وجود الإیثار واستحبابه فی الإسلام، والحکم عام ولم ینسخ، والإیثار غیر التبذیر والإسراف، فإنّ لهما مفهومین مختلفین، فالإیثار معناه ترجیح الغیر علی النفس لوجود سماح فی النفس بحیث لا تتعلق بالشیء، مهما کانت محتاجة إلیه، ولذا قال سبحانه: ﴿ولو کان بهم خصاصة﴾ إذ الإیثار یجتمع بالخصاصة وبمقابلها، والتبذیر معناه وضع الشیء فی غیر موضعه، إمّا من جهة أنّ الموضع لا یلیق کما لو طرح المأکول والملبوس وهو بعد ینتفع به، وإمّا من جهة أنّ الإنسان لا یلیق به الوضع، کما إذا کان للإنسان مال یرید إطعام عائلته به فأعطی المال لفقیر مستحق، فإنّه تبذیر من جهة الفاعل لا من جهة القابل.

وبذلک یعرف أنّ بین المفهومین تبایناً لا عموماً من وجه أو مطلق أو تصادقاً کلّیاً، ولا وجه لحمل الآیات والروایات الواردة فی الإیثار علی غیر معناها، أو علی النسخ، بل الإیثار معنی إنسانی جمیل قبل أن یکون إسلامیاً شرعیاً، وإنما قرّره الشارع وصدّقه کسائر المعانی النبیلة کالشجاعة والسخاء والوفاء وغیرها، هذا بالنسبة إلی الإیثار والإسراف.

وأمّا بالنسبة إلی إنفاق کلّ المال أو ما أشبه، فالظاهر: أنّ النزاع بین الجانبین لیس عمیقاً، بل لفظیاً، إذ إنفاق جمیع المال أو ما أشبه،

ص:49

قد یصدق علیه الإسراف والتبذیر، وهذا ما نهی عنه فی الطائفة الأولی من الأخبار، وقد لا یصدق علیه ذلک، وهذا ما کان یفعله المعصومون (علیهم السلام). فإنّ بین الأمرین عموماً من وجه:

فقد یصدق الإسراف حتی ببذل جزء صغیر من المال، کما إذا أطعمت الهرة التی تأکل زوائد الطعام ما طبخته من اللحم الذی کانت قیمته مائة فلس.

وقد یصدق الإنفاق والبذل والسخاء دون الإسراف حتی إذا بذلت کلّ ما عندک، کما إذا کان لک دینار فقط، وکنت واثقاً بأنّ فی الظهر یأتیک أموال تبرعیة فبذلت الدینار لمستحق.

وقد یصدقان معاً، وفعل المعصومین (علیهم السلام) کان من مورد الافتراق من طرف الإیثار والإنفاق.

مثلاً الرسول (صلی الله علیه وآله) کان یحصل علی الملبس بخلاف ذلک الفقیر، ولذا آثره علی نفسه، وأیّ مانع من أن یلتحف الرسول (صلی الله علیه وآله) الحصیر لمدة ساعة أو ساعات.

وکذلک فاطمة الزهراء (علیها السلام) کانت تعلم برضی علی (علیه السلام) بل بفرحه بما أنفقت، ولذا لم یکن عملها إسرافاً.

وعلی (علیه السلام) لم یکن یهتم بالحرّ والبرد، کما هو شأن المجاهدین العازفین عن الدنیا.

والحسن (علیه السلام) کان یعلم أنه یأتیه المال.

والحسین (علیه السلام) کان یعلم أنه لا یبقی عنده الماء، وإن لم یشرب أولئک، لأنّ من معه کانوا أکثر من ألف إنسان وإن تفرّقوا فی لیلة عاشوراء.

ثم إنّه کان یسمح له بالماء قبل السابع من محرّم الحرام، ولذا أخذوا الماء مرّات.

والعباس (علیه السلام) کان یعلم بأنّه مقتول لا

ص:50

أو رقیة،

محالة، شرب الماء أو لم یشرب، فکان من الأفضل أن لا یشرب لتحصیله فضیلة الإیثار والمواساة والمماثلة للإمام الحسین (علیه السلام).

أمّا ما ورد من الله أنزل قوله: ﴿ولا تجعل یدک﴾((1)) فی قصة إنفاق الرسول (صلی الله علیه وآله) ثوبه((2)) فذلک کان إرشاداً إشفاقیاً، وإن کان إنفاقه حتی بعد نزول الآیة أفضل، ولذا لم یترک أهل البیت (علیهم السلام) الإیثار حتی بعد نزولها، فهی مثل قوله تعالی: ﴿ما أنزلنا علیک القرآن لتشقی﴾((3))، حیث کان النبی (صلی الله علیه وآله) یتعب نفسه الشریفة حتی بعد نزول الآیة.

ومنه یعلم أنّ الروایات الناهیة إنّما هی فیما إذا تحقّق مفهوم الإسراف مع بذل الکل بل مع بذل البعض کالکفین حال الحصاد والجذاذ، فإنّ الفقراء کثرة، ثم إنهم یأخذون من کلّ بستان، فإعطاء کلّ واحد منهم کفین تنقیص لما یلزم حفظه للأهل والعیال، مع أنّ إعطاءهم کفّاً واحدة لا یوجب حرمانهم، بل هم یرجعون وافرین لما یحصّلونه من مختلف البساتین، حیث کانوا یعملون بهذا الحکم فی أوّل الإسلام شائعاً، والله العالم.

{أو رقیة} بلا إشکال ولا خلاف، ویدلّ علیه الکتاب والسنة،

ص:51

أجّره داراً أو حماراً من غیر مشاهدة ولا وصف رافع للجهالة بطل، وکذا لو جعل العوض شیئاً مجهولاً.

أجّره داراً أو حماراً من غیر مشاهدة، ولا وصف رافع} ذلک الوصف {للجهالة} العرفیة وإن کانت مجهولة حقیقة، کما إذا لم یعلم مدی قوة البناء والحمار ومقدار أساس الدار فی الأرض ممّا لا یهتم العرف به، {بطل} الإیجار.

{وکذا لو جعل العوض شیئاً مجهولاً}، ویدلّ علی اشتراط المعلومیة فیهما الإجماع المقطوع به فی کلامهم، والمرویّ عن النبی (صلی الله علیه وآله) کما فی المستدرک: «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر»((1))، وقد رواه الجواهر عن المسالک، قال: وإن کنّا لم نحققه إلاّ أنه منجبر بالعمل من الأصحاب.

أقول: قد عرفت أنّ المستدرک رواه، والأصحاب تمسّکوا به فی کلّ أبواب الفقه المعاملیة، فالعمل بها لا غبار علیه.

ثم الظاهر أنه یشترط عدّ المعدود، ووزن الموزون، وذرع المذروع، وکیل المکیل، ومشاهدة المشاهد، أو إقامة أحدهما مقام الآخر فیما لو رفع الآخر الجهالة، مثلاً الکیل والوزن یقوم أحدهما مقام الآخر غالباً، وکذلک الوزن والعدّ یقوم

ص:53

أحدهما مقام الآخر فی بعض الأمور، وهکذا یکفی الوزن فی بعض المشاهدات لرفع ذلک الغرر.

أمّا ما عن جماعة کالشیخ والسید المرتضی: من کفایة المشاهدة مطلقاً، وقد ذکر وجه ذلک بأنّ الإجارة لیست کالملک فی دقّة الطرفین، بل فیها من المسامحة ما لیس فی البیع، والأصل عدم الاشتراط، ففیه: إنّ المشاهدة لو کانت رافعة للغرر جازت لعدم موضوع الغرر حینئذ، أمّا إذا لم ترفع الغرر، کما إذا أجره طوله من الدواب لا یعلم أنها عشرة أو إحدی عشرة وما أشبه ذلک فإنّه غرر واضح، ولعلّ الذین أجازوا المشاهدة قالوها فیما إذا کانت رافعة للغرر.

کما أنّ القول بعدم اشتراط التقدیرات المذکورة فی بعض المواضع، کما لو لم تکن أهمیة فی ذلک، إمّا مطلقاً أو بالنسبة إلی الطرفین، مثل ما إذا کان همّ الزائر فی کربلاء المقدسة البقاء یوماً واحداً فی الدار، فلا أهمیة عنده فی أن تکون الدار ذات أربع غرف أو خمس، فیستأجر الغرف بالمشاهدة المجردة بدون الاطّلاع علی عددها، لیس فی محله، إذ الشرع نهی عن ذلک سواء اهتم به الطرفان أم لا.

نعم فیما إذا لم یصدق الغرر عرفاً ولو باعتبار البلد أو نحوه، لم یلزم العلم بالتقدیرات المذکورة، فیکون کما ذکروه فی باب البیع، کما إذا کان الحطب یُباع فی بعض البلاد بالوزن، وفی بعض البلاد بالمشاهدة، فلکل بلد حکمه، وذلک لعدم صدق الغرر إذا شاهده فی البلد الذی یباع بالمشاهدة.

ص:54

الثانی: أن یکونا مقدوری التسلیم، فلا تصح إجارة العبد الآبق،

ثم إنّ الظاهر أنّ إجارة الکلی والمردد والمشاع کلّها جائز، لما ذکرناه فی بعض مجلدات الفقه.

{الثانی} من شرائط العوضین: {أن یکونا مقدوری التسلیم} بمعنی إمکان التسلّم، وإن لم یکن المؤجر قادراً علی التسلیم للعین والمستأجر قادراً علی التسلیم للأجرة، {فلا تصح إجارة العبد الآبق} الذی لا یقدر أحدهما علی إرجاعه.

واستدل فی الجواهر لذلک بالسفه، وکأنّ ذلک لأجل أن المعاملات السفهائیة غیر صحیحة، وإن کان المعامل غیر سفیه، لأنه یصدق علیه أنّه أکل للمال بالباطل، وللمناط فی باب البیع، حیث إنّه یشترط فیه قدرة التسلیم والتسلّم، کما ادّعوا علی ذلک الإجماع، ویدل علیه عدم جواز بیع الآبق إلاّ مع الضمیمة.

أقول: ینبغی علی هذا أن یشترطوا القدرة علی التسلّم أیضاً، فإنّه إذا تمکن المؤجر من التسلیم لکن المستأجر لم یتمکن من التسلّم، کما إذا کان محبوساً أو ما أشبه لم یصح أیضاً، لکن یرد علی ذلک أنّ المناط غیر معلوم، ولذا لم یستدل به المشهور، بل ذهب المقدس الأردبیلی وغیره إلی صحة بیع الضالة من البعیر والغنم وغیرهما، والاستدلال بالسفه غیر مطّرد، إذ کثیراً ما یتعلق غرض العقلاء بإجارة شیء وإن لم یقدرا علی التسلیم والتسلّم.

وعلی هذا فالظاهر أنه إذا کانت الإجارة غرریة لم یجز، بمعنی عدم الصحة، لأنّ النهی عن رکن المعاملة کما حقّق فی محلّه، وإلاّ صحت

ص:55

وفی کفایة ضم الضمیمة هنا کما فی البیع إشکال.

{وفی کفایة ضم الضمیمة هنا} فی الإجارة {کما} یصح {فی البیع إشکال}، من أصالة عدم الجواز ولا تقاس الإجارة بالبیع والدلیل خاص بالبیع، ومن فهم العرف وحدة المناط، واختار أکثر المحشین العدم، إذ لا یعلم المناط، بل الظاهر اختلاف البابین لإمکان الاستفادة من العبد الآبق فی تحریره، بخلاف العبد الشارد فی باب الإجارة، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الوجه لو کان إمکان البیع لم یکن وجه لاشتراط ضم الضمیمة.

نعم ربّما یقال: الوجه فی الضم أن تکون الصورة صورة بیع المعلوم، فکأن الشارع إذا رأی الصلاح فی خرق بعض القواعد الأولیة لم یشأ خرقها صورة، وذلک لتوحید صورة القانون، ولذا لمّا اضطرّ إلی الربا أجازه بضم شیء إلیه، ولمّا اضطرّ إلی الکذب أجازه توریة، بل أوجب تحریک اللسان فی الأخرس فی باب الصلاة وهکذا.

والحاصل أنّ لکلّ من الصورة والمعنی دخلاً فی عالم التشریع، ولذا نری عقلاء العالم فی المحاکم الحاضرة کثیراً ما یعلمون أنّ القانون لا یطابق المقصود، ومع ذلک یسیرون حسب القانون إبقاءً علی الصورة، وعلی هذا فلمّا اضطرّ الشارع لمصلحة أهم فی خرق اشتراط أن یکون طرفا البیع معلوماً فی مسألة بیع الآبق، أجازه بضم ضمیمة.

هذا وحیث إنّک قد عرفت أنّ هذا الشرط لیس شرطاً مستقلاً فمقتضی القاعدة دخول إجارة الآبق ونحوه ممّا لا یقدر علی تسلیمه وتسلّمه فی الغرر.

ثم إنّه بناءً علی اشتراط القدرة، فهو شرط واقعی، فإذا کان واقعاً

ص:56

الثالث: أن یکونا مملوکین فلا تصح إجارة مال الغیر، ولا إجارة بمال الغیر إلاّ مع الإجارة من المالک،

صحّ وإن زعم أنه لیس بموجود، لأنه لیس فی الحقیقة سفیهاً، والعکس بالعکس.

{الثالث} من شرائط العوضین: {أن یکونا مملوکین} بمعنی مالکیة المؤجر والمستأجر للإیجار، وإن لم یملکا العین والأجرة، کما إذا کانا وکیلین أو ولّیین أو ما أشبه.

ویدل علیه _ بالإضافة إلی الإجماع المدّعی فی الجواهر وغیره، بل إنه من الواضحات _ أنه بدون الملک یکون أکلاً للمال بالباطل، وتصرفاً فی ملک الغیر بدون الحق، فیشمله ﴿لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل﴾((1))، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((2))، هذا فیما أجر وتصرف.

أمّا إذا لم یتصرف، فمقتضی کون المال للغیر أنّه لا ینعقد بالنسبة إلی المال عقد أو إیقاع بدلالة العرف علی ذلک، فأدلّة المالکیة طاردة للعقد والإیقاع، {إلاّ مع الإجازة من المالک} للإیجار، فإنه حینئذ فضولی، یشمله دلیله المذکور مفصّلاً فی کتاب البیع من الجواهر والمستند والمکاسب وغیرها، ویأتی تمام التفاصیل المذکورة هناک فی باب الإجارة مع ملاحظة الملاءمة فی تبدیل البیع بالإجارة کما لا یخفی.

ثم إنّه ربما یقال بأنّ اشتراط القدرة علی التسلیم کاف عن اشتراط المملوکیة، إذ غیر المالک لا یقدر علی التسلیم. وفیه: إنّ

ص:57

المنصرف من القدرة الصفة الزائدة علی الملک، فإنّ بین الأمرین عموماً مطلقاً، وذکر الشروط لشرح الخصوصیات.

ثم إنّه ربّما استدل لهذا الشرط  بأنّ «الناس مسلّطون علی أموالهم»((1))، حیث إنّ المفهوم منه عدم تسلّط الغیر.

لکن فیه: إنّ هذا الحدیث بظاهره إنّما تعرض للجهة الإیجابیة وهی تسلّط المالک، وهو وإن کان بلازمه العقلی طارد لتسلّط الغیر، بناءً علی عدم إمکان الجمع بین المالکین المستقلین، إلاّ أنّ ذلک لیس من دلالة اللفظ.

وتفصیل الکلام فی ذلک: أنّ الملک یمکن فیه جمع مالکین أو ملاّک علی نحو الطول، کأن یکون الشیء ملکاً لله سبحانه ولأولیائه ولزید، فإن ملک زید بعد ملک الأولیاء رتبة، وملک الأولیاء بعد ملک الله رتبة، وتظهر النتیجة فی صورة تعارض الإرادات فإن إرادة المالک المقدم رتبة تقدم علی إرادة غیره.

أما جمع مالکین أو ملاّک علی نحو العرض، بأن یکون لشیء واحد مالکان فی عرض واحد، فهو بمعنی الملک المطلق فی طرفیه الإیجابی والسلبی، بمعنی أن یکون کلّ واحد منهما یتصرف فیه ویطرد الآخر، غیر معقول، لتناقض حقّ هذا وطرد ذلک له، فلا یعقل الجمع بینهما، إذ طرد ذلک معناه عدم حقّ هذا، وبالعکس.

أمّا بمعنی الملک الإیجابی، بأن یکون لکلّ واحد منهما أن یتصرف فیه تصرّفاً کاملاً کأنه المالک الوحید، وأن أیهما سبق کان له ذلک ولم یکن للآخر

ص:58

الرابع: أن تکون العین المستأجرة ممّا یمکن الانتفاع بها مع بقائها، فلا تصحّ إجارة الخبز للأکل مثلاً، ولا الحطب للإشعال، وهکذا.

نقضه، من قبیل الوکیلین المستقلین، فإنّ ذلک ممکن عقلاً، لکن الأدلة الشرعیة مانعة عنه، لأنّها منصرفة إلی المالک الواحد، وعلی هذا فلا یجوز شرعاً تملیک المالک الشیء إلی مالکین مستقلین بالبیع أو نحوه، والله العالم.

{الرابع} من شروط العوضین: {أن تکون العین المستأجرة ممّا یمکن الانتفاع بها مع بقائها، فلا تصحّ إجارة الخبز للأکل مثلاً، ولا الحطب للإشعال، وهکذا} إجارة الماء للشرب، واستدل له بالإجماع، کما فی الجواهر وغیره، وأنّ هذا هو مفهوم الإجارة عرفاً، والشارع إنّما أتی بالأحکام للإجارة لا أنه غیر موضوعها، کسائر الأحکام المتعلقة بالموضوعات، فإنّ تنقیح الموضوع بید العرف.

ومن ذلک تعرف أنه لا بأس بالإجارة التی یستهلک المستأجر شیئاً من توابع العین فی نظر العرف، کإجارة البستان الموجبة لاستهلاک الثمار والحطب، وإجارة المنحة للبنی، وإجارة الدار الموجبة لاستهلاک ماء بئرها، فإنّ کلّ ذلک تعد من فوائد العین لا من نفس العین، وقد ورد الدلیل فی باب إجارة المرضعة للرضاع مع أنّ اللبن یستهلک.

وعلیه فالإشکال فی ذلک والاحتیاط بالمصالحة أو نحوها، محلّ مناقشة.

هذا بالنسبة إلی العین المستأجرة، أمّا بالنسبة إلی بدل الإیجار فلا إشکال فی عدم لزوم بقاء عینها، بل الأصل فی الإجارة عدم بقائها، وبذلک یفرّق بین المؤجر والمستأجر، وإن کان الفرق بینهما فی باب البیع محلّ إشکال، کما فصّله الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب فیصح

ص:59

الخامس: أن تکون المنفعة مباحة،

إیجار الدار فی مقابل مائة دینار، کما یصح إیجار مائة دینار فی قبال منفعة الدار، کما أنه یعلم من ذلک عدم صحة إیجار الدار فی مقابل إیجار الدار، فإنّ الإیجار لیس تفاعلاً وتقابلاً، بل إیجاباً وقبولاً.

نعم لا بأس بإیجار الدار فی مقابل الانتفاع بسکنی الدار الأخری، اللّهم إلاّ إذا صحّحنا کلّ معاملة عقلائیة، وإن لم تکن فی زمن الشارع، فیصحّ أن یؤجّر زید داره لمحمد فی مقابل أن یؤجّر محمد داره لزید.

ویدل علیه ما عن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام): «إنه رخّص فی اکتراء الدور بالعروض، وفی سکنی دار بسکنی دار أخری»((1)).

وقد فصّلنا الکلام فی کلیّ أمثال هذه العقود فی الفقه کتاب الحج فراجع.

ثم إنّه إنّما قال: إجارة الخبز للأکل، والحطب للإشعال، لأنّه یصحّ إجارة الخبز والحطب لمجرد تزیین السفرة والدکان مثلاً، ثم إرجاعهما لتحقّق مفهوم الإجارة بذلک.

{الخامس} من شروط العوضین: {أن تکون المنفعة مباحة} بلا خلاف ولا إشکال، ویدل علیه من الکتاب قوله تعالی: ﴿ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل﴾((2))، فإنّه أکل للمال بالباطل، إذ الشارع لم یجعل لهذا الشیء مالیة، بالإضافة إلی انصراف أدلّة الإجارة إلی ما أباحه الشارع، بل وإنه ﴿ولا تعاونوا علی الإثم والعدوان﴾((3)).

ص:60

ومن السنة: خبر جابر، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یؤاجر بیته فیباع فیه الخمر، فقال: «حرام أجرته»((1)).

أقول: معناه أن تکون الإجارة لذلک، وإلاّ لم تکن أجرته حراماً، ولم تکن الإجارة فاسدة، کما یدل علیه ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه السلام) إنه قال: «من اکتری دابةً أو سفینة فحمل علیها المکتری خمراً أو خنازیر أو ما یحرم، لم یکن علی صاحب الدابة شیء، وإن تعاقدا علی حمل ذلک فالعقد فاسد والکراء علی ذلک حرام»((2)).

وصحیح ابن أذینة، کتبت إلی أبی عبد الله (علیه السلام) أسأله عن الرجل یؤجّر سفینته أو دابته ممّن یحمل فیها أو علیها الخمر والخنازیر، فقال: «لا بأس»((3)).

بل ومفهوم خبر حسن بن علی بن شعبة المتقدم((4))، وقد نسب التحریم الخلاف إلی أخبار الفرقة.

ومن الإجماع: ما عن مجمع البرهان نسبته إلی ظاهر الأصحاب.

وعن الخلاف والغنیة والمنتهی: الإجماع علی عدم صحة إجارة المساکن لیحوز فیها الخمر، أو الدکان لیباع فیه.

ص:61

فلا تصحّ إجارة المساکن لإحراز المحرّمات، أو الدکاکین لبیعها، أو الدواب لحملها، أو الجاریة للغناء، أو العبد لکتابة الکفر، ونحو ذلک، وتحرم الأجرة علیها.

ومن العقل: إنه تعاون علی خلاف مطلوب المولی، وهو قبیح فی الموالی العادیة فکیف بمولی الموالی.

{فلا تصحّ إجارة المساکن لإحراز المحرّمات} فیما کان الإحراز حراماً، لا فی مثل ما إذا أرید إحرازه لأجل تلفه فیما إذا کان التلف متوقّفاً علی الإحراز، {أو الدکاکین لبیعها، أو الدواب} وسائر وسائل النقل {لحملها، أو الجاریة للغناء، أو العبد لکتابة الکفر، ونحو ذلک} کإجارة المرأة للزنا أو السحق، والولد للواط، والمصور لتصویر النساء العاریات أو الأجنبیات بقصد عرضها علی الأجانب، {و تحرم الأجرة علیها}، بل لا یبعد أن یشمله المناط فی قوله (علیه السلام): «إن الله إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه»((1)).

ثم إنّ السید جمال الدین الکلبایکانی علّق علی الشرط بقوله: (اشتراطه مملوکیة المنفعة یغنی عن هذا الشرط، فإنّ المنفعة المحرّمة غیر مملوکة).

أقول: هذا التعلیق وإن کان صحیحاً فی نفسه، إلاّ حیث إنّ المنصرف من المملوکیة فی مقابل مال الغیر، کما صرّح بذلک الماتن، فهذا شرط جدید.

ثم إنّ الإیجار إذا بطل، لم یکن للمؤجر أخذ أجرة المثل، لأنّه سلّط

ص:62

الغیر علی ماله مجاناً، کما أنه لیس للمستأجر استرجاع الأجرة، لأنه سلّط الغیر علی ماله مجاناً.

نعم له استرداده إذا کانت عینه موجودة، لأنه ماله ولم یعرض عنه إعراضاً مخرجاً عن الملک.

بقی الکلام فی أنّ صورة إجارة المسکن لإحراز المحرّمات علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یکون ذلک قیداً، بأن تکون الإجارة خاصة بذلک، وإطلاقهم بطلان الإجارة ناظر إلی هذه الصورة، ولا اشکال فی البطلان لما تقدم من الأدلة، سواء کان للعین منفعة أخری کالسکنی بالنسبة إلی الدار، والرکوب بالنسبة إلی الدابة، أم لا، فاحتمال صحّة الإجارة ولزوم صرف العین فی المنفعة المحلّلة لا وجه له، لأنّ ذلک غیر مقصود، والعقود تتبع القصود، ولو صرفه فی المحلّل کان اللازم علیه أجرة المثل، کما هو القاعدة فی کلّ مورد تبطل الإجارة.

الثانی: أن یکون ذلک شرطاً، والظاهر أنّ العقد صحیح، وإنّما الشرط فاسد، وقد تحقق فی موضعه أن الشرط الفاسد لیس بمفسد، وحینئذ یتصرّف المستأجر فی العین فی الأمور المحلّلة، ولو صرفها فی الحرام لم تبطل الإجارة وإنما الباطل تصرّفه.

نعم الظاهر أنّ الشارط له حق الفسخ، فإنّ الشرط یعطی الخیار لمن لم یحصل علی شرطه، سواء کان الشرط حلالاً أو حراماً، والفرق بین الشرط والقید أنّ الشرط التزام فی ضمن التزام، فإذا فسد الالتزام الثانی لم

ص:63

یفسد الالتزام الأوّل، بخلاف القید، فإنّه التزام واحد فإذا فسد لم یبق شیء، فما قیل من أنّ کلّ شرط یرجع إلی القید، وکلّ قید یرجع إلی الشرط، یراد به بالنتیجة لا أنه کذلک حقیقةً وأحکاماً.

واحتمال أنّ تخلّف الشرط الفاسد لم یعط الخیار، لأنّه إنّما یعطی الشرط الخیار فیما اذا شمله «المؤمنون عند شروطهم»((1))، فإذا لم یشمله ذلک، لأنّ الشرط حرام فلا خیار، مخدوش بأنّ العقد له ثلاثة أحوال:

حال أنه لم ینجز منه شیء، وهو فیما إذا خالف القصد کلّیاً، وهذا باطل.

وحال أنه أنجز تمامه، وهذا صحیح، ولازم لشمول ﴿أوفوا بالعقود﴾((2)) له.

وحال ما إذا أنجز بعضه، کما فی العیب وتبعّض الصفقة ومخالفة الرؤیة ونحوها، وهذا یعطی من لم ینجز له تمام العقد الخیار فی الإبقاء والفسخ، لأنه من ناحیة عقد قد رضی علیه الطرفان، ومن ناحیة ثانیة لیس کاملاً فهو کالمعیوب والمخالف للوصف، والذی ظهر أنّ بعضه للغیر أو أنه مغالی فیه فی خیار الغبن.

ثم إن صرف المستأجر للغیر فی الأمور المحلّلة فی حالة شرط الحرام إنما هو لأجل أنّ العقد شمله، لما عرفت من أنّ الشرط التزام ثان، فالالتزام الأول یشمل کلّ تصرّف محلّل.

ص:64

وهل للمشروط علیه صرف العین فی الحرام أن یفسخ العقد، کما إذا أجّر زید داراً لعمرو بشرط أن یحرز فیهما المحرّمات، فأراد عمرو الفسخ، احتمالان، من أنه لیس المشروط له فالعقد من جانبه لازم، ومن أنه إذا لم یتمکن من الاستفادة من الدار فی مقصده الذی صبّ علی ذلک المقصد العقد کان کمن استأجر داراً فغصبها الغاصب، وسیأتی فی المسألة التاسعة من فصل یملک المستأجر المنفعة فی إجارة الأعیان ما ینفع المقام.

الثالث: أن یکون ذلک غایة، وهذا من قبیل الداعی الذی لا یضرّ تخلّفه بالمعاملة، نعم اختلفوا فی ما إذا کان الداعی من المعاملة الحرام، کما إذا علم المؤجر أنّ المستأجر یرید إیجار الدار لأجل إحراز المحرّمات.

فعن ظاهر التهذیب والمختلف وحواشی الشهید والمسالک والروضة والنهایة، فی خصوص المساکن والحمولات الحرمة مع العلم مطلقاً.

بل عن ثانی الشهیدین وغیره إلحاق الظّن به، لأنّه من الإعانة علی الإثم، وإذا کان النهی عن رکن العقد بطل کما تقدم.

وعن ابن المتوّج الحکم بالحرمة دون الفساد، وکأنه للجمع بین إطلاق دلیل العقد وإطلاق حرمة التعاون.

وعن المشهور الکراهة، للجمع بین النهی عن ذلک فی خبر ابن أذینة، عن الصادق (علیه السلام)، عن رجل له خشب فباعه ممّن یتّخذ صلباناً، قال: «لا»((1)).

ص:65

وخبر عمرو بن حریث: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن التوت أبیعه یصنع الصلیب والصنم، قال: «لا»((1)).

وبین إجازة ذلک فی صحیح ابن أذینة، کتبت إلی أبی عبد الله (علیه السلام) أسأله عن رجل له کرم أیبیع العنب والتمر ممّن یعلم أنه یجعله خمراً أو سکراً، فقال: «إنما باعه حلالاً فی الإّّبان الذی یحلّ شربه أو أکله فلا بأس ببیعه»((2)).

وصحیح الحلبی، عن الصادق (علیه السلام)، إنه سئل عن بیع العصیر ممّن یصنعه خمراً، قال: «بعه ممّن یطبخه أو یصنعه خلاً أحبّ إلی، ولا أری بالأول بأساً»((3)).

إلی غیرهما من الأخبار التی ذکروها فی باب البیع، فراجع الجواهر والمکاسب وغیرهما.

والمشهور هو الأقوی، وبذلک جرت السیرة، فإنّ المتدینین یعاملون مع الفساق بما یعلمون صرفه فی الحرام والباطل أو فی تقویة أنفسهم الموجبة لاستمرارهم فی الظلم والفسق، بل إنهم یؤجّرون البیوت للکفار، ویبیعون لهم الأطعمة، مع علمهم بأنّهم یستمرون فی البقاء بإجارة البیوت والدکاکین لهم، وأنهم یأکلون الأطعمة فی شهر رمضان، إلی غیرها، ولیس البیع والإجارة لهم تعاوناً علی الإثم فی نظر العرف، فإنّ

ص:66

المنصرف منه أن یکون التعاون فی نفس الحرام کأن یعطیه الخمر أو یقدم إلیه الفاحشة، لا أن یعطیه الشیء الحلال الذی یصرفه فی الحرام، ولو حرّم التعاون بهذا النحو لاختل کثیر من السوق کما لا یخفی، ومن المعلوم أنّ باب البیع والإجارة فی هذه المسألة واحد، والله العالم، وموضع المسألة المکاسب.

ثم إنه إذا أجّر داره لإنسان فظهر أنه یرید صرفها فی تخزین المحرّم، فهل له الفسخ بعد وضوح أنّ له المنع من باب النهی عن المنکر، أم لا، احتمالان: من أنه عقد فاللازم الوفاء به، ومن أنه کتخلف بعض القصد الموجب للخیار کما تقدّم.

نعم الظاهر أنّ له منعه وإن تضرّر بهذا المنع وبقیت الدار فارغة، فقد قوّینا فی باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر أنّ الضرر المتعارف الذی یصل تارک المعروف وفاعل المنکر فی سبیل أمره ونهیه لا ضمان علی الآمر والناهی، للتلازم العرفی بین الأمر بالأمر والنهی وبین ذلک بدلیل الاقتضاء، ولخصوص ما رواه الدعائم، عن علی (علیه السلام) بسند الأئمة (علیهم السلام) أنه قال: «من تعدّی علی شیء ممّا لا یحلّ کسبه فأتلفه فلا شیء علیه فیه، ورفع إلیه رجلٌ کسر بربطاً فأبطله»((1)).

وعن أبی جعفر (علیه السلام) أنه قال: «من کسر بربطاً أو لعبة

ص:67

السادس: أن تکون العین ممّا یمکن استیفاء المنفعة المقصودة بها، فلا تصحّ إجارة أرض للزراعة إذا لم یمکن إیصال الماء إلیها مع عدم إمکان الزراعة بماء السماء أو عدم کفایته.

من اللعب أو بعض الملاهی أو خرق زق مسکر أو خمر فقد أحسن ولا غرم علیه»((1)).

وعن بعض الصحابة إنه خرق زق الخمر التی کانت تهدی إلی معاویة.

نعم لا یبعد أنه إذا کان إحراز المحرم أو ما أشبه فی الدار والدکان ضرراً علی المؤجر إمّا ضرراً مالیاً أو ضرراً لسمعته، کان له الإبطال والفسخ، کما استدلوا بدلیل «لا ضرر» علی الخیار فی بعض أقسام الخیارات، فراجع المکاسب، والله العالم.

{السادس} من شروط العوضین فی الإجارة: {أن تکون العین ممّا یمکن استیفاء المنفعة المقصودة بها} أی بالإجارة، بأن کانت تلک المنفعة مصب الإجارة علی نحو التقیید، لا إذا کانت تلک المنفعة علی نحو الشرط أو نحو الداعی فیما کان للعین منفعة فی الجملة، {فلا تصحّ إجارة أرض للزراعة إذا لم یمکن إیصال الماء إلیها مع عدم إمکان الزراعة بماء السماء أو عدم کفایته} بحیث لا یستفاد من الزرع بذلک الماء، وذلک لأنه أکل للمال بالباطل، فإنه قد سلّم المستأجر ما لا مالیة له وقبض منه

ص:68

فی مقابل المال، وسیأتی فی مسألة ما لو انهدمت الدار المستأجرة ما ینفع المقام.

ومن ذلک تعرف وجه التقسیم الذی قسمنا المسألة إلیه، فإنّه إذا کانت للأرض منفعة غیر الزراعة مثلاً، وکانت الزراعة علی نحو الداعی أو علی نحو الشرط، لم تکن الأجرة فی مقابل لا شیء، بل کانت للأرض منفعة یمکن استیفاؤها فالأجرة فی مقابل تلک المنفعة.

ثم علی تقدیر الشرط، فالشرط قد یکون من المالک، وقد یکون من المستأجر، فإن کان الشرط من المالک بأن أجّره الأرض وشرط علیه الزراعة وکانت الأرض ساقطة عن الانتفاع بالزراعة مع صلاحیتها لسائر الانتفاعات، کان للمالک الفسخ حسب الشرط والإمضاء، لأنّ عدم توفّر الشرط للشارط لا یفرّق فیه بین أن یکون المشروط علیه قادراً علی الشرط أو لا، فإذا باعه داره بشرط أن یسکن الزوار فیها فلم یأت الزوار کان له فسخ العقد، لعدم حصوله علی شرطه.

وإن کان الشرط من المستأجر وظهرت الأرض ساقطة عن الانتفاع الزارعی کان له الفسخ والإمضاء، وفی صورة الإمضاء فإن کان انتفاعه بسائر الانتفاعات بدون محذور فله ذلک، وأما إن کان انتفاعه بسائر الانتفاعات محذوراً من قبل المالک، بأن کان الشرط من المالک أیضاً علیه أن لا ینتفع بسائر الانتفاعات، فإن رفع المالک یده عن شرطه کان للمستأجر الإمضاء، وإلاّ لم یکن للمستأجر الإمضاء، لأنّ الأرض حینئذ لا یمکن الانتفاع بها إلاّ فی الزراعة _ عدم إمکان شرعیّ لشرط المالک ذلک _

ص:69

السابع: أن یتمکّن المستأجر من الانتفاع بالعین المستأجرة فلا تصّح إجارة الحائض لکنس المسجد.

والزراعة متعذّرة، فلا منفعة للأرض، وتکون الأجرة حینئذ بدون البدل، فیکون من أکل المال بالباطل.

هذا کله فیما إذا کانت الأرض ساقطة عن الانتفاع حال العقد، وأمّا لو سقطت عنها بعد العقد، فسیأتی الکلام فیه إن شاء الله تعالی.

{السابع} من شروط العوضین فی الإجارة: {أن یتمکن المستأجر من الانتفاع بالعین المستأجرة، فلا تصح إجارة الحائض لکنس المسجد} فیما إذا لم تتمکن الکنس من الخارج، وکانت الإجارة بحیث یلزم علیها الکنس بنفسها، وذلک لأن الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً، فلا منفعة للحائض، ویکون أکلها الأجرة حینئذ أکلاً للمال بالباطل.

وعلّق بعض المحشین بأنّ هذا خرج باشتراط مملوکیة المنفعة وإباحتها، فلا داعی لجعله شرطاً جدیداً، وقد عرفت فی الشرط الخامس أن الانصراف هذا الذی وجّه هذا الشرط.

ثم إنّ الحائض لو کنست المسجد لم یصحّح الإجارة، إذ عدم ملکها للکنس أوجب بطلان الإجارة لأنّه أکل للمال بالباطل، ویکون کما إذا باعه فی مقابل الوقت، فإن البیع باطل وإن وصل البائع إلی مقصده وهو السکنی فی العین المبیعة، فإنّه لیس المعیار حصول النتیجة المرغوبة للطرفین، بل المعیار الجواز الشرعی لذلک، ولو کان الحیض فی بعض وقت الإجارة کان له الفسخ، لأنه من قبیل تبعّض الصفقة.

کما أنّ ما ذکرناه فی الشرط السابق من کون المقصود علی نحو

ص:70

الشرط أو القید أو الغایة آت هنا.

ولا یخفی أنّ المراد بإجارة الحائض کون متعلق الإجارة فی وقت الحیض، فلو استأجرها یوم الجمعة لکنس یوم السبت لم یصحّ إذا جاءها المحیض یوم السبت، ولو استأجرها فی حال الحیض للکنس فی الوقت لا حیض لها فیه صحّ.

ص:71

نعم تصح مع الاضطرار، کما إذا طلب ظالم منه مالاً فاضطر إلی إجارة دار لذلک، فإنّها تصح حینئذ کما أنه إذا اضطر إلی بیعها صح.

تامّة من جانبه، فیشمله دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)).

وقیل بالثانی، لأن العقد لم ینعقد، إذ هو یتوقّف علی الطرفین فإنه بدونهما لا عقد، إن المفروض أنّه لیس له طرفان، وقد فصل الکلام فی باب الفضولی.

والظاهر الثانی، کما أنّ الظاهر أنه لو لم یفسخ وأجاز المکرَه _ بالفتح _ والمالک فی الفضولی انعقد، أما إذا فسخ لم یکن مجال لإجازة المکرَه والمالک.

{نعم تصحّ} الإجارة {مع الاضطرار کما إذا طلب ظالم منه مالاً فاضطر إلی إجارة دار سکناه لذلک} أی لإعطاء المال للظالم {فإنّها تصح} الإجارة {حینئذ}، لأنّ الإجارة کانت بالاختیار، {کما أنّه إذا اضطر إلی بیعها} لإعطاء المال للظالم {صحّ}.

لا یقال: لا فرق فی البطلان بین الاضطرار والإکراه، لأنّ کلیهما مرفوعان فی حدیث الرفع.

لأنّه یقال: الفرق لیس فی الحکم، وإنما فی الموضوع، بمعنی أنّ موضوع الاضطرار هنا غیر محقّق، فإنّ معنی رفع الاضطرار أنّ الواجب المضطر إلی ترکه والحرام المضطر إلی فعله لا عقاب علیهما، فالإکراه إنّما یکون بواسطة، والاضطرار یکون بلا واسطة.

إن شئت قلت: الفرق غیر فارق، لأنّ الاضطرار مثل الإکراه

ص:73

یتعلق بترک الواجب وفعل الحرام وإجراء العقد والإیقاع، فکما أنّه یبطل العقد والإیقاع المکرَه علیها، کذلک یبطل العقد والإیقاع المضطر إلیهما، فإنّ لسان حدیث الرفع بالنسبة إلی متعلّق الإکراه والاضطرار واحد، فما الذی یخصص الاضطرار إلی ترک الواجب وفعل الحرام، ویعمّم الإکراه إلی العقد والإیقاع بالإضافة إلی ترک الواجب وفعل الحرام.

ص:74

وأما السفیه فهل هو کذلک، أی تصح إجارة نفسه للاکتساب مع کونه محجوراً عن إجارة داره أو لا، وجهان: من کونه من التصرف المالی وهو محجور، ومن أنه لیس تصرفاً فی ماله الموجود، بل هو تحصیل للمال، ولا تعد منافعه من أمواله خصوصاً إذا لم یکن کسوباً،

شئتم استعملوه»((1)).

وفی خبر محمد بن سلیمان: «إنه یسعی له فی ماله فیردّه علیه وهو صاغر، لزم أن یعطی للغرماء حاصل إجارته».

{وأمّا السفیه فهل هو کذلک، أی تصحّ إجارة نفسه للاکتساب مع کونه محجوراً عن إجارة داره، أو لا} تصحّ إجارة نفسه لأنه محجور علی نفسه وعلی ماله، {وجهان، من کونه من التصرف المالی وهو محجور} أمّا أنه تصرّف مالیّ فلأن ما یحصله مال، وأمّا أنه محجور فلأدلة الحجر، {ومن أنه لیس تصرّفاً فی ماله الموجود} الذی ینصرف دلیل الحجر إلیه، کقوله سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((2))، إذ المنصرف منه المال الموجود لا الذی سیوجده.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ القضیة علی نحو الطبیعیة، فتشمل الأموال الموجودة والحاصلة بعد ذلک، {بل هو تحصیل للمال ولا تعدّ منافعه من أمواله خصوصاً إذا لم یکن کسوباً} حیث فرّق بعض بین الکسوب،

ص:76

وغیره، فقال بالوجوب علی الأول، لأنه یعدّ ذا مال عرفاً بخلاف الثانی.

وربّما فصّل بین ما إذا کان السفیه سفیهاً مطلقاً فلا تصحّ إجارة نفسه، وبین ما إذا کان سفیهاً فی ماله فقط، فتصّح إجارة نفسه.

أمّا الأول: فلإطلاق أدلة حجر السفیه، کقول الصادق (علیه السلام) فی خبر أبی الحسین، قال: «إذا بلغ وکتب علیه الشیء ونبت علیه الشعر جاز علیه أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((1)).

بالإضافة إلی ما فی خبر هشام، عنه (علیه السلام): «إن احتلم ولم یؤنس منه رشده وکان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیه ماله»((2)).

فإنّ المناط فیه وفی قوله تعالی: ﴿فإن کان الذی علیه الحقّ سفیهاً أو ضعیفاً﴾((3)) الآیة، حیث منع حتی من إملاء السفیه یدلّ علی عدم صحة إجارة نفسه.

وأمّا الثانی: فلأن السفه فی المال لا وجه لتأثیره فی نفسه.

وهذا التفصیل غیر بعید وإن کان المشهور أنّه تصحّ تصرفاته غیر المالیة مطلقاً، ولذا أفتی الشرائع وغیره بصحة طلاقه وظهاره وخلعه وإقراره بالنسب وبما یوجب القصاص.

قال فی الجواهر: للأصل السالم عن المعارض، ومراده إطلاقات أدلة العقود والإیقاعات.

ص:77

ومن هنا یظهر النظر فیما ذکره بعضهم من حجر السفیهة من تزویج نفسها، بدعوی أنّ منفعة البضع مال فإنّه أیضاً محلّ إشکال.

نعم إذا وصل أمره إلی الجنون ولو فی أول مراتبه، شمله دلیل رفع القلم عن المجنون، لکن للتأمّل فی ذلک مجال، فإنّ المناط فی الآیة وبعض الروایات قوی جداً، بل والمناط فی منعها عن تزویج نفسها کما سیأتی.

نعم لا إشکال فی صحة تصرفاته إذا أذن الولی أو أجاز، لأنه لیس مسلوب العبارة کما هو المشهور، للأصل السالم عن المعارض.

ولو شک فی السفه وکانت له حالة سابقة استصحبت، وإلاّ فالأصل العقل لأصالة السلامة فی کلّ مشکوک السلامة إلاّ إذ أثبت خلافها، {ومن هنا} الذی ذکرنا فی وجه عدم حجره فی إجارة نفسه {یظهر النظر فیما ذکره بعضهم من حجر السفیهة من تزویج نفسها، بدعوی أن منفعة البضع مال} فلا یحقّ لها أن تتصرف فیه بدون إذن الولی، وإنما ظهر وجه النظر {فإنّه أیضاً محل إشکال}.

إذ لیس البضع مالاً عرفاً حتی إذا کانت المرأة کسوباً ببضعها تمتعاً، فلا یشمله دلیل منع السفیه عن ماله، لکن الظاهر المنع، إذ بالإضافة إلی ما تقدّم فی منع السفیهة مطلقاً عن کلّ تصرف إلا ما خرج بالدلیل، یدل علی منعها عن زواج نفسها الأدلة الخاصة، کصحیحة الفضلاء، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «المرأة التی ملکت نفسها

ص:78

غیر السفیهة ولا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز»((1)).

وفی موثقة ابن بکیر، عن زرارة، عن الباقر (علیه السلام)، قال: «إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع وتشتری وتعتق وتشهد وتعطی من مالها ما شاءت فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغیر إذن ولیها، وإن لم تکن ذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیها»((2)).

قال السید البروجردی فی تعلیقه: (وقید الأصحاب أیضاً موضوع تلک المسألة بالرشیدة فظاهرهم الاتفاق علی حجر غیرها وهو الأقوی) انتهی.

وکذلک قال بعض المعلقین الأخر، وفی الجواهر فی کتاب الحجر قال: (والظاهر دخول تزویجها نفسها فی التصرفات المالیة من جهة مقابلة البضع بالمال فلا یجوز بدون أذن الولی) انتهی، لکن فیه ما عرفت.

ثم الظاهر عدم الفرق بین أن تکون إجارة السفیه سفهائیة أو عقلائیة فی المنع عنها لإطلاق أدلّة المنع، کما ذکرنا مثله فی معاملات المجنون والصبی، فإنّ المنع لذلک حکمة ولیس علة کسائر الأحکام الشرعیة المطلقة، والعقلاء یتّبعون ذلک فی قوانینهم ضرباً للقانون الموحّد ولئلاّ یتلاعب بالقانون، کما فصّلناه فی بعض مباحث الفقه.

ثم هل منع السفیه عن الإجارة عام حتی فیما إذا کانت المصلحة

ص:79

الإجارة وامتنع الولی عنها، أو خاص بصورة عدم المصلحة، الظاهر الإطلاق.

نعم یظهر من الشیخ والعلامة فی باب النکاح السفیه الثانی، فعن التذکرة إنّه قال: (لو نکح السفیه بغیر إذن الولی مع حاجته إلیه وطلبه من الولی فلم یزوّجه، قال الشیخ (رحمه الله): الأقوی الصحة، لأنّ الحق تعین له، فإذا تعذّر علیه أن یستوفیه بغیره جاز أن یستوفیه بنفسه، کمن له حق عند غیره فمنعه وتعذّر علیه أن یصل إلیه کان له أن یستوفیه بنفسه بغیر رضی المدیون) انتهی.

ومثله أفتی التذکرة، مع تقیید ذلک بأن یتزوج واحدة بمهر المثل، لکن الظاهر العدم، فإنّه إذا امتنع الولی أجبره الحاکم وإلاّ نکّحه بنفسه، وإن لم یکن حاکم فعدول المؤمنین، لقوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس» کما ذکروه مفصّلاً فی باب عدول المؤمنین.

وکیف کان فللمسألة محل آخر.

ص:80

من أنّه تحقّق العقد من طرفه فهو کالذی لیس له الخیار فی المعاملات التی یکون الخیار لطرف واحد.

ومن أنّ العقد لا یکون إلاّ بتحقّق الطرفین، وطرف العبد لا تحقّق له، وإنما یتحقّق إذا أجاز المولی.

وفرق بین ما نحن فیه وبین من لیس له الخیار، إذ لم یتحقّق المقتضی من طرف العبد فالعقد الآن لا تحقّق له، وإنما یصلح للتحقّق، فحاله حال الباء فی بعت فإنّه لیس بشیء وإنما یصلح لأن یلتحق به بقیة الکلمة فیکون عقداً، بخلاف العقد الذی تحقّق وإنما لأحد الطرفین خیار، فإنّه قد تحقّق العقد، منتهی الأمرین أحد الطرفین له حق إبطاله.

ص:82

أیضاً من تعیین نوع المنفعة إذا کانت للعین منافع متعددة، نعم تصحّ إجارتها بجمیع منافعها مع التعدد فیکون المستأجر

أحد إناءین متساویین دقة لصنع المکائن لهما، کما أنّ الإشکال فی تعیین الحاکم بأنّه لا یحقّ له أن یقول للبائع لک العبد الفلانی وللمشتری لک العبد الآخر، فیه إنه کذلک فی المشاع، وکذلک فی بیع الکلیّ إذا أراد البائع إعطاءه فرداً وأراد المشتری غیر ذلک الفرد.

والحاصل أنّ المسألة فی باب المشاع والمردد، والکلّی فی المعین وفی غیر المعین واحدة، کما أنّ المسألة فی باب البیع والإجارة واحدة.

ومنه یعرف أنّ الإشکال بأن الفرد المردد لا وجود له فی الخارج، منقوض بأنّ الفرد الکلّی والمشاع والکلّی فی المعین لا وجود له فی الخارج أیضاً، فإن کان الوجود الخارجی المتعلّق للکلّی والمشاع والمردد کاف فی باب الإشاعة والکلّی کان کافیاً هنا، وإن لم یکن کافیاً هنا فلماذا قالوا بکفایته هناک، وقد ذکرنا فی (الفقه) صحة تقلید أحد المجتهدین، فلا یشترط التعیین فی باب التقلید، فحاله حال عدم التعیین فی الطبیبین إذا وصفا دواءً واحداً فراجع.

{ولا بدّ أیضاً من تعیین نوع المنفعة إذا کانت للعین منافع متعددة} کما إذا کانت السیارة تصلح للرکوب وللحمل، وکانت الأغراض العقلائیة تختلف باختلافهما، وإنما یجب التعیین لأنه غرر بدون التعیین.

نعم إذا کان هناک انصراف لم یحتج إلی التعیین اللفظی.

{نعم تصح إجارتها بجمیع منافعها مع التعدد، فیکون المستأجر

ص:84

مخیّراً بینها.

مخیراً بینها} تخییراً استمراریاً، مثلاً إذا استأجر سیارة تصلح للحمل والرکوب لمدة یومین، جاز أن یرکبها فی أحد الیومین ویحملها فی الیوم الثانی.

ص:85

أو الخیاطة یوماً، أو منفعة رکوب الدابة إلی زمان کذا، وإمّا بتقدیر العمل کخیاطة الثوب المعلوم طوله وعرضه، ورقّته وغلظته، وفارسیة أو رومیة، من غیر تعرّض للزمان.

نفس الوقت من الشهر الثانی، أم الاعتبار بالعرف، الظاهر الثانی، لأنّ الموضوعات العرفیة لیست کالموازین الفلسفیة، إلاّ إذا دلّ الدلیل الخاص علی ذلک.

والقول بأنّا لا نعلم المصالح الخفیة وحینما یحتمل أن یکون الحکم الشرعی من قبیل وزن الذهب الذی یضرّه زیادة ونقصان شعیرة لا کوزن الشلجم الذی لا یضرّه حتی زیادة ونقصان مثاقیل، فاللازم الإتیان بما نقطع معه من الإطاعة لأنّ الشک فی المحصّل، فیه: إنّ مقتضی کون المتکلم بلسان العرف، کما قال تعالی: ﴿ما أرسلنا من رسول إلاّ بلسان قومه﴾((1))، وقال (صلی الله علیه وآله): «إنّا معاشر الأنبیاء أمرنا أن نکلم الناس علی قدر عقولهم»((2))، أنّ المحکم هو العرف، ومن المعلوم أنه یتسامح إلاّ فیما إذا دلّ الدلیل علی خلاف ذلک، وقد فصّلنا الکلام حول ذلک فی تقریراتنا فی الأصول.

{أو الخیاطة یوماً، أو منفعة رکوب الدابة إلی زمان کذا} أو غیر ذلک من أنواع الإجارة للإنسان أو الحیوان أو غیرهما.

{وإما بتقدیر العمل کخیاطة الثوب المعلوم طوله وعرضه، ورقّته وغلظته، وفارسیة} التی تخاط بدرز واحد {أو رومیة} التی تخاط بدرزین، ویکفی معلومیة الإنسان المخیوط له وإن لم یعلم طول القماش وعرضه لرفع الغرر بذلک، {من غیر تعرّض للزمان} وذلک لرفع

ص:87

الغرر بکل من تعیین الزمان أو العمل، وبدونهما معاً یکون غرراً، إذ لم یعلم کم یخیط ولا فی أیة مدة یخیط، والجهالة الزمینة فی صورة تعیین المخیط مثل الجهالة المخیطیة فی صورة تعیین الزمان غیر ضارة بعد أن لم یسمّ فی العرف غرراً، ومثل ذلک سائر الأشیاء التی تحدّد عرفاً بأحد الأمرین.

مثلاً یصحّ إیجار البناء لأن یبنی له یوماً أی مقدار من البناء یستغرق بناؤه یوماً، أو أن یبنی له إلی السقف أی مقدار یستغرق بناؤه من الزمان.

نعم الظاهر أن لا یکون ذلک غرراً عرفاً، مثلاً إذا کان البناء غیر مجرّب وظنّ أنّ بناء الدار إلی السقف یستغرق یوماً ثم تبین أنه یستغرق أسبوعاً، والعکس بأن ظنّ المالک أنّ بناء یوم یوجب کمال الغرفة فتبین أن بناءه لا یوجب إلاّ تمام عُشر الغرفة لم یکتف بتعیین مقدار العمل أو الزمان، لوجود الغرر العرفیّ فی ذلک، ولا یفید فی صحة المعاملة کون الواقع محدّد، إذ لا یکفی تحدّد الواقع وإنما المعیار عدم الجهل من الطرفین والمفروض وجوده فی المقام، وإذا کانت المعاملة غرریة بطلت وکان المرجع أجرة مثل، کما سیأتی تفصیله إن شاء الله تعالی.

ثم إنّ ما ذکره المصنّف (رحمه الله) من الطول والعرض إلی آخره، من باب المثال، إذ کثیراً ما یکون لغیر ذلک مدخلیة فی رفع الجهالة، ککون الخیاطة بالید أو بالماکنة، أو أنّ الخیط یکون من الکبابة أو غیره، أو غیر ذلک من الأمثلة المختلفة.

{نعم} لا یکفی تعیین الزمان مطلقاً، کأن یقول الخیاطة یوماً،

ص:88

نعم یلزم تعیین الزمان الواقع فیه هذا العمل، کأن یقول إلی یوم الجمعة مثلاً، وإن أطلق اقتضی التعجیل علی الوجه العرفی، وفی مثل استئجار الفحل للضراب یعیّن بالمرة والمرتین، ولو قدّر المدة والعمل علی وجه التطبیق فإن علم سعة الزمان له صحّ،

إذ الیوم منتشر فی الأیام بما یوجب الجهالة، بل {یلزم تعیین الزمان الواقع فیه هذا العمل} تعییناً یرفع الغرر العرفی {کأن یقول إلی یوم الجمعة مثلاً}، لا أن یقول إلی خمسین سنة مثلاً، لأنّ ذلک غرر عرفی، کما أنّه لا یصح الإطلاق أیضاً إذا لم یکن انصراف لأنّه غرر أیضاً {وإن أطلق اقتضی التعجیل علی الوجه العرفی} فإنّه وإن لم یکن محدّداً دقةً لکنه لیس غرر الذی هو المعیار فی البطلان.

نعم ربّما لا یکون للإطلاق انصراف إلی التعجیل، کما إذا أراد منه عملاً یفیده أیام الحج، کخیاطة الهمیان للإحرام، فإنّه لیس منصرفاً إلی الفوریة العرفیة، بل إلی أول وقت الحج مثلاً.

{وفی مثل استئجار الفحل للضراب یعین بالمرة والمرتین} أو بالإیلاج لأنه مقصود المستأجر، أو بالإحبال.

وفی مثل القراءة یمکن التعیین بالزمان، أو بمقدار القراءة کصفحة، أو بمقدار التأثیر فی السامع الموجب لبکائه مثلاً، إذا کان شیئاً معلوماً عرفاً.

وفی مثل استئجار المعلم لتعلیم ولده یصحّ تحدید المدة بتعلیم ولده القرآن مثلاً، إلی غیرها من الأمثلة.

{ولو قدّر المدة والعمل علی وجه التطبیق} بأن قصد تطبیق أول العمل علی أول الزمان وآخر العمل علی آخر الزمان {فإن علم سعة الزمان له صحّ} الإیجار کذلک، لشمول عمومات الأدلة له وعلّق السید

ص:89

وإن علم عدمها بطل،

البروجردی (رحمه الله) علیه بقوله: (الأقوی بطلانها مطلقاً مع إرادة التطبیق علیه أولاً وآخراً لتعذّره أو ندرته جدّاً، فتکون المعاملة غرریة، نعم إن أرید وقوع العمل فی الزمان صحّ التفصیل) انتهی.

وأشکل علیه الاصطهباناتی (رحمه الله) بقوله: إنه لیس بمتعذّر بل متعسّر أو غیر متعسّر نادر، التزم المؤجر بهذا الأمر العسری أو النادر باختیاره ولیس هذا من الغرر الموجب للبطلان.

أقول: بل فی مثل هذه الأزمنة التی صارت الأشیاء بالمکائن لیس بمتعسر ولا نادر، کأن یستأجره لإنارة البلد من أول الشمس إلی الغروب بواسطة الضغط علی الزر الکهربائی ثم الإشراف علی سیر الأمور تمام مدة النهار.

وکذلک فی خیاطة الثوب بالکهرباء وغیر ذلک.

{وإن علم عدمها} أی عدم سعة الزمان للعمل {بطل} للعجز عن العمل، فقد أجّر ما لا یملک، لکن یجب تقیید ذلک بما إذا کان علی نحو القید، لا بما إذا کان علی نحو الشرط، إذ لا تبطل الإجارة بمجرّد ذلک، بل له رفع یده عن الشرط، لأنّ الشرط الفاسد لیس بمفسد، لأنه التزام جدید فی ضمن الالتزام بالعقد، فلا یسری فساده إلی فساد العقد.

وکذلک إذا علم أکثریة الزمان عن العمل، إذ لا فرق فی البطلان بین عدم القدرة لأجل أکثریة الزمان أو أکثریة العمل.

ثم الظاهر أنّ العلم طریقی لا موضوعی، فإذا تیقّن أکثر أحدهما من الزمان والعمل عن الآخر، وکان فی الواقع مطابقاً أحدهما علی الآخر

ص:90

وإن احتمل الأمران ففیه قولان.

لم یکن وجه للبطلان، أمّا إذا کان علی نحو الشرط فواضح عدم البطلان، إذ فساده فی زعمه لا یسری إلی العقد.

وأمّا إذا کان علی نحو القید فلأنّ منتهی الوجه فی البطلان أنه غرری أو أنه مجهول، وکلاهما لیس صالحاً للبطلان.

أمّا إنه غرر ففیه: إنّ الغرر بمعنی الضرر والخطر لیس موجوداً، وبمعنی الجهالة لیس محذوراً هنا، إذ الجهل بقدرة الطرف لا یورث إبطالاً، وإلاّ لزم بطلان کلّ معاملة یجهل أحدهما بقدرة الطرف علی التسلیم، ولا یقول به أحد، فهل یقول أحد بأنّه إذا اشتری من زید داراً وهو یعلم جهلاً مرکباً أنه لا یقدر علی تسلیمها أنّ البیع باطل.

ولو انعکس الفرض بأن علم القدرة ثم تبین عدمها، فإن کان علی نحو الشرط جاز للشارط أن یفسخ العقد وأن یرفع یده عن الشرط، ولا یحقّ الفسخ للمشروط علیه، لأنّ العقد من قبله لازم، وإن کان علی نحو القید کان العقد باطلاً، لأنه عامل علی ما لا یملکه.

ثم المراد بالقدرة القدرة حال متعلّق الإجارة، لا حال العقد، فلو کان قادراً حال الإجارة غیر قادر علی ذلک حال متعلّق الإجارة کان حکمه کما تقدم فی غیر المقدور.

ولو انعکس بأن کان عاجزاً حال العقد قادراً حال العمل صحّ وذلک واضح.

{وإن احتمل الأمران} بأن احتمل القدرة وعدمها {ففیه قولان}:

البطلان، کما عن إطلاق اللمعة والروضة وجامع المقاصد والتذکرة وشرح الإرشاد والتنقیح وغیرها، واختاره من المعلّقین

ص:91

السید ابن العم والبروجردی والاصطهباناتی وغیرهم، وذلک لما ذکره الجواهر مازجاً مع الشرائع: (لأنّ استیفاء العمل فی المدة قد لا یتفق فلا یکون معلوم القدرة علیه)، انتهی.

والصحة، لأن المسلّم خروجه من عموم الأدلة معلوم العجز، ولیس هنا معلوم العجز، واختاره الجواهر وغیر واحد، خصوصاً فی صورة الشرط، إذ منتهی الأمر تخلّف الشرط ویکون ذلک موجباً للخیار لا أکثر من ذلک.

ثم إنّ الوجه الذی ذکروه للبطلان فی باب القید لا وجه له، لما عرفت من إطلاق الأدلة، والدلیل الذی ذکره الجواهر لهم مخدوش، إذ عدم الاتفاق فی بعض الأحیان یوجب البطلان فی ذلک الحین لا مطلقاً، فإذا کانت قدرة واقعاً لم یکن له وجه للبطلان، وقد عرفت أنّ دلیل الغرر لا یشمله، فالإطلاقات محکمة.

بقی شیء، وهو صورة قدرة التطبیق إذا لم یطبق، وکذلک صورة عدم القدرة علی التطبیق ماذا یکون حال العقد، وماذا یکون حال الأجرة، وتفصیل الکلام فی ذلک:

أما صورة القدرة علی التطبیق ولم یطبق، فإن کان علی نحو القید فالإجارة باطلة، وإن کان علی نحو الشرط فللشارط الحق فی الفسخ والحق فی الإبقاء، فإن أبقی فعلیه تمام الأجرة المسمّاة، وإن فسخ أو بطلت الإجارة للقیدیة وکذا فی صورة عدم القدرة علی التطبیق، فسیأتی فی المسألة الثانیة عشرة أنّ له أجرة المثل، مع تفصیل الکلام فی ذلک.

ص:92

إنّها معرّضة لتعرض الذکر لها فی الطریق بما لا یمکنه منعه عن ذلک، بخلاف الذکر، إذ یتمکن من حفظ زمامه حتی لا یتعرّض للأنثی، وبعض لا یرکب الذکر حتی لا یظهر منه نعوظ یکون موضعاً لتندّر الناس.

ثم اللازم أحیاناً وصف الجنس مع المشاهدة، لاختلاف الأجناس فی السیر ببطئ أو سرعة أو ما أشبه.

وهذا الکلام یأتی فی الوسائل الحاضرة، کالسیارة والطیارة والقطار وما أشبه.

ثم إن اختلفت الأغراض لکن هذا المستأجر لا تهمه الخصوصیات، فهل یجب الوصف، احتمالان: من أنه بدون الوصف جهالة وغرر، وقد «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن بیع الغرر»، ومن أنه أقدم علی ذلک بما لا یسمّی مغروراً، لکن الظاهر أنّ الشروط الشرعیة لا یسقطها إسقاط المتعاملین.

مثلاً لا یجوز أن یشتری ما فی ید زید ممّا هو مجهول الجنس وإن کان عازماً علی الضرر مهما کان جنس ما فی یده، لکن مع ذلک فی المسألة تأمّل، إذ لا یستبعد أن یکون جعل الشرط لأجل مراعاة الطرفین، فإن رفعا الید عنه لم تکن الإجارة باطلة.

وعلی هذا فإن استأجر مطلق الدابة وشرط الجنس الفلانی فظهر مخالفاً فیما إذا کانت الإجارة شخصیة، کان له الحق فی إسقاط الشرط وصحّت الإجارة، أمّا إذا کانت الإجارة کلّیة کان له استبدال المتفحّص بغیره إن شاء، کما أنّ له إسقاط الشرط وأخذ ما یجمع الشرط.

نعم فیما إذا کان الجنس علی وجه القید وظهر الخلاف، سواء کانت

ص:94

والحاصل أنه یعتبر تعیین الحمل والمحمول علیه، والراکب والمرکوب علیه، من کلّ جهة یختلف غرض العقلاء باختلافها.

الإجارة کلیة أو شخصیة لم یکن له الأخذ من باب الوفاء لأنه غیره.

نعم له الأخذ من باب التبدیل والمراضاة، لکن حیث إنّ التبدیل لیس معاملة معنونة من قبیل الهبة والصلح والبیع وما أشبه، فإن قلنا بإنّ المعاملات المتجدّدة واجبة الوفاء من باب ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) الشاملة لکلّ عقد، سواء کان فی زمن الشارع أم لا، کما لا نستبعد ذلک فی مواضع من الفقه، وجب الوفاء بهذا التبدیل، وإلاّ کان رضیً فی مقابل رضی ولم یکن لازماً فلکلّ منهما الرجوع، وإذا رجع أحدهما کان للمستأجر المطالبة بالعین المستأجرة، لأنّ المفروض أنه لم یسقط حقّه مطلقاً بل رضی عن حقّه بالبدل، فحیث سقط البدل کان له الحقّ فی المبدل منه.

{والحاصل أنه یعتبر تعیین الحمل والمحمول علیه، والراکب والمرکوب علیه، من کلّ جهة یختلف غرض العقلاء باختلافها} لأنه بدون ذلک غرر ممنوع منه.

وإن اختلفت البلدان فی اختلاف الأغراض، مثلاً العقلاء فی مصر یرون لزوم وصف الذکورة والأنوثة، بخلاف العقلاء فی العراق، فالظاهر اتّباع کلّ لعرف بلده، لأنه غرر فی بلد دون بلد، وقد ذکروا فی باب المکیل والموزون فی بلد دون بلد أنّ کلّ بلد یتّبع عرفه، والسرّ أنّ الأحکام الشرعیة تابعة للموضوعات العرفیة، والموضوع متحقّق فی بلد دون بلد.

ص:95

أفتی به الجواهر قال: (أمّا إذا استؤجرت الدابة لعمل مدة کفی تقدیر المدة عن مشاهدة الأرض ووصفها).

أقول: کان ذلک لعدم الغرر، إذ سواء کانت الأرض صلبة أو رخوة لا یهم بعد إذ کانت المدة محدودة.

ولکن الظاهر لزوم تعیین الأرض لاختلاف الأغراض، فإنّ الدابة تتعب کثیراً إذا کانت الأرض صعبة، بخلاف ما إذا کانت رخوة.

ص:97

البلاد، وإن احتاج رفع الغرر إلی أزید من ذلک کالعدّ والمشاهدة فی البیض لاختلافها کبراً أو صغراً، أو بإضافة الجنس کبیض الحمام أو الدجاج، أو بإضافة الجدّة ونحوها کأن تکون البیوض جدیدة، أو بإضافة النسبة إلی المنشأ أو البلد، کأن تکون بیوض دجاجة أهلیة لا حقلیة، أو بیوض دجاجة البلد الفلانی لا البلد الفلانی، أو ما أشبه ذلک، لزم لاختلاف الأغراض.

کما لو أنه احتاج زیادة علی الکیل والوزن إلی الشمّ کما فی الورد ومائه، أو اللمس کما فی الحریر الذی یحتاج إلی ملاحظته لمساً، بالإضافة إلی عدّ أذرعه أو تعیین وزنه، لزم.

وهکذا فیما یحتاج إلی السمع کالأشرطة المتداولة فی هذا الزمان، إلی غیر ذلک، والضابط رفع الغرر عرفاً.

ص:100

ولو قال: أجرتک کل شهر بدرهم مثلاً، ففی صحته مطلقاً، أو بطلانه مطلقاً، أو صحته فی شهر وبطلانه فی الزیادة، فإن سکن فأجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة، أو الفرق بین التعبیر المذکور وبین أن یقول: أجرتک شهراً بدرهم، فإن زدت فبحسابه، بالبطلان فی

غرر عرفی، وربّما احتمل أنّ قول المصنّف إشارة إلی هذا القسم.

ثم إنّه ربّما نوقش فی بطلان الزمان الکلّی بأنّه کالدابة الکلیة، فالدلیل علی الصحة فی الکلّیة وهو الإطلاقات شامل لهما، وفیه: الفرق بین العین الکلیة لا توجب الغرر عرفاً بخلاف الزمان الکلّی، وذلک لأنّ الرغبات تختلف باختلاف الأزمنة ولا تختلف باختلاف أفراد العین الکلیة، خصوصاً إذا کانت متساویة من جمیع الجهات، أمثال الظروف المصنوعة فی المکائن.

{ولو قال: أجرتک کلّ شهر بدرهم مثلاً} فیما لم تعین المدة، وأنها شهر أو خمسة أشهر أو سنة {ففی صحته مطلقاً} کما عن الشیخ وابن زهرة وابن الجنید {أو بطلانه مطلقاً}، بل فی الجواهر: احتمال کونه المشهور بین المتأخرین، {أو صحته فی شهر} الشهر الأول {وبطلانه فی الزیادة} علی شهر کما فی الشرائع وعن المقنعة والنهایة، {فإن سکن} بعد الشهر الأول {فأجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة} کما هی القاعدة فی کلّ مورد تبطل الإجارة، وسیأتی وجهه إن شاء الله تعالی.

{أو الفرق بین التعبیر المذکور} کلّ شهر بدرهم {وبین أن یقول: أجّرتک شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه، بالبطلان} للإجارة {فی

ص:102

الأول، والصحة فی شهر فی الثانی، أقوال، أقواها الثانی، وذلک لعدم تعیین المدة الموجب لجهالة الأجرة بل جهالة المنفعة أیضاً من غیر فرق بین أن یعین المبدأ أو لا، بل علی فرض عدم تعیین المبدأ یلزم جهالة

الأول} حتی بالنسبة إلی الشهر الأول {والصحة فی شهر فی الثانی} لأنّ الإجارة وقعت علی شهر، وقوله: فإن زدت فبحسابه، حیث إنه مجهول باطل، وحکی هذا القول عن القواعد.

{أقوال}.

وجه الصحة مطلقاً: إنه جامع لشرائط الإیجار فیشمله الإطلاق.

ووجه البطلان مطلقاً: للجهل بمدة استحقاق المستأجر لمنافع المؤجر، والجهل بقدر استحقاق المؤجر من المال عن المستأجر.

ووجه الثالث: إنّ الشهر معلوم، وفوائده معلومة فیشمله الإطلاق.

أمّا الزائد فإنه مجهول ولذا یبطل، وإذا بطل فی الزائد یکون للمؤجر أجرة المثل.

ووجه الرابع: أمّا بالنسبة إلی بطلان الشقّ الأول ما ذکر فی القول الثانی، وأمّا بالنسبة إلی الصحة فی الشق الثانی، لأنه أجرة فی الشهر الأول، وقوله: فإن زدت فبحسابه، بمنزلة إیجار آخر مجهول، ولذا یبطل ولا یسری بطلانه إلی الشقّ الأول.

وبذلک تعرف أنه لیس من قبیل الشرط کما وجهه المستمسک.

{أقواها} عند المصنف {الثانی} وهو البطلان مطلقاً، {وذلک لعدم تعیین المدة الموجبة لجهالة الأجرة، بل جهالة المنفعة أیضاً، من غیر فرق بین أن یعین المبدأ} ولو بالانصراف {أو لا، بل علی فرض عدم تعیین المبدأ یلزم جهالة أخری} جهالة بالمدة والمنفعة، وجهالة بأول المدة، فالبطلان یکون من جهتین.

ص:103

إلا أن یقال إنه حینئذ ینصرف إلی المتصل بالعقد، هذا إذا کان بعنوان الإجارة، وأما إذا کان بعنوان الجعالة فلا مانع منه، لأنه یغتفر فیها مثل هذه الجهالة،

{إلاّ أن یقال}: إنّ أول المدة لیس مجهولاً فهناک جهالة واحدة فقط، إذ {إنه حینئذ} أی حین قال: کلّ شهر بکذا {ینصرف إلی المتصل بالعقد} کما هو الشأن فی کلّ معاملة، ومثل ذلک ما لو قال: أجرتک کلّ إناء من هذه الأوانی بدرهم، حیث إنّ عدد الأوانی مجهول، ومن جهالته یجهل مقدار الدراهم، وکذلک فی سائر موارد الإجارة.

والظاهر أنّ البطلان هو المتعین، وذلک للجهالة، والشهر الأول لیس بإجارة خارجة حتی نقول بصحته، ویدلّ علی الجهالة أنّه لو سئل عن أیهما: کم مدة أجّرت وکم منفعة أخذت، لم یعلما ذلک، ثم فی أی وقت یتمکنان من الاسترجاع للعین، إذ لا بدّ علی القول بالصحة مطلقاً أن تکون الإجارة منعقدة إلی الأبد، وإنما یتمکنان من التقابل، فبدونه لا یمکن لأحدهما الفسخ، لأنّ ذلک مقتضی لزوم الإجارة، ومثل هذه الإجارة لیست مذکورة فی نص أو فتوی، بأن تکون إجارة سرمدیة لا تنحلّ إلا بالتقابل.

{هذا إذا کان بعنوان الإجارة، وأمّا إذا کان بعنوان الجعالة} وهو کما ذکره الجواهر: (بأن یقول الساکن مثلاً: جعلت لک علی کلّ شهر أسکنه درهماً)، {فلا مانع منه لأنه} یشمله دلیل الجعالة و{یغتفر فیها مثل هذه الجهالة} فإنّ مبنی بعض المعاملات علی خصوصیة لیست فی معاملة أخری، إذ لو لم تبن علی تلک الخصوصیة لزم توقف جانب من الحیاة، فلو اشترط فی الجعالة العلم لزم توقّف الأمور التی تحلّها الجعالة.

ص:104

وکذا إذا کان بعنوان الإباحة بالعوض.

وکیف کان، فما أشکل علیه ابن العم والبروجردی وغیرهما بأنّه لا معنی للجعالة هنا، فإنّ الجعالة هی جعل شیء علی نفسه لمن یعمل عملاً له، وههنا جعل شیء لنفسه علی من یستوفی منفعة ملکه _ کما فی حاشیة البروجردی _ منظور فیه.

إذ تصویر الجعالة إنّما هو من طرف الساکن، لا من طرف صاحب الدار _ کما ذکره الجواهر _ وهذه الصورة تنطبق علی الجعالة، فالسکنی بمنزلة ردّ الدار یعود نفعه إلی الساکن وإلی صاحب الدابة، والدرهم المعطی إلی من ردّ الدابة کالدرهم المعطی إلی صاحب الدار، منتهی الأمر أنّ من یکون له الدرهم فی مسألة ردّ الدابة قد بذل من نفسه العمل، وفی مسألة إعطاء الدار قد بذل المال العائد إلیه وهو الدار، بل فی مثل الخیاطة ونحوها تکون الجعالة أوضح، فصاحب القماش یجعل جعلاً لمن خاط ثوبه کلّ مرة درهماً، ولا یخفی أنّ هذا القسم هو موضوع کلام العروة، فتمثیل السید البروجردی بسکنی الدار مثال أبعد من مثال المصنّف (رحمه الله).

ثم إنّ الفرق بین هذه الصورة وبین الإجارة الباطلة، أنّ فی صورة الإجارة الباطلة یکون لصاحب الدار أجرة المثل، بخلاف الجعالة فإنه یکون له ما سمی.

{وکذا إذا کان بعنوان الإباحة بالعوض} کما ذکره الجواهر، فهو إباحة السکنی داره لمن أعطاه کل شهر درهماً، أو إباحة خیاطته له فی مقابل إعطائه الدرهم، وحینئذ تلزم بالتلف، وقد أورد علی ذلک:

ص:105

أولاً: بأنّه إذا کان إباحة لم یکن ملزم للساکن أن یدفع العوض.

وثانیاً: إنه علی تقدیر لزوم العوض، فالعوض مثل أو قیمة لا المسمی، لأنّه داخل فی «من أتلف مال الغیر فله ضامن».

وفیه: إنّه لا مانع من أن تکون الإباحة بالعوض الخاص معاملة جدیدة یجب الالتزام بها، والقول بلزوم أن تکون المعاوضة ممّا ذکرها الشارع قد عرفت الإشکال فیه، وأنّ أدلة الوفاء بالعقود المنصرفة إلی العقلائیة کافیة فی شمولها للعقود الجدیدة، وإذا کان ذلک عقداً لم یکن وجه للمثل أو القیمة بل اللازم المسمّی.

نعم یبقی إشکال أنّه مجهول فهو غرر، وإشکال أنّ بین الإباحة والعقد تضادّاً، والظاهر أنه لا إشکال فیما إذا استوفی المنفعة وأتلف المالک العوض المسمّی، کما أنه لا إشکال فیما إذا کان المسمّی مطابقاً للمثل أو القیمة، أمّا إذا لم یحصل أحدهما ففی وجوب رفع الساکن الزائد علی المثل أو القیمة إشکال.

ص:106

فی الأجرة، نعم ربّما قیل ببطلانها لأجل الإبهام وعدم تعین ما یستحقه علیه من العمل، وهو أیضاً غیر واضح، إذ لا مانع من أن یستحقّ علیه أحد العملین، ویکون التعیین باختیار العامل وأیهما فعل استحقّ ما عین له من الأجرة فالصحة لا تخلو من وجه) انتهی.

کما ربّما استدل علی ذلک بالإجماع الذی ادّعاه الشیخ، وبآیة موسی (علیه السلام) حیث استأجر شعیب موسی (علیهما السلام) فی قبال زواجه ابنته، وجعل الأجرة أحد أمرین، عمل ثمان سنوات، أو عشر.

وبصحیح محمد الآتی فی المسألة الآتیة.

وأشکل القائل بالبطلان علی الکل، أمّا علی عدم الجهالة فبأنه مصادرة، بل أصلاً لا موضوع لهذه الإجارة، إذ الإجارة لیست واردة علی کلا الأمرین ولا علی أحدهما المعین ولا علی الکلّی الشامل لهما، وإنّما وقعت علی الفرد المردد، وهو لا وجود له، إذ کلّ شیء هو هو، ولا شیء لنا فی الخارج یکون هو أو غیره.

وأمّا الإجماع، فبأنه مقطوع عدم الصغری محتمل الاستناد، وبالنسبة إلی الکبری فلا حجّیة فیه.

وأمّا آیة موسی (علیه السلام) فبأنّ الظاهر أنّ الإجارة کانت علی ثمان سنوات، وأنّ الزائد کان إحساناً منه إذا قضاه، لقوله تعالی: ﴿علی أن تأجرنی ثمان حجج فإن أتممت عشراً فمن عندک﴾((1)).

وصحیح محمد((2)) لا دلالة فیها علی المقام أصلاً، کما سیظهر فی

ص:108

وإن کان بعنوان الجعالة کما هو ظاهر العبارة صح.

المسألة الآتیة، لکنّ الإنصاف أنّ القول بالصحة أقرب، لما عرفت من أنه لو کان فهو مبهم لا مجهول، فلا یشمله دلیل الغرر، ولذا لا تسمّی فی العرف معاملة غرریة، والإبهام لا یضرّ لأنه من قبیل الإبهام فی أفراد الکلّی، والقول بأنه مردد فلا موضوع له خلط، إذ العمل معین فی الواقع، کما قال فی المستمسک، فإنّ الخیاطة فارسیة أو رومیة لها تعین فی الواقع بفعل العامل الخارجی، وإذا ارتفع هذا المحذور شمله دلیل الإجارة.

ومنه یعلم أنّ أمثال هذه الإجارة جائزة أیضاً، کما إذا قال: أجرتک علی أنه أخطته قمیصاً فلک کذا، وإن خطته قباءً فلک کذا، أو قال: أجرتک علی إن خطت ثوبی فلک درهم، وإن بنیت غرفتی فلک دینار وهکذا، بل لیس هذا أسوأ من ما إذا أجّره إجارة مطلقة لیقضی أعماله التی یأمره بها کالخادم المعوض، لأن یؤمر بالتسویق أو الطبخ أو الکنس أو حفظ الأولاد، وإذا جاز التعدّد فی متعلق الإجارة جاز فی الأجرة لأنّهما من باب واحد.

ومنه یظهر أیضاً صحة الإجارة لأحد الشیئین، کما إذا قال: أجرتک إحدی هاتین الدارین، هذه بمائة وهذه بخمسین، فقال: قبلت.

وعلیه فالفرق بین هذه المسائل لا وجه له.

{وإن کان بعنوان الجعالة کما هو ظاهر العبارة صحّ} کما أفتی به فی الجواهر، بعد أن أشکل علی الصحة إجارةً، وذلک لأنّ الجعالة مبنیة علی الجهل، فحاله حال ما إذا قال: من ردّ عبدی فله درهم، أو قال: من ردّ عبدی فله درهم، ومن رد عبدی

ص:109

وکذا الحال إذا قال: إن عملت العمل الفلانی فی هذا الیوم فلک درهمان، وإن عملته فی الغد فلک درهم.

فله درهمان، ویأتی الکلام فی الإباحة کما تقدم فی المسألة السابقة.

ثم إنّه لو خاطه فی هذا الحال بدرز ونصف لم یکن له إلاّ الأقل، لأنّه لم یأت إلاّ بالأقل، والزائد لم یکن متعلّق الإجارة حتی یستحقّ علیه، کما إذا خاط بعضه بدرز وخلط بعضه الآخر بدرز ونصف.

نعم لو سبّب التنصیف وما أشبه ضرراً علی المستأجر، حیث کان الواحد الکائن فی ضمن واحد ونصف خارجاً عن متعلّق الإجارة لم یکن للأجیر شیء، کما إذا قال له: إن صلّیت عن أبی أربع رکعات فلک درهم، وإن صلّیت عنه رکعتین فلک نصف درهم، فصلی عنه ثلاث رکعات.

{وکذا الحال} فی مجیء القول بالبطلان والقول بالصحة والتفصیل إذا کان إجارة، والصحة مطلقاً إذا کان جعالة، {إذا قال: إن عملت العمل الفلانی فی هذا الیوم} أو فی هذا المکان أو مع هذه الملابسات الخاصة {فلک درهمان، وإن عملته فی الغد} أو فی مکان آخر أو مع ملابسات أخر {فلک درهم}، وإنما اتّحد الحکمان لأنّ التردید لا فرق فیه بین أنواعه.

نعم إن قال: إن عمله زید فله درهم، وإن عمله عمرو فله درهمان، لا بدّ من القول إنّه جعالة، وإنّه لا تصح الإجارة، لأنّ الإجارة المرددة الأجیر لم یرد فی الشریعة، والإطلاقات منصرفة عنه.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنه عقد ولو کان جدیداً، فیشمله ﴿أوفوا

ص:110

والقول بالصحة إجارة فی الفرضین ضعیف، وأضعف منه القول بالفرق بینهما بالصحة فی الثانی دون الأول،

بالعقود﴾((1))، ویکون الأمر بین الأجیرین من باب الواجب الکفائیّ لزم علی کل منهما أن یعمل إذا لم یعمله الآخر، وإذا عمله أحدهما سقط عن الآخر، وقد یتعلّق الأغراض العقلائیة بذلک، کما إذا غرق ولده فیقول للحاضرین أیکم سبق لإنقاذه فله دینار، بعنوان الإجارة لا بعنوان الجعالة.

{والقول بالصحة إجارة فی الفرضین} قوی کما عرفت، والقول بالبطلان {ضعیف، وأضعف منه القول بالفرق بینهما بالصحة فی الثانی} أی عملته فی هذا الیوم وفی الغد {دون الأول} أی بدرز ودرزین، وکأنّ المصنّف أشار بذلک إلی ما قاله الجواهر: (وما عساه یظهر من المصنّف هنا، کالمحکی عن المبسوط والسرائر والکفایة من الفرق فی الجملة بین المثالین، فی غیر محله ضرورة اشتراکهما معاً فی الإبهام المزبور، ودعوی أقربیة الثانی إلی النصوص من الأول کما تری) انتهی.

وکأنّ وجه الفرق أنّ تعدد الزمان لا یکون مبهماً بخلاف تعدّد العمل، إذ الزمان متّسع فیه، ولذا یلزم تعیین الزمان بالدقّة فی الإجارات، کالخیاط یستأجر للخیاطة، فإنه ینصرف إلی المتعارف القابل للزیادة والنقصان، بل ربّما یقال: إنّ تأثیر الزمان مرجعه إلی التعدّد فی الفرد بتعدد الزمان، کما قاله بعض الفلاسفة بأنّ زیداً فی هذا الیوم غیر زید فی غد وفی الأمس، وهذا باطل، فتأثیر الزمان فی الصحة والبطلان باطل، لکن لا یخفی ما فی هذا الکلام، لأنّ تعدّد الشیء بتعدّد الزمان

ص:111

وعلی ما ذکرنا، فعلی تقدیر العمل

فی الأمور الاعتباریة والانتزاعیة کالإجارة وما أشبه مسلّم، بینما تعدّد الشیء فی الأمور الحقیقیة بتعدّد الزمان شبه المسلّم العدم.

وعلی أی حال، فقد عکس المصنّف ما یستفاد من الشرائع وغیره من الفتوی بالصحة فی الجزء الأول، وفی الثانی مع تردّد، قال فی الشرائع: (لو قال: إن خطته فارسیاً فلک درهم، وإن خطته رومیاً فلک درهمان صحّ، ولو قال: إن عملت هذا العمل فی الیوم فلک درهمان، وفی الغد درهم، فیه تردّد أظهره الجواز) انتهی. وکأنه لذلک قال فی المستمسک عند قول المصنّف (رحمه الله) والقول بالصحة: (هذا القول لم أقف علی قائله).

ثم بعد وجه التردّد فی الثانی أنّ العمل الواحد لا یمکن أن تکون له أجرتان بخلاف الأول، الذی یمکن أن یکون لعملین أجرتان، لکن لا یخفی علیک ما فی هذا الوجه، لأن تعدّد الزمان یوجب تعدّد العمل، ولذا اشترطوا فی التناقض وحدة الزمان.

{وعلی ما ذکرناه} من الصحة فلو لم یقم بأیهما أجبره الحاکم علی أحدهما فی مثل إن خطته رومیاً أو فارسیاً، وأجبره الحاکم علی الثانی فی مثل اختلاف الزمان، إذ بانقضاء الزمان الأول فقد أحد شقّی التخییر.

ومنه یعلم صحة التردید بأکثر من صورتین، کأن یقول إن خطته فارسیاً فی هذا الیوم فلک درهم، وفی الغد فلک درهمان، وإن خطته رومیاً فی هذا الیوم فلک درهمان، وفی غد فلک أربعة دراهم، وهکذا إذا أضاف المکان والملابسات، مثل الخیاطة بالید والماکنة، أو بخیط الکبابة أو البکرة وهکذا.

ثم إنه فی کلّ مورد بطلت الإجارة {فعلی تقدیر العمل} الذی

ص:112

یستحق أجرة المثل، وکذا فی المسألة السابقة إذا سکن الدار شهراً أو أقل أو أکثر.

کان بسبب الغرر {یستحق أجرة المثل} لاحترام عمل المؤمن، لا ما إذا لم یکن مغروراً، کما إذا قال: أجرتک علی أن تخیط لی هذا الیوم، فترکه فی الیوم وخاطه غداً عمداً، لأنه هو الذی أتلف عمله، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک إن شاء الله تعالی.

{وکذا فی المسألة السابقة إذا سکن الدار شهراً أو أقل أو أکثر}.

وکذلک الکلام فی الجعالة کما لو قال: من ردّ دابتی فی هذا الیوم فله کذا، فلم یردّها المجعول له فی هذا الیوم عمداً، بل ردّها فی غد، وإن ردّها فی الغد جهلاً فله أجرة المثل علی تفصیل ذکر فی الجعالة، وستأتی الإشارة إلیه هنا.

ص:113

فإن کان ذلک لعدم سعة الوقت وعدم إمکان الإیصال فالإجارة باطلة، وإن کان الزمان واسعاً ومع هذا قصر ولم یوصله، فإن کان ذلک علی وجه العنوانیة والتقیید لم یستحق شیئاً من الأجرة، لعدم العمل بمقتضی الإجارة أصلاً، نظیر ما إذا استأجره لیصوم یوم الجمعة فاشتبه وصام یوم السبت،

بقوله: (وإن کان علی وجه القیدیة)، هذا والتقسیم لا یخفی ما فیه من الخلل.

وکیف کان، فإن استأجره کذلک ولم یوصله {فإن کان ذلک لعدم سعة الوقت وعدم إمکان الإیصال فالإجارة باطلة} لأنه أعطی ما لیس له، ولیس له مالک آخر حتی یصحّ فضولاً إذا أجاز المالک.

ثم اللازم أن یقید المسألة بصورة کون الإیصال فی الوقت المعین علی وجه التقیید، وإلاّ فإن کان علی وجه الشرط لزم صحة الإجارة، ویکون حاله حال ما یأتی فی الفرض الآتی، کما أشار إلیه المستمسک.

{وإن کان الزمان واسعاً ومع هذا قصّر} بالتشدید والتخفیف، إذ قد یکون الزمان واسعاً وعدم إیصاله یکون قصوراً لخلل فی المرکب أو اتّفاق عدو أو مرض أو ما أشبه ذلک {ولو لم یوصله، فإن کان ذلک} المذکور فی الإجارة من الإیصال فی وقت معین {علی وجه العنوانیة والتقیید} بأن کان هو مصب الإجارة {لم یستحقّ شیئاً من الأجرة، لعدم العمل بمقتضی الإجارة أصلاً} وإن أوصله فی غیر ذلک الوقت.

{نظیر ما إذا استأجره لیصوم یوم الجمعة فاشتبه وصام یوم السبت} وما ذکره المستمسک: من أنّ الزمان لا ینبغی أن یکون ملحوظاً

ص:115

بنحو الاشتراط، معلّلاً بعدم إمکان استقلاله بالجعل والإنشاء، علی طول ما ذکره، محلّ تأمّل، لأنّ المهیة ملحوظة بذاتها، وکلّ من الزمان والمکان والآلة وسائر المتعلقات خارجة عن حقیقة المهیة، فقد تجعل تلک المتعلّقات مصبّاً للإجارة مع المهیة، وقد تجعل تلک المتعلّقات من قبیل الشرط، فیکون مصبّ الإجارة نفس المهیة مشروطة بتلک الشروط، فقضیة الاستقلال بالجعل وعدم الاستقلال أجنبیة عن المقام.

نعم لا ینبغی الإشکال فی لزوم أن یکون ما علی نحو الشرط ممکن الانفکاک، إذ مع عدم إمکان الانفکاک لا یعقل جعله شرطاً لأنه تکوینی، والتکوینیات لا تدخل فی حیز التشریعیات، مثلاً لا یعقل أن یستأجره بشرط أن یخیط له فی المکان أو فی الزمان.

ومنه تعرف أنّ المراد بالشرطیة دائماً هو تعدّد المطلوب، والمراد بالقیدیة وحدة المطلوب، وأنه لا فرق فی صحة الاشتراط بین أن یکون متعلّق الإجارة ملازماً لأحد الأطراف لا محالة، کالزمان الذی لا بدّ وأن تقع فیه الخیاطة إمّا فی خصوص الیوم أو فی غیره، أو لا یکون ملازماً کقراءة القرآن فی حال الخیاطة، فکما یصحّ أن یقول: استأجرتک علی خیاطة الثوب قارئاً للقرآن قیدا للخیاطة، وأن یقول: استأجرتک علی خیاطة هذا الثوب واشترطت علیک أن تقرأ القرآن فی حال الخیاطة شرطاً للخیاطة، کذلک یصحّ أن یقول: استأجرتک علی خیاطة الثوب فی هذا الیوم، وأن یقول: استأجرتک علی خیاطة الثوب واشترطت علیک أن تخیطه فی هذا الیوم.

ص:116

ثم إنّه یبقی هنا إشکال، وهو أنّ عمل الأجیر لما أصبح ملک المستأجر کان اللازم القول بصحة الإجارة واستحقاق المستأجر البدل، وحیث إنّ العمل الخاص لیس مثلیاً کان اللازم إعطاءه القیمة، مثل ما إذا اشتری الدار منه ثم أتلف البائع الدار ولم یعطها له، فإنّه یستحق قیمة الدار لا القیمة المسمّاة، وکذلک فیما إذا استأجر دابته لیرکبها إلی کربلاء فأجّرها المالک لإنسان آخر، فإنّه یستحق أجرة الدابة فی الإیجار الثانی، وله الخیار فی الفسخ والإمضاء، لأنّه أصبح مالک المنفعة، والمسألة بعدُ بحاجة إلی التتبّع والتأمّل.

وإن کان ظاهر جملة من الروایات والفتاوی بطلان الإجارة، فقد روی فی الفقیه، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «إنی کنت عند قاض من قضاة المدینة فأتاه رجلان، فقال أحدهما: إنّی اکتریت من هذا دابةً لیبلغنی علیها موضع کذا وکذا فلم یبلغنی الموضع، فقال القاضی لصاحب الدابة: بلغته إلی الموضع، قال: لا قد أعیبت دابتی فلم یبلغ، فقال القاضی: لیس لک کری إن لم تبلغه إلی الموضع الذی أکری دابتک إلیه، قال (علیه السلام): فدعوتهما إلیّ، قلت للذی اکتری: لیس لک یا عبد الله أن تذهب بکری دابة الرجل کلّه، وقلت للآخر: لیس لک أن تأخذ کری دابتک کلّه، ولکن انظر قدر ما بقی من الموضع وقدر ما رکبته فاصطلاحا علیه، ففعلا»((1)).

وإن کان فی دلالة الحدیث علی ما ذکره المشهور نظر، فتأمّل.

ص:117

وإن کان ذلک علی وجه الشرطیة بأن یکون متعلق الإجارة الإیصال إلی کربلاء ولکن اشترط علیه الإیصال فی ذلک الوقت فالإجارة صحیحة والأجرة المعینة لازمة، لکن له خیار الفسخ من جهة تخلف الشرط ومعه یرجع إلی أجرة المثل،

{وإن کان ذلک} المذکور فی الإیجار من الإیصال فی الوقت المعین {علی وجه الشرطیة، بأن یکون متعلّق الإجارة الإیصال إلی کربلاء، ولکن اشترط علیه الإیصال فی ذلک الوقت، فالإجارة صحیحة والأجرة المعینة لازمة} لأنّ بتخلّف الشرط لم تفسد الإجارة حتی یوجب ذلک عدم الأجرة المعینة {لکن له خیار الفسخ من جهة تخلّف الشرط ومعه} أی مع الفسخ {یرجع إلی أجرة المثل} لاحترام عمل المسلم الذی لم یتبرّع به((1)).

نعم ربّما قیل: إنه له أقل الأمرین من أجرة المثل والمسمّی، وذلک لأنّ أجرة المثل لو کانت أقل فقد أخذ صاحب الدابة استحقاقه، وإن کانت أجرة المسمّی أقل فقد دخل صاحب الدابة فی الإجارة علی أنّ له ذلک فقط فلا حقّ له فی الأکثر، لکن یرد ذلک أنّ قبول أجرة المسمّی إنمّا هو قبول تقدیریّ، أی علی تقدیر الإجارة، فإذا بطلت کان له الحقّ فی الأجرة الواقعیة، کما إذا اشتری شیئاً بدرهم ثم تبین فساد البیع وقد أتلف المشتری المتاع، فإنّ علیه أن یدفع قیمة التالف التی هی درهمان

ص:118

ولو قال: وإن لم توصلنی فی وقت کذا فالأجرة کذا أقل مما عین أولاً، فهذا أیضاً قسمان: قد یکون ذلک بحیث یکون کلتا الصورتین من الإیصال فی ذلک الوقت وعدم الإیصال فیه مورداً للإجارة فیرجع إلی قوله: آجرتک بأجرة کذا إن أوصلتک فی الوقت الفلانی، وبأجرة کذا إن لم أوصلک فی ذلک الوقت، وهذا باطل للجهالة، نظیر ما ذکر فی المسألة السابقة من البطلان إن قال: إن عملت فی هذا الیوم فلک درهمان إلی آخره، وقد یکون

مثلاً، فإنّه إذا لم یشمل المقام دلیل البیع شمله دلیل «علی الید ما أخذت»((1)) الذی مقتضاه القیمة الواقعیة للشیء.

{ولو قال} المستأجر: {ولو لم توصلنی فی وقت کذا فالأجرة کذا، أقل ممّا عین أولاً} کما لو قال: إن أوصلتنی إلی کربلاء لیلة عرفة فلک دینار وإلاّ فلک نصف دینار، {فهذا أیضاً قسمان، قد یکون ذلک بحیث یکون کلتا الصورتین من الإیصال فی ذلک الوقت وعدم الإیصال فیه مورداً للإجارة، فیرجع} معنی الإجارة المذکورة {إلی قوله: أجرتک بأجرة کذا إن أوصلتک فی الوقت الفلانی، وبأجرة کذا إن لم أوصلک فی ذلک الوقت، وهذا باطل للجهالة} لأنه لا یعلم أحدهما مقدار الأجرة ولا العمل الذی یأتی به {نظیر ما ذکر فی المسألة السابقة من البطلان إن قال: إن عملت فی هذا الیوم فلک درهمان، إلی آخره}.

لکنک قد عرفت صحة الإجارة ویکون له من الأجرة ما جعلها لنفسه، فأیهما عمل به استحقّ أجرة ذلک العمل، {وقد یکون

ص:119

مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت، وقد یشترط علیه أن ینقص من الأجرة کذا علی فرض عدم الإیصال وغیره، والظاهر الصحة فی هذه الصورة، لعموم «المؤمنون» وغیره.

مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت} بأجرة کذا { ویشترط علیه أن ینقص من الأجرة کذا} مقداراً، کنصف دینار فی المثال {علی فرض عدم الإیصال} فی ذلک الوقت {والظاهر الصحة فی هذه الصورة لعموم «المؤمنون} عند شروطهم»((1)) {وغیره} ومطلقات الإجارة، قال فی إجارة الجواهر: وفاقاً للأکثر نقلاً تحصیلاً، بل المشهور کذلک للأصل وقاعدة «المؤمنون عند شروطهم».

أقول: لا یخفی أنّ الموجود عندنا فی نسخة الکتاب ذکر (فی ذلک الوقت) بعد قوله: (هو الإیصال)، ولکن حیث لا یستقیم المعنی بهذا التقدیر، إذ إذا کان مورد الإجارة الإیصال فی ذلک الوقت لم یکن معنی للشرط المذکور، قال ابن العم فی حاشیته: الظاهر أنّ موضع قوله فی ذلک الوقت) بعد قوله (علی فرض عدم الإیصال) قدّمه الناسخ.

ونحن اتّبعنا ما استظهره، وإن کان یمکن تأویل العبارة علی تقدیر نسختنا، ولکن السید البروجردی (رحمه الله) حیث أبقی النسخة علی حالها أشکل فی ذلک بقوله: (بعد فرض أن مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت لا معنی لاشتراط النقص منها علی تقدیر عدم الإیصال فیه، إلاّ أن یراد به جعل أجرة أخری للإیصال فی غیره أنقص ممّا جعله له، فیرجع حینئذ إلی

ص:120

مضافاً إلی صحیحة محمد الحلبی،

القسم السابق الذی قال ببطلانه) انتهی.

{مضافاً إلی صحیحة محمد الحلبی} قال: کنت قاعداً عند قاض من القضاة وعنده أبو جعفر (علیه السلام) جالس، فأتاه رجلان فقال أحدهما: إنّی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعاً إلی بعض المعادن واشترطت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا وکذا لأنّها سوف أتخوّف أن یفوتنی، فإن احتسبت علی ذلک حططت من الکری لکلّ یوم احتسبته کذا وکذا، وإنه حبسنی عن ذلک الوقت کذا وکذا یوماً، فقال القاضی: هذا شرط فاسد، وفه کراه، فلمّا قام الرجل أقبل أبو جعفر (علیه السلام) فقال: «شرط هذا ما لم یحط بجمیع کراه»((1)).

أقول: أمّا قول الإمام (علیه السلام): «ما لم یحط بجمیع کراه»، لأنّ المفروض أنه یکون حینئذ من الإجارة بلا أجرة، وقد عرفت بطلانه، لکن دلالة الصحیحة علی المسألة محل إشکال، لأنّ مورد الصحیحة هو الاستئجار مطلقاً، وأنّ الشرط علیه وصوله فی یوم کذا، وأنه إن لم یوصله حطّ من أجره، وهذا غیر ما فرضه من کون الإیصال فی یوم کذا مورداً للإجارة.

هذا ثم إنّ جمعاً من الفقهاء کالمحقّق الکرکی وغیره من المتأخرین قالوا ببطلان الإجارة فی مفروض المسألة التی استظهر المصنّف صحتها، وذلک لمخالفة الصحة للقواعد التی منها

ص:121

ولو قال: إن لم توصلنی فلا أجرة لک، فإن

التعلیق والجهالة والإبهام، وطرحوا الصحیحة أو حملوها علی الجعالة، لکنک عرفت عدم لزوم شیء من ذلک، وإن کانت الصحیحة لا تدل فلا تحتاج إلی الطرح أو التأویل إلی الجعالة، وقد أجاب الجواهر عن إشکالات المتأخرین بما لخصّه المتمسک فراجعهما.

ثم إنّه یمکن أن یستدل للکرکی ومن تبعه بما عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام): إنّه سئل من الرجل یکتری الدابة أو السفینة علی أن یوصله إلی مکان کذا یوم کذا فإن لم یوصله یوم ذلک کان الکراء دون ما عقده، قال: «الکراء علی هذا فاسد وعلی المکتری مثل أجر حمله»((1)).

لکن بعد الخدشة فی سند الحدیث بما لا یمکن أن یقاوم القواعد الأولیة، ضعف الدلالة لاحتمال أن یکون قوله: (کان الکراء دون ما عقده) جهالة (دون) فی عقد الإجارة، بل هذا هو الظاهر من اللفظ، لا أنه قدّر مقداراً أقل.

ومن المعلوم أنّ الجهالة توجب البطلان لکلا الشقین، لأنّ النتیجة تابعة لأخسّ المقدمتین، فجهالة ما فی العقد توجب الجهالة بقول مطلق الموجبة للبطلان، وإذا بطل العقد کان له أجرة المثل فی کلتا الصورتین، صورة الإیصال فی یوم کذا وعدمه، فتأمّل.

{ولو قال: إن لم توصلنی} فی الوقت المعین {فلا أجرة لک، فإن کان علی وجه الشرطیة بأن یکون متعلّق الإجارة هو الإیصال الکذائی

ص:122

کان علی وجه الشرطیة بأن یکون متعلق الإجارة هو الإیصال الکذائی فقط واشترط علیه عدم الأجرة علی تقدیر المخالفة صح، ویکون الشرط المذکور مؤکداً لمقتضی العقد

فقط} فی الوقت المعین {واشترط علیه عدم الأجرة علی تقدیر المخالفة صحّ} العقد والشرط، فإن أوصله فی الوقت کانت له الأجرة کاملة، وإلاّ فلیس له أی شیء من الأجرة، {ویکون الشرط المذکور مؤکداً لمقتضی العقد} فهو من قبیل: أبیعک بشرط أن تعطینی الثمن، إذ لا شیء جدید أحدثه الشرط المذکور.

لکن ربّما یقال:

أولاً: بأنّ مثل هذا الشرط باطل، إذ ظاهر أدلة الشرط یستفاد منه أنّ الشرط یلزم أن یحدث شیئاً، وهذا الشرط لا یحدث شیئاً.

وثانیاً: بأنّه باطل من جهة أنه خلاف الصحیح المتقدم، حیث قال الإمام (علیه السلام): «ما لم یحطّ بجمیع کراه»((1)).

لکن یرد علی الأول: إنّّ مثل ذلک لا یسمّی باطلاً، بل تأکید کما قاله المصنّف، وانصراف الشرط إلی ما یحدث جدیداً لا یوجب عدم صدق الشرط علی غیره.

وعلی الثانی: إنّ ظاهر الصحیحة أنّه إجارة ولکن بدون أجرة، ولذا منعه الإمام (علیه السلام)، لا أنه لا إجارة فی هذه الصورة، کما هو مفروض المتن.

لا یقال: بأنّ عمل المؤمن محترم، فکیف یبقی بلا أجر.

ص:123

وإن کان علی وجه القیدیة بأن جعل کلتا الصورتین مورداً للإجارة إلا أن فی الصورة الثانیة بلا أجرة، یکون باطلاً،

لأنّه یقال: إنّ المؤمن هو الذی أقدم علی عدم احترام عمله بقبوله الإجارة الخاصة.

وممّا ذکر یعلم أنه لا حقّ للأجیر فی مثل الخیاطة وما أشبه ما یرجع إلی المستأجر بالنفع إذا قبل الإجارة المقیدة، کما إذا استأجره لیخیط ثوبه إلی یوم کذا بحیث إنه إذا لم یخطه إلی ذلک الیوم فلا أجرة له، فإن خاطه إلی بعد ذلک الیوم لا یستحقّ الأجیر شیئاً، والقباء المخیط للمالک، ولیس الخیاط ذا حقّ فی الأجرة ولا فی الخیط، لأنّه هو الذی أهدر عمله وماله.

نعم ربّما یحتمل أنّه یکون شریکاً لصاحب القباء فی خیطه، لأنه أهدر عمله بالتأخیر، أمّا الخیط فلم یخرج من ملکه، وعدم رضایة صاحب القباء بالشراکة لا یوجب العدم شرعاً، لأنه من قبیل ما لو خلط ماله بمال غیره بدون رضی ذلک الغیر، وهذا القول غیر بعید، کما یظهر من کلماتهم فی باب الشرکة القهریة.

بل اللازم أن یکون هو کذلک إذا أوجب عمل الأجیر زیادة القیمة، کما إذا أنجز الخشب باباً أو ما أشبه ذلک، ویؤید ذلک قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، فإنّ الزیادة ممّا تضمن بصحیحها فتضمن بفاسدها.

{وإن کان} الشرط {علی وجه القیدیة، بأن جعل کلتا الصورتین مورداً للإجارة} صورة الإیصال فی الوقت المعین وصورة عدم الإیصال فی الوقت المعین {إلاّ أنّ فی الصورة الثانیة بلا أجرة} فهو کان یقول: أجرتک لأن توصلنی إلی مکان کذا یوم الجمعة بأجرة کذا، وأن توصلنی إلی مکان کذا غیر یوم الجمعة بلا أجرة {یکون باطلاً} لأنّ الإجارة بلا أجرة باطلة، وذلک لأنّ الأجرة کالعین

ص:124

ولعل هذه الصورة مراد المشهور القائلین بالبطلان دون الأولی، حیث قالوا: ولو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله لم یجز.

المستأجرة من مقومات الإجارة، کما أنّ طرفی النکاح من مقومات النکاح، ووجه البطلان أنّه لا عقد بدون الأجرة، کما لا نکاح بدون زوج أو زوجة.

{ولعلّ هذه الصورة} الثانیة أی القیدیة {مراد المشهور القائلین بالبطلان دون} الصورة {الأولی}الذی کان علی وجه الشرط وقلنا بصحته، {حیث قالوا} أی المشهور {ولو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله لم یجز}، قال فی الجواهر بعد نقل هذه العبارة من الشرائع ما لفظه: (وفاقاً للمشهور نقلاً وتحصیلاً لکونه شرطاً منافیاً لمقتضی الإجارة، إذ مرجعه إلی استحقاق ذلک العمل علیه بعقد الإجارة بلا أجرة، فیکون نحو ذلک أجرتک بلا أجرة، وبفساده یفسد العقد، کما هو الأصح) انتهی.

لا یفسد العقد بفساد الشرط حتی إذا قلنا: إنّ الشرط الفاسد مفسد، وإنما یفسد العقد لعدم تحقّقه کما عرفت، لخلّوه حینئذ عن الرکن فلا عقد، لا أنه عقد باطل من جهة بطلان الشرط.

ثم إنّ المشهور حکموا بأجرة المثل، لقاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، فإنّ الإجارة إذا کانت صحیحة کانت لصاحب الدابة أجرة المسمّی، فحیث فسدت الإجارة کانت له أجرة المثل، لکن الشهید وغیره حکموا بعدم الأجرة، فإنّ الأجیر حیث فوّت الزمان المعین ولم یفعل فیه ما شرط علیه فلا یستحقّ شیئاً، لأنه لم یفعل ما استأجر علیه.

أمّا قاعدة ما یضمن بصحیحه، ففیه: إنه لیس المقام من هذه القاعدة، لأنّ فی صورة عدم الإیصال لا

ص:125

إجارة فاسدة، بل لا إجارة أصلاً من باب السالبة بانتفاء الموضوع، وعدم الإجارة لا یوصف بالصحة والفساد، إذ هما من صفات الوجود، فالصلاة المأتیة إما صحیحة أو فاسدة، لا أنّ الصلاة المعدومة أی التی لا وجود لها أصلاً فاسدة کما لا یخفی.

ثم إنّه لو شک فی أنّه علی نحو عدم الإیجار أو الإیجار، کان الأصل العدم، فلا یستحقّ شیئاً، وإن شک فی أنّه علی نحو القید أو الشرط، فالظاهر أنّ الأصل أنه لیس علی نحو الشرط، إذ مقتضاه سعة الوجود والأصل عدم الوجود الأزید من المعلوم، وذلک وإن لم یثبت الوجود المقید، لأنه من باب الأصل المثبت، لکنه ینفی آثار الوجود المشروط.

نعم إنه ربّما قیل بأنّه لو کان علی نحو القید أیضاً استحق الأجیر الأجرة، استدلالاً بصحیح ابن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «إنی کنت عند قاضٍ من قضاة المدینة فأتاه رجلان، فقال أحدهما: إنی تکاریت هذا یوافی بی السوق یوم کذا وکذا وإنه لم یفعل، قال (علیه السلام): فقال: لیس له کراه، قال: فدعوته وقلت: یا عبد الله لیس لک أن تذهب بحقّه، وقلت للآخر: لیس لک أن تأخذ کلّ الذی علیه، اصطلحا فترادا بینکما»((1)).

لکن الظاهر المستفاد من ملاحظة العرف فی أمثال هذه الإجارات کون الإیصال فی الوقت الخاص من باب تعدّد المطلوب، ولذا احتاج إلی

ص:126

التصالح حیث إنه وفی بأصل العقد ولم یوف بالشرط، وحیث إنّ النسبة غیر معلومة کان المرجع المصالحة، وعلی هذا فلیس هذا الحدیث مخالفاً للمشهور القائلین بأنّ له أجرة المثل، ولا لما ذکره المصنّف من أنه مع القید لا أجرة له، کما لا وجه لطرحه بمخالفته للقاعدة.

فما قاله الشهید فی محکی کلامه: إنّّ ما تضمّنه الخبر من الحکم مخالف للقواعد الشرعیة، محل مناقشة.

وقد أطال الجواهر الکلام حول هذه المسائل فراجعه، لما فیه من الفوائد الکثیرة.

ص:127

سقط من المسمی بحساب ما بقی واستحق بمقدار ما مضی،

فالمصنّف تبعاً للمشهور أنّه {سقط} حینئذ {من المسمّی بحساب ما بقی واستحقّ بمقدار ما مضی}.

قال فی الجواهر: إن المتجه التقسیط فیما لو استأجره علی النقل إلی مکان معین فحمله إلی نصف الطریق ولم یوصله، ومن المحتمل عدم استحقاق الأجرة أصلاً، لأنّه لم یأت بما أوجر علیه، ومن المحتمل أنّ للمستأجر الفسخ فیرجع إلی أجرة المثل کما فی تبعّض الصفقة والإمضاء، فیعطی بمقدار النسبة تقسیطاً، ویحتمل الفرق بین کون الإجارة علی نحو التعدّد فی المطلوب أو علی الوحدة فی المطلوب، فإن کان الأول کان له من الأجرة بحساب ما عمل، وإن کان علی النحو الثانی فلا أجرة له، مثلاً من استأجر إنساناً لیعلّمه القرآن بمائة دینار، فإنّه عرفاً علی نحو تعدّد المطلوب، فإذا علّمه النصف کان له خمسون.

أمّا إذا استأجر إنساناً لیعلّمه التکلّم باللغة العربیة فعلّمه بعض المفردات، فإنه لا شیء له، إذ لم یحصل للمستأجر أی شیء من مطلوبه.

وکذلک إذا استأجره لیشفی دمامیله العشرة بدینار فشفی خمسة منها، فإنّ له نصف دینار، لأنّ برأ کلّ دمّل مطلوب فی نفسه بحیث تکون الإجارة فی قوة إجارات متعدّدة بأجزاء من الأجرة.

أمّا إذا استأجره لعملیة الزائدة فشقّ بطنه وترکه فإنّه لا حقّ له فی الأجرة، لأنّ العرف لا یری تقسیط الأجرة علی أجزاء العمل، والإجارة منصرفة إلی الأمر العرفی.

وهذا القول أقرب، لأنّ العقد فی صورة التقسیط العرفی فی قوة عقود متعدّدة، فیشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾ بالنسبة إلی کلّ جزء، بخلاف صورة عدم التقسیط.

ص:129

والفرق بین هذه المسألة وما مر فی المسألة السابقة

نعم لابد من القول بأنّه إذا فعل البعض فی صورة قوة التقسیط یکون للمستأجر الحق فی الفسخ لتبعّض الصفقة، فیرجع إلی المثل حینئذ، علی نحو ما ذکره فی خیار تبعّض الصفقة.

ثم إنّه لا فرق بین أن یکون ترک الأجیر للعمل فی الأثناء عمداً أو لعذر.

نعم الفرق الحق فی جبره فی الأول وعقابه شرعاً لفعله الحرام دون الثانی.

ولو سبّب العمل ببعض مورد الإجارة ضرراً علی المستأجر، ممّا یکون الأجیر سبباً عرفاً کان له أن یتحمّل ضرره، کما إذا شقّ بطنه وترکه، ممّا أوجب موته أو ما أشبه، ولو ترکه فی وسط الطریق فی أرض مسبعة فأکله السبع کان علیه دیته، امّا إذا ترکه فی وسط الطریق ممّا سبّب أن یستأجر دابة بأضعاف الأجرة المتعارفة جبراً، فالمشهور بینهم من عدم إفادة دلیل «لا ضرر» للأحکام الإیجابیة، أنّه لیس علی الأجیر شیء، لکن لا یبعد أن یکون ذلک علیه، کما ذکر نحوه السید أبو الحسن (رحمه الله) فی کتاب الوسیلة، خصوصاً إذا کان الترک له فی وسط الطریق عمداً، بل لعلّه یستفاد من قول عیسی (علیه السلام) الذی مضمونه: «التارک دواء الجریح والجارح له علی حدّ سواء»((1))، وقد نقلناه فی کتاب الأمر بالمعروف فراجع.

{والفرق بین هذه المسألة} الثالثة عشرة التی قلنا فیها: إنّ عدم الإیصال فی الوقت لا یضرّ، {وما مرّ فی المسألة السابقة} التی قلنا فیها

ص:130

بضرر عدم الإیصال إمّا باختیار المستأجر الفسخ، أو بطلان الإجارة أو ما أشبه، {أنّ الإیصال هنا غرض وداعٍ}، الغرض عبارة عن المقصد، والداعی الحالة النفسانیة، وکلاهما یطلقان علی شیء واحد باعتبارین {وفیما مرّ قید أو شرط} والقید والشرط یحدّدان موضوع العقد فلا عقد بدون القید ولا لزوم بدون الشرط، أمّا الداعی فلا یرتبط بالعقد فمع تخلّفه یبقی ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) سلیماً، فالعقد موجود ولا خیار.

ص:131

ص:132

لا تنفسخ إلا بالتقایل أو شرط الخیار لأحدهما أو کلیهما إذا اختار

بعض المباحث الآتیة.

أمّا الإجماع، فهو مسلّم عندهم، کما لا یخفی علی من نظر إلی کلماتهم، بل ادّعاه غیر واحد.

وأمّا العقل، فلأنّه لو لم تلزم الإجارة لزم الهرج والمرج وعدم الاستقرار، وحیث إنّه فی سلسلة العلل، وقد ذکروا «إنّ کلّما حکم به الشرع حکم به العقل» فی هذه السلسلة فهی لازمة شرعا.

{لا تنفسخ إلاّ بالتقایل} ویدل علی الفساخة بالتقایل أنه حقّ والحقوق تسقط بالإسقاط، ولیس کالحکم مثل النکاح والطلاق والعتق ممّا لا یسقط بالإسقاط، وهذا أحد الفوارق بین الحق والحکم، فالنکاح لا ینفسخ بالتقایل لأنّ الشارع جعل لانفساخه أسباباً خاصة کالطلاق وموجبات الفسخ، وکذلک الطلاق فإنّه لا یحقّ لهما الاتّفاق فی أن یجعلا آثار الطلاق کالمعدومة ویرجعا إلی ما کانا فی غیر الطلاق الرجعی، وکذلک الحریة ونحوها.

أمّا أنّها حقّ فلأنه المستفاد من النص والفتوی، بالإضافة إلی إطلاقات أدلة: «من أقال مؤمناً أقاله الله عثرته یوم القیامة»((1))، وأنّ الأصل فی الحقوق العرفیة التی لم یعلم أنّ الشارع هل أضاف إلی الحالة العرفیة شیئاً یجعله حکماً أم لا، إذ الأصل عدم تدخل الشارع زیادة علی تقریره.

{أو شرط الخیار لأحدهما أو کلیهما} أو ثالث {إذا اختار} من له

ص:134

الفسخ، نعم الإجارة المعاطاتیة جائزة، یجوز لکل منهما الفسخ ما لم تلزم بتصرفهما أو تصرف أحدهما فیما انتقل إلیه.

الخیار {الفسخ}، أمّا دخول الخیار فی الإجارة فلإطلاق «المؤمنون عن شروطهم»((1))، بالإضافة إلی الإجماع وبعض الأدلة الخاصة.

هذا ولم یذکر المصنّف صورة دخول الخیار فیها لعیب أو نحوه مع أنه إجماعیّ کما عن الغنیة والتذکرة وغیرهما.

{نعم الإجارة المعاطاتیة} عند المصنّف وغیر واحد من الفقهاء {جائزة} وذلک لعدم صدق العقد علیه، فلا موجب للزومه، وهؤلاء الفقهاء یقولون بجواز کلّ معاملة معاطاتیة من بیع أو رهن أو غیرها، و{یجوز لکل منهما الفسخ ما لم تلزم} المعاطاة {بتصرفهما} فی الأجرة والعین المستأجرة {أو تصرف أحدهما فیما انتقل إلیه} أو غیر ذلک ممّا ذکره الشیخ فی المکاسب مفصّلاً.

لکنا نری لزوم المعاطاة تبعاً لغیر واحد من الفقهاء، لصدق العقد علیها فحالها حال العقود اللفظیة.

نعم ذکر السید البروجردی فی تعلیقه: (إنّ المعاطاة فیها مساوقة للزوم غالباً، لما ذکرناه من إیجاب المتقدّرة منها بالعمل یکون بالشروع فیه، وفی المتقدّرة بالزمان بتسلیم العین فی جزء منه وکلاهما مستلزم لتلف جزء من المعوّض) انتهی.

ثم إنّهما إذا اختلفا فی جریان الصیغة وعدمه، فالأصل مع القائل بعدم الجریان، لأنه زیادة علی المعاطاة لم یعلم تحقّقها.

ص:135

السلام): لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی، ولکن تبیعه علی أن الذی اشتراه لا یملک ما اشتری حق تنقضی السکنی کما شرط، وکذا الإجارة»، قلت: فإن ردّ علی المستأجر ماله وجمیع ما لزمه من النفقة والعمارة فیما استأجر، قال: «علی طیبة النفس وبرضا المستأجر بذلک لا بأس»((1)).

وعن یونس فیما رواه الکافی والتهذیب، قال: کتبت إلی الرضا (علیه السلام) أسأله عن رجل تقبّل من رجل أرضاً أو غیر ذلک سنین مسمّاة، ثم إنّ المقبل أراد بیع أرضه التی قبلها قبل انقضاء السنین المسمّاة، هل للمتقبّل أن یمنعه من البیع قبل انقضاء أجله الذی تقبّلها منه إلیه وما یلزم المتقبّل له، قال له: «أن یبیع إذا اشترط علی المشتری أن للمتقبّل من السنین ما له»((2)).

وعن أحمد بن إسحاق قال: کتبت إلی أبی الحسن الثالث (علیه السلام): رجل استأجر ضیعة من رجل فباع المؤاجر تلک الضیعة التی أجّرها بحضرة المستأجر، ولم ینکر المستأجر البیع وکان حاضراً له شاهداً علیه، فمات المشتری وله ورثة أو یرجع ذلک فی المیراث أو یبقی فی ید المستأجر إلی أن تنقضی إجارته، فکتب (علیه السلام): «إلی أن تنقضی إجارته»((3)).

ص:137

ولا تنفسخ الإجارة به فتنتقل إلی المشتری مسلوبة المنفعة مدة الإجارة، نعم للمشتری مع جهله بالإجارة خیار فسخ البیع لأن نقص المنفعة عیب.

هذا بالإضافة إلی شموله العمومات للأمرین، إذ لا منافاة بینهما.

{ولا تنفسخ الإجارة به} أی بالبیع، {فتنتقل} العین {إلی المشتری مسلوبة المنفعة مدة الإجارة} لأنّ المنفعة کانت لغیر المشتری.

{نعم للمشتری مع جهله بالإجارة خیار فسخ البیع، لأن نقص المنفعة عیب} بلا إشکال ولا خلاف، بل عن الغنیة الإجماع علیه، وإنّما الخلاف فی أنه خیار عیب أو خیار غبن أو خیار تخلّف الشرط، فالمصنّف (رحمه الله) علی أنه خیار عیب من نوع خاص، أما أنه خیار عیب فلأن المشتری قد تسلّم ما هو معیب عرفاً، ولیس الشرط أن یکون العیب بزیادة أو نقیصة، وبعض علی أنه خیار غبن، فإنّ العرف لا یشک فی أنّ البائع قد غش المشتری وغبنه، والمستمسک علی أنه خیار تخلّف الشرط، قال: (لأنّ مبنی المعاوضات علی التسلیم والانتفاع وهو متعذّر بالإجارة، أو لأنّ من الشرائط الإرتکازیة کون العین مستتبعة للمنفعة، فإذا فات الشرط المذکور کان له خیار تخلّف الشرط) انتهی.

ولعلّ هذا الاحتمال أقرب، فإنّ الخلو عن الموانع شرط عند العقلاء، فیشمله دلیل «المؤمنون عند شروطهم»((1))، وسائر أدلة خیار تخلّف الشرط، أمّا العیب فإنه وإن یطلق علیه أنه معیوب، لکنه بضرب من التوسع والمجاز.

کما أنّ التفکیک بین الردّ والأرش کما فعله المصنّف بدون

ص:138

ولکن لیس کسائر العیوب مما یکون المشتری معه مخیراً بین الرد والأرش، فلیس له أن لا یفسخ ویطالب بالأرش، فإن العیب الموجب للأرش ما کان نقصاً فی الشیء فی حد نفسه، مثل العمی والعرج وکونه مقطوع الید أو نحو ذلک، لا مثل المقام الذی العین فی حد نفسها لا عیب فیها.

دلیل مفکک لا وجه له، إذا سلمنا من باب خیار العیب.

وکذلک لا وجه لاحتمال کونه من باب الغبن، إذ لا غبن حقیقة، وإن أطلق علیه الغبن فهو توسّع، ولنفرض أنّه لم تتفاوت قیمته بالإجارة، أو کان التفاوت قلیلاً جدّاً بحیث لا یردّ بمثله فی باب الغبن، فإنّه لا ینبغی الإشکال فی أنّ له حقّ الفسخ.

{ولکن لیس کسائر العیوب ممّا یکون المشتری معه مخیراً بین الردّ والأرش، فلیس له أن لا یفسخ ویطالب بالأرش} وذلک {فإنّ العیب الموجب للأرش ما کان نقصاً فی الشیء فی حدّ نفسه، مثل العمی والعرج وکونه مقطوع الید أو نحو ذلک} فی الحیوان والعبد {لا مثل المقام الذی العین فی حدّ نفسها لا عیب فیها}.

وکیف کان، فإذا باع وشرط التأخیر فی التسلیم لم یکن ذلک مکفیاً للإیجار، سواء کان بقاءً أو إنشاءً للإیجار، لأنّ الملک الذی أصبح للمشتری لا یصحّ إیجاره حدوثاً أو بقاءً إلاّ بإجازته، ومجرد تأخیر التسلیم لا یکفی فی کون الحقّ للمالک الأول.

اللّهمّ إلاّ إذا کان هناک انصراف إلی أنّ الحقّ للمالک الأول فی مدة التأخیر کیف تصرف فیه بحیث یشمل التصرف الإیجاری بأن تکون

ص:139

وأما لو علم المشتری أنها مستأجرة ومع ذلک أقدم علی الشراء فلیس له الفسخ أیضا، نعم لو اعتقد کون مدة الإجارة کذا مقداراً فبان أنها أزید له الخیار أیضا،

الأجرة للمالک أیضاً، وإلاّ فالأجرة للمالک الثانی، إذ المنفعة تتبع العین کما هو مقتضی الملکیة المطلقة.

{وأمّا لو علم المشتری أنّها مستأجرة ومع ذلک أقدم علی الشراء} إقداماً مسقط لحقه {فلیس له الفسخ أیضاً} کما لیس له الأرش، وذلک لأنّه أسقط حقّ نفسه، کما لو أقدم علی شراء المعیب ملتزماً بما فیه من العیب.

ثم إن الظاهر أنّ الإقدام علی الشراء علی نوعین:

إقدام إسقاط لحقّه الخیاری، وهذا یوجب إسقاط الخیار.

وإقدام علی الشراء فقط بدون إسقاط حقّه، وفی هذه الصورة یشکل القول لسقوط الخیار، فإن العلم بالشیء لا یستلزم الإقدام علیه، وإنّما ذکر المشهور أنّ العلم مسقط لأنّه غالباً یلازم الرضا، وهذا الإشکال جارٍ فی مطلق الخیار، والمسألة محتاجة إلی التتبّع والتأمّل.

{نعم لو اعتقد کون مدة الإجارة کذا مقداراً} کسنة مثلاً {فبان أنّها أزید} کسنتین مثلاً {له الخیار أیضاً} کما له الخیار فی أصل المدة إذا جهلها، وذلک لأنّ دلیل الخیار فی المسألتین واحد وهو تخلّف الشرط.

ومثله لو ظنّ بأنّها مؤجّرة إلی زید، فبان کونها مؤجرة إلی عمرو، لأنه لم یقدم فی هذه الصورة وتختلف الأغراض العقلائیة کثیراً بهذه الأمور، فإنّ عمرواً مثلاً سیء المعاملة فلا یخرج من الدار بسهولة.

وهکذا إذا ظنّ أنّها مؤجّرة محلاً لبیع الطعام فتبین أنّها مؤجّرة محلاً للخمر، إلی غیر ذلک ممّا

ص:140

ولو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة فی بقیة المدة إلی البائع، لا إلی المشتری،

یختلف فیه رغبة العقلاء المستلزم لتخلّف الشرط الضمنی عند العقلاء.

بل لعلّه کذلک فیما إذا زعم أنها مستأجرة لسنة، فتبین أنّها مستأجرة أقل من ذلک إذا کان یختلف رغبة العقلاء فی ذلک، مثل إذا کانت الإجارة لسنة کانت الضرائب الحکومیة علی المستأجر، أمّا إذا کانت أقل کانت علی المالک، إلی غیره من الأمثلة.

{ولو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة فی بقیة المدة إلی البائع لا إلی المشتری} لأنّ المشتری اشتری العین بلا منفعة، فتبقی المنفعة بین البائع وبین المستأجر، وبین أن تکون بلا مالک، لکن الأخیرین لا وجه لهما، فیبقی کونها للمالک.

وإن شئت قلت: إنّ الفسخ یقتضی رجوع کلّ من العوضین إلی حاله قبل العقد، وحال المنفعة قبل الإیجار للمالک، فإذا فسخت الإجارة رجعت إلی المالک کما کانت، کما ترجع الأجرة إلی المشتری.

وأشکل المستمسک فی ذلک، (لأنّ المنفعة إنّما کانت ملکاً للبائع قبل العقد لأنها تابعة للعین فیملکها مالک العین، فإذا تبدّل المالک للعین کان مقتضی التبعیة رجوعها إلی المشتری، قال: وکأنه لمّا ذکرنا احتمل فی التذکرة _ علی ما حکی _ رجوع المنفعة إلی المشتری) انتهی.

وفیه ما لا یخفی، فإنّ العین والمنفعة کانتا للمالک، فأخرج المنفعة إلی المستأجر، والعین مسلوبة المنفعة إلی المشتری، فإذا رجعت المنفعة من عند المستأجر لم یکن وجه لتملّک المالک الثانی لها، بل کان اللازم رجوعها إلی المالک الأول، والمنفعة إنّما تتبع العین فیما إذا لم یکن لها

ص:141

نعم لو اعتقد البائع والمشتری بقاء مدة الإجارة وأن العین مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا، وتبین أن المدة منقضیة، فهل منفعة تلک المدة للبائع، حیث إنه کأنه شرط کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا، أو للمشتری لأنها تابعة للعین ما لم تفرز بالنقل إلی الغیر، أو بالاستثناء والمفروض عدمها، وجهان، والأقوی الثانی،

صارف عن التبعیة، والحال أنّ فی المقام لها صارفاً.

{نعم لو اعتقد البائع والمشتری بقاء مدة الإجارة وأنّ العین مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا} کشهر رمضان مثلاً فیما کان الإیجار أوّل المحرم {وتبین} بعد البیع {أنّ المدة منقضیة} وأنّ الإیجار انتهی أول المحرم {فهل منفعة تلک المدة} من المحرم إلی رمضان {للبائع حیث إنّه کان} البیع ب_ {شرط کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا} فلیست المنفعة للمشتری، وحیث إنّ المالک لم یخرجها عن ملکه فهی له، لا مثل المباحات الأصلیة.

{أو للمشتری لأنها تابعة للعین ما لم تفرز بالنقل إلی الغیر، أو بالاستثناء والمفروض عدمها} إذ لم ینقلها المالک إلی الغیر ولا استثناها عند البیع، فلم یقل أبیعک هذه الدار مسلوبة المنفعة إلی شهر رمضان، {وجهان} بل قولان { والأقوی} عند المصنّف {الثانی}.

وذلک لأنّ المنفعة تابعة للعین ولم یشترط عدم ذلک، والزعم بأنه کذلک لا یوجب نقل المنفعة من مالک العین إلی غیره، ودخول المشتری بأنّه لا منفعة له مدة ذلک لا یوجب سلب مالیته للمنفعة، کما أنّه لو اشتری داراً وزعم أنه لا ماء فی بئرها ثم تبین بطلان زعمه، فإنّ ذلک لا یوجب کون الماء للبائع.

ص:142

نعم لو شرطا کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا بعد اعتقاد بقاء المدة کان لما ذکر وجه. ثم بناءً علی ما هو الأقوی من رجوع المنفعة فی الصورة السابقة

{نعم لو شرطا کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا بعد اعتقاد} منهما {بقاء المدة} التی هی فی إجارة المستأجر إلی شهر رمضان کما فی المثال {کان لما ذکر} من کون المنفعة للبائع {وجه} لأنّ الشرط سبّب انسلاخ العین عن المنفعة فلا تتعلّق المنفعة بالمشتری، وتکون علی الأصل الذی هو مقتضی لکونها للبائع، وإشکال بعض المحشین من أنه غیر وجیه إذ الشرط فی المقام بمنزلة التوصیف لا الاستثناء فلا أثر له، غیر وارد، إذ الکلام فی أنّه شرط ذلک فلیس ذلک بوصف.

کما أنّ إشکالاً آخر بأنّ هذا الشرط لما کان مبیناً علی اعتقاد بقاء مدة الإجارة، والفرض تبین الخلاف، لم یکن بمنزلة الاستثناء، فتبقی قاعدة تبعیة ملک المنفعة لملک العین علی حالها، غیر تام، فإنّ اختلاف الاعتقاد لا یسبّب عدم نفوذ الشرط.

وفی المستمسک: (بل محض الاستثناء أیضاً بمنزلة التوصیف لا یقتضی ثبوت المنفعة للبائع، وإنّما الذی یقتضی ذلک إنشاء کونها للبائع، لکنه لا یتیسّر ذلک مع اعتقاد أنّها للمستأجر)، وفیه: إنه لا نحتاج إلی الإنشاء فی کون المنفعة للبائع، بل عدم نقل البائع إلاّ للعین المجردة کاف فی بقاء المنفعة له، إذ الناقل للمنفعة نقل العین بقول مطلق ولم یحصل ذلک، بل نقل العین المجردة فالمنفعة باقیة علی حالها السابق.

{ثم بناءً علی ما هو الأقوی من رجوع المنفعة فی الصورة السابقة}

ص:143

إلی المشتری فهل للبائع الخیار أو لا، وجهان، لا یخلو أولهما من قوة خصوصاً إذا أوجب ذلک له الغبن، هذا إذا بیعت العین المستأجرة علی غیر المستأجر.

وهی صورة ما ذکرنا بقولنا: والأقوی الثانی، {إلی المشتری فهل للبائع الخیار} فی فسخ البیع لأنه باع ما لا منفعة له لمدة ستة أشهر، فی مثال ظنّه أنه مسلوب المنفعة إلی شهر رمضان، بمبلغ ألف دینار مثلاً، ثم تبین أنّ له منفعة فی هذه المدة، فهو کالمغبون الذی له الخیار فی الفسخ.

{أو لا} لأنّ المنفعة حقّ طبیعی للمشتری، لأنها تابعة لملکه، وظنّ البائع أنّه لا منفعة له لا یوجب أن یکون مغبوناً عرفاً، کما لو ظنّ الدار التی یبیعها لا ترتفع قیمتها السوقیة بعد ذلک ثم ارتفعت فإنّه لا یحقّ له الفسخ بادّعاء الغبن.

{وجهان، لا یخلو أوّلهما من قوة} لما عرفت، لکنّ اللازم تقیید ذلک بما فی حاشیة السید البروجردی: (بأنّه خاص بما إذا کانت المنفعة لتلک المدة معتدّاً بها بحیث تختلف رغبات الناس فی العین بثبوتها ونفیها) انتهی.

وذلک لأنّه لو لم تکن منفعة معتدّاً بها لا یکون هناک غبن عرفیّ حتی یوجب الخیار، ومنه تعرف أنّ قوله: {خصوصاً إذا أوجب ذلک له الغبن} مستدرک، ولذا قال ابن العم والسیدان الجمال والاصطهباناتی: الظاهر اختصاص الخیار بهذه الصورة، أمّا ما فی المستمسک من أنّه خیار الرؤیة الشامل للبائع والمشتری، ففیه ما لا یخفی، واحتمال أنّه یوجب الخیار وإن لم یکن غبن، فیه إنه عار عن الدلیل.

{هذا} کلّه فیما {إذا بیعت العین المستأجرة علی غیر المستأجر}

ص:144

أما لو بیعت علیه ففی انفساخ الإجارة وجهان، أقواهما العدم، ویتفرع علی ذلک أمور:

منها: اجتماع الثمن والأجرة علیه حینئذ.

وکذلک إذا صولحت علیها أو وهبت هبة معوّضة أو ما أشبه ذلک ممّا یتّفق والبیع فی مثل هذه الأحکام، وذلک لإطلاق الأدلة المذکورة فی البیع فیشمل تلک المعاملات أیضاً، ومثله لو صارت العین بدلاً عن العین المبیعة بأن صارت بمنزلة الثمن.

{أمّا لو بیعت علیه، ففی انفساخ الإجارة} وعدمه {وجهان} اختار الجواهر عدم الانفساخ، قال: (بل الظاهر ذلک حتی لو کان المشتری هو المستأجر فیجتمع حینئذ علیه الثمن والأجرة، وملک العین إنّما یستتبع ملک المنافع إذا لم یستوف ملکها بسبب آخر کما هو واضح) انتهی.

بل هذا القول هو المشهور، کما فی المستمسک.

ویحتمل الانفساخ کما عن الإرشاد، لأنّ أثر الإجارة الانتفاع بمال الغیر، وهذا لا یبقی بعد البیع، ولأنّه یلزم اجتماع العلّتین علی معلول واحد، لأنّ المنفعة حینئذ تکون مملوکة بالإجارة والتبعیة، انتهی.

لکن {أقواهما العدم} کما اختاره المشهور، إذ ما ذکر فی سبب الانفساخ لا یخفی ضعفه، إذ لا دلیل علی لزوم کون الإجارة کذلک، والمنفعة تکون مملوکة بالإجارة فقط، وعلی تقدیر العلّتین فهما فی الشرعیات من قبیل العلامات کما ذکروا.

{ویتفرع علی ذلک أمور}:

{منها: اجتماع الثمن والأجرة علیه حینئذ} کما صرّح به فی

ص:145

ومنها: بقاء ملکه للمنفعة فی مدة تلک الإجارة لو فسخ البیع بأحد أسبابه، بخلاف ما لو قیل بانفساخ الإجارة.

ومنها: إرث الزوجة من المنفعة فی تلک المدة لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلک العین، وإن کانت مما لا ترث الزوجة منه، بخلاف ما لو قیل بالانفساخ بمجرد البیع.

ومنها: رجوع المشتری بالأجرة لو تلف العین بعد قبضها وقبل انقضاء مدة الإجارة

الجواهر فی کلامه المتقدم.

{ومنها: بقاء ملکه للمنفعة فی مدة تلک الإجارة لو فسخ البیع بأحد أسبابه} کالفسخ بالشرط أو الغبن أو التقایل أو غیر ذلک {بخلاف ما لو قیل بانفساخ الإجارة} فإنّه لا تعود الإجارة إذا انفسخ البیع، إذ البیع رفع الإجارة، فلمّا ارتفع البیع لم یکن موجب لرجوع الإجارة.

(ومنها: إرث الزوجة من المنفعة فی تلک المدة لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلک العین) فإنّ المنفعة حینئذ مملوکة بالاستقلال ولیست من توابع العین حتی یقال بعدم إرث الزوجة منها ومن توابعها فیما کانت العین المستأجرة أرضاً {وإن کانت ممّا لا ترث الزوجة منه}، الأحسن أن یقال (إن کانت)، إذ غیر هذه الصورة لیس مورداً لفائدة الاختلاف {بخلاف ما لو قیل بالانفساخ} للإجارة {بمجرد البیع} إذ بناءً علی انفساخ الإجارة تکون المنافع مملوکة بالتبعیة للعین فلا ترث الزوجة لعدم إرثها من العین.

{ومنها: رجوع المشتری بالأجرة} إلی البائع {لو تلف العین بعد قبضها وقبل انقضاء مدة الإجارة} بناءً علی عدم بطلان الإجارة

ص:146

فإن تعذر استیفاء المنفعة یکشف عن بطلان الإجارة، ویوجب الرجوع بالعوض، وإن کان تلف العین علیه.

بسبب البیع {فإنّ تعذّر استیفاء المنفعة یکشف عن بطلان الإجارة} کما سیأتی فی المسائل الآتیة، فإنّه لو أجّر إنسان أرضاً للزراعة، فغمرها البحر مثلاً، بطلت الإجارة وله أن یرجع إلی البائع بأجرته.

{ویوجب الرجوع بالعوض وإن کان تلف العین علیه} أی علی المشتری، لأنّ العین ملکه فتلفها علیه.

وإنما قال: (بعد قبضها) لأنّ التلف إن کان قبل القبض یکون من کیس البائع علی کلّ حال، لأنّ التلف قبل القبض من مال مالکه.

ثم إنّ هذه المسائل کلّها علی نحو الأصول المسلمة فی مواضعها، ولذا لم نتعرّض لدلیل کلّ مسألة، لأن الإجارة لیست موضع ذکر تلک المسائل، ومن الأمور المتفرعة علی الاختلاف فی بطلان الإجارة بالبیع وعدم البطلان أنّه لو کان للمستأجر خیار فی الإجارة والبیع، ورثته الزوجة بالنسبة إلی الإجارة بخلاف ما إذا قلنا ببطلان الإجارة، فإنّ الخیار یکون خاصاً بالورثة إذ لا خیار فی المنفعة، بل الخیار خاص بالعین ولا ترث الزوجة منها.

نعم هناک قول بإرث الزوجة للخیار وإن لم ترث العین، فتأمّل.

ومنها: إنه لو استأجر العین فضولیاً ثم اشتراها من المالک، فإن قلنا بإبطال البیع للإجارة ارتفع موضوع الفضولی، وإن قلنا بعدم الإبطال توقّفت صحة الإجارة علی إجازة المالک، فإن أجاز کان علیه أن یدفع الأجر للمالک، وإن لم یجز لم تکن أجرة علی المشتری.

ص:147

فإن البائع لا یملک المنفعة وإنما یملک العین، وملکیة العین توجب ملکیة المنفعة للتبعیة وهی متأخرة عن الإجارة.

التزاحم} الموجب لبطلانهما، ولعدم التزاحم فی ملکیة المنفعة حتی یبطل مفعول الإجارة ومفعول البیع بالنسبة إلی تملیک المنفعة.

{فإنّ البائع لا یملک المنفعة} (یملّک) بالتشدید {وإنما یملّک العین} للمشتری {وملکیة العین توجب ملکیة المنفعة للتبعیة} للعین {وهی} أی ملکیة المنفعة {متأخرة عن الإجارة} لأنّ الإجارة فی رتبة البیع، فتملیک المنفعة یکون فی رتبة تملیک العین، وإذا ملکت المنفعة بالإجارة قبل تملیک المنفعة التعبیة، لم یکن مجال لتملیک المنفعة بعد ذلک تبعاً للعین.

لکن ربّما یقال إنّ هذا دقّة عقلیة، ومثلها لا یکون میزاناً للشرعیات، وإنما العرف المخاطب بخاطبیّ الإجارة والبیع یری تزاحمهما بشمول الدلیلین لهما فی وقت واحد، فاللازم القول بالتساقط للتزاحم، أو القول بتخییر المالک بین إمضاء أحدهما، لأنّهما لیسا أسوأ من الفضولیین الذین أجریا عقدین متنافیین علی شیء واحد، حیث للمالک أن یجیز أیهما شاء.

ونظیره ما ذکروه فی باب النکاح، وأنه لو نُکح له أختان فی عقدین متقارنین فله إجازة أیهما شاء، وغیر ذلک من الأمثلة التی یجدها المتتبّع فی الفقه، ولعلّ هذا هو الأقرب.

ص:149

واستدل للقول بالبطلان مطلقاً بموثق إبراهیم بن محمد الهمدانی _ وهی وإن کانت کما قالوا دالّة علی البطلان بموت المؤجر فقط، إلاّ أنّه یمکن تتمیمه بعدم القول المعتدّ به بالفصل بینهما، کذا ذکره الجواهر _ قال:

کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) وسألته عن امرأة أجّرت ضیعتها عشر سنین علی أن تعطی الإجارة((1)) فی کلّ سنة عند انقضائها، لا یقدم لها شیء من الإجارة((2)) ما لم یمض الوقت، فماتت قبل ثلاث سنین أو بعدها، هل یجب علی ورثتها إنفاذ الأجرة إلی الوقت، أم تکون الإجارة منتقضة((3)) بموت المرأة، فقال (علیه السلام): «إن کان لها وقت مسمّی لم یبلغ فماتت فلورثتها تلک الإجارة، فإن لم تبلغ ذلک الوقت وبلغت ثلثه أو نصفه أو شیئاً منه فیعطی ورثتها بقدر ما بلغت من ذلک الوقت إن شاء الله»((4)).

استدل القائل بالبطلان بأنّ المستفاد من هذا الحدیث بطلان الإجارة من حین الموت، لکن قد یکون الموت فی رأس السنة فلورثة المرأة تمام أجرة السنة، وإلیه أشار (علیه السلام) بقوله: «إن کان لها وقت مسمّی لم یبلغ فلورثتها تلک الإجارة»، وهذا جواب لقول السائل: (فماتت قبل ثلاث سنین)، وقد یکون الموت بعد رأس السنة فلورثة المرأة من

ص:151

الأجرة بالنسبة، وإلیه أشار (علیه السلام) بقوله: «فإن لم یبلغ ذلک الوقت»، وهذا جواب لقول السائل: (أو بعدها).

لکن الإنصاف أنّ الروایة مع قطع النظر عن بعض الاضطراب فی المتن فیها مجمل جدّاً، ولذا قال بعض بدلالتها علی قول القدماء، وقال آخرون _ کمجمع البرهان _ بصراحتها فی الدلالة علی عدم بطلان الإجارة بموت المؤجّر، وقد کثرت التفاسیر حول معنی الروایة کما یظهر ذلک لمن راجع کتب الأصحاب کالجواهر وغیره.

وإن کان القول بدلالتها علی الصحة _ وأنّ الأجرة للورثة، فإن کانت المدة بلغت التمام کان لهم کلّ الأجرة، وإن لم تبلغ کان لهم من الأجرة بالنسبة، بمعنی أن لیس لهم مطالبة کلّ الأجرة وقت الموت، بل لهم مطالبة القدر المنقضی من المدة، أمّا أجرة الباقی فلهم مطالبتها فی وقتها المضروب _ أقرب، وبذلک یظهر أنّه لا مقاوم للأدلة العامة الدالّة علی صحة الإجارة.

أمّا القول بالتفصیل بین البطلان إذا مات المؤجر، وعدم البطلان إذا مات المستأجر، فقد استدل للشقّ الأوّل بالموثقة، وللشقّ الثانی بالقواعد العامّة.

وأمّا القول بالتفصیل العکسیّ، فقد یستدل له بأنّ المؤجر إذا مات انتقلت أملاکه إلی الورثة، ویتبین من ذلک أنه لم یکن له حقّ فی نقل المنفعة إلی الغیر أکثر من مدة حیاته فتبطل الإجارة، لأنّ الإنسان لا یملک ما بعد موته، وذلک بخلاف المستأجر فإنّ الأدلة العامة شاملة له، وفیه ما لا یخفی.

ص:152

نعم فی إجارة العین الموقوفة إذا أجّر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال إلی البطن اللاحق، لأن الملکیة محدودة، ومثله ما لو کانت المنفعة موصی بها للموجر ما دام حیاً بخلاف ما إذا کان الموجر هو المتولی للوقف

وکیف کان، فالذی اختاره المصنّف (رحمه الله) هو الأقوی.

{نعم فی إجارة العین الموقوفة} علی البطون {إذا أجّر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال إلی البطن اللاحق لأنّ الملکیة} للبطن السابق {محدودة} بحیاته، فلا حقّ له فی الملک المتأخر عن موته.

ومنه یعلم أنّه لا وجه للقول بصحة إجارة البطن الأول مطلقاً، مستدلاً لذلک بأنّه کالملک الذی یحقّ للمالک إیجاره، فإنّ المالک یملک المنافع مطلقاً بخلاف البطن فإنّه یملکها مدة حیاته، لکن یلزم تقید ذلک بما إذا لم یکن الوقف بحیث یحقّ لکلّ بطن إجارة مطلقة وإلاّ فقاعدة: «الوقوف علی ما حسب وقفها أهلها»((1)) محکمة، کما أنّه إذا کان الوقف للبطن المشروط بشرط کالاشتغال بالعلم فإنّه تبطل الإجارة بانتفاء الشرط لا بالموت لما عرفت من الدلیل.

ثم إنّ اللازم أن یکون المراد بالبطلان عدم التمامیة، وإلاّ فلا إشکال فی صحته فضولاً، وأنه إن أجاز البطن جاز.

{ومثله ما لو کانت المنفعة موصی بها للمؤجر ما دام حیاً} فإنّه إذا بذلها مطلقاً لم یصحّ، وإنما یحدّد بمدة حیاته، {بخلاف ما إذا کان المؤجر} للوقف {هو المتولّی للوقف}، تولیة مطلقة لا تولیة تحدّد صلاحیته بزمان

ص:153

وأجّر لمصلحة البطون إلی مدة، فإنها لا تبطل بموته ولا بموت البطن الموجود حال الإجارة.

حیاته {وأجّر لمصلحة البطون إلی مدة، فإنّها لا تبطل بموته ولا بموت البطن الموجود حال الإجارة} لاقتضاء دلیل التولیة ذلک.

قال فی الجواهر: وإن احتمل فیه الانفساخ أیضاً، لکنه ضعیف، وکأنّ ذلک لاقتضاء إطلاق دلیل التولیة، لکن لا یبعد قوة ذلک إذا لم یصرّح الواقف بالإطلاق، إذ التولیة کالبطن، لأحدهما التصرف وللآخر النفع، فکما لا یحقّ للبطن الزیادة عن مدة حیاته، کذلک لا یحقّ للمتولی الزیادة عن مدة حیاته، خصوصاً وأن ذلک ظاهر جعل المتولین المتعدّدین، فإنّ معنی ذلک أن کلّ متولّ یناط به الأمر کاملاً من حین تسلّمه التولیة، فرؤیته الصلاح محدودة بزمانه.

بالإضافة إلی أنّه یلزم فی بعض الأحیان تناقض جعل المتولّیین المتعدّدَین إذا لم یبق للمتولیّ المتأخر عمل أصلاً لاشغال المتولّی السابق کلّ متعلق حق المتولّی اللاحق، فمعنی ذلک بطلان أحد الحقّین الذین جعلهما الواقف، إمّا حق المتولی السابق فی التصرف فی شأن الوقف إلی ما بعد موته، وإمّا حق المتولی اللاحق فی التصرف فی الوقف حال حیاته.

ثم إنّه یبقی إشکال آخر وهو أنّ المراد بمصلحة البطون إن کان ما یراه المتولی حال الإجارة فذلک یناقض مصلحة البطون الواقعیة فی کثیر من الأحیان، کما إذا أجّر الدار کل شهر خمسة دنانیر فی أیام الرخص، فصار مجموع الأجرة خمسمائة دینار لمائة شهر، وبعد ذلک ترقت الأملاک حتی صارت إجارة کلّ سنة هذا المبلغ مثلاً.

ص:154

وکذا تبطل إذا أجر نفسه للعمل بنفسه من خدمة أو غیرها، فإنه إذا مات لا یبقی محل للإجارة.

وإن کان المراد المصلحة الواقعیة فکیف یمکن أن یدّعی رؤیة المتولی لها، وإحالة ذلک إلی الواقع، بأنّه إن أجّر وکان ذلک مصلحة واقعیة صحّت الإجارة مطلقاً، وإن ظهر عدم المصلحة الواقعیة کانت المرتزقة بالخیار، إحالة إلی مجهول یوجب النزاع والغرر، وعلی هذا فالقول بعدم حق للمتولی فی أکثر من زمان حیاته لیس ببعید، اللّهم إلاّ إذا جعل المالک له ذلک عند الوقف.

ثم إنه إذا أجّر المتولّی لمصلحة البطن الأول مدة حیاته فقط، ثم تبین عدم المصلحة، فالظاهر لزوم إبطاله الإجارة، لأنه لم یکن له حق فی مثل هذه الإجارة وإن رضی المرتزقة، إذ لیس المعیار رضایة المرتزقة، بل قدر ما فوّض إلیه من قبل المالک الواقف، وذلک هو المقدار المحدود بحدود الصلاح.

وفی المقام فروع واحتمالات موضعها کتاب الوقف، والله العالم.

{وکذا تبطل} الإجارة {إذا أجّر نفسه للعمل بنفسه من خدمة أو غیرها} کالخیاطة والنساجة والبناء، وذلک لأنّ موضوع الإجارة ینتفی وبانتفاء الموضوع ینتفی الحکم، {فإنّه إذا مات لا یبقی محل للإجارة}، والظاهر وفاقاً لغیر واحد، منهم الجواهر، أنه علی قسمین:

لأنّه قد یکون علی وجه التقیید، وذلک یقتضی البطلان، کما ذکره.

وقد یکون بنحو الشرط، بمعنی أنّ متعلّق الإجارة هو الخدمة کلّیاً وشرط المباشرة لنفسه، فإنّه إذا مات انتفی الشرط ویکون للمستأجر حینئذ الخیار، وحینئذ فإنّ اختار الفسخ کان للمیت أجرة المثل بمقدار ما عمل لبطلان المسمّی بالفسخ، ویأتی احتمال تسقیط المسمّی، وکذا فی

ص:155

وکذا إذا مات المستأجر الذی هو محل العمل من خدمة أو عمل آخر متعلق به بنفسه، ولو جعل العمل فی ذمته لا تبطل الإجارة بموته بل یستوفی من ترکته،

صورة التقیید، وإن اختار البقاء کان حاله حال دیون المیت فی أنّه یلزم علی الورثة إنجاز أمره بإعطاء شیء من مال المیت أجرة لمن ینجز عمله، وإن لم یکن للمیت مال لم یکن علی الورثة شیء لأصالة العدم، ومثل موته صورة سقوطه عن إمکان العمل ولو بحبس الظالم له.

{وکذا إذا مات المستأجر الذی هو محل العمل من خدمة أو عمل آخر} کالخیاطة {متعلّق به بنفسه} کما إذا أجّر زید عمرواً لیخدمه، مثل أن یغسل ملابسه أو یدلک جسده أو یحلق شعره أو ما أشبه ذلک، فإنّه ینقسم أیضاً إلی قسمین، لأنّه إمّا علی نحو التقیید، وإمّا علی الشرط بأن أجّره لخدمة مطلقة وشرط علیه أن تکون الخدمة لذات المستأجر، فإنّ الوارث حینئذٍ یکون مخیراً بین الفسخ والإمضاء کما تقدم.

{ولو جعل} المستأجر {العمل فی ذمته} أی ذمة الأجیر، لا أنه جعل العمل علیه بنفسه تقییداً أو اشتراطاً، وذلک کما یستأجر من یرید بناء الدار المعمار لأجل بناء داره، فإنّه غالباً لا یجعل العمل علی نفس المعمار لا بنحو القید ولا بنحو الشرط، بل بنحو أنّه فی ذمته وأنه المطلوب منه القیام به، سواء بنفسه أو بإنسان آخر، {لا تبطل الإجارة بموته بل یستوفی من ترکته} لأصالة بقاء الإجارة فیکون کسائر ما فی ذمّة المیت ممّا ینتقل إلی ترکته إذا کانت له ترکة، وإلاّ فلا شیء علی الوارث لأصالة براءة ذمّتهم.

لکن ربّما یحتمل أن یکون المستأجر بالخیار بین الفسخ والإمضاء فیما

ص:156

إذا اختلفت الرغبات فی الأُجراء عرفاً، کما أنه إذا کان هناک معمار خبیر یعرف کیف یدیر شؤون البناء بأحسن ما یرام، فإنّه إذا مات لا تکون ورثته بمنزلته فی الإدارة وإخراج البناء کما یرام من الأسلوب، وکذلک فیما إذا کان الخیاط الآخذ للثوب یعرف کیف یخیط هو بنفسه أو بأُجرائه وصنّاعه بما لا یقدر علی مثل ذلک ورثة الخیاط، فإنّه یحقّ للمستأجر الفسخ، إذ العقود تتبع القصود، وهذا من أهم ما یقصده العقلاء عند اتّخاذ الأُجراء.

هذا من ناحیة المستأجر، وکذلک من ناحیة ورثة الأجیر فإنّه لم یدل دلیل علی وجوب قیامهم بأعمال المورث، وإنّما دلّ الدلیل علی أنّ دیون المیت فی ترکته، ویجب علی الورثة تنفیذ الدیون، قال تعالی: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أو دین﴾((1))، فقد یکون الوارث غیر مستعدّ لتنفیذ عمل المستأجر لعداء بینهما أو ما أشبه ذلک، فالقول بوجوب التنفیذ علی الورثة خلاف «الناس مسلطون علی أنفسهم»((2))، وخلاف أصالة البراءة.

بل لعلّ الأولی أن یُقال: إنّ الإجارة لا تبقی لا من جانب المستأجر ولا من جانب الورثة، بل بمجرد موت الأجیر تبطل الإجارة، ویکون للمستأجر الحقّ فی مال الأجیر بالنسبة من المسمّی أو المثل، کما سیأتی فی بعض المسائل الآتیة، فإذا أراد ورثة الأجیر الإنجاز، أو أراد

ص:157

وکذا بالنسبة إلی المستأجر إذا لم یکن محل للعمل، بل کان مالکاً له علی الموجر، کما إذا أجره للخدمة من غیر تقیید بکونها له، فإنه إذا مات تنتقل إلی وارثه، فهم یملکون علیه ذلک العمل،

المستأجر الإنجاز کان علیهما عقد جدید، وأصالة بقاء الإجارة أمّا من ناحیة الورثة فالأصل العدم، لأنّهم لم یکونوا طرف الإجارة حتی یشملهم ﴿أوفوا بالعقود﴾ إذ لیس العقد عقدهم.

وأمّا من ناحیة المستأجر، فلأن العقد کان مع الأجیر، فبفقده لم یبق طرف للعقد، والعقد إنّما یکون بطرفین، والمسألة بعد بحاجة إلی التتّبع والتأمّل.

{وکذا بالنسبة إلی المستأجر} إذا مات، {إذا لم یکن} المستأجر {محلاً للعمل} أی لم یستأجر زید عمرواً لیدلّکه أو یحلق رأسه الشخصیّ {بل کان} المستأجر {مالکاً له} أی للعمل {علی المؤجر، کما إذا أجّره للخدمة من غیر تقیید بکونها} أی الخدمة {له} أی لذات المستأجر {فإنّه إذا مات} المستأجر {تنتقل} الخدمة {إلی وارثه} أی وارث المستأجر {فهم} أی ورثة المستأجر {یملکون علیه} أی علی الأجیر {ذلک العمل} فإذا أجّر زید عمرواً لبناء داره ثم مات زید ملک ورثته البناء علی الأجیر.

ویأتی فیه ما تقدم من اختلاف الرغبات، فلعلّ الأجیر لا یرغب فی البناء لورثة المیت، بل بینه وبینهم عداء حتی إنّه لم یکن مستعداً للبناء لهم من أول الأمر، وإنما کان صدیقاً للمیت ولذا أجّر نفسه للبناء له، فإنّ مقتضی کون العقود تتبع القصود أن لا یحقّ للورثة العمل علی الأجیر، فإذا فسخ الأجیر أو انفسخ العقد _ علی الاحتمالین المتقدمین _ کان

ص:158

وإذا أجّر الدار واشترط علی المستأجر سکناه بنفسه لا تبطل بموته ویکون للمؤجر خیار الفسخ،

للورثة الحق علی الأجیر فی مالهم، فإذا عمل بعض العمل کان للأجیر من المسمّاة بالنسبة، أو له أجرة المثل علی الاحتمالین الآتیین فی بعض المسائل الآتیة.

{وإذا أجّر الدار واشترط علی المستأجر سکناه بنفسه لا تبطل الإجارة بموته} أی موت المستأجر، وذلک لأصالة بقاء الإجارة {ویکون للمؤجر خیار الفسخ}.

الظاهر أنّه لا خیار له فیما إذا لم یشترط السکنی، فإنّه قد یشترط أن یسکن بنفسه بمعنی أن لا یسکن فیها غیره، فعدم السکنی أصلاً لیس خلاف الشرط، وقد یکون الشرط بمعنی وجوب السکنی، وأن یکون السکنی بنفس المستأجر، فإنه فی الصورة الثانیة له خیار الفسخ لا الصورة الأولی إذ لم یصدر خلاف الشرط، وإذا أراد الورثة السکنی له حقّ منعهم فی الصورة الأولی.

والقول بأنّه موجب لفوات مالهم وهو منفعة السکنی غیر تام، إذ المفوّت ماله هو المیت، فکما أنه إذا شرط هذا الشرط وسافر فات ماله، إذ لا یحقّ له إسکان غیره، ومع ذلک إنّ فوات المال فی مثل ذلک لا یوجب خللاً فی الإجارة، کذلک إذا مات، ولا یعارض ذلک دلیل «ما ترکه المیت فلوارثه»، إذ فی صورة هذا الشرط لا تکون المنفعة من مصادیق ما ترکه المیت، فإنّه بشرطه لم یترک لهم منفعة الدار.

ثم إنّه علّق السید البروجردی علی قوله: (لا تبطل) بقوله: (الأقرب البطلان، إذ ملک الورثة لسکنی الدار مع عدم استحقاقهم لاستیفائها بأنفسهم وبغیرهم غیر معقول، فالشرط بالنسبة إلی ما بعد الموت

ص:159

نعم إذا اعتبر سکناه علی وجه القیدیة تبطل بموته.

منافٍ لمقتضی العقد، ثم علی تقدیر للصحة لا وجه لخیار المؤجر إذ لا یتوجه علیه شیء فی بقائها حتی یجبر بالخیار) انتهی.

أقول: أمّا بالنسبة إلی قوله: (الأقرب البطلان) ففیه: إنّ فائدة الملک حینئذ بقاء دار أبیهم لمدة بعده غیر مسکونة لأحد ممّا یشین کرامتهم، وهذا غرض عقلائی خصوصاً لذوی الشرف والمروة.

وأمّا بالنسبة إلی قوله: (لا وجه لخیار المؤجر)، ففیه: إنّک قد عرفت وجه الخیار فی بعض صوره، وهو ما إذا کان الشرط عدم سکنی غیره مع سکناه بنفسه، فإنه یتوجه علی المؤجر شیء فی بقائها إذ تبقی داره فارغة.

هذا، ثم إنّ ما ذکرناه هنا من عدم الخیار، وما ذکرناه فی الفرع السابق وهو ما إذا جعل المستأجر العمل فی ذمة الأجیر من الخیار، إنّما هو لفرق واضح بین الفرعین، إذ فی الفرع السابق یرید الحی استیفاء العمل من ورثة المیت وهم «مسلّطون علی أنفسهم»((1))، فلا یمکن فرض عمل أبیهم علیهم، بخلاف هذا الفرع فإنّ الدار لیست مسلّطة علی نفسها، ولا یکون تسلّط الحی علیها تسلّطاً علی الورثة، بل الورثة یملکون منافع الدار فیما زاد علی مقدار مدة الإجارة، فتأمّل.

{نعم إذا اعتبر سکناه علی وجه القیدیة} أی أن یسکن هو بذاته حتی یکون عدم السکنی بذاته غیر مصبّ للإجارة {تبطل بموته} لارتفاع موضوع الإجارة بالموت.

ص:160

وهو کما تری.

والمناط فی صحة تصرفات الولی فی مال الصغیر، قال تعالی: ﴿ولا تقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن﴾((1))، فکلّما کان أحسن کان نافذاً ولو لم یرض بعد البلوغ، کما إذا أجّر الولی دار الصبی ثم بلغ الصبی ولم ینفذ الإجارة فإنه لا حق له.

وأیده المستمسک بقوله: (مقتضی ولایته علی الطفل فی جمیع ما له الولایة علیه من ماله ونفسه صحة ما ذکر، إذ لا ریب فی أنّ للإنسان السلطنة علی منافعه المستقبلة فتکون لولیه السلطنة علیها، کما أنّ الحکم فی أمواله کذلک، والفرق بینهما غیر ظاهر) انتهی.

{وهو کما تری} إذ یرد علی قوله: (لوقوعها من أهلها فی محلها)، ففیه: إنّ الولی لیس ولیاً لحال الکبر فلیس أهلاً للنکاح له، ومنه یعلم أنّ حال الکبر لیس محلاً لنکاحه، وقد علم المنافی وهو اختیار الناس لأموالهم وأنفسهم((2)).

أمّا نکاح الولی ففیه أولاً: الإشکال فی المقیس علیه، لورود بعض الروایات الصحیحة باختیاره بعد البلوغ، ففی صحیح ابن مسلم: سألته عن الصبی یتزوج الصبیة، قال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز لکن لهما الخیار إذا أدرکا»((3)).

وهو وإن کان معارضاً ببعض الصحاح فی الصبیة، بل ودعوی الإجماع، وبذهاب الأشهر إلی عدم

ص:162

الاختیار فی الصبی، إلاّ أنّ الجمع بالحمل علی الاستحباب ممکن، بأن یستحب لهما تنفیذ عقد الأب.

وذلک مثل صحیح ابن الصلت: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها، ألها أمر إذا بلغت، قال: «لا»((1)).

فإنّ الجمع بین الصحیحین إمّا بحمل الصحیحة الثانیة علی عدم الاحتیاج إلی عقد جدید أو علی الاستحباب، وإلاّ لزم طرح الصحیحة الأولی.

والإجماع محتمل الاستناد.

والأشهر فی الصبی استندوا إلی روایات جمعها مع الصحیح المتقدم یقتضی حملها علی بعض المحامل، کما ذکرناه فی الصبیة، ولذا ذهب الشیخ وابن البرّاج وابن حمزة وإبن إدریس إلی أنّ له الخیار إذا بلغ.

هذا، ولکن الإنصاف أنّ المسألة بحاجة إلی التأمّل والتتبّع فی باب النکاح، فإنّ ذهاب المشهور إلی عدم الخیار یوجب أقلاً التوقف، وإن کان القول بمقالتهم أیضاً لا یخلو من إشکال بعد الصحیحة، ولا دلیل علی إعراضهم عنها، مضافاً إلی أنّ سلب اختیار الإنسان فی مثل الزواج المرتبط بأهمّ شأن حیاته، خلاف الأدلة العامة التی منها «الناس مسلطون»، وللمسألة محل آخر.

ثم علی تقدیر تمامیة الحکم فی المقیس علیه فسحبه فی المقیس مع أنّه

ص:163

نعم

خلاف الأدلة العامة، بل إنّ ظاهر أدلة الولایة خاص بحال عدم البلوغ، محل منع.

وأمّا المناط بالنسبة إلی التصرف فی أمواله فالمقیس علیه أیضاً موضع نظر، إذ المتیقن من أدلة الولایة بالنسبة إلی زمان عدم البلوغ، فإذا أجّر الولی دار الصبی عشر سنوات فبلغ فی أثناء ذلک، کان له الإجازة أو الفسخ بالنسبة إلی ما یأتی.

ولا یستشکل بأنّه یلزم من ذلک أن یکون له الحقّ فی ما إذا باع الولی فلم یرقه البیع، حیث إنّه لا یحقّ له الفسخ قطعاً، إذ فیه: إنّه لا ملازمة، فإنّ البیع تصرف فی مال الصبی منحصر بزمان صباه، بخلاف الإجارة التی ترید التصرف فی ماله بعد بلوغه، والآیة لا تدل علی التصرف بالنسبة إلی ما بعد زمان البلوغ، إذ هی تتعرض لحکم التصرف فی زمان بلوغه فقط.

أمّا تنظیر المستمسک لسلطنة الولی بسلطنة الإنسان نفسه، ففیه: إنّه مع الفارق، إذ الولی إنّما جعل ولیاً لحال الصغر فقط، ولیس سلطنة الإنسان علی ماله محدودة، وعلی هذا فالأقوی ما اختاره المصنّف، تبعاً للجواهر وغالب المعاصرین أو من قاربنا عصرهم.

ثم الظاهر من قول المصنّف {نعم} إلی آخره، أنّ المستثنی منه عند المصنّف هو التصرف الذی لیس موجباً للفساد وإن لم یکن صلاحاً، بل کان تصرّفاً عادیاً، وهذا مورد الخلاف بین الفقهاء، حیث اشتراط بعضهم الصلاح، وآخرون عدم الفساد، وهذا هو الأقرب عندی، کما فصّلناه فی کتاب النکاح من الفقه، فراجع.

ص:164

لو اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة إجارته مدة زائدة علی زمان البلوغ، بحیث یکون إجارته أقل من تلک المدة خلاف المصلحة، تکون لازمة لیس له فسخها بعد بلوغه

ویحتمل أن یکون المستثنی منه فی کلامه مطلق الصلاح وفی المستثنی الصلاح اللازم.

وکیف کان، فقد ذهب المصنّف (رحمه الله) إلی أنه {لو اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة إجارته مدة زائدة علی زمان البلوغ، بحیث تکون إجارته أقلّ من تلک المدة خلاف المصلحة، تکون} الإجارة {لازمة لیس له فسخها بعد بلوغه}، کما إذا مرض الطفل مرضاً یحتاج إلی مائة دینار مثلاً، ولیس یمکن تحصیل هذا المال إلاّ بإجارته مدة تزید علی زمان طفولته، بحیث لو لم یؤجّر کذلک مات الولد.

ولکن فیه: إنّ ذلک لا یعطی الولی هذا الحقّ، بل یکون حال الطفل حینئذٍ حال إنسان کبیر مرض وأنه إذا أوجر أمکن شفاؤه، فإنّ اللازم حینئذ إجازة الحاکم الشرعی له إذا کان ممتنعاً هو بنفسه.

والحاصل: إنّ حال الطفل بعد البلوغ فی انقطاع ولایة الأب حال الإنسان الکبیر، فلا یخرج ما ذکره المصنّف الإجارة عن کونها فضولیة بالنسبة إلی ما بعد البلوغ، واستصحاب الولایة غیر جار بعد اختصاص الدلیل بحال الصغر، بل وشمول أدلة تسلّط الناس علی أنفسهم((1)) بعد الکبر، فإذا کبر الصبی وفسخ، أی لم یجز عقد الأب، کان المستأجر

ص:165

وکذا الکلام فی إجارة أملاکه.

بالخیار فی فسخ الإجارة أو إمضائها، لأنه من قبیل تبعّض الصفقة، کما سیأتی ما یشبه المسألة بدلیلها.

{وکذا الکلام فی إجارة أملاکه} لکون الدلیل فی المسألتین واحدة، ومنه یعلم أنّ تفصیل بعض المعلّقین بین إجارة الأملاک فیجوز مطلقاً، وبین إجارة نفس الصبی فلا تجوز إلاّ إذا توقف شیء من مصالح الصبی الفعلیة علی الإجارة، لا وجه له.

وإن کان ربّما یوجه الإطلاق فی إجارة الأملاک بتعارف إجارة الأولیاء، وحیث إنّهم لا یعرفون زمان البلوغ بالضبط فالإجارة کثیراً ما تکون أکثر من مدة الطفولة، فإطلاق أدلة تصرف الولی یدل بدلالة الاقتصار علی صحة الإجارة ونفوذها، بخلاف التصرف فی نفس الطفل، إذ لا تعارف کذلک حتی یصحّح ذلک بدلالة الاقتضاء.

ولکن أنت خبیر بما فیه، ومثل الإجارة فیما ذکر سائر العقود اللازمة کالرهن ونحوه مع اختلاف فی الجملة بین الرهن والإجارة، کما لا تخفی.

ثم إنه لو فسخ الطفل بعد أن بلغ، فالواجب علیه ردّ حقّ المستأجر إلیه بالنسبة إلی مقدار زمان الفسخ.

ص:166

الثانی: أن لا یکون أحدهما أهمّ وکانا مقارنین، ولا إشکال فی تخییر المکلف بینهما، کالغریقین المتساویین فی وجوب الإنقاذ.

الثالث: أن لا یکون أحدهما أهم وکان أحدهما سابقاً علی الآخر، وقد اختلف الفقهاء فی لزوم تقدیم السابق أو التخییر، فإذا تمکن من صوم یوم من شهر رمضان فهل یجب علیه أن یصومه أول یوم، أو یخیر فی أن یصومه أی یوم شاء، وکذلک إذا تمکن من قیام رکعة واحدة فی الصلاة أو ما أشبه، فمن قال بوجوب الإتیان بالأسبق زماناً قال: لأنّه الآن مکلّف جامع للشرائط فلا حقّ له فی عدم الإتیان بالمکلّف به إذ یشمله الدلیل، ومن قال بالتخییر قال: لأنّ المناط فی الواجبین واحد، فلا یقدّم أحدهما علی الآخر، فإنّه مثل أن یغرق ابنان للمولی ولا یقدر العبد إلاّ علی إنقاذ أحدهما، فإنّ العقل لا یری تقدّماً لأحدهما علی الآخر، وإن کان أحدهما سبق فی الغرق ولا یلومه المولی والعقلاء بعدم إنقاذ الأول إذا أنقذ الثانی بعده، وهذا القول وإن کان أقرب، إلاّ أنّ القول الأول أحوط.

إذا عرفت هذا قلنا: إنّ الأحکام الشرعیة الاقتضائیة، کالواجب والحرام أهمّ فی نظر الشارع من الأحکام الثانویة، کالنذر والشرط والعهد وما أشبه، فلا یمکن إسقاط الأحکام الثانویة للأحکام الأوّلیة وإن کان زمان الأحکام الثانویة مقدّماً علی زمان الأحکام الأوّلیة.

أمّا کون الأحکام الأولیة أهمّ، فلأنه المرکوز فی أذهان المتشرعة المتلقّین للأحکام من الشرع، وذلک یدل علی فهمهم ذلک، فإذا ضممنا

ص:168

إلیه: ﴿وما أرسلنا من رسول إلاّ بلسان قومه﴾((1)) وما أشبه ذلک أفاد فی أنّ ذلک الفهم هو حسب ظاهر الأدلة فهو حجة.

هذا بالإصافة إلی أنه لو قلنا بتقدیم الأحکام الثانویة إذا کانت أسبق زماناً لزم سقوط أکثر الأحکام، فینذر قبل دخول الوقت أن یتلو القرآن من أوّل الوقت إلی آخره، وینذر أن یأکل الطعام المقوی علی العبادة فی کلّ یوم من شهر رمضان، وینذر أن یصل رحمه الذی هو فی المدینة فی کلّ یوم من أیام الجهاد الواجب، وأن یصله کلّ یوم عرفة، وکذلک ینذر أن یحفظ أمواله جمیعها لأجل توسیع تجارته ممّا تعود إلی المسلمین بأفضل الفوائد، وهکذا، وبذلک یهرب من الصلاة والصیام والحج والجهاد والخمس والزکاة.

ومن المعلوم أنّ کلّ هذه الواجبات متأخرة زماناً عن النذر، إذ تجب الصلاة إذا دخل الوقت، والصیام عند الهلال، والجهاد إذا أمر الإمام أو نحوه، والحج فی أشهر الحج، والخمس والزکاة عند السنة، أو بلوغ المال الزکوی وقته.

وکذلک بالنسبة إلی المحرّمات، مثلاً ینذر وطء زوجته فی یوم عرفة، ثم إذا وجب علیه الحج وذهب کان له الحق فی ذلک، لأنّ زمان النذر مقدّم علی زمان تحریم وطء الزوجة الحاصل بالإحرام.

وهکذا ینذر أن یرجع إلی بلده لصلة رحمه فی یوم کذا الذی یعلم أنه مصادف للجهاد، فإنّه یلزم أن یفی، ولا بأس بکونه فراراً من

ص:169

الزحف، لأن وقت النذر مقدّم علی وقت الحرام، إلی غیرها من الأمثلة.

بل ربّما یقال: إنه لا یلزم الأهمیة فی تقدّم الأحکام الأوّلیة علی الأحکام الثانویة، فإنّ تشریع الأحکام الأوّلیة فی ظرف الواقع وإن لم تتعلق بعد بالمکلف یقتضی تقدّمها علی الأحکام الثانویة، لمجرد أنّ تلک أولیة فی الرتبة وهذه ثانویة فی الرتبة.

هذا ثم إنّ بعض الساکتین هنا علی المصنّف لم یرتض بتقدّم النذر علی الحج فی کتاب الحج، مع أنّهما من وادٍ واحد.

بقی شیء وهو: أنّ الزوج لو دخل علی أنّ المرأة مستأجرة بحیث کان ذلک شرطاً ضمنیاً منها علیه، لم یکن له فسخ الإجارة. نعم مجرد علمه بذلک لا یوجب التزامه علی نفسه علی نحو الشرط الضمنی، وعلیه فیحقّ للأزواج منع النساء الموظفات علی الاستمرار فی الوظیفة إلاّ إذا شرطت هی قبل ذلک، أو کان من قبیل الشرط الضمنی.

والفرق بین مسألة النذر والحج، ومسألة النذر وحقّ الزوج فی الاستمتاع واضح، إذ الحج حقّ الله سبحانه فلا مسقط له، بخلاف حق الزوج فإنّه حق الآدمی فله أن یسقطه، ولذا یتمکن النذر من التقدم علی حق الزوج دون حق الله تعالی، وقد تکلمنا حول هذه المسألة فی کتاب الحج، فراجع.

وإذا أبطل الزوج الإجارة کان للمستأجر خیار تبعّض الصفقة، کما سیأتی الکلام فیه إن شاء الله تعالی.

ص:170

فدعوی أنه فوت علی العبد ما کان له حال حریته کما تری.

نعم یبقی الکلام فی نفقته فی بقیة المدة إن لم یکن شرط کونها علی المستأجر

فی استیفاء بدل خدمته من المولی {ف_} إنّ المولی له الحق فی العبد ما دام عبداً، فإذا تحرّر کان مالکاً لنفسه ب_ {دعوی أنه فوّت علی العبد ما کان حال حریته} فعلیه أن یرد علیه بدله.

لا یقال: إن الحرّ لیست منافعة تقابل بالأثمان، فلا حق للعبد، وإن سلّمنا أن المولی فوّت علیه.

لأنّه یقال: حال هذا حال ما إذا أکره مکرِه الحرّ علی العمل، فإنّه علیه أن یعطیه أجرة عمله.

فإنّ المشهور أنّه إذا أتلف أوقاته لیس علیه شیء، لا أنه إذا استعمله بأن استوفی منافعه، فإنّه لا إشکال فی وجوب إعطائه القیمة.

لکن هذا القول {کما تری} إذ المولی کان یملک رقبة العبد ومنافعه إلی حین موته، فإذا صرف منافعه بإجارة أو صلح أو هبة أو نحوها بقی ملکیة المولی علی رقبته فقط، فإذا أعتقه مسلوب المنفعة فلا حقّ للعبد فی منافعه حال تحرّره، حتی یکون المولی هو المأخوذ ببدل تلک المنافع.

هذا مضافاً إلی أنّه إن کان العبد یملک منافعه حال الحریة لزم القول بأنّ الإجارة الواقعة علیه فضولیة، فله حقّ الفسخ والإمضاء، وإن لم یملک العبد منافعه لم یکن وجه لرجوعه علی المولی بتلک المنافع.

{نعم یبقی الکلام فی نفقته فی بقیة المدة إن لم یکن شرط} المولی عند الإجارة {کونها علی المستأجر} لأنه علیه بلا إشکال حسب الشرط

ص:172

وفی المسألة وجوه:

أحدها: کونها علی المولی، لأنه حیث استوفی بالإجارة منافعه فکأنه باق علی ملکه.

الثانی: إنه فی کسبه إن أمکن له الاکتساب لنفسه فی غیر زمان

ولو لم ینفق أجبر علیه، کما أنه إنّما یبقی الکلام فیما إذا لم یکن للعبد ملک ولم یکن هناک متبرّع یتبرع علیه ولم یکن واجب النفقة ینفق علیه اختیاراً أو جبراً.

والحاصل: إنّه کان فاقداً لهذه الأقسام من النفقة، {وفی المسألة وجوه} وأقوال:

{أحدها: کونها علی المولی} وهذا هو المحکیّ عن القواعد، قال فی الجواهر: (لأنه کالباقی علی ملکه حیث ملک بعض نفعه، وضعفه واضح، ضرورة أنّ المقتضی لها الملک وقد زال) انتهی.

{لأنّه حیث استوفی بالإجارة فکأنّه باق علی ملکه}، وأشکل علیه فی المتسمسک: بأنّ هذا التنزیل غیر ظاهر الوجه، لکن یمکن أن یستدل له بأنّ الله سبحانه جعل فوائد العبد للمولی ونفقته علیه، فما دامت الفوائد له کانت النفقة علیه، وفوائده وهو حرّ للمولی حسب إیجاره السابق له، فاللازم أن تکون نفقته علیه، فإنّ من له الغُنم فعلیه الغُرم.

ومنه یظهر أنّ المقتضی لها لم یزل، إذ المقتضی وجود المنافع للمولی، کما یظهر مما فی کلام المستمسک، إذ التنزیل باعتبار استیفاء المولی المنافع وهو حاصل، فخروجه عن ملکه مثل بقائه فی ملکه بالنسبة إلی أن له منافعه وعلیه نفقاته، وکأنه لذا لم یستبعد المصنّف الوجه الأول.

{الثانی: إنه فی کسبه إن أمکن له الاکتساب لنفسه فی غیر زمان

ص:173

الخدمة، وإن لم یمکن فمن بیت المال،

الخدمة} کما احتمله الجواهر، لأصالة عدم وجود نفقته علی الغیر حینئذ، وأشکل علیه فی المستمسک: بأنّ هذه الصورة خارجة عن محل الکلام والخلاف، وکأنه لأن الکلام فی من لا نفقة له، فمع فرض التمکن من الاکتساب لا وجه للتعرض له.

وفیه: بأنه لیس خارجاً عن محل الکلام بقرینة الاحتمال الأول، فإنّ القائل به یقول به حتی وإن أمکن من الاکتساب.

ثم إنّه ینبغی أن یقید هذا الاحتمال بما إذا لم یؤثّر کسبه علی خدمة المستأجر، وإن لم یکن فی زمانها لوجوب حفظ القدرة لوفاء الإجارة.

{وإن لم یمکن فمن بیت المال} کما عن التذکرة وجامع المقاصد وإیضاح النافع والمسالک وغیرها، وذلک لأنّ بیت المال معدّ لمصالح المسلمین وللفقراء، فإشکال المستمسک بأنّ بیت مال الخراج یصرف فی المصالح العامة ولیس هذا منها((1))، منظور فیه، وذلک لأنّ الضرائب التی یأخذها الإسلام هی الخمس والزکاة والخراج والمقاسمة والجزیة.

أمّا الخمس فسهم السادة، منه للسادة والبقیة للإمام، ولا یدخل فی بیت المال، وإن کان یحقّ للإمام إدخاله فیه بهبة حقّه وإعطاء حق السادة منه، لما ورد من أنّ الزائد له (علیه السلام) والمعوز علیه، وکذلک کان یفعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) حیث کان یقسم الخمس بین المسلمین بإجازة من علی (علیه السلام).

وأمّا الأربعة الأخر، فکانت تدخل بیت المال لمطلق الفقراء

ص:174

وإن لم یکن فعلی المسلمین کفایة.

الثالث: إنه إن لم یمکن اکتسابه فی غیر زمان الخدمة ففی کسبه، وإن کان منافیاً للخدمة.

والمصالح {وإن لم یکن} بیت المال {فعلی المسلمین کفایةً} لوجوب حفظ النفس عن الهلاک، کما ذکروا فی کتاب النفقات من النکاح، ومنه یظهر أنّ الواجب علی المسلمین مقدار حفظه عن الهلاک لا النفقة الواجبة لذی النفقة کالآباء والأولاد والأزواج.

ثم إن لم یقم المسلمون به کان حکمه حکم من فی المخمصة یأکل من کسبه أو غیره بمقدار الضرورة.

{الثالث: إنّه إن لم یمکن اکتسابه فی غیر زمان الخدمة ففی کسبه، وإن کان منافیاً للخدمة}، ولا تصل النوبة إلی بیت المال، لما تقدم من احتمال أنه معدّ لمصالح المسلمین، ولا مصلحة فی إعطاء مثل هذا العبد من بیت المال، وقد عرفت ما فیه.

وأمّا أنه فی کسبه فلأن الإنسان أحقّ بنفسه من غیره، بدلیل تصریحه (صلی الله علیه وآله) ب_ ﴿النبی أولی بالمؤمنین من أنفسهم﴾((1))، وحیث إنّه لا مورد له إلاّ الکسب فهو یقدّم علی الغیر.

لکن فیه: إنّ مقتضی إطلاق أدلة أنّ للمولی إیجاره أنه سقط أولویته بنفسه، وحینئذ یکون المستأجر وغیره سواء فی وجوب النفقه علیهم کفایة کما تقدم، فلا وجه لاختصاص المستأجر بخروج النفقة من کسبه.

ص:175

الرابع: إنه من کسبه ویتعلق مقدار ما یفوت منه من الخدمة بذمته.

الخامس: إنه من بیت المال من الأول.

ولا یبعد قوة الوجه الأول.

{الرابع: إنه من کسبه ویتعلّق مقدار ما یفوت منه من الخدمة بذمته} وذلک کأکل المخمصة، حیث یحقّ له الأکل من أموال الناس لکن بضمان، جمعاً بین الدلیلین، دلیل حفظ النفس کقوله تعالی: ﴿لا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة﴾((1))، ودلیل ضمان مال الغیر، کقوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی».

لکن هذا بتقریب آخر، وهو أنّ الإنسان أحقّ بماله وبکسبه، ولکن حیث أوجر کان اللازم أنّ ما یفوت یکون بذمته جمعاً بین الحقّین، فإذا لم یتمکن من أداء ما فی ذمته کان علی بیت المال من سهم الغارمین أو ما أشبه.

{الخامس: إنه من بیت المال من الأول} لأنّه لا کسب له لنفسه حتی یکون من کسبه، ولا یجب علی غیره القیام بنفقته، فلا یکون إلاّ بیت المال المعدّ للفقراء والمصالح.

{ولا یبعد قوة الوجه الأول} لما عرفت، وأغلب المعلّقین علی قوة

ص:176

الوجه الثانی، ولکن لا یستبعد قوة الوجه الخامس، وإلاّ فالوجه الأول کما عرفت وجهه، ولا یخفی سوق جملة من هذه الوجوه فی من أجّر نفسه وصرف البدل وبقی بلا نفقة.

هذا کلّه بالنسبة إلی النفقة الضروریة.

أمّا غیر الضروریة کنفقة زواجه وما أشبه، فلا إشکال أنه لیس فی کسبه أو علی مولاه أو علی المسلمین، بل فی بیت المال إن وسع بیت المال لذلک.

ص:177

والظاهر عدم جواز مطالبته الأرش فله الفسخ أو الرضا بها مجاناً.

کما ادّعاه غیر واحد، وذلک إمّا من باب حدیث «لا ضرر»، فإنّ إلزام المستأجر بهذا العقد ضرر، فهو رافع للإلزام، ویبقی الجواز الذی معه یصحّ کل من الفسخ والإمضاء.

وإمّا من باب خیار تخلّف الوصف فإنّ المعیب لیس علی الوصف الذی دخل فی الإیجار بناءً علی ذلک الوصف، الذی هو وصف الصحة، فیشمله دلیل خیار تخلف الوصف، ودلیله وإن لم ینص علی تخلّف الوصف لکنه مستفاد منه، کما لا یخفی علی من راجع خیار الوصف فی باب البیع.

أمّا ما احتمله الجواهر وغیره من أنّ الخیار من باب انصراف عقد الإجارة إلی العین الکاملة کالبیع، فإذا لم یکن من المنصرف إلیه لم یشمله ﴿تجارة عن تراضٍ﴾، ففیه: إنّه بناءً علی هذا یلزم القول ببطلان الإجارة، إذ المقصود غیر واقع، والواقع غیر مقصود، والعقود تتبع القصود لا الخیار.

اللّهم إلاّ أن یقال: بتعدّد المطلوب، ذات الشیء وکماله، فإذا فقد أحدهما کان من قبیل تبعّض الصفقة لا یوجب البطلان بل الخیار، فتأمّل.

{والظاهر} فی صورة نقص المنفعة {عدم جواز مطالبة الأرش، فله الفسخ أو الرضا بها مجاناً} کما نسبه الجواهر إلی الأصحاب، خلاف اللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، فإنّه تنظر فی الأرش فی الأول، وجعل ثبوته فی الثانی هو الأصح، واستوجهه الثالث، واستحسنه الرابع.

ص:179

نعم لو کان العیب مثل خراب بعض بیوت الدار فالظاهر تقسیط الأجرة، لأنه یکون حینئذ من قبیل تبعض الصفقة،

أمّا وجه ما ذکره الأصحاب، فهو إنّ العقد إنّما جری علی هذا المجموع وهو باق، فإمّا أن یفسخ أو یرضی بالجمیع، وإنما ثبت الأرش فی البیع بالنص فلا یؤخذ به فی المقام بعد کونه خلاف الأصل، إذ جبر المؤجر بإعطاء شیء من ماله خلاف «الناس مسلّطون علی أموالهم»((1)).

وأمّا وجه الأرش، فهو إنّ الأجرة إنّما هی فی مقابل المنفعة، فبقدر نقصان المنفعة ینقص من الأجرة، فهو مثل تبعّض الصفقة، مثلاً منفعة الدابة السریعة السیر تعدّ بمائة، والبطیئة السیر تعدّ بتسعین عرفاً، فإذا أعطی المؤجر الدابة البطیئة بمقابل مائة فقد أخذ عشرة زائداً، ولذا یکون إلزامه علی المستأجر ضرراً، فهو مخیر فی دفع هذا الضرر عن نفسه بأخذ العشرة أو بفسخ البیع، وهذا القول هو الأقرب.

وإن ذکر الجواهر هنا، وکذا المستمسک تبعاً له، والمستند فی باب خیار الغبن من البیع، وجوهاً لعدم الأرش لا تخلو عن إشکال فراجع.

{نعم لو کان العیب مثل خراب بعض بیوت الدار فالظاهر تقسیط الأجرة} بأن یکون للمستأجر بعض الأجرة، لا أنه علی نحو الخیار فی أن یأخذ أو یترک، بل علی نحو الملکیة للمقدار المقابل للخراب {لأنه یکون حینئذ من قبیل تبعّض الصفقة} فی باب البیع، فإذا اشتری کتابین بمائة ثم ظهر أنّ أحدهما مملوک للغیر کان له خمسون المقابل للکتاب المملوک

ص:180

ولو کان العیب مما لا تنقص معه المنفعة، کما إذا تبین کون الدابة مقطوعة الأذن أو الذنب، فربما یستشکل فی ثبوت الخیار معه

للغیر، قالوا: لأنه فی الحقیقة تنحل إلی إجارتین، بقیت أحدهما وظهر بطلان الآخر، فله ما بذله فی مقابل الإجارة الباطلة، فلیس قیاساً علی تبعّض الصفقة فی البیع، نعم یکون للمستأجر الخیار فی الباقی، فإن شاء أخذ وإن شاء أبطل.

هذا، ولکن لا یبعد أن لا یکون ذلک علی نحو الخیار، فإذا استأجر داراً بمائة وظهر أنّ بعض غرفها خراب، کان له الإمضاء والفسخ وأخذ التفاوت، وذلک لأنّ الإجارة لم تکن إجارتین حتی إذا ظهر خراب بعض الغرف تکون الإجارة بالنسبة إلیها باطلة، بل إجارة واحدة فی مقابل المجموع، وإنما له الحق فی أخذ التفاوت لأنّ المؤجر بذل ما إجارته تسعون فی مقابل مائة دینار، فدلیل «لا ضرر» یقول: إنّ إلزامه بالمائة ضرر له، وحینئذ فله التخلص من هذا الضرر، والتخلص یمکن بأخذ التفاوت کما یمکن بفسخ البیع، فاحتمال أنه ملزم بأحدهما فقط وهو الفسخ، کاحتمال أنّ الإجارة باطلة بالنسبة إلی مقابل الخراب، کلاهما خلاف القاعدة، والقول بأنّ الضرر یرفع بالفسخ فلا وجه للأرش کالقول بأنّ الضرر یرفع بالأرش فلا وجه للفسخ.

{ولو کان العیب ممّا لا تنقص معه المنفعة، کما إذا تبین کون الدابة مقطوعة الأذن أو الذنب، فربّما یستشکل فی ثبوت الخیار معه} أی مع هذا العیب الذی لیس تنقص به المنفعة ولا هو کخراب بعض بیوت الدار،

ص:181

لکن الأقوی ثبوته إذا کان مما یختلف به الرغبات وتتفاوت به الأجرة.

والمستشکل فی المسألة الجواهر، وإن کان یظهر من آخر کلامه اختیاره الخیار فیه، وجه الإشکال أنّه لیس مفوتاً للمنفعة ولا فیه نقص علی المستأجر، فلا یشمله دلیل «لا ضرر» ونحوه، وعلیه فالأصل اللزوم.

{لکن الأقوی ثبوته إذا کان ممّا یختلف به الرغبات وتتفاوت به الأجرة} عند العرف کما اختاره غیر واحد، وذلک لانصراف العقد إلی المقصود عند العقلاء من الکامل الذی ینصب علیه رغبتهم، فتخلّف هذا الوصف یوجب الخیار، ولیس من قبیل ما إذا استأجر فرساً فظهر بغلاً حتی یکون موجباً للبطلان.

والحاصل أنّ الخیار هنا إمّا من قبیل خیار الشرط، أو من قبیل خیار الوصف، لکن لابد من ما ذکره المصنّف من القید، فإذا لم تکن تختلف الرغبات العقلائیة، کما إذا کان بعض أذنه مشقوقاً ممّا لا یلتفت إلیه العقلاء فلا خیار.

ثم لا یخفی أنّ تفاوت الأجرة لا یلزم نقص المنفعة بذلک، إذ ربّما تتفاوت الأجرة بسبب جدع الدابة للمشوهیة، وإن کانت منفعتها نفس منفعة غیر الأجدع، کما أنه تختلف الرغبات بالنسبة إلی أمثال النقص، مثلاً جدع الأنف فی الدابة نقص بخلافه فی الخیاط الذی یستأجره الإنسان لأجل خیاطة ثوبه.

ثم إنّه إذا کان الخیار من باب تخلّف الشرط أو الوصف فلا بدّ أن یکون النقص من خلاف الشرط وخلاف الوصف عند المستأجر، فإنّه یختلف المستأجرون فی ذلک، مثلاً البدوی المعتاد لرکوب الجدعاء والبتراء

ص:182

وکذا له الخیار إذا حدث فیها عیب بعد العقد وقبل القبض، بل بعد القبض أیضاً وإن کان استوفی بعض

لا شرط عنده ولا وصف عند الإجارة، فکون الدابة کذلک لا یوجب الخیار له، بخلاف المدنی، فتأمّل.

{وکذا له الخیار إذا حدث فیها عیب بعد العقد وقبل القبض} کما ذکره غیر واحد، لأنّ مقتضی العقد التسلیم کاملاً، فإذا لم یسلّمه کذلک کان له الخیار، إذ لزومه علیه ضرر فیرفعه دلیل «لا ضرر»، ومع هذا لا حاجة إلی الاستدلال بدلیل «التلف قبل القبض من مال مالکه» فی باب البیع، لعدم القطع بالمناط.

نعم یبقی الکلام فیما إذا لم یکن النقص عیباً، کالقسم الثالث الذی هو جدع الدابة مثلاً، فإنّه لا یشمله دلیل «لا ضرر»، إذ لا ضرر منه، ودعوی أنّ مطلق العیب فی العین المستأجرة ضرر لا دلیل علی ذلک، کما أشار إلیه الجواهر.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّه من باب تخلّف الوصف أو الشرط، کما تقدم فی الفرع السابق، وتخلّف الوصف والشرط یوجبان الخیار، وإن لم یکن فی تخلّفهما ضرر، وذلک لما یستفاد من الأدلّة أنّ الوصف والشرط یوجبان تعدّد المطلوب ففوتهما لا یوجب البطلان، بل الخیار.

ومنه یظهر وجه قوله: {بل بعد القبض أیضاً} لأنّ الإقدام کان علی الانتفاع بالعین وهی علی الوصف الخاص لا مطلقاً، فالتخلف یستوجب الخیار، ولذلک فاللازم القول بالخیار {وإن کان استوفی بعض

ص:183

المنفعة ومضی بعض المدة، هذا إذا کانت العین شخصیة،

المنفعة ومضی بعض المدة} مضافاً إلی ما ربّما یظهر من الجواهر وغیره من أنّ تسلیم المنفعة حیث کان تدریجیاً بسبب تدرّج زمانها کان حدوث العیب قبل تسلیم المعیب، فکأنّه لکلّ آن تسلیم، ولکن فیه نظر.

ثم إنّه لو کان التعییب من المستأجر، فهل له الخیار أیضاً أم لا، مع مسلّمیة کون الضمان علیه فی مورد الضمان، کما سیأتی الکلام فیه، بل وحتی فی صورة عدم کون الضمان علیه، احتمالان:

من أنه صار معیوباً فأدلة العیب الموجبة للخیار تشمله.

ومن أنه هو الذی سبب الضرر وخلاف الوصف، وإلاّ فالمالک وصف تاماً، ولم یسبّب ضرره، ولا خالف الشرط، فلا یشمله دلیل «لا ضرر»، ولا خیار الوصف والشرط.

وقد یحتمل التفصیل بین ما إذا کان عن علم وعمد فلا خیار، لأنه أقدم علی ضرر نفسه، والمقدم علی الضرر لا خیار له، کما ذکروا فی باب خیار الغبن والعیب وغیرهما، وبین غیر ذلک، فله الخیار لشمول أدلة الخیار له، والمسألة محتاجة إلی التأمّل والتتبع.

ثم إنه بناءً علی عدم الأرش کما ذکره المصنّف، للمستأجر أن یصالح حقّه فی الفسخ بشیء من الثمن أو بشیء خارجه، لأنّ الصلح علی إسقاط الحقّ جائز، کما أنّه إذا کان له حقّ الأرش فقط فی بعض أبواب البیع، کالمعیب بعد التصرف، فله المصالحة عنه باسترجاع البائع البضاعة والمشتری الثمن، یعنی صلحاً علی الإقالة.

{هذا} الذی ذکرناه فی باب خیار المستأجر إذا کانت العین معیبة فیما {إذا کان العین} المستأجرة {شخصیة} أو مثل الشخصیة کالمردّد والکلّی فی المعین إذا کان الکل

ص:184

وأما إذا کانت کلیة وکان الفرد المقبوض معیباً فلیس له فسخ العقد بل له مطالبة البدل، نعم لو تعذر البدل کان له الخیار فی أصل العقد.

معیباً، وقلنا بصحة مثل هذه الإجارة کما تقدم.

{وأمّا إذا کانت کلیة وکان الفرد المقبوض معیباً} الأقسام الثلاثة من العیوب، أو صار معیوباً کما تقدم، {فلیس له فسخ العقد} ولا الأرش إن قلنا به، وذلک بلا إشکال، کما صرّح به غیر واحد، بل ادّعی بعضهم عدم الخلاف فیه، لأصالة بقاء العقد بدون مخرج منها، {وله مطابقة البدل} کما أفتی به الجواهر وغیره، وذلک لوجوب تسلیم المؤجر العین الکاملة إلی المستأجر، وحیث لم یسلّم إلیه العین الکاملة فله الاستیفاء منه.

نعم حیث لیس المستوفی مغایراً جوهراً مع العین المؤجّرة، فلیسا من قبیل الذهب والفضة، بل مغایراً وصفاً، کان للمستأجر الاکتفاء به تنازلاً عن حقّه فی الوصف، ولهما حقّ التصالح بالأرش والإقالة لما تقدم فی الفرع السابق.

{نعم لو تعذّر البدل} إمّا لأنه لیس فی الخارج موجوداً، أو لأجل أنّ المؤجر لا یقدر علیه {کان له الخیار فی أصل العقد}، کما أفتی به الجواهر وغیره، وذلک لتعذّر تسلیم العین المستأجرة جامعة لشرائط اللزوم.

وممّا تقدم یعلم حال ما إذا تلفت العین المؤجّرة فی الإجارة الشخصیة، کما یظهر الحال من هنا فیما إذا حیل بین المستأجر والغیر حائل، کما إذا وقعت فی البحر، فإنّه مع الشخصیة تبطل، ومع الکلیة له حق البدل.

ص:185

وممّا تقدم فی أقسام عیب المؤجرة یعرف أقسام عمل الأجیر، کما إذا استأجرنا شخصاً للخیاطة فإنّه قد تکون خیاطته فاقده الکمال، وقد تکون مثل خراب بعض دور البیت، أمّا عیب الخیاط الشخصی فلا یضر هنا.

کما أنّه یعرف أیضاً الفرق بین إجارة الخیاط لیخیط هو بنفسه، أو لأن یسبّب لی خیاطة هذا الثوب ولو بغیره.

ص:186

کان له فسخ العقد وله الرضا به، وهل له مطالبة الأرش معه، لا یبعد ذلک، بل ربما یدعی عدم الخلاف فیه،

الغرر، فإنّه حکم شرعی وإن وضع لأجل المغرور أیضاً، وهناک شواهد خارجیة تؤید هذا الفارق.

وکیف کان، فإذا وجد المؤجّر عیباً فی الأجرة {کان له فسخ العقد وله الرضا به} لأنّه حقّه، وذلک لشمول دلیل «لا ضرر» له، فإنّ إلزامه بهذا العقد إلزام ضرری، فالشارع نفاه بدلیل «لا ضرر»، فإذا لم یلزم کان له الفسخ، وإن لم یکن العقد بذلک باطلاً لأنه لا وجه للبطلان بعد تمامیته، والحاصل إنّ الجمع بین دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾ و«لا ضرر» یقتضی بقاء الإجارة لکنها جائزة من المؤجر.

{وهل له مطالبة الأرش معه} أی مع وجود العیب إذا کان العیب ما یوجب تفاوت الأجرة، کما إذا کان العین المدفوعة أجرةً شاةً مثلاً وکانت عمیاء بما یوجب نقصها عن الصحیحة بمقدار الربع مثلاً، {لا یبعد ذلک} لأنّ رفع الضرر یکون بأحد الأمرین الردّ والأرش.

أو یقال: إنّ الأرش من مقتضیات إجارة الشیء بأجرة کذا، فإنّ المؤجر لم یدفع إلیه تمام حقّه إذ أجرة الدار هی شاة تساوی دیناراً، والحال أنه قبض شاةً تساوی ثلاثة أرباع الدینار مثلاً، وحیث إنّ الإجارة لم تکن إجارة أجزاء بأجزاء لیس للمؤجر هذا الحق فقط بأن لا یکون له الفسخ أصلاً، فإنّ الإجارة کانت المجموع فی مقابل المجموع.

{بل ربّما یدّعی عدم الخلاف فیه}، بل عن مفتاح الکرامة: لا أجد فیه خلافاً،

ص:188

ولکن هذا إذا لم تکن الأجرة منفعة عین، وإلا فلا أرش فیه، مثل ما مر فی المسألة السابقة من کون العین المستأجر معیباً،

بل فی المستمسک استظهار غیر واحد الإجماع علیه، ولکن لا یخفی عدم تمامیة الإجماع صغریً وکبریً.

وممّا تقدم یظهر أنّه لا نحتاج فی إثبات الأرش إلی دعوی الإجماع، أو دعوی استفادته من أدلة ثبوته فی البیع، بإلقاء خصوصیة کون الناقل للمعیب عقد البیع، بعد حفظ کون المنقول عیناً کما فی البیع، حتی یستشکل علیه بما فی تعلیقة البروجردی بأنّها لا تخلو من إشکال، بحجة أنّه مناط ولا قطع به، وبالنقض بالعین المستأجرة التی وجدها المستأجر معیوبة، حیث تقدم فی المسألة السابقة استظهار المصنّف وغیر واحد عدم الأرش مع أنّ المناط لو کان فی الأجرة کان فی العین المستأجرة أیضاً.

نعم علی المشهور الذین فرّقوا بین المسألتین فقالوا بالأرش فی الأجرة دون العین، أن یأتوا بالفارق، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّه هو دعوی عدم الخلاف، لکن لا یخفی ما فیها.

وکیف کان فقد استثنی المصنّف من ذلک تبعاً للجواهر ما ذکره بقوله: {ولکن هذا إذا لم تکن الأجرة منفعة عین} کما إذا استأجر زید من عمرو داره، وجعل الأجرة انتفاع عمرو من سیارة زید مدة شهر مثلاً، {وإلاّ فلا أرش فیه، مثل ما مرّ فی المسألة السابقة من کون العین المستأجرة معیباً} وعلّله الجواهر والمستمسک به، إذ تقدم ذکره فی المسألة السابقة عند قوله: (والظاهر عدم مطالبته الأرش).

ص:189

هذا إذا کانت الأجرة عینا شخصیة، وأما إذا کانت کلیة فله مطالبة البدل

ویرد علیه:

أولاً: ما عرفت فی المسألة السابقة من وجود الأرش.

وثانیاً: عدم الفرق فی شقّی المسألة هنا، أی ما کانت الأجرة عیناً أو منفعةً، وکلام القائلین بالأرش فی الأجرة مطلقة، فإن کان إجماع فهو فیها، اللّهم إلاّ أن یدّعی انصراف کلام المجمعین إلی صورة کون الأجرة عیناً لا منفعةً لتعارف کونها عیناً، فتأمّل.

{هذا إذا کانت الإجرة عیناً شخصیة، وأما إذ کانت کلیة} وظهرت معیباً {فله مطالبة البدل} لأنّ الإجارة لم تقع علی هذا الفرد المدفوع بالخصوص، فهو یطلب من المستأجر فرداً ینطبق علیه الکلّی المقرر فی الإجارة.

نعم هذا المدفوع فرد معیب ولا یخرج بذلک من الفردیة، ولذا یصحّ قبول المؤجر له لا من باب التراضی وبدلیة المأخوذ للفرد الواقع علیه العقد، بل من باب الفردیة، ولذا لا یبقی مجال لأن یقال: إذا لم یکن المعیب فرد الأجرة فکیف یصحّ قبوله، حتی لا نحتاج إلی الجواب عن الإشکال أیضاً بأنّه وإن لم یکن فرداً لکنّ المؤجر یأخذه من باب التراضی والمعاوضة، کأنّه یأخذ هذا الشیء لیس فرداً للأجرة مکان الشیء الذی هو فرد الأجرة.

هذا، ثم إنّه لا فرق فی الکل بین الکلّی فی الذمة، والکلّی فی المعین، والکسر المشاع، والفرد المردّد، علی ما اخترناه من صحة وقوعه طرفاً للإجارة

ص:190

لا فسخ أصل العقد، إلا مع تعذر البدل علی حذو ما مر فی المسألة السابقة.

عیناً أو أجرة، ووجه عدم الفرق واضح، إذ الأقسام المختلفة کلّها مشترکة فی الدلیل الذی ذکرناه، الذی مقتضاه قبول الفرد المعیب أو مطالبة المستأجر بفرد آخر بدله.

ثم هل للمؤجر قبول الفرد المعیب مع الأرش، الظاهر ذلک لما تقدم.

{لا فسخ أصل العقد} إذ لا وجه لخیاره بعد عدم کون العقد ضرریاً، فأصالة لزوم الإجارة محکمة، {إلاّ مع تعذر البدل علی حذو ما مرّ فی المسألة السابقة} لأنّ إلزامه بالقبول ضرر علیه، فدلیل «لا ضرر» ینفی الإلزام المقتضی للخیار.

لا یقال: إنّ الأجرة حیث کانت کلیة فتعذّرها الخارجی لا یوجب اختیار المؤجر للفسخ، بل ینتظر حتی یتمکن من الأجرة، أو تغرّم المستأجر قیمة الأجرة، کما هی القاعدة فی تعذر کل قیمی.

لأنّه یقال: إلزام المؤجر بالصبر ضرر علیه، فینفیه دلیل «لا ضرر»، أمّا بالنسبة إلی القیمة فإنّها لیست ما وقع علیه العقد، وإلزام المؤجر بها خلاف أدلة أن العقود تتبع القصود.

أمّا فی مسألة تعذّر القیمیات فإنّ حق المالک فی القیمة حیث یتعذّر العین من جهة أنه لا متعذر حقّه هناک، فإذا أتلف إنسان مال زید فإنّ حق زید فی ماله وتعذّر العین یوجب التبدل إلی القیمة، ولیس ما نحن فیه کذلک.

ومنه یظهر أنّه لا یحقّ للمؤجر ولا للمستأجر أن یجبر الآخر بالقیمة فی مسألتنا.

ص:191

نعم لو تراضیا بها صحّ من باب البدل، کما یصح أن یتراضیا بغیر القیمة من الأبدال الأخر، فلو استأجر الدار سنة فی مقابل کیس من الأرز وتعذّر، حقّ لهما أن یبدّلا کیس الأرز بکیس من السکر مثلاً.

ثم إنّ حال تعسّر البدل لیس کحال التعذّر، لأنّ إقدام المستأجر علی البدل هو الذی أوقعه فی العسر، لا أنّ الشارع أوقعه فی العسر حتی یقال بأنّ دلیل العسر رافع لذلک.

ومنه یظهر أنّه لو ارتفعت القیمة السوقیة للأجرة ولو ارتفاعاً فاحشاً، لم یکن للمستأجر أن یتخلّف عنها، کما إذا استأجر الدار بعشر لیرات فی حال کون قیمة اللیرة دیناراً مثلاً، ثم ارتفعت القیمة إلی عشرة أضعافها بأن صارت کلّ لیرة عشرة دنانیر، وهکذا فی مختلف الأبواب کالثمن والمهر والدین وعوض الخلع والهبة فی الهبة المعوضة وغیرها.

ثم إنّ فی حکم تعذّر البدل عدم وجود البدل المقرّر، کما إذا شرط الشیء الصحیح فی الأجرة فلم یمکن إلاّ الشیء الناقص، وإن کان هناک فرق بین الأمرین، إذ یحق للمؤجر أن یقبل الناقص أجرة ویغمض النظر عن الوصف بخلاف التعذر المطلق، فإنه إذا أراد أن یأخذ غیره کان ذلک معاملة جدیدة.

والظاهر أنّ للمؤجر إجبار المستأجر بإعطاء البدل الناقص مع الأرش، لأنّ الناقص بدل عرفی لکنه فاقد الوصف، فدلیل الوفاء یوجب ذلک علی المستأجر.

ولکن لیس للمستأجر إجباره علی أخذ البدل الناقص، لأنّ نقصه یسبّب له الخیار مثل خیار العیب وما أشبه، إذ إلزامه بذلک ضرر علیه، فدلیل «لا ضرر» یرفع إلزامه وهو مساوق للخیار، کما لا یخفی.

ص:192

الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یرکبه الدین فیوجد متاع رجل عنده بعینه، قال: «لا یحاصّه الغرماء»((1)).

فإنّ معنی ذلک أن له الحقّ فی إرجاع عینه، وإطلاقه یشمل البیع والإجارة والصلح والهبة المعوّضة وغیرها، وإن کان ربّما یقال: بانصراف النص إلی البیع، لکن یبعد أن یکون الانصراف بدویاً، خصوصاً بعد ملاحظة مناسبة الحکم للموضوع.

أمّا الاستدلال للخیار بأنّ إلزام المؤجر بالإجارة ضرری فینفیه دلیل «لا ضرر» فلا یخفی ما فیه، إذ الضرر حصل من عدم قدرة المستأجر بدفع الثمن، ومثله لا یوجب حقّ المؤجر فی الفسخ، بل إن کان المستأجر قادراً جُبر علی الدفع، وإن لم یکن قادراً فاللازم ﴿نظرة إلی میسرة﴾((2)).

وممّا تقدم یعرف أنه لا وجه للقول بهذه المسألة أصلاً، لأنه إن کان المستأجر دفع الثمن وأفلس فلا ربط للمؤجر بإفلاسه، وإن لم یدفع الثمن کان للمؤجر الفسخ من جهة خیار تعذر التسلیم، فإنّه قد تعذر علی المستأجر دفع الثمن، إذ الکلام فی مفروض المسألة فی صورة عدم دفع الثمن، ولیس هذا من مسألة تعذر التسلیم الموجب للخیار.

ثم إنه إن ضرب مع الغرماء کانت منفعة الدار من جملة أمواله التی یکون لکل الدیان بالحصص، لأنّ المنفعة ماله حقیقة فیشملها الدلیل،

ص:194

لکن یستشکل ذلک فیما إذا شرط المؤجر استیفاء المستأجر بنفسه للمنفعة، فإذا لم یکن الاستیفاء بنفسه کان للمؤجر الحقّ فی الفسخ.

ثم إنّه حیث قلنا إنّ المؤجر له الخیار، فإن أراد الفسخ لم یکن للغرماء إجباره بعدم الفسخ، ببذلهم الأجرة کاملة، إذ یحق له أن یمتنع عن أخذ الأجرة من غیر المستأجر.

نعم إذا بذلوه للمستأجر المفلّس هبةً أو ما أشبه بشرط إعطائه للمؤجر من دین نفسه، کان المؤجر مجبوراً بالأخذ، ولیس له خیار الفسخ حینئذ، إذ لا یحق له الامتناع، لأنّ أصل المال من الغرماء، کما أنّ مثل هذه الهبة لا یضرب بها مع سائر أموال المفلّس، إذ هی هبة مشروطة بصرفها فی مصرف خاص.

وهنا فروع کثیرة موکولة إلی باب المفلّس، والله المستعان.

ص:195

نعم یلزم تقیید ذلک بما إذا کان نظرهما مطلق الغبن مهما کان، أو کان نظرهما إلی الغبن المحتمل، وکان الغبن بذلک المقدار، أمّا إذا کان الغبن بأکثر من نظرهما فالشرط لا یکفی فی إسقاط خیار الغبن، مثلاً کان احتمالها أنّ الغبن مقدار دینار، واشتراط سقوط خیار الغبن الذی ینبعث من مقدار دینار، ثم تبین أنّ الغبن مقدار دینارین _ فیما یکون مقدار الدینار غبناً یوجب الخیار _ فإنّه یبقی خیار الغبن علی حاله لأنّه لیس الساقط بالشرط، بل الساقط بالشرط مقدار دینار فقط.

ومثل ذلک إذا اشترطا سقوط کلّ خیار من الخیارات.

ولو کان له خیاران فأسقط أحدهما لم یسقط الآخر، کما إذا کان أحد العوضین معیباً ومغبوناً فیه فأسقطا الغبن فی العقد فإنه لا یسقط العیب.

ولو أسقط کلّ خیار، سقط المقدار الذی نظرا إلیه حال العقد، فلو أسقطا کلّ خیار لکن کان نظرهما إلی سقوط خیار الغبن والعیب دون خیار التفلیس والتدلیس مثلاً لم یسقط للأدلة الأولیة فیهما، والشرط لم یشملهما.

ص:197

ویجری فیها خیار الشرط حتی للأجنبی، وخیار العیب والغبن کما ذکرنا بل یجری فیها سائر الخیارات کخیار الاشتراط،

لرفع لزوم الإجارة، فلو أجّره داراً فی أیام زیارة الحسین (علیه السلام) فلم یأت وخاف فوت وقت الزوار، ولم یعلم أنّه هل یتمکن من حصول المستأجر لیأخذ منه الثمن، کان له الفسخ، لأنّ إلزامه بالصبر، وأنه إن لم یأت فی المدة کان له إلزام المستأجر بالأجرة، ضرر کبیر علیه لاحتماله احتمالاً عقلائیاً، کأن لا یأتی الزائر المستأجر فیتضرّر بخلو الدار وعدم تحصیله لمنافعها، وذلک یوجب خیاره فی الفسخ والبقاء، فلو فسخ والحال هذه ثم جاء لم یکن له إلزام المؤجر بإعطائه الدار، کما لم یکن للمؤجر إن فسخ أن یعطیه الدار بالمقدار الذی علیه إلا بإجارة جدیدة أو مراضاة، ولو لم یفسخ وجاء بعد انتهاء المدة، کان علیه الأجرة کما سیأتی.

{ویجری فیها خیار الشرط حتی للأجنبی} لإطلاق دلیل «المؤمنون عند شروطهم»، فالشرط نافذ لهذا أو ذلک أو لهما أو لثالث وحده أو بالشراکة مع غیره، مستقلاً أو منضمّاً، ولأحدهما والأجنبی، أو لکلیهما والأجنبی، استقلالاً لکلّ واحد أو بانضمام، إلی غیرها من الفروع.

{وخیار العیب والغبن کما ذکرنا} دلیلهما سابقاً {بل یجری فیها سائر الخیارات} لعموم بعض أدلتها للإجارة {کخیار الاشتراط} وهو ما إذا لم یف المشروط علیه بالشرط، مثلاً أجّره داره بمائة دینار وأن یخیط له ثوبه فی هذا الأسبوع، فلم یخط الثوب فإنّ للمؤجر خیار الاشتراط، وهذا غیر خیار الشرط الذی هو عبارة أن یؤجّره الدار ویشترط علیه أن یکون للمؤجر الخیار، فإذا شاء فسخ الإجارة، وذلک لأنّ دلیلا خیار الاشتراط وهما «لا ضرر» وکون العقود

ص:199

وتبعض الصفقة،

تتبع القصود شاملان للمقام، فإنّ عدم عمل الطرف المقابل بالشرط مع بقاء العقد علی حاله من اللزوم ضرر علی الشارط، فاللزوم منفی بلا ضرر، کما أنّ الشارط دخل فی المعاملة التی جزء منها اعتباراًً عمل الطرف بالشرط، فإذا لم یعمل کان قد تخلّف الوصف أو من قبیل ذلک، ولذا فله الخیار، وقد تقدم أنه حیث یختلف الجوهر لم تکن الإجارة باطلة.

نعم من استدل بروایة أبی الجارود ونحوها فی خیار الاشتراط فی باب البیع، ظاهره عدم الخیار هنا، کما أنّ من استدل بالإجماع فی خیار الغبن فإنّه یلزم أن لا یقول به هنا.

وربّما أورد علی خیار الاشتراط هنا بأنّ تخلّف کلّ شرط لا یوجب ضرراً، کما أنه یمکن أن یتدارک بالتقاص ونحوه، لکن فیه: إنّ الضرر لیس الدلیل الوحید فی المقام حتی إذا بطل الاستدلال به سقط خیار الاشتراط من أصله.

مضافاً إلی أنه ضرر عرفی فیشمله دلیل «لا ضرر»، إذ لا یلزم أن یکون ترک الشرط موجباً لضرر مالی کبیر أو ضرر بدنی أو نحوهما، وإن کان هناک انصراف فهو بدوی، والتقاص إن قلنا به یکون صنواً للخیار، لا أنه یکون مستقلاً، إذ حینئذ یقال: إنّ رفع الضرر یمکن بالخیار والتقاص، ولا أولویة لأحدهما علی الآخر، فاللازم القول بتخییر الشارط بینهما کما سبق نظیره.

ثم الظاهر أنّه إن کان وقت الشرط باقیاً وأمکن للشارط جبر المشروط علیه ولو بواسطة الحاکم، لم تصل النوبة إلی الخیار، لأصالة لزوم الإجارة فیما یمکن تحصیل الشرط.

{و} خیار {تبعّض الصفقة} وهو ما إذا أجّر شیئین صفقة

ص:200

واحدة فإنّه إذا ظهر إحدی العینین مملوکة للغیر ولم یأذن أو ما أشبه کان للمستأجر أن یبطل العقد کلاً، کما أنه یحقّ له أن یبقی العقد ویعطی من الأجرة بنسبة العینین إلی الأجرة الکاملة، فإذا استأجر دارین أحدهما صغری وأجرتها نصف أجرة الکبری فظهر فساد الإجارة بالنسبة إلی الصغری، کان للمستأجر إبطال الإجارة، کما أنّ له أن یقبل الإجارة بثلثی الأجرة، ویدل علی أصل الحکم قبل الإجماع قوله سبحانه: ﴿تجارة عن تراضٍ منکم﴾((1))، فإنّه إذا لم یرض المستأجر بهذه الدار فقط لم تکن تجارة عن تراض.

نعم حیث إن الباقی من الدار لیس أجنبیاً عن الإجارة کان له الخیار، لا أنّ الإجارة باطلة، وإن شئت قلت: إنّها تجارة لکن بدون الرضا ببعض الصفقة لیست عن تراض، بخلاف ما إذا رضی ببعض الصفقة، وهذا بخلاف ما إذا کانت العین أجنبیة فإنّها لیست تجارة وإن رضی المستأجر، کما إذا استأجر منه داراً فأعطاه بدلها دکاناً.

وکذلک یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾((2))، فإنّه إن رضی ببعض الصفقة کان عقده وإلاّ لم یکن عقده، فلا یجب الوفاء به، إلی غیرها ممّا ذکر فی باب البیع.

بل یشمله دلیل «لا ضرر»((3)) فیما إذا کان تقبّل أحد العینین ضرراً، علی حسب ما قرّرناه فی السابق، هذا بالإضافة إلی قول

ص:201

الصادق (علیه السلام) کما یرویه دعائم الإسلام: «الخیار یجب فی الکراء کما یجب فی البیوع»((1))، فإنّه بعمومه شامل للمقام، وإنما لم نقل به فی خیار المجلس والحیوان والتأخیر لعدم جبره بالفتوی، بعد ضعف الدعائم، فهو یصلح مؤیداً لا دلیلاً.

ثم إنّه کما یأتی خیار تبعّض الصفقة فی العین یأتی فی الأجرة.

ثم إنّه ربّما فصّل بعض من قاربنا عصرهم بین ما إذا کانت إجارتان فی إجارة واحدة فلا تبعّض للصفقة بالنسبة إلی العین أو الأجرة التامة، بخلاف ما إذا کانت إجارة واحدة، وذلک مثل ما إذا أراد زید إجارة دار محمد بعشرین دیناراً، وأراد علی إجارة دار عمرو بعشرة دنانیر، فوکلا إنساناً واحداً بإجراء صیغة الإجارة، فقال ذلک الإنسان للمستأجرین: آجرتکما الدارین بثلاثین دیناراً، ثم ظهر بطلان إجارة دار عمرو، فإنه لا یحقّ إبطلال زید إجارة دار محمد، لأنّ الإجارة لم تتبعّض فیها الصفقة بالنسبة إلیه، بخلاف ما إذا کانت إجارة واحدة، کما إذا أجّره دارین.

ومنه یظهر وحدة الإجارة وتعدّدها فی ما إذا کان المؤجر والمستأجر متّحداً، وذلک یختلف بالقصد، وهکذا فی سائر المعاملات، فإنّه قد یقصد معاملتین ولکن الصیغة واحدة، وقد یقصد معاملة واحدة.

نعم یشکل تبعّض الصفقة فی باب النکاح، وإن کان بعض الأدلة السابقة جاریة فیه أیضاً، إلاّ أنّ المستفاد من کلماتهم عدم جریان غالب

ص:202

وتعذر التسلیم،

الخیارات فیه، لما ذکروه من أنّ النکاح فهم من الشرع کون قطعه بأساب خاصة، فإذا نکحه الولی بنته وحفیدته فی نکاح واحد وقصد بذلک نکاحین، مثل نکاح زید بهند وعمرو بفاطمة، ثم ظهر بطلان نکاح هند لم یکن وجه لبطلان نکاح فاطمة، لعدم تبعّض الصفقة، أمّا إذا قصد نکاحاً واحداً ففیه الإشکال، لما ذکرنا من بنائهم عدم جریان الخیار فی النکاح، وممّا تقدم یعرف مسألة تبعّض الصفقة فی باب الطلاق والخلع والمباراة والعتق والإبراء وما أشبه، والمسألة بحاجة إلی التتبّع والتأمّل.

{و} خیار {تعذّر التسلیم} فإذا تعذّر تسلیم العین وتعذّر تسلّم المستأجر له کان له الخیار فی فسخها، وذلک لأنّ إلزامه بالإجارة ضرر، فدلیل نفی الضرر رافع للإلزام.

وقد ذکر دخول هذا الخیار فی الإجارة الجواهر وغیره أیضاً، ولکن ربّما یستشکل فی ذلک بأنّ هذا مناف لما ذکره المصنّف فی أول الکتاب بأنّ من شرائط العوضین القدرة علی التسلیم، وإلاّ کانت الإجارة باطلة، فإنّه مع البطلان لا معنی للخیار.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنه لا منافاة، إذ الکلام فی أول الکتاب فی صورة عدم القدرة علی التسلیم، وهنا فی صورة تعذر التسلیم، بأن کان قادراً عند الإجارة ثم لم یسلّم ولم یتسلّم وبعد ذلک تعذّر، ومقتضی القاعدة التفصیل بین ما إذا لم یتعلّق غرض عقلائی بمثل هذه الإجارة المتعذرة التسلیم، وإن کان التعذر طارءاً فالإجارة باطلة لأنّها سفهائیة، وإلاّ کان له الخیار، وذلک جمعاً بین دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) ودلیل «لا

ص:203

والتفلیس والتدلیس،

ضرر»، فاللازم حیث صار ضرریاً کان مرفوعاً.

{و} خیار {التفلیس} وقد ذکرنا تفصیله فی المسألة التاسعة.

{و} خیار {التدلیس} ذکره الجواهر وغیره، واستدل له فی کتاب التجارة بخبر «لا ضرر»((1))، لأنّ إلزام الطرف بهذه الإجارة ضرر علیه، هذا بالإضافة إلی أنه عیب فی بعض الأحیان، وإلی أنّ المقصود فی العقد لم یتم، وحیث إنه لیس أجنبیاً عن المعقود علیه بل العقد منصّب علیه بالذات وإنما لا یتّصف بالصفة المطلوبة لم یکن العقد باطلاً.

وفی الحقیقة إنّ هذا الخیار لیس خیاراً جدیداً، بل هو داخل فی خیار العیب أو ما أشبه ممّا تقدم، وإنما أفردها الفقهاء هنا وفی کتابی التجارة والنکاح لبعض الأدلة الخاصة فی ذین الکتابین.

وممّا تقدم تعرف أنّه یثبت هذا الخیار وإن لم یکن عیب ولا ضرر ولا غبن، وذلک لأنّه بدون الرضا لا یصدق ﴿تجارة عن تراض﴾((2)) و(عقودکم) وما أشبه، کما تعرف أیضاً عدم الفرق بین تدلیس العین والأجرة، وأیضاً تعرف التفاوت بین ما إذا کان العقد منصبّاً علی العین الشخصیة فالخیار، والانتقاض البدل فإن تیسر فالخیار.

ثم إنّه إذا تحقّق میزان الأرش فی هذا الباب بأن کان من أقسام العیب الذی له أرش کان له الأرش أو الردّ، وإلاّ فالردّ خاصة، وقد

ص:204

والشرکة،

سبق التکلم فی تعمیم الأرش فی أمثال هذه المقامات بدلیل «لا ضرر» ونحوه.

{و} خیار {الشرکة} ذکره غیر واحد کالجواهر وغیره، وذلک لأنه عیب وضرر، وعدم صدق (عقودکم) فی ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) و﴿تجارة عن تراض﴾((2)) فیما إذا لم یرض بذلک، وذلک مثل أن یستأجر ألف متر من الأرض ثم یظهر أنّها مشترکة بین المؤجر وبین من له ألف آخر، بحیث صارت العین المؤجرة مشترک فیها بینهما.

وکذا إذا کانت الأجرة مشترکة، کما إذا سلّم المستأجر للمؤجر الأجرة وزیادة کانت مشترک فیها، أو امتزجت الأجرة بغیرها قبل القبض، وکذا إذا امتزجت العین المستأجرة، کما إذا استأجر لیرات ذهبیة فاختلط بغیرها مما أوجب الشرکة.

ومنه یظهر أنّ اختیار بعض الفقهاء البطلان لأنّه لا یقدر علی التسلیم الذی هو شرط فی صحة الإجارة فی غیر محله، لوجود القدرة علی التسلیم.

والظاهر أنّ علی المؤجر فی اشتراک العین والمستأجر فی اشتراک الأجرة التوزیع، لأنّ الواجب علیه التسلیم الکامل الذی لا یتحقّق إلاّ بالتوزیع المتوقّف علی الأجرة مثلاً، کما ذکروا مثل ذلک فی کتاب التجارة فراجع.

ولا فرق فی الخیار بین أن یکون الاشتراک بمال نفس المستأجر أو

ص:205

وما یفسد لیومه، وخیار شرط رد العوض نظیر شرط رد الثمن فی البیع.

بمال غیره، کما إذا ورثا من أبیهما أرضاً مشترکة ولم یعلم المستأجر بذلک فأجّره الأخ أرضه حیث إنّ أرضه مشترکة مع نفس أرض المستأجر، وذلک لتوفّر بعض أدلة الخیار هنا أیضاً.

{و} خیار {ما یفسد لیومه} أو ما أشبه الیوم، کما إذا أجّره الفواکه فی الصیف ممّا کان سریع الفساد، لأجل تزیین احتفاله بها، کما هو المتعارف فی بعض البلاد، ثم لم یأت المستأجر لأخذها، فإنّ للمؤجر الحقّ فی فسخ المعاملة، لدلیل «لا ضرر» ونحوه ممّا تقدم، وإن لم یجر هنا الدلیل الخاص بالبیع من النص الوارد فیه، وقد ذکر هذا الخیار هنا غیر واحد کالجواهر وغیره.

{وخیار شرط رد العوض، نظیر شرط ردّ الثمن فی البیع} بأن شرط المؤجر علی المستأجر عند الإجارة أنه إن ردّ الأجرة کان له استرداد العین إلی مدة معینة، کما ورد ذلک فی البیع، فإنّه قسم من الشرط المشمول لقوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم»((1)) إلاّ أنه حیث ورد نصوص خاصة فی باب البیع بذلک أفرده الفقهاء بالذکر هناک وهنا.

بالإضافة إلی أنّه مورد لتهم عدم الصحة، إذ لو لم یرد الثمن لم یکن أثر للشرط، ولو ردّ الثمن انفسخ البیع، والشرط فی البیع المنفسخ لا لزوم له، إذ الشرط إنما یجب الوفاء به إذا کان فی ضمن عقد کما قرّر فی

ص:206

محله، لکن فیه: إنّ فائدة الشرط حین عدم الردّ وجود هذا الحق، وحین الردّ أن البیع فی مکانه أثّر فی لزوم هذا الشرع نصّاً وعقلاً، ومنه تظهر صحة الشرط هنا أیضاً.

ومنه یعلم صحة عکس ذلک، بأن یشترط المستأجر أنّه إن ردّ العین إلی مدة کذا کان له استرجاع ماله، لإطلاق دلیل الشرط له.

ثم الأجرة لمدة استیفاء المستأجر من العین قبل ردّه الثمن حسب ما قرّرا، فإن قررّا أنه إن ردّ کان له أجرة مثل أو مسمّی مدة استفادة المستأجر منه کان له ذلک، وإن قررّا عدم الأجرة فلا أجرة، وإن سکتا فالظاهر أنه لا أجرة له لانصراف مثل هذا الشرط إلی ذلک، وکذا ما استفاده من ثمر البستان وماء بئر الدار ونحو ذلک.

قال فی الجواهر بعد ذکر جریان هذه الخیارات فی الإجارة: (وبالجملة کلّ خیار فی البیع کان دلیله أو من أدلّته خبر الضرار ونحوه یتّجه جریانه، بخلاف ما اختص بدلیل خاص لا یجوز التعدی عنه إلاّ بالقیاس المحرّم عندنا، نعم ربّما یمرّ علیک فی أثناء المباحث خیار لا یندرج فی الخیارات المزبورة، ولا بأس به بعد فرض قیام الدلیل علیه، لعدم الحصر العقلی ولا الشرعی فیها کما هو واضح) انتهی.

أقول: وبمطالعة کتاب البیع یظهر جریان بعض فروع هذه الخیارات هنا أیضاً فراجع.

ص:207

وإن کان تلف العین علیه، والله العالم.

للمؤجر حتی حصته من الأجرة.

{وإن کان تلف العین علیه} أی علی المشتری فالمنفعة تخرج من کیس البائع، والأجرة تخرج من المشتری.

{والله العالم} بحقائق الأحکام.

ص:209

ص:210

کما أن المؤجر یملک الأجرة ملکیة متزلزلة به کذلک.

الذی یکون فی ید المؤجر، کالخیاط یخیط الثوب سواء فی دار نفسه أو دار مالک القماش، فإنّه لا یستحقّ الأجرة إلاّ بالتسلیم.

وکأنّ الشیخ استدل لذلک بأنّ العمل إذا کان تحت سلطان المالک فتمامه تسلیمه، بخلاف ما إذا کان تحت سلطان الأجیر.

وکیف کان، فالظاهر من الشیخ علی کلا التقدیرین أنّه أراد الفرق من حیث التسلیم، لا من حیث الملک، فلا یناقض کلامه الإجماع المدّعی.

ثم الکلام فی هذه المسألة فی أمرین:

الأول: کیفیة الانتقال.

والثانی: إن العقد سببه.

أما الأول: فلأنّ المنفعة والعمل أمران اعتباریان، وانتقال الأمر الاعتباری یکون فی وعائه، کانتقال الأمر الحقیقی الذی هو فی وعاء الخارج، ولذا یعتبر العرف انتقال المنفعة إلی المستأجر بمجرد العقد، وانتقال الخیاطة إلی المستأجر بمجرد العقد.

وأمّا الثانی: إنّ ظاهر أدلّة الوفاء بالعقد أنّ العقد هو السبب، فإنّه لیس أمراً تکلیفیاً محضاً بل وضعیاً أیضاً، کما فی سائر المعاملات، أو الأصل عدم اشتراط الانتقال بشیء آخر من تسلیمه أو ما أشبه.

{کما أنّ المؤجر یملک الأجرة ملکیة متزلزلة به} أی بالعقد {کذلک} أی کما یملک المستأجر المنفعة والعمل، وإنّما قال: (متزلزلة) لأنّه تتوقف الملکیة المستقرة باستیفاء المنفعة والعمل کما سیأتی، فإنّه إذا لم یستوف المستأجر منفعة الدار لأنّّها خربت، أو لم یستوف صاحب القماش الخیاطة، لأنّ

ص:212

ولکن لا یستحق المؤجر مطالبة الأجرة إلا بتسلیم العین أو العمل، کما لا یستحق المستأجر مطالبتهما إلا بتسلیم الأجرة کما هو مقتضی المعاوضة

الخیاط لم یخط لم یملک المالک والخیاط الأجرة.

لکن فی تعلیقة ابن العم: (بل مستقرة)، وهذا هو مقتضی القاعدة، إذ لا فرق بین المنفعة والأجرة، فاللازم کون کلیتهما مستقرة أو متزلزلة، فإنّ ملاحظة احتمال عدم الاستیفاء إذا أوجب ملکیة المؤجر للأجرة ملکاً متزلزلاً، کان اللازم أن تکون ملاحظة عدم تمکن المستأجر من الاستیفاء لخراب الدار مثلاً تجعل ملکیة المستأجر للمنفعة ملکاً متزلزلاً، إذ ملکیة المنفعة تابعة لوجودها، فإذا فرض أن عدم الانتفاع لعدم الوجود یبطل ملکیة المؤجر للأجرة، کان عدم الانتفاع لعدم الوجود یبطل ملکیة المستأجر للمنفعة، وهکذا الکلام فی الخیاطة أو ما أشبه.

{ولکن لا یستحق المؤجر مطالبة الأجرة إلاّ بتسلیم العین} کالدار فی إجارة الدار {أو العمل} کالخیاطة فی خیاطة الثوب {کما لا یستحقّ المستأجر مطالبتهما} الدار والخیاطة {إلاّ بتسلیم الأجرة کما هو مقتضی المعاوضة} فإنّ الأمر بالوفاء بالعقد یشملهما فی وقت واحد، ولا یتقدم أحدهما فی ذلک علی الآخر، فلو امتنع أحدهما عن البذل فی حال استعداد الآخر للبذل أجبر الممتنع، ولو لم یمکن جبره کان للآخر حبس ما علیه حتی یستعد الممتنع للبذل، کما هو ذلک فی جمیع أنواع المعاوضات.

ثم إنّه لا إشکال ولا خلاف فی أنّ المؤجر نفسه لعمل کالخیاطة والبناء والحمل فی الحمال وقضاء الصوم والصلاة والحج والزیارة وغیرهم لا یستحق تسلّم الأجرة إلاّ بعد تمام العمل، بل فی الجواهر دعوی

ص:213

الإجماع علیه، بل هو مقتضی المعاوضة، فکلّ یسلّم ما علیه عند أخذه ماله، ولقاعدة السلطنة((1))، بل یؤیده أو یدل علیه بعض الروایات، کالمروی فی الکافی، عن هشام بن الحکم، عن أبی عبد الله (علیه السلام): فی الجمّال والأجیر، قال: «لا یجفّ عرقه حتی تعطیه أجرته»((2)).

والمروی فیه أیضاً عن شعیب، قال: تکارینا لأبی عبد الله (علیه السلام) قوماً یعملون فی بستان له وکان أجلهم إلی العصر، فلمّا فرغوا قال لمعتب: «أعطهم أجورهم قبل أن یجفّ عرقهم»((3)).

لکن الإنصاف أن مقتضی القاعدة تقسیط الاستحقاق بکلّ جزء جزء من العمل المأتی به، فلو أجّر نفسه لإتیان قضاء المیت کلّ عام بکذا، استحقّ بالنسبة لکلّ صلاة یصلّیها، وکذلک فی الخیاط والبنّاء، بل مقتضی القاعدة أن یکون کذلک فی أجرة الدار أیضاً، فبکل تسلّم من المستأجر لجزء من المنفعة یستحق المؤجر جزءاً من الأجرة، إلاّ إذا کان هناک عادة تقوم مقام الشرط، أو شرط ضمن العقد.

والأدلة التی أقاموها:

أولاً: لاستحقاق العامل الأجرة عند انتهاء العمل.

وثانیاً: للفرق بین إجارة الدار وإجارة الخیاط نفسه،

غیر تامة، إذ مقتضی المعاوضة لیس إلاّ کون کلّ جزء من العمل مقابل جزء من الأجرة، والمفروض أنّ المصلّی والعامل یأتی بالأجزاء تدریجاً فیستحقّ

ص:214

لکلّ جزء جزءاً من الأجرة، ودلیل السلطنة محکومة بدلیل ﴿أوفوا﴾((1))، و ﴿تجارة عن تراضٍ﴾((2))، إذ لا سلطنة بعد إقدامه هو بجعل کلّ جزء من ماله فی مقابل جزء من العمل.

وروایات جفاف العرق لا تدل علی ذلک، بل تدل علی جریان العادة فی ذلک الوقت، کما نری نحن الآن أنّ العادة جاریة فی مثل العمّال والخیاطین وما أشبه بإعطائهم الأجرة أخیراً، وفی مثل المعلمین والموظفین وقاضی صلوات الأموات والحج النیابی وما أشبه بإعطائهم الأجرة أولاً، وفی مثل إجارة السیارة والدابة وما أشبه یختلف الاعتیاد، ففی بعض الأحیان والأشیاء یأخذون الأجرة مقدماً، وفی بعض آخر یأخذونها مؤخراً.

بالإضافة إلی أنّ الروایات وردت فی مقابل تأخیر الأجرة لا فی مقام بیان حکم الأجرة، وأنها کیف یلزم أن تدفع، ولذا ذکرها العلماء فی باب المستحبّات.

هذا بالنسبة إلی الأول.

أما بالنسبة إلی الثانی فإنّ صاحب القماش یملک الخیاطة ملکاً خارجیاً تدریجاً، کما یملک مستأجر الدار المنفعة ملکاً خارجیاً تدریجاً، فإذا کان الاعتبار بالملکیة الحاصلة عند العقد فاللازم إعطاء الأجرة عند العقد، وإذا کان الاعتبار بالملکیة الخارجیة فاللازم إعطاء الأجرة جزءً

ص:215

وتستقر ملکیة الأجرة باستیفاء المنفعة أو العمل أو ما بحکمه، فأصل الملکیة للطرفین موقوف علی تمامیة العقد، وجواز المطالبة موقوف علی التسلیم، واستقرار ملکیة الأجرة موقوف علی استیفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحکمهما، فلو حصل مانع عن الاستیفاء أو عن

جزءً فیهما، ومن المعلوم أنّ تسلیم الدار فی الإجارة لیس تسلیماً للمنافع حتی یفرّق بین الخیاطة والدار بذلک.

أمّا الإجماع المدّعی، ففیه: إنّه علی تقدیر تمامیة الصغری محتمل الاستناد.

هذا ولکن مخالفة المشهور مشکلة جدّاً.

{وتستقر ملکیة الأجرة باستیفاء المنفعة} فی مثل أجرة الدار {أو العمل} فی مثل الخیاطة {أو ما بحکمه} أی بحکم الاستیفاء کما إذا استأجر الدار ولم یسکن فیها حتی انقضت مدة الإجارة، فإنّ مالک الدار یستحق الأجرة وتستقر الأجرة بتمام المدة وإن لم یستوف المنفعة المستأجر.

{فأصل الملکیة للطرفین موقوف علی تمامیة العقد وجواز المطالبة موقوف علی التسلیم} المراد بالجواز الحق الذی یجبر الآخر بتنفیذه، لا الجواز الشرعی کما لا یخفی.

{واستقرار ملکیة الأجرة موقوف علی استیفاء المنفعة أو إتمام العمل} سیأتی الکلام فی ذلک فی آخر المسألة عند فرض صورة تلف الخیاط للثوب المخیط وما أشبه ذلک.

{أو ما بحکمهما}، بحکم الاستیفاء هو ما إذا أبقی المستأجر الدار فارغاً بدون الاستیفاء، وبحکم إتمام العمل هو ما إذا بذل الخیاط نفسه ولم یسلّم المالک القماش إلیه حتی انتهی الوقت.

{فلو حصل مانع عن الاستیفاء} کما إذا انهدمت الدار {أو عن

ص:216

العمل تنفسخ الإجارة کما سیأتی تفصیله.

العمل} کما إذا شل الخیاط فلم یقدر علی الخیاطة {تنفسخ الإجارة کما سیأتی تفصیله} إن شاء الله تعالی.

بقی الکلام فی صورة تلف الخیاط للمخیط وکیفیة ضمانه، والکلام فی ذلک یتوقف علی مسألة أخری، هی أنّ الشیء الذی وقع علیه العقد هل هو صفة المخیطیة، وعمل الخیاط مقدمة لهذه الصفة، کما اختاره بعض، وعلیه لا یستحق الخیاط تسلّم الأجرة بتمام العمل إلاّ مقارناً لتسلیم الخیاطة المقارن لتسلیم الثوب، کما اختاره المصنّف وغیره.

أم أنّ الشیء الذی وقع علیه العقد هو فعل الأجیر الخیاطة الذی یتسبّب منه المخیطیة، ففی ید الأجیر الآن ملک المؤجر المتّصف بالخیاطة، ولیس شیء منهما مورد الإجارة، وعلیه یستحق الخیاط تسلّم الأجرة بمجرد تمام العمل وإن لم یسلّم الثوب، کما اختاره الجواهر ونسبه إلی الشرائع وغیره.

احتمالان، وإن کان الظاهر الأول کما سیأتی.

نعم لا إشکال فیما لو جعل الأجرة فی مقابل الصفة بالنص من الطرفین، وذلک جائز، لأنّ المسبّبات التولیدیة قدرة الإنسان بسبب القدرة علی أسبابها، ولذا یصحّ العقاب علی الإحراق ونحوه وإن کان فعل المحرق لیس إلاّ الإلقاء فی النار.

إذا تحقّق هذا قلنا بالنسبة إلی صورة إتلاف الخیاط للمخیط بما یوجب الضمان، فی کیفیة ضمانه أقوال أربعة:

الأول: تضمینه إیاه معمولاً مع دفع الأجرة إلیه، واختاره الجواهر حسب تلک المسألة، لأنه أتلف الثوب ذا الصفة وکان کلاهما للمالک،

ص:217

فاللازم إعطاء الأجیر للمالک قیمة الثوب الموصوف، نعم یأخذ منه أجرته.

الثانی: تضمینه إیاه معمولاً بدون دفع الأجرة إلیه، وذلک لأنه أتلف الثوب ذا الصفة وکان کلاهما للمالک، فیضمن قیمة الثوب الموصوف، ولکن لا یعطیه المالک الأجرة، لأنّ استحقاقه الأجرة إنّما کان عند تسلیمة الصفة ولم یسلّم الصفة فلا یستحقّ الأجرة.

الثالث: تضمینه إیاه غیر معمول بدون استحقاق العامل للأجرة، کما اختاره المبسوط، لأنّ الصفة التی هی عمل للأجیر بمنزلة المبیع، وقد تلفت قبل قبضها، فتذهب من مال الأجیر کالمبیع الذی لا یستحقّ ثمنه إذا لم یسلّمه.

الرابع: التخییر بین الأول والثالث، کما عن القواعد والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، وذلک لأنه إن أخذ المالک قیمة الصفة وجب علیه أن یعطی الأجرة، وإن لم یأخذ قیمة الصفة لم تکن علیه أجرة.

وکیف کان فإذا کانت قیمة القماش ثمانیة، وقیمة الخیاطة السوقیة اثنین، والأجرة المسمّاة دیناراً، لزم علی الأول أن یأخذ المالک من الأجیر عشرة دنانیر ویعطیه دیناراً.

وعلی الثانی یأخذ المالک من الأجیر عشرة دنانیر بدون دفع الأجرة إلیه.

وعلی الثالث یأخذ المالک من الأجیر ثمانیة دنانیر بدون أن یعطیه شیئاً.

وعلی الرابع یتخیر بین أن یأخذ منه عشرة ویعطیه دیناراً، وبین أن یأخذ منه ثمانیة فقط ولا یعطیه شیئاً.

ص:218

سواء سکنها أو لم یسکنها باختیاره.

الوقت الذی اکتراه إلیه، والخیار فی أخذ الکراء إلی ربها إن شاء أخذ وإن شاء ترک»((1)).

قال فی الجواهر بعد نقل هذا الحدیث: (ونحوه خبر علی ابنه، وخبر سهل، وخبر أبی بصیر).

والظاهر أنّ وجه الاستدلال بهذا الخبر إطلاق أنّ له الکراء مع وضوح أنّ السفینة کثیراً ما تبقی فارغة.

ومن ذلک کلّه یظهر وجه قول المصنّف: (سواء سکنها أو لم یسکنها باختیاره)، والمراد باختیاره أنّه إن لم یسکنها من جهة المؤجر لم یکن علیه شیء، لأنّ المؤجر هو الذی فوّت علی المستأجر المنفعة، أمّا إذا لم یسکنها بسبب آخر، کما إذا حبسه الظالم من سکناها أو نحوه ذلک، فإنّ علیه الأجرة، لإطلاق الأدلة المتقدمة، بل الظاهر أنّه إن لم یسکنها من جهة المؤجر بأن منعه المؤجر من السکنی لم یکن ذلک مسقطاً للأجرة، بل اللازم تضمین المؤجر کسائر الغصّاب، وربما تتفاوت بین الأجرة المسماة وبین بدل الغصب، بأن یکون الثانی أکثر أو أقل.

هذا ولکن ظاهر الشرائع بمعونة بعض الشرّاح التفصیل فی المسألة، حیث قال: (إذا سلّم العین المستأجرة ومضت مدة یمکن فیها استیفاء المنفعة لزمته الأجرة وفیه تفصیل، وکذا لو استأجر داراً وتسلّمها ومضت المدة ولم یسکن) انتهی.

وقد حکی عن نسخة قُرأت علی المحقّق إنه وجد مکتوباً علیها: إنّ المراد بها إن سلّم العین وکانت مقیدة بمدة معینة لزمت الأجرة، انتفع أم

ص:220

وکذا إذا استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع إلی مکان کذا ومضی زمان یمکن له ذلک وجب علیه الأجرة واستقرت، وإن لم یرکب أو لم یحمل بشرط أن یکون مقدراً بالزمان المتصل بالعقد، وأما إذا عینا وقتاً فبعد

لا، وإن کانت علی عمل کالدابة تحمل المتاع لزمت فی المدة أجرة المثل والإجارة علی العمل باقیة.

أقول: لعلّ مراد المحقّق التفصیل بالنسبة إلی ما کانت الإجارة للعمل فقط، وذلک بین المدة المقیدة فالأجرة المسمّاة، وبین المدة المطلقة فأجرة المثل، کما هو ظاهر الحاشیة المکتوبة، أمّا قوله: (وکذا لو استأجر داراً) فإنّه عطف علی (لزمته الأجرة) فلا ینصب علیه التفصیل المذکور فی شق العمل.

وکیف کان، فالإجارة قد تکون بالنسبة إلی ما یحدّد بالمدة، کسکنی الدار وزراعة الأرض، وقد عرفت حکمه، وقد تکون بالنسبة إلی ما یحدّد بالعمل، کنقل المتاع والمسافر فی المرکوب، ثم ذلک قد یکون علی نحو الإجارة الشخصیة، وقد یکون علی نحو الکلیة.

وهذا ما ذکره بقوله: {وکذا إذا استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع إلی مکان کذا ومضی زمان یمکن له ذلک} السیر إلی مکان کذا، أو حمل متاعه إلیه {وجبت علیه الأجرة واستقرت وإن لم یرکب أو لم یحمل} إذ مقتضی الإجارة ذلک کما عرفت {بشرط أن یکون} العمد {مقدّراً بالزمان المتّصل بالعقد} تعییناً أو انصرافاً، کما إذا قال: أجّرتک علی أن تحمل متاعی الآن إلی بلد فلان، أو نحو ذلک.

{وأمّا إذا عینّا وقتاً} کما لو قال: تحمل فی یوم الجمعة، {فبعد

ص:221

مضی ذلک الوقت، هذا إذا کانت الإجارة واقعة علی عین معینة شخصیة فی وقت معین، وأما إن وقعت علی کلی وعین فی فرد وتسلمه، فالأقوی أنه کذلک مع تعیین الوقت وانقضائه.

مضی ذلک الوقت} ولم یحمل متاعه أو لم یرکب تجب علیه الأجرة، واحتمال عدم الوجوب لأنه من أکل المال بالباطل، إذ لا مقابل لأکل المؤجر دابّته أو داره، ومال المستأجر فإنّ المستأجر لم ینتفع بالدار والدابة، مردود بأنه أکل للمال فی مقابل تفویت المستأجر فائدة داره ودابته، {هذا إذا کانت الإجارة واقعة علی عین معینة شخصیة}.

قیل: الشخصیة توضیحیة، وإلاّ فغیر الشخصیة أیضاً کذلک فیما إذا کانت فی المعین، کما إذا أجّره علی نحو الکسر المشاع والکلّی فی المعین {فی وقت معین} تعیین بالانصراف أو النص.

{وأمّا إن وقعت} الإجارة {علی کلی وعین فی فرد وتسلّمه، فالأقوی أنّه کذلک مع تعیین الوقت وانقضائه} وذلک لأن تسلّم الفرد تسلّم للکلی، فیتحقق التسلیم الذی هو شرط استقرار الأجرة.

وکأنّ هذا فی مقابل قول الشیخ علی ما حکاه الجواهر من فرقه بین المعینة فتستقر، والمطلقة فلا تستقر، واحتمل ذلک فی عبارة الشرائع المتقدمة أیضاً.

ولعلّ وجهه أنّ المدفوع غیر موضوع الإجارة، کما ذکره المستمسک، فانقضاء الوقت بالنسبة إلیه لا یوجب انقضاء الوقت بالنسبة إلی موضوع الإجارة، فلا یستحق المؤجر أجرة المسمّی وإنّما المثل.

نعم حیث لا یمکن بعد انقضاء الزمان استیفاء الإجارة أصلاً تسقط الأجرة المسمّاة مطلقاً، وفیه ما لا یخفی، إذ المدفوع نفس موضوع الإجارة، قال السبزواری (رحمه الله):

ص:222

نعم مع عدم تعیین الوقت فالظاهر عدم استقرار الأجرة المسماة وبقاء الإجارة وإن کان ضامنا لأجرة المثل لتلک المدة من جهة تفویته المنفعة علی المؤجر.

کلّی الطبیعی هی المهیة

وجوده وجودها شخصیة

{نعم مع عدم تعیین الوقت} لا متصلاً بزمان العقد ولا منفصلاً، ولا بنحو التصریح ولا بنحو الانصراف، وهذا فیما یحدّد بالعمل، کالدابة للرکوب أو الحمل، سواء کان کلّیاً أو شخصیاً {فالظاهر} أنه إذا أعطی المؤجر المستأجر الدابة مثلاً، ومضت مدة تمکینه الاستفاده من الدابة فیها ولم یستفد {عدم استقرار الأجرة المسمّاة} علی المستأجر {وإن کان ضامناً لأجرة المثل لتلک المدة من جهة تفویته المنفعة علی المؤجر}، (من جهة) علّة لقوله: (وإن کان ضامناً)، وقد حکی الجواهر ما استظهره المصنّف عن المهذب البارع وإیضاح النافع.

وفی مسألة ثلاثة أقوال:

الأول: الضمان لأجرة المسمّی، وقد اختاره غیر واحد، ومنهم ابن العم فی تعلیقة العروة، والمستمسک.

والثانی: الضمان لأجرة المثل، وقد اختاره المصنّف وغیره.

والثالث: عدم الضمان أصلاً، وقد اختاره السید البروجردی فی التعلیقة.

والأول هو الأقرب، وذلک لأنّ زمان القبض فرد من زمان الإجارة، فالقبض فی هذا الزمان قبض لمتعلّق الإجارة، ویکون حاله حال الزمان المعین، ولا فرق فی الأمر بین أن یکون المتعلق کلّیاً ویعینه فی الفرد، أو أن یکون الزمان کلّیاً ویعینه فی فرد، فکما تقولون فی الثانی بأجرة

ص:223

المسمّی کما ذکره المصنّف فی الفرع الثانی، فاللازم أن تقولوا بالمسمّی هنا أیضاً، ولعلّ هذا القول هو ظاهر المشهور، بل الذی ادّعی علیه الإجماع وعدم الخلاف فی کلام بعضهم، حیث إنهم قد أطلقوا استحقاق المؤجر أجرة المثل، فراجع کلماتهم.

أمّا القول الثانی، فقد استدل له بأنّ جمیع الأزمنة صالح للاستیفاء، ولا یتعین فی زمان القبض، فإنّ التبانی علی فرد لا یقلّب الکلی عن کلیته، وفیه: صلاحیة جمیع الأزمنة للاستیفاء إنّما هی قبل التسلیم، أمّا بعد التسلیم فقد خرجت عن الصلاحیة وانقلب الکلی، وذلک مثل ما إذا باعه مبیعاً کلیاً ثم سلّمه فرداً وتلف الفرد، فهل یقول أحد بأنّه لا یستحق من المشتری إلاّ ثمن المثل، إذ الکلی بعد باق علی کلّیته، ولا ینقلب الکلی إلی فرد بالتسلیم.

وأمّا القول الثالث، فقد قال السید البروجردی فی تعلیقه: (ضمانه لأجرة مثل ما فات علی المؤجر فی تلک المدة، مع أنّ المفروض هو أنّ المؤجر سلّمه إلیه تعییناً لما أجره من الکلی فیه مع إبقائه علی توسعته من حیث الزمان لا یتصور له وجه، فالأقوی فیه عدم الضمان) انتهی.

وذلک لأنه لیس کلّ تفویت موجب للضمان، وحیث عرفت الإشکال فی أصل ضمان المثل فلا یبقی مجال لکلام السید، وإن کان له وجه بناءً علی مختار المصنف، فتأمل.

وقد تحصل أنّ الإجارة إمّا من قبیل الدار المحدّدة بالمدة، وإمّا من قبیل الدابة المحدّدة بالعمل، وفی الثانی فالمتعلق وهی الدابة تارة کلی وتارة

ص:224

شخصی، کما أنّ الزمان تارة کلی وتارة شخصی، ومورد الاختلاف بین الفقهاء فی الثانی فی شقّیه وهما کلیة المتعلق، حیث خالف الشیخ وأنکر أجرة المسمّی، وکلیة الزمان حیث خالف المصنّف تبعاً لمن عرفت وأنکر أجرة المسمّی، أمّا ما اخترناه فهو أجرة المسمّی فی الجمیع تبعاً للمشهور.

ص:225

وکذا إذا استأجره لیخیط له ثوباً معیناً مثلاً فی وقت معین، وامتنع من دفع الثوب إلیه حتی مضی ذلک الوقت، فإنه یجب علیه دفع الأجرة، سواء اشتغل فی ذلک الوقت مع امتناع المستأجر من دفع الثوب إلیه بشغل آخر لنفسه أو لغیره، أو جلس فارغاً.

الزمان، فإن الرغبات تختلف کثیراً فی الفرد المقدم والفرد المؤخر کما لا یخفی، فتخصیص حق التعیین بالمؤجر مع أنّ المعاملة یجب أن تکون بالتراضی منهما لا وجه له.

ثم إنه لو لم یتسلّم المستأجر العین عمداً، فهل علی المؤجر أن یدفعها إلی الحاکم ثم عدول المؤمنین، محتمل ذلک، لوجوب إیصال الحق إلی صاحبه، کما ذکروا فی باب الدین إذا لم یتسلّمه الدائن، والحاکم ولی الممتنع.

ویحتمل عدم الوجوب، لأصالة العدم بعد صدق الوفاء بالعقد بالتخلیة بینه وبین المستحق، ویحتمل الفرق بین الکلی فیجب تسلیمه الحاکم لأنه لا یتعین إلاّ بالقبض، وبین الشخصی فلا یجب تسلیمه الحاکم، وهذا الاحتمال أقرب، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمّل.

{وکذا إذا استأجره لیخیط له ثوباً معیناً} کان الثوب عند العقد أم لا، ولا وجه لتقییده بالمعین، إذ الکلی هنا یعین بتسلیم الفرد أو دفعه بقصد التسلیم بلا إشکال، فإنه لا مدخلیة للخیاط فی التعیین إذا کان الفرد مصداقاً للکلی، {مثلاً فی وقت معین} أمّا إذا کان الوقت کلّیاً فاللازم رضایتهما کما تقدم، {وامتنع من دفع الثوب إلیه حتی مضی ذلک الوقت فإنّه یجب علیه دفع الأجرة} لما تقدم من أنّه مقتضی ﴿أوفوا بالعقود﴾ {سواء اشتغل} المؤجر {فی ذلک الوقت مع امتناع المستأجر من دفع الثوب إلیه بشغل آخر لنفسه أو لغیره، أو جلس فارغاً} وعلّله فی

ص:227

المستمسک بقوله: (لاطراد المناط فی استقرار الأجرة فی جمیع الصور، وهو البذل الذی یستحق التسلیم) انتهی.

وعلّق علی المتن بعض المحشین بقوله: (فیه إشکال إذا کان ذاک الشغل مضاداً مع العمل المستأجر علیه بحیث لا یمکن إیجادهما معاً فی الخارج).

أقول: وجه الإشکال أنّ الوقت صار للمستأجر فکیف یصرفه المؤجر فی غیره المضارّ له.

والکلام هنا تارة فی الحکم التکلیفی وأنه هل یحرم علیه صرف وقته فی شیء، وتارة فی الحکم الوضعی، وهو أنّ المستأجر هل یستحقّ ما حصّله المؤجر فی هذا الوقت.

أمّا الحکم التکلیفی فربّما یحتمل التحریم لأنّ الوقت للمستأجر فکیف یصرفه المؤجر فی غیره، فإنّه من قبیل أن یصرف العبد وقته فی غیر أمر مولاه وبدون إذنه، ومن قبیل أن یصرف المؤجر للدار إذا امتنع المستأجر من تسلّمها فی إسکان إنسان آخر أو سکناه فیها بنفسه، فإنّه لا فرق بین مملوکیة الوقت أو المنفعة.

وفیه: إنّ المستأجر لا یملک وقت المؤجر لعدم الدلیل علی ذلک، وإنما یملک علیه العمل فی هذا الوقت، وهذا بخلاف العبد الذی هو مملوک بجمیع شؤونه، وبخلاف الدار التی هی مملوکة بجمیع منافعها.

وأمّا الحکم الوضعی فلا یستبعد أن یستحق المستأجر علی المؤجر ما صرفه من الوقت فی حاجة أخری، إذ عمله فی هذا الوقت للمستأجر، ویؤید ذلک أنّه لا یکون له إلاّ وقت واحد فکیف یأخذ علیه أجرین، أجر المستأجر الأول، وأجر آخر من الذی عمل له بدون إیجار، فاللازم أن

ص:228

یکون عمله هذا للمستأجر الأول، سواء عمله لنفسه بما له قیمة کأن خاط ثوب نفسه، أو عمله لغیره کما لو خاط ثوب غیره.

إن قلت: إنّ المستأجر حیث لم یعطه الثوب فقد أعرض عن ماله _ الذی هو العمل فی هذا الوقت _ فلا یستحق شیئاً.

قلت: الکلام فی مفروض أنه لم یعرض المستأجر، وإنما لا یعطیه الثوب لجهة ما.

نعم إذا أعرض فلا إشکال فی الحکمین التکلیفی والوضعی، وربّما یقال بعدم الاستحقاق، لأنّ الذی استحق علیه وهو خیاطة ثوب المستأجر لم یرغب فیه، والذی عمله المؤجر وهو خیاطة ثوب الغیر لم یستحق المستأجر له، خصوصاً إذا کان عمله من جنس آخر، کما لو نجر من باب إنسان آخر، إذ لا یستحقّ المستأجر علیه النجارة، والمسألة محل إشکال.

نعم لا إشکال فی أنه لا یحقّ له أن یؤجر نفسه لإنسان آخر، لأنه لا یملک إلاّ وقتاً واحداً، وقد صرفه فی المستأجر الأول، اللّهم إلاّ إذا أعرض المستأجر عنه مثل إعراض الإنسان عن ماله الذی یلقیه فی الشارع، فإنّه یکون وقته مباحاً ذاتیاً ویجوز له حینئذ أن یصرفه فیما شاء بعقد أو غیر عقد، ومثله ما لو أعرض المولی عن عبده فإنّه لا یصبح حرّاً لاحتیاجه إلی القصد، وإنما یصحّ للعبد أن یصرف وقته حینئذ لنفسه أو غیره.

ثم إنّ الظاهر أنه لا یجب علی المؤجر جبر المستأجر بإعطائه الثوب

ص:229

لیخیطه لأصالة عدمه، ووجوب الوفاء إنما هو من قبل نفس الإنسان لا من قبل طرف المقابل له، فلا یدل علی وجوب جعل الغیر یفی ولو وفاءً جبریاً.

ص:230

واحتمال الفرق بینهما بالاستقرار فی الثانی دون الأول لأن منافع الحر لا تضمن إلا بالاستیفاء، لا وجه له، لأن منافعه بعد العقد علیها صارت مالاً للمستحق، فإذا بذلها ولم یقبل کان تلفها منه،

وذلک لوحدة الدلیل فیهما، حیث إنّ الوفاء بالعقد یقتضی استقرار الأجرة علیه.

{واحتمال الفرق بینهما} کما عن جامع المقاصد ومجمع البرهان، بل قیل: إنه خیرة غصب الشرائع والتحریر وتعلیق الإرشاد والمسالک والروضة والریاض، علی ما فی الجواهر، {بالاستقرار} للأجرة {فی الثانی} وهو کون المؤجر عبداً {دون الأول} الذی یکون المؤجر حرّاً.

{لأنّ منافع الحرّ لا تضمن إلاّ بالاستیفاء} وحیث لم یستوف هنا فلا ضمان، وذلک لأنّ الحرّ لیس ملکاً حتی یکون تحت الید ویکون الإنسان مسلّطاً علیه، وإذا لم یتسلّط علی ذاته لم یتسلّط علی منافعه، لأنّ منافعه تابعة له، فلا یتحقّق تسلیم المؤجر منافعه إلاّ إذا استوفیت بحیث لم تستوف هنا فلا ضمان، لکن هذا الکلام {لا وجه له لأنّ منافعه بعد العقد علیها صارت مالاً للمستحق، فإذا بذلها ولم یقبل کان تلفها منه} أی من المبذول له، وبذلک تبین الإشکال فی کلیة (إنّ منافع الحرّ لا تضمن إلاّ بالاستیفاء).

بیان ذلک: إن علة هذه الکبری، وهی (إنّ الحرّ لیس ملکاً) وإن کانت صحیحة، لکنه لا تلازم بین العلّة وبین (إن کلّ ما لیس بملک لا تکون منافعه تحت الید) بل یمکن أن لا یکون تسلّط علی ذات الحرّ ومع ذلک یکون تسلّط علی منافعه، وما ذکرناه أنه (یمکن) فهو

ص:232

مع أنا لا نسلم أن منافعه لا تضمن إلا بالاستیفاء، بل تضمن بالتفویت أیضاً إذا صدق ذلک، کما إذا حبسه وکان کسوبا فإنه یصدق فی العرف أنه فوت علیه کذا مقدارا،

متحقّق لأنّ العرف یری التسلّط فیکون التلف من المتسلّط مثل تلف منافع العبد.

وإن شئت قلت: إنّ دلیل «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» یشمل منافع العبد ومنافع الحرّ، بعد صیرورته منافع الحرّ مالاً بسبب إجارته لمنافعه، والتلف قد یکون بالإتلاف وقد یکون بعدم الاستیفاء، کما فی ما نحن فیه {مع إنّا لا نسلّم أنّ منافعه لا تضمن إلاّ بالاستیفاء} وإن لم یعقد علیها، وهذا ترقّ عن قوله السابق (بعد العقد علیها)، {بل تضمن بالتفویت أیضاً إذا صدق ذلک} التفویت عرفاً، فیشمله دلیل «من أتلف مال الغیر» ودلیل «لئلا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، {کما إذا حبسه وکان کسوباً فإنه یصدق فی العرف أنه فوت علیه کذا مقداراً}، کما اختاره غیر واحد منهم السید الأصفهانی (رحمه الله) فی الوسیلة والسید ابن العم والسید البروجردی هنا، وأشکل فی ذلک غیر واحد من المعلّقین قائلین: إنّ الصغری والکبری ممنوعتان.

أمّا الصغری وهی (إنّه فوّت علی الغیر) فلأنه تسامح عرفی، وإلاّ فإنّ الواقع هو أنّ الحابس حال بینه وبین الربح، لا أنه أتلف علیه شیئاً.

وأمّا الکبری وهی (إنّ کلّ تفویت _ علی فرض صدقه عرفاً، بأن تمّت الصغری _ یوجب الضمان) لا دلیل علیها، وقرّره المستمسک

ص:233

هکذا: (الضمان إن کان تدارکاً للخسارة فالحبس إنّما یقتضی فوات فائدة لا الوقوع فی خسارة، وإن کان اشتغالاً بالبدل فمنافع الحرّ کنفس الحرّ لیس لها أثر فی نظر الشارع کی یمکن تعلّق البدلیة عنها لعدم کونها مملوکة للحرّ) إلخ.

أقول: لکنّ الظاهر تمامیة ما ذکروه، إمّا من جهة الاستدلال بقاعدة «لا ضرر»((1))، وإمّا من جهة قاعدة «لا یتوی حق امرئ مسلم»((2)).

أمّا الأول، فلأنّ «لا ضرر» یقول: إن الضرر الذی أورده الحابس علی المحبوس مرفوع، ولا واقع لکونه مرفوعاً إلاّ بأن یکون متدارکاً، وإلاّ لم یرفع الشارع ضرره.

ومنه یظهر أنّ ما ذکره غیر واحد من أنّ «لا ضرر» إنّما هو رفع ولیس یثبت حکماً غیر تام، إذ الحکم الذی نرید إثباته إن کان فی مجری «لا ضرر» بأن کان سلب «لا ضرر» مستلزماً له، کان «لا ضرر» مثبتاً له، وإن لم یکن فی مجراه صحّ ما ذکروه من أنه لا یثبت حکماً إیجابیاً، مثلاً لا یمکن بدلیل «لا ضرر» فی باب الوضوء إثبات التیمم، إذ لا تلازم بین التیمم و«لا ضرر» بالنسبة إلی نفی الوضوء.

أمّا إذا قال الشارع لمن تلف ماله: لا ضرر علیک، فإنّه یفهم منه أنّ الضرر متدارک، إذ لو لا ذلک لم یکن معنی لنفی الضرر، وهذا هو الذی نستقربه فی وجه أمر الرسول (صلی الله علیه وآله) بقلع شجرة سمرة بن جندب((3))، فإنّ

ص:234

هذا ولو استأجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت

عدم الضرر علی الأنصاری إنما یتحقّق بعمل إیجابی هو منع سمرة من دخول بستانه، أو قلع شجرته علی سبیل التخییر، وقد رجّح الرسول (صلی الله علیه وآله) الثانی، فالقول بأنّ أمره (صلی الله علیه وآله) بقلع الشجرة کان مولویاً خلاف ظاهر ترتیبه القلع علی قاعدة «لا ضرر» هذا.

وأمّا بالنسبة إلی أنّ الحبس ضرر فهو موکول إلی العرف، فإنّه لا یشک العرف فی القول بأنّ الحابس أضرّ المحبوس ضرراً بالغاً، فإن المتوقّع حصوله قطعاً إذا لم یصل یسمّی ضرراً عرفاً، کما یسمی ذهاب الموجود ضرراً وخسارةً وفوتاً، ومنه یقال: (عجّلوا بالصلاة قبل الفوت)، مع أنه لم تکن الصلاة إلاّ متوقعاً إتیانها، ویقال: فاتتنی الزیارة والحج، فعدم إدراک المتوقّع فوت وهذه الصغری، والفوت ضرر متدارک وهذه الکبری، فتم ما ذکره المصنّف.

کما أنه ظهر أنّ إشکال المستسمک أیضاً غیر وارد، لأنّ الفوت خسارة، والخسارة متدارکة.

ومن الاستدلال بقاعدة «لا ضرر» یظهر وجه الاستدلال بدلیل «لا یتوی» فإنّه إن لم یتدارک الشارع ما فاته من الربح فقد توی حقّه، والحال أنه لا یتوی حقّه.

وإن شئت قلت: إن «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)) یلازم عرفاً تدارک حقّه، وذلک لا یکون إلاّ بتحمّل ضرره، وما فات علیه فلو شرّع الشارع عدم ضمان الحابس فقد توی حقّه، والعرف لا یشک فی أنّ ذلک حقّه، فالإشکال فی الصغری لا وجه له.

{هذا ولو استأجر لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت

ص:235

الأجرة لانفساخ الإجارة حینئذ.

الأجرة لانفساخ الإجارة حینئذ} کما أفتی به الشرائع، وقرّره الجواهر، وسکت علیه المعلّقون الذین اطّلعت علی تعلیقاتهم.

وعلّله فی الجواهر بقوله: (لتعذر متعلّقها شرعاً، باعتبار عدم جواز القلع وإدخال الألم علی النفس بغیر ضرورة، فلا یصحّ الاستئجار علیه، إذ هو حینئذ کالاستئجار علی قطع الید ونحوه من غیر سبب یوجبه) انتهی.

وقد أخذ منه المستمسک حیث قال: (لصیرورة المنفعة محرّمة فیمتنع أکل المال بإزائها لأنه أکل بالباطل).

أقول: إن کان الألم علی نحو الشرط المبنی علیه العقد فالبطلان له وجه، أمّا إذا کان علی نحو الداعی فیرد علی البطلان:

أولاً: إنّ قلع الضرس لا دلیل علی حرمته، فإنّه لیس کقطع الید، وإدخال الألم القلیل علی النفس لا دلیل علی حرمته، ولذا جاز السفر ماشیاً وإن تألّمت الرجل إلی حدّ الجرح وإن کان السفر للتنزه.

وثانیاً: إنه علی تقدیر الحرمة فلا یلازم ذلک بطلان الإجارة، فإنّ الحرمة توجب عدم تمکن الانتفاع، وعدم تمکن الانتفاع لا یستلزم البطلان، وإلاّ لملک کل مستأجر إبطال الإجارة بأن یحلف أن لا یسکن الدار مثلاً، فإنّه یحرّم علیه حینئذ السکنی؛ فإذا حرّم بطلت الإجارة، أو إذا نهاه أبوه أو زوجها أو ما أشبه ذلک، مع أنه لا وجه له، بل المحذور العقلی وهو أولی من المحذور الشرعی لا یوجب بطلان الإجارة، کما إذا تعذّر علیه سکنی الدار بسبب حبس الظالم له أو تسفیره إیاه، وإنما قلنا أولی، لأنهم یشبهون المحذور الشرعی بالمحذور العقلی، فیقولون الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً، لکن لا یخفی علیک ما فی منع الکبری ما ذکر تحت عنوان ثانیاً،

ص:236

إذ لو کان طرف الإجارة حراماً بطلت الإجارة، فإن الله إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه.

ومثال سکنی الدار غیر تام، إذ حرمة السکنی غیر مرتبطة بالإجارة، فإنّه یصحّ أن یکون الشیء للإنسان ولا یسکنه، لعدم التلازم بین کون الدار فی إجارة الإنسان وبین سکناها، ومنه یظهر الجواب من المحذور العقلی والشرعی.

نعم إذ أجّره للسکنی فإن کان السکنی علی وجه القیدیة بطلت الإجارة لمحذور عقلی أو شرعی.

ثم الظاهر أنّ الإجارة تنفسخ من أصلها لا حین زوال الألم، إذ یلزم حلیة متعلّق الإجارة فی موقعها لا عند العقد، فإذا استأجر جلاّداً لقتل کافر غداً وهو الیوم ذمّی وغداً حربی صحت الإجارة، ولو انعکس بأن استأجره والکافر حربی وغداً یصبح ذمّیاً کانت باطلة.

بقی الکلام فی أنه إن أتلف علی المؤجر وقته الذی یعدّ تلفاً عرفاً کان ضامناً لأجرة المثل، کما إذا کان هناک إنسانان یریدان إیجاره، فاستأجره هذا الذی زال ألمه، فإنه أتلف علیه أجرة ذاک الآخر، وإن کان الإتلاف عن جهل، فإنّ الضمان غیر مقید بالعلم، کما أنه لو لم یمکن کسوباً یعدّ وقته مالاً عرفاً، ولم یکن هناک من یستأجره بحیث کان فارغاً لو لم یستأجره هذا الذی زال ألمه، لم یستحقّ أجرة المثل.

نعم یمکن القول باستحقاقه بدل أعماله وما صرفه لأجل المقدّمات، لأنّ عمل المؤمن محترم، والمغرور یرجع إلی من غرّ، وإن کان

ص:237

الضارّ جاهلاً بأنه غرّ غیره.

هذا، وغنی عن الذکر أنّه إن احتاج إلی القلع لتأکل فی الأسنان وما أشبه، لم یکن زوال الألم موجباً لبطلان الإجارة، لعدم حرمة القلع حینئذ قطعاً، وتخلّف الداعی لا یوجب انفساخ العقد.

ص:238

السادس: ما دل علی خیار المستأجر انهدمت الدار فی الفسخ والإمضاء، فإنه لا یکون إلاّ إذا کان المالک ضامناً وإذا تحقّق هذا الشیء بعد القبض فقبله أولی.

فعن الدعائم، قال الصادق (علیه السلام): «ومن اکتری داراً فخربت أو انهدمت، لم یجبر صاحبها علی إصلاحها، والمکتری بالخیار إن شاء أقام وإن شاء خرج وحاسبه بما سکن»((1)).

بل سیأتی فی المسألة الثالثة عشرة روایة صرحیة فی الموضوع حیث تشمل صورتی التلف قبل استعمال العین أی قبل القبض، أو بعده.

أقول:

ویرد علی الأول: عدم معلومیة المناط بحیث یعتمد علیه، والمنزلة المذکورة لا تصلح للاستناد إلاّ لمن قطع.

وعلی الثانی: إنّ عدم الخلاف محتمل الاستناد.

وعلی الثالث: إنّ بحصول السلطة التابعة للعقد تمّ کلّ شیء، فالتلف من طرف لا یوجب رفع سلطة الطرف الآخر.

وعلی الرابع: بأنّ السیرة إن تمّت تصلح مؤیدة لا مستندة.

وعلی الخامس: إنّ المنفعة کانت حالة العقد موجودة، وتلفها بعد ذلک یکون من کیس المستأجر، وإلاّ تعدّی هذه العلّة فی البیع وسائر المعاملات أیضاً، فإنّ الدار التی تهدم بعد ساعة بالسیل مثلاً لیست قیمتها ألف دینار، إذ اعتبار ملکیة الدار بألف دینار إنّما یصحّ فی ظرف

ص:240

وکذا إذا تلفت عقیب قبضها بلا فصل

بقاء العین، فمع التلف لا ملکیة لها، ولذا لو اطلع المشتری علی أنها ستهدم لا یشتریها بهذه القیمة، وکذلک فی باب مهر المثل فی امرأة تموت بعد قلیل من العقد وهکذا.

وعلی السادس: إنّ الخیار علی خلاف الأصل لا بدّ وأن یثبت بالدلیل، فالتعدی عنه لا وجه له.

هذا ولکن الإنصاف أنّ الدلیل الخامس کاف فی الاستدلال، والوجوه الأخر مؤیدة، بل تصلح بعضها دلیلاً، والإشکال علی ذلک بأنّ المنفعة حالة البیع کانت موجودة، فیه: إنه قد لا تکون موجودة، بالإضافة إلی أنّ وجود المنفعة حالة الاستیفاء هی مورد التبادل ومصبّ المعاملة، والنقض بالبیع الذی یهلک فیه المثمن غیر تام.

إذ بناء العقلاء الذی قرّره الشارع أنّ العین تلاحظ مالیته الآن من دون لحاظ الطوارئ، ولو لوحظ فیه الخراب أو تنزل القیمة أو ارتفاع القیمة _ حیث یمکن علی هذا الإشکال أن یقال: إنّ المالک له حقّ الفسخ إذا ارتفعت القیمة بعد أیام لأنه باع ما قیمته ألف إلی زمان طویل، لا ما قیمته تکون غداً ألفی دینار مثلاً _ لزم عدم استقرار کثیر من البیوع وذلک ما حدا بالعقلاء إلی جعل الاعتبار حالة البیع، وقد أمضاه الشارع لإطلاقات الأدلة، وهذا بخلاف الإجارة المبنیة علی کون الأجرة فی مقابل المنفعة.

ومن ذلک یظهر الوجه فی قوله: {وکذا إذا تلفت عقیب قبضها بلا فصل} حتی لم یستوف المستأجر المنفعة أصلاً.

ص:241

وأما إذا تلفت بعد استیفاء منفعتها فی بعض المدة فتبطل بالنسبة إلی بقیة المدة، فیرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة، إن نصفاً فنصف وإن ثلثا فثلث، مع تساوی الأجزاء بحسب الأوقات، ومع التفاوت تلاحظ النسبة.

{وأمّا إذا تلفت بعد استیفاء منفعتها فی بعض المدة} أو ما بحکم الاستیفاء کما لو أبقی المستأجر الدار فارغة لمدة شهر مثلاً ثم تلفت العین {فتبطل بالنسبة إلی بقیة المدة} وذلک لأنّ الإجارة کسائر العقود قابلة للتجزأة، فلا یقال: لا معنی للبطلان فی البعض.

لکن یبقی الکلام حینئذ فی أنه هل للمستأجر حینئذ خیار تبعّض الصفقة، وهکذا هل للبائع ذلک، فإذا اختار أحدهما الفسخ رجع إلی أجرة المثل، أم لا، احتمالان، وإن لم یکن یستبعد وجوده لهما، {فیرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة، إن نصفاً فنصف وإن ثلثاً فثلث} فیما إذا کانت الأجرة متساویة بالنسبة إلی أجزاء الزمان أو أجزاء العمل فی إجارة الإنسان العمل، کما إذا أجره لقلع ضروسه فزال الألم بعد قلع ضرسین مثلاً.

ولذا قال: {مع تساوی الأجزاء بحسب الأوقات} وبحسب أجزاء العمل کما عرفت، {ومع التفاوت تلاحظ النسبة} کما إذا کانت الدار فی کربلاء المقدسة فی أشهر الزیارة کمحرم وصفر، تکون أجرتها ضعف أجرة الدار فی غیر تلک الأشهر، فإذا استأجر الدار لثلاثة أشهر أول السنة بخمسة دنانیر أرجع دیناراً لشهر ربیع الأول إذا انهدمت أول الشهر مثلاً.

ص:242

وکذلک إذا استأجره لحفر بئر بعمق مترین وکان الحفر فی المتر الأول نصف أجرة الحفر فی المتر الثانی، فلمّا حفر المتر الأول جاء السیل وأغرق المکان بحیث لا ینتفع به أصلاً، فإنّ للمؤجر ثلث الأجرة.

ص:243

ویحتمل قریباً أن یرجع تمام المسمی ویکون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی، لأن المفروض أنه یفسخ العقد الواقع أولاً، ومقتضی الفسخ عود کل عوض إلی مالکه، بل یحتمل أن یکون الأمر کذلک فی صورة البطلان أیضاً، لکنه بعید.

العقلاء، وإقرار الشارع لهم، فإنّهم یرون انبساط عقد الإجارة إلی أجزائه، فما فسخ منها یرجع بأجرة مقابله من المسمّی، وما بقی یؤخذ بما قابله من الأجرة.

نعم قد تقدم احتمال وجود خیار تبعّض الصفقة حینئذ، فإذا فسخ من له الخیار رجع المؤجّر إلی أجرة المثل.

{ویحتمل قریباً أن یرجع تمام المسمّی} إلی المستأجر {ویکون للمؤجّر أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی} وذلک {لأنّ المفروض أنه یفسخ العقد الواقع أولاً} إذ لیس هناک إلاّ عقد واحد، فإمّا أن یبقی وإمّا أن یفسخ، وحیث فسخ فإنّه ینهدم بتمامه، والروایة صالحة للانطباق علی هذا الاحتمال، إذ لیست نصّاً فی القول السابق.

{ومقتضی الفسخ عود کلّ عوض إلی مالکه} فإذا عادت الأجرة إلی المستأجر، وقد انتفع بالدار مدة أو عمل له الخیاط جزءاً من الخیاطة، کان للمؤجر أجرة المثل لأنّه مقتضی احترام المسلم وعمله((1)).

{بل یحتمل أن یکون الأمر کذلک} موجباً للفسخ من الأصل الموجب للرجوع إلی أجرة المثل {فی صورة البطلان أیضاً} لما تقدم من وحدة حال الفسخ والبطلان فی أول المسألة، {لکنه بعید} لما سیأتی فی

ص:245

المسألة التاسعة، وقد فصّل السید البروجردی وبعض المعلّقین الأُخر فی المسألة، واللفظ للأول، فإنّه قال عند قول المصنّف: (علی المشهور): (الشهرة غیر ثابتة والاحتمال المذکور قریب فی بادئ النظر فیما کان منشأ الخیار ثابتاً حین العقد وتبین فی الأثناء) إلی آخره.

أقول: هذا التفصیل غیر بعید، فإنّه لو أبطله بعیب سابق مثلاً بطل من حین العقد، فاللازم أجرة المثل، بخلاف ما إذا بطل لخیاره الفسخ بسبب شرط أو نحوه، واحتمال عدم معقولیة الفسخ فیما مضی لانعدامه فلا معنی لانتقاله بالفسخ إلی المؤجر غیر تام، بعد کون العقد من الأمور الاعتباریة، فإذا اعتبروا الانتقال لم یکن فیه مانع انقلاب السابق المستحیل عقلاً فی باب التکوینیات.

کما أنّ احتمال عدم صحة التبعیض فی العقد ببطلان بعضه دون بعض، لانصباب الإیجاب والقبول علی ما فرض وحدته، فإمّا أن یقبل الکل أو یرد الکل، ولذا ذکروا عدم صحة قبول جزء من متعلّق الإیجاب، کما إذا قال: بعتک هذین الکتابین بدینار، فقال: قبلت هذا الکتاب بنصف دینار، منظور فیه، لما تقدم.

فإنّ الأمور الاعتباریة إنما تکون بحسب اعتبار المعتبر، والعرف یری تبعّض العقد الواحد إذا کان قابلاً لذلک، لا مثل نکاح المرأة الواحدة فإنّه غیر قابل للتبعّض، وعدم صحة قبول الجزء أول الکلام إذا رضیا، فإنّه یشمله: ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، ولذا ذکروا جواز الإقالة فی بعض المبیع.

ص:246

ثم لا یخفی أنّ الانبطال فی مورد هدم الدار أو نحوه إنما هو إذا کانت الإجارة شخصیة، أمّا إذا کانت کلیة وتسلّم الفرد فإنّه لا یوجب خروج سائر الأفراد عن الغرریة، فإذا انهدمت الدار کان علی المؤجر تبدیلها بدار أخری، فإنّ قبولهما الانطباق علی هذا الفرد وإن کان معیناً له، بحیث لا یصحّ لأحدهما رفضه بعد القبول لتحقّق التسلیم وأصالة عدم بقاء الحق بعد ذلک، إلاّ أنّ ذلک لا یتعین إلاّ بمقدار فردیته، وعند الخراب لا یصلح کونه فرداً، ولذا فاللازم قیام فرد جدید یصلح کونه فرداً.

ومسألة تبدیل الفرد فی مورد الکلی جار فی التلف قبل القبض وبعد القبض، قبل الانتفاع وبعد الانتفاع، لوحدة الدلیل کما لا یخفی.

ص:247

تساوی ألف دینار إذا تلفت أجهزة سیرها حتی أصبحت کعربة الحمل والنقل بالید تصبح قیمتها ربع القیمة للسیارة أو أقل، وذلک لأنّ التالف کان یقابل هذا المقدار من القیمة، فلیس الاعتبار بالحجم وإنما بالقیمة.

ولا یخفی أنّه لا بدّ من تقیید أصل المسألة بما إذا أوجب تلف البعض نقصاً فی الانتفاع، أو فی اختلاف الرغبات الموجب ذلک الاختلاف للنقصان فی المالیة، أمّا إذا لم یکن کذلک فلا تبطل الإجارة بالنسبة، کما إذا شرمت أذن المنحة المستأجرة فإنّه تلف للأذن، ولکن لا یوجب اختلاف الرغبة ولا نقصاً فی الفائدة.

هذا ولو لم یکن التلف تلفاً فی العین وإنما تلف فی المعنی، کما إذا نسی العبد الکاتب المستأجر الکتابة، فإنّه إذا کان مستأجراً للکتابة بطلت الإجارة لانتفاء المنفعة، وإن کان مستأجراً لأمر آخر لا یرتبط بالکتابة کالخیاطة لم یکن بطلان ولا خیار لأصالة اللزوم، وإن کان مستأجراً لهما فالظاهر أنّ للمستأجر الإبطال، لخیار تبعّض الصفقة أو تخلّف الرؤیة أو ما أشبههما، کما أنّ له قبول الإجارة بالنسبة، فإن کانت أجرة العبد الکاتب الخیاط فی مدة شهر عشرة دنانیر وأجرة الخیاط فقط ثلاثة، کان للمستأجر أن یسترجع سبقه، لما تقدم من الدلیل الذی لا یخص نقص العین.

ثم إنه لو أوجب التلف للبعض زیادة الانتفاع، کما إذا کانت داراً خربة لا یرغب فیها أحد فانهدمت بما أوجب أن تکون ساحة صالحة للمقهی مثلاً، بأن کانت إجارته حالة کونها داراً مائة فلمّا انهدمت

ص:249

صارت أجرتها مائتین مثلاً، فهل للمالک خیار الفسخ للغبن، حیث إنّ المنفعة فی موطنها تساوی مائتین، وقد تقدم أنّ الاعتبار بحالة المنفعة لا حالة الإجارة، أم لا، لأصالة اللزوم، ولو کان ارتفاع أو انخفاض المنفعة یوجبان خیار الفسخ، لملک کلّ طرف الفسخ عند تصاعد الإجارات وتنازلها، ولا یقول بذلک أحد، احتمالان، وإن کان ربّما یفرّق بین التصاعد والتنازل الناجم عن الأجرة السوقیة والناجم عن الخراب، حیث إنّ الخراب یوجب اختلاف العین بخلاف الأجرة السوقیة، هذا بالنسبة إلی المالک.

أمّا بالنسبة إلی المستأجر، فالظاهر أنه إن استأجر الدار بعنوان الداریة فله الفسخ، لأنّ العنوان قد تبدّل، وزیادة الأجرة لا مدخلیة لها فی القصد، وقد حقق فی محله أنّ القصود تتبع القصود، وإن استأجرها لا بعنوان الداریة بل مطلقاً لم یکن له الفسخ، لأنّ العین المستأجرة باقیة، إذ هی الأعم من الساحة والدار.

وهذا یأتی أیضاً فیما إذا استأجر الدار فانهدمت بما لم یوجب نقص القیمة، فإنّه ینقسم إلی هذین القسمین أیضاً.

ولو زادت العین المستأجرة زیادة غیر متوقّعة، کما إذا أکل الحیوان عشباً أو دواءً أوجب زیادته الخارقة فی العین والمنفعة، کما إذا أخذت البقرة تعطی أضعاف اللبن، فهل للمالک الفسخ، احتمالان.

وهذه المسائل تحتاج إلی التتبّع والتأمّل، وإنما ذکرنا الأحکام حسب بادئ الرأی.

ص:250

لأن مع التلف ینکشف عدم کون المؤجر مالکاً للمنفعة إلی تمام المدة، فلم ینتقل ما یقابل المتخلف من الأول إلیه، وفرق واضح بین تلف المبیع قبل القبض وتلف العین هنا، لأن المبیع حین بیعه کان مالاً

{لأنّ مع التلف} للعین المؤجرة {ینکشف عدم کون المؤجر مالکاً للمنفعة إلی تمام المدة} فإذا تلفت العین المؤجرة قبل القبض أو بعده انکشف عدم کون المؤجر مالکاً للأجرة أصلاً، إذ لم ینتفع المستأجر بالعین المؤجرة أصلاً فلا تکون الأجرة للمؤجر أصلاً، وعلیه ففائدة الأجرة کالبیض واللبن للمستأجر، لا للمؤجر، وکذا إذا تلفت العین بعد نصف المدة مثلاً، فإنّه بذلک ینکشف أنّ نصف الشاة _ التی هی الأجرة _ انتقلت إلی المؤجر، فالفائدة التی حصل علیها المؤجر من اللبن نصفها للمؤجر ونصفها الآخر للمستأجر.

{فلم ینتقل ما یقابل المتخلف} لم تنتقل الأجرة التی تقابل نصف مدة الإیجار، وهی المدة التی انهدمت الدار فأوجب بطلان الإجارة مثلاً {من الأول} أی أول زمان الإیجار {إلیه} أی إلی المؤجر، وذلک لما تقدم من أن المنفعة فی موضعها تقابل بالأجرة، فإذا لم یملک المؤجر عین الدار بعد ستة أشهر فلا یملک إیجارها فی مقابل النصف الثانی للشاة، فإذا انهدمت الدار تبین بطلان نصف الإجارة من الأول.

{و} إن قلت: کیف تقولون بذلک فی تلف المبیع قبل القبض.

قلت: {فرق واضح بین تلف المبیع قبل القبض} حیث نقول: بأنّ نماءه فی هذه المدة أی بین العقد وبین التلف للمشتری {وتلف العین} المؤجرة {هنا} فی باب الإجارة {لأنّ المبیع حین بیعه کان مالاً

ص:252

موجوداً قوبل بالعوض، وأما المنفعة فی المقام فلم تکن موجودة حین العقد ولا فی علم الله إلا بمقدار بقاء العین، وعلی هذا فإذا تصرف فی الأجرة یکون تصرفه بالنسبة إلی ما یقابل المتخلف فضولیاً،

موجوداً قوبل بالعوض} فمنفعة المبیع للمشتری ومنفعة الثمن للبائع.

{وأمّا المنفعة} للدار المستأجرة {فی المقام} فی باب الإجارة بالنسبة إلی نصف المدة الثانی {فلم تکن موجودة حین العقد} أی فی موطنها، وهو الستة الأشهر الثانیة کما فی مثالنا، {ولا فی علم الله} فلا وجود لها خارجاً ولا اعتباراً {إلاّ بمقدار بقاء العین} وهو الستة الأشهر الأولی التی بقیت العین، فی مثال تلف العین بعد ستة أشهر مثلاً، فدلیل المشهور وهو أصالة الملک وأصالة اللزوم لا وجه له فی المقام، لأنّ العقد لا وجود له بالنسبة إلی الستة الأشهر الثانیة أصلاً، فلا ملک ولا لزوم.

{و} حیث لا ملک للمؤجر {علی هذا فإذا تصرف} المؤجر {فی الأجرة} کما إذا باعه {یکون تصرّفه بالنسبة إلی ما یقابل المتخلّف} أی نصف الأجرة الذی هو مقابل للستة الأشهر الثانیة {فضولیاً} فإذا باع المؤجر الأجرة کان بیعه لنصفها فضولیاً یحتاج إلی إجازة المستأجر، وکذلک إذا انتفع بتمام الأجرة، کما إذا شرب کلّ لبنها أو بیضها، إذ له حقّ فی نصف اللبن والبیض، هذا فیما إذا تلف بعد مدة.

أمّا إذا تلف قبل القبض أو بعده قبل المدة، فإن کل تصرفه فضولی، لأنّ تلف العین المؤجرة یکشف عن البطلان الإجارة من أصلها، وعلی هذا لو نمت الأجرة فی نصف المدة التی کانت العین بید

ص:253

ومن هذا یظهر أن وجه البطلان فی صورة التلف کلاً أو بعضاً انکشاف عدم الملکیة للمعوض.

المستأجر یکون نصف نمائها للمستأجر تبعاً لکون نصف الأصل له، {ومن هذا} الذی ذکرناه بقولنا: لأنّ مع التلف ینکشف، إلی آخره {یظهر أنّ وجه البطلان فی صورة التلف کلاً أو بعضاً انکشاف عدم الملکیة للمعوض} الذی هو العین المؤجّرة کما أشرنا إلیه فی المسألة الرابعة فراجع.

وممّا تقدم یظهر أنه لو نقصت الأجرة فی ید المؤجر کان تمام النقص من المؤجر إذا کان النقص لسببه، ونصفه علیه ونصفه الآخر علی المستأجر إذا کان النقص بنفسه من دون سببیة المؤجر، مثلاً إذا استأجر داره بشاة تساوی عشرة دنانیر، ثم صارت الشاة بسبب عدم تعلیفها خمسة دنانیر، وبطلت الإجارة بعد ستة أشهر بسبب انهدام الدار مثلاً، رجع المستأجر بکلّ الشاة، لأنّ المؤجر استوفی نصف الشاة، إن شاء المؤجر وإلاّ کان علی المؤجر أن یردّ نصف الشاة ودینارین ونصفاً، لأنه أوجب نقص نصف المستأجر من خمسة دنانیر إلی دینارین ونصف.

أمّا إذا مرضت الشاة تقدیراً من الله سبحانه، لم یکن للمستأجر إلاّ نصف الشاة الذی یساوی دینارین ونصف، إذ هزالها المعادل لدینارین ونصف ذهب من کیس المستأجر أیضاً، کما ذهب من کیس المؤجر مثله.

ص:254

ویحتمل تمامها فی هذه الصورة أیضاً، ویضمن أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی، لکنه یبعد،

کما إذا کانت أجرة الدار فی الصیف ضعف أجرتها فی الشتاء، ومثل ذلک إذا کان هناک تقسیط بحسب الشرط للتساوی فی مورد التفاوت، أو التفاوت فی مورد التساوی، فإنه یتبع الشرط فی ذلک، کما أشار إلی ذلک فی الجواهر.

{ویحتمل} رجوع {تمامها} أی تمام الأجرة {فی هذه الصورة} صورة کون الهدم بعد السکنی أو ما کان بمنزلة السکنی من کون الدار تحت ید المستأجر وإن لم یسکن فیها أصلاً {أیضاً} کصورة قبل القبض وبعد السکنی {ویضمن أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی}.

وجه الاحتمال: إنه حیث لم یستفد من الدار فی بعض المدة بطل العقد، لأنه أمر بسیط واحد، فلا معنی لصحة بعضه وبطلان بعضه، فبطلان بعضه یکشف عن بطلان کلّ العقد، فیکون قد جلس فی الدار بلا إجارة، وعلیه فی ذلک أجرة المثل، {لکنه بعید} عن النص والقاعدة والفتوی.

أمّا الفتوی، فقد قال فی الجواهر: إنّ التقسیط لا خلاف فیه ولا إشکال.

وأمّا القاعدة، فلأنّ العرف یرون انحلال العقد إلی عقود متعدّدة بتعدّد الأزمنة، إذا لم یکن الکل وحدة واحدة، لا یستفاد من بعضها إلاّ بضمیمة البعض الآخر، وحینئذ لا تلازم بینها فی الصحة والبطلان، وإن

ص:257

کانت متلازمة فی الفسخ فیصدق ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) وما أشبه بالنسبة إلی الجزء، کما کان یصدق بالنسبة إلی الکل.

نعم الظاهر أنّ له الفسخ بتبعّض الصفقة، فحینئذ یرجع إلی أجرة المثل.

وأمّا النص، فهی ما دلّ علی التقسیط فی من استأجر دابة إلی مسافة فأعیت، ومن استأجر أجیراً لیحفر له بئراً فأعیی، ومن استأجر أجیراً لیحج فمات، کقول الباقر (علیه السلام) فی صحیح محمد بن مسلم، بالنسبة إلی من أعیت دابته المؤجّرة لبلوغ الموضع المعین: «فقلت للذی اکتری: لیس لک یا عبد الله أن تذهب بکراء دابة الرجل کلّه» إلی قوله: «ولکن انظر قدر ما بقی من الموضع وقدر ما أرکبته فاصطلحا علیه»((2)).

فإنّ ظاهر الصدر یدل علی وجود الحقّ فی نفس الکراء، والاصطلاح إنما هو لمجهولیة النسبة بالضبط.

وخبر الرفاعی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قبل رجلاً حفر بئر عشر قامات بعشرة دراهم فحفر قامة ثم عجز، فقال له: «جزء من خمسة وخمسین جزءاً من العشرة دراهم»((3)).

وقد تقدم روایة إیجار الحج فی کتاب الحج فراجع.

کما تقدمت روایة الدعائم، حیث قال (علیه السلام) فیما إذا

ص:258

وإن أمکن الانتفاع بها مع ذلک کان للمستأجر

انهدمت الدار: «إن شاء أقام وإن شاء خرج وحاسبه بما سکن»((1))، حیث إنّ ظاهرها المحاسبة علی الأجرة المسمّاة.

ثم الظاهر أنه لیس للمستأجر إلزام المؤجر بتعمیر الدار، لأصالة العدم، وخصوص خبر الدعائم المتقدم، حیث قال (علیه السلام): «فیمن اکتری داراً فخربت أو انهدمت لم یجبر صابحها علی إصلاحها»((2)).

واحتمال وجوب الإصلاح حیث إنّ ذلک مقدمة للوفاء بالعقد، إذ کلّ جزء جزء یحتاج إلی الوفاء، مردود بأنه خلاف النص والفتوی، وإلاّ کان له وجه عقلائی، والمسألة تحتاج إلی التأمل والتتبّع، حیث إنّ النص ضعیف السند، والشهرة _ لو کانت _ فهی لیست بحجة، بالإضافة إلی أنه لم تعلم شهرة قطعیة فی الموضوع، بل السیرة فی إلزام المؤجرین بالتعمیر تؤید الاحتمال المذکور، نعم لا إشکال فی جبر المؤجر علی البناء أو التبدیل إذا کانت الإجارة کلیة لا شخصیة.

{وإن أمکن الانتفاع بها} أی بالدار {مع ذلک} الخراب لکلها، بأن یضرب الخباء ویقعد فیها مثلاً، بأن کان الانتفاع من نفس جنس الانتفاع المؤجر له، أمّا إذا کان من جنس آخر ولم تقع الإجارة شاملة له کجعل الدار حضیرة الدواب، ففی البطلان وعدمه احتمالان، بل قولان، من أنه غیر مورد الإجارة فاللازم القول بالبطلان، ومن أنه قابل الانتفاع ولم یشترط عدمه فاللازم الخیار، {کان للمستأجر

ص:259

الخیار بین الإبقاء والفسخ، وإذا فسخ کان حکم الأجرة ما ذکرنا، ویقوی هنا رجوع تمام المسمی مطلقاً ودفع أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی، لأن هذا هو مقتضی فسخ العقد، کما مر سابقاً، وإن انهدم بعض بیوتها بقیت الإجارة بالنسبة إلی البقیة

الخیار بین الإبقاء} للإجارة {والفسخ} وذلک لأنه من قبیل تخلّف الوصف أو تخلّف الرؤیة أو الشرط، وقد تقدم الکلام فی ذلک، وهل له الأرش، احتمالان، المشهور لم یذکروه، لکن لا نستبعده کما تقدم فراجع.

ثم هل للمؤجر الفسخ إذا أراد المستأجر البقاء، الظاهر العدم لأصالة اللزوم، اللّهم إلاّ أن یقال: إنه إذا کان بقاء داره بهذه الحالة ضرراً علیه کان مقتضی دلیل الضرر عدم لزوم الإجارة علیه، وهذا غیر بعید، فتأمّل.

{وإذا فسخ کان حکم الأجرة ما ذکرنا} من التقسیط بالنسبة، {ویقوی هنا رجوع تمام المسمّی مطلقاً} أی بالنسبة إلی ما مضی وإلی ما بقی {ودفع أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی} وجه القوة أنّ الفسخ یوجب إبطال الإجارة، فإذا بطلت کان اللازم علی المستأجر إعطاء أجرة المثل بالنسبة إلی ما سکن فیها، {لأن هذا مقتضی فسخ العقد کما مرّ سابقاً}.

وفیه: إنه بل الظاهر التقسیط لما تقدم، ولذا قال ابن العم وغیره: بل الأقوی خلافه، هذا کلّه فیما إذا انهدمت الدار کلاً.

{وإن انهدم بعض بیوتها بقیت الإجارة بالنسبة إلی البقیة} الموجودة، وبطلت بالنسبة إلی ما انهدم، وذلک لما عرفت من انحلال العقود

ص:260

وکان للمستأجر خیار تبعض الصفقة، ولو بادر المؤجر إلی تعمیرها بحیث لم یفت الانتفاع أصلاً، لیس للمستأجر الفسخ حینئذ علی الأقوی، خلافاً للثانیین.

إلی أجزاء، سواء فی الأجزاء الطولیة کالزمان، أو العرضیة کأجزاء العین المستأجرة، وهذا ممّا أیده الشرع، بدلیل ما تقدم من روایات إعیاء الدابة وحافر البئر وما أشبه {وکان للمستأجر خیار تبعّض الصفقة} فإن أبطل کان علیه من الأجرة بنسبه المسمّی قبل الخراب وبعد الخراب، وإن أبقی کان علیه من الأجرة بنسبة المسمّی فی المدة الباقیة للمقدار الباقی، والمقدار المنهدم.

ثم هل یکون للمؤجر الخیار أیضاً لتبعّض الصفقة علیه، احتمالان، وقد تقدم الکلام فیه.

{ولو بادر المؤجر إلی تعمیرها} أو عمرها غیره تبرّعاً أو نحو ذلک {بحیث لم یفت الانتفاع أصلاً لیس للمستأجر الفسخ حینئذ علی الأقوی} لما ذکره الجواهر، من أنه لا دلیل علی ثبوت خیار الفسخ بالانهدام من حیث کونه انهداماً إذا لم یفت شیء من المنفعة، فأصالة اللزوم محکمة {خلافاً للثانیین} المحقّق الثانی والشهید الثانی.

فقد اختارا خیار الفسخ ثبوت الخیار بالانهدام فیستصحب، إذ لم یدل دلیل علی سقوطه بالإعادة، وفیه: إنه لا دلیل علی أنّ مجرد الانهدام یوجب الخیار حتی یستصحب، إذ دلیل الخیار «لا ضرر» ونحوه، ولا یجری منه شیء فی المقام.

وما ذکره السید جمال الدین (رحمه الله) فی التعلیقة بقوله: (لا یبعد أن یکون مناط الانفساخ بالنسبة إلی ما انهدم من بیوتها والخیار بالنسبة إلی البقیة هو فوات منفعة المتهدم فی جزء من الزمان لا

ص:261

فوات ما یقصد من الانتفاع به، والذی یمکن أن یتدارک بالمبادرة إلی التعمیر هو الثانی دون الأول).

فیه ما لا یخفی، إذ:

أولاً: لا نسلّم أنّ کلّ انهدام ولو فی جزء من الزمان یوجب فوات منفعة المتهدم.

وثانیاً: إنّ المناط لیس ذلک، بل الضرر ونحوه، الذی عرفت عدم وجوده فی المقام.

وفصل فی المستمسک بین ما یکون انهدامه موجباً لفوات المنفعة المعتد بها فالبطلان بالنسبة إلی الکل إذا انهدم الکل، وإلی البعض إذا انهدم البعض، وذلک لانتفاء المعاوضة بالنسبة إلیه، وانتفاء المعاوضة یوجب البطلان، وبین ما لا یکون کذلک إما لاختصاص الانتفاع بغیر زمان الانهدام، کما إذا انهدم طریق الطابق العلوی أو السفلی فی الشتاء، حیث لا ینتفع بها أصلاً، أو لأنّ الفائت منفعة غیر معتد بها فلا یوجب البطلان ولا الخیار، لعدم فوات المنفعة عرفاً، فأصالة اللزوم محکمة.

أقول: اختصاص الانتفاع بغیر زمان الانهدام لا یوجب عدم مقابلة المنفعة للأجرة، إذ قد لا ینتفع الإنسان بشیء مع أنه یعوض بالأجرة، کما إذا اعتاد المستأجر السفر أیام الصیف دائماً حیث لا ینتفع بالدار إطلاقاً، فهل خرابها لا یوجب البطلان، وقد تقرّر فی دلیل «لا ضرر» أنّ المراد الضرر فی نفسه وإن لم یکن ضرراً فعلیاً لهذه الشخص المتضرّر.

ومثل ذلک یقال: إذا کان المستأجر شللاً لا یصعد السطح،

ص:262

ولا ینزل إلی الملجأ أصلاً، فإنه ضرر فی نفسه، وإن لم یکن ضرراً بالنسبة إلی هذه المستأجر بالذات.

نعم الظاهر أنّ خراب الدرج ونحوه إذا تدورک فوراً بما لم یعطّل المنافع المتوخاة منها عرفاً لعدم الاعتداد بذلک لا یوجب البطلان ولا الخیار، لعدم الضرر العرفی وعدم المقابلة بالأجرة، وعلیه فالواجب علی المؤجر الإصلاح وفاءً بالعقد، وإن لم یصلح أجبر، وإن لم یکن ذلک کان للمستأجر الفسخ، لکن قد عرفت فیما تقدم دلالة خبر الدعائم((1)) علی عدم إجباره بالإصلاح، فتأمّل.

ص:263

الحق، لأنّه ﴿لا تزر وازرة وزر أخری﴾((1))، اللّهم إلاّ إذا کان من باب الأهم والمهم.

وکذلک مستثنی ومستثنی منه فی کلّ أقسام الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وإرشاد الجاهل وتنبیه الغافل وهدایة الضّالّ، وقد تقدم بعض الکلام فی ذلک فی باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر فراجع.

کما أنه إذا امتنع المستأجر من دفع الأجرة یجبر علیه أیضاً بنفس التفصیل والأدلة، وکذلک لو امتنع المستأجر من الخروج من مکان الإیجار أخرج جبراً، وبعض القوانین السائدة الآن ممّا یبیح للمستأجر البقاء فی مکان الإجارة قانون باطل.

فإذا أراد المستأجر التمسک بهذا القانون یحق للمؤجر إخراجه بأی عنوان کان، ولو لم یتمکن من إخراجه یحق له أن یقتص من ماله بقدر الإیجار الواقعی إذا کان أزید من الإیجار الذی یدفعه المستأجر حسب القانون، ولا یخفی أنّ الحلول الإسلامیة أفضل من الحلول القانونیة لرفع کافة مشاکل الحیاة، والتی منها أزمة السکن، ولیس هنا موضع تفصیل ذلک.

ولو کانت الأجرة القانونیة أکثر من الأجرة الواقعیة للمحل فهل للمؤجر أخذ الزائد أم لا، احتمالان:

من أنه لا یحق له إلاّ أخذ مقدار ما یتضرر ممّا غصب منه، فیکون حال المستأجر حال غاصب آخر إذا غصب داره، حیث لا یحقّ للمالک أن یأخذ منه أکثر من أجرة المثل، وهکذا فی کلّ غصب، فلو غصب الغاصب داره وأعطاه أکثر من القیمة

ص:265

وإن لم یمکن إجباره کان للمستأجر فسخ الإجارة والرجوع بالأجرة،

بعنوان القیمة لم یحق له أخذ الزائد من قیمة الدار واقعاً.

ومن أنه یحق له أن یغالی فی قیمة داره أو أجرتها فلا یرضی إلاّ بهذه الکمیة.

لکن إن قیل بذلک لا بدّ من تقییده بما إذا رضی الطرفان، وإلاّ فأخذ الزائد مشکل.

ثم إنّ الساکن إن کان مجبوراً من السکن فی الدار أو الدکان فإن کان بحدّ أکل المخمصة جاز له السکنی، ولم یجز للمؤجر إخراجه، بما استدلوا علیه هناک إطلاقاً أو مناطاً، وإلاّ فإن کان بحدّ العسر والحرج والضرر فاللازم ملاحظة تعارض حق المالک وحق الساکن، وقد فصّلوا تعارض الأحکام الأولیة والثانویة، وتعارض «لا ضرر» إنسان مع «لا ضرر» إنسان آخر فی أماکن خاصة من الفقه والأصول فراجع.

ثم إنه لا یبعد أن تکون مصارف الإجبار علی الممتنع، لأنه ضرر توجه إلی صاحب الحق من جهة الممتنع، وذلک علی نحو ما ذکرناه فی مسألة استئجاره لقلع ضرسه، وهکذا یقال بالنسبة إلی کلّ من امتنع عن الحق حتی اضطر من له الحق من صرف مبلغ لأجل إنقاذ حقّه، فتأمّل.

{و} کیف کان ف_ {إن لم یمکن إخباره کان للمستأجر فسخ الإجارة والرجوع بالأجرة} لدلیل «لا ضرر»، فإنّ لزوم الإجارة فی هذا الحال ضرر علی المؤجر، فهو مرفوع بلا ضرر، کما عرفت تفصیله فی السابق، وهذا هو مختار الشرائع وغیر واحد، واختار الشیخ والتذکرة فی ما حکی عنهما الجواهر، انفساخ العقد قهراً، تنزیلاً لذلک

ص:266

وله الإبقاء ومطالبة عوض المنفعة الفائتة،

منزلة التلف قبل القبض المقتضی للانفساخ فی البیع وفی المقام لتعذر تحقق المعاوضة حینئذ.

وفیه: إنّ التلف موجب لانتفاء المنفعة التی هی فی مقابل الأجرة، فلا معنی للمعاوضة حینئذ، بخلاف عدم تسلیم المؤجر، لأنّ المنفعة موجودة، خصوصاً الأصل یقتضی البقاء مطلقاً، وإنما خرجنا عنه فی موارد خاصة بالدلیل.

{وله الإبقاء} للإجارة {ومطالبة عوض المنفعة الفائتة} سواء کانت أکثر من الأجرة أو أقل أو بقدرها.

وهل له الاستیلاء علی مثل العین المؤجرة إذا کانت مثلیة، کما إذا استأجر منه إناءً له أشباه من جمیع الحیثیات فلم یسلمه إیاه وتمکن المستأجر من أخذ آخر أم لا، احتمالان:

من أنّ المفروض أنّ الإجارة علی شخص، وإذا تعذّر کل عین یرجع إلی قیمته لأنّها أقرب إلی العین، کما ذکروا أنّ أقربیة القیمة لیست مسلّمة، بل إنّ العرف یری أقربیة العین ثم المثل ثم القیمة ثم الأقرب فالأقرب، فإذا غرق المتاع فی البحر وأخذ بدل الحیلولة ثم أخرجوه من البحر کان العین أقرب، وإن کان فی هذا التعبیر تسامح جیء به للمشابهة، مثل ﴿تعلم ما فی نفسی ولا أعلم ما فی نفسک﴾ فإن لم یمکن العین فمثل المتاع الغارق، فإن لم یکن له مثل فقیمته، فإن لم تکن القیمة لعدم وجود الأثمان فرضاً فشیء هو أقرب إلی العین.

مثلاً إذا کان فاکهة، ففاکهة قریبة منها، وهکذا.

وإن کان فی تعین الأقربیة فی هذه المرتبة إشکال، لاحتمال تساوی الأشیاء بعد تعذّر القیمة، وأنّ اللازم المراضاة، وإن لم یتراضیا فالصلح الجبری، کما ذکروه فی بابه

ص:267

وکذا إن أخذها منه بعد التسلیم بلا فصل أو فی أثناء المدة، ومع الفسخ فی الأثناء یرجع بما یقابل المتخلف من الأجرة ویحتمل قویاً رجوع تمام

{وکذا} الحکم {إن أخذها} المؤجر {منه} أی من المستأجر {بعد التسلیم} له {بلا فصل أو فی أثناء المدة} وذلک لأنّ المنفعة لما کانت تدریجیة فأخذ العین بعد القبض یوجب عدم تحقّق القبض بالنسبة إلی المنفعة اللاحقة، ولذا نسب الخیار المذکور إلی جماعة، هکذا علّل الحکم فی المستمسک.

لکنّ الظاهر أنه لا یحتاج إلی مثل هذه العلّة، بل دلیل الإجبار و«لا ضرر» وما أشبه آت هنا، کما کان یأتی حالة قبل القبض.

ومنه یظهر الإشکال فی کلام المسالک وجامع المقاصد حیث ذهبا إلی لزوم العقد لتحقّق التسلیم المعتبر فی اللزوم، کما ظهر أنّ عدم استبعاد المستمسک ذلک لأنّ القبض المعتبر ارتکازاً عند العرف یراد به قبض العین لا یخلو من نظر، حیث إنّ وجه الخیار لم یکن عدم القبض، بل دلیل الضرر المتحقق هنا أیضاً.

وکأن السید الحکیم أخذ ذلک من الجواهر، حیث قال فی مسألة أخذ الظالم: ولو کان بعد القبض لم تبطل الإجارة قطعاً، بل لیس له الفسخ لأصالة اللزوم، والفرض أنه کان تمام القبض من المالک، {ومع الفسخ فی الأثناء یرجع بما یقابل المتخلّف من الأجرة} لما سبق من انحلال العقد إلی عقود.

نعم لا یبعد أن یکون له خیار تبعّض الصفقة الموجب للرجوع إلی أجرة المثل بالنسبة إلی المدة السابقة التی سکن فی الدار فی تلک المدة.

{ویحتمل قویاً} عند المصنّف، خلافاً لغالب المعلّقین: {رجوع تمام

ص:268

الأجرة ودفع أجرة المثل لما مضی، کما مر نظیره سابقاً، لأن مقتضی فسخ العقد عود تمام کل من العوضین إلی مالکهما الأول، لکن هذا الاحتمال خلاف فتوی المشهور.

الأجرة ودفع أجرة المثل} إلی المستأجر {لما مضی، کما مر نظیره سابقاً، لأنّ مقتضی فسخ العقد عود تمام کل من العوضین إلی مالکهما الأول} بتقریب أنّ العقد شیء بسیط، فإمّا أن یبقی بتمامه أو یبطل بتمامه.

{لکن هذا الاحتمال خلاف فتوی المشهور} لأن التقریب المتقدم قد عرفت ما فیه، لأنّ العقد شرعاً وعرفاً ینحل إلی أجزاء، إلاّ إذا دلّ من الخارج علی العدم، کما فی النکاح.

بل الظاهر أنّ الانحلال یأتی فی الإیقاعات أیضاً إلاّ إذا دلّ الدلیل علی العدم، فإذا أعتق أو أبرأ ثم ظهر أنه لم یکن له حق فی التمام أو ما أشبه ذلک صحّ فی القدر الذی له الحق، نعم دلّ الدلیل فی الطلاق ونحوه علی عدم التبعیض.

ص:269

ویحتمل قویاً تعین الثانی، وإن کان منع الظالم أو غصبه بعد القبض یتعین الوجه الثانی،

إذ المسلّم من ضمان المؤجر وجوب المسمّی علیه بالفسخ والانفساخ، لا ضمان قیمة العین بتلف العین، وهذا هو الأقرب الذی اختاره الجواهر.

لا یقال: إنّ ضرر الغاصب توجّه إلی أحدهما، فلا وجه لإلقاء کلّ الضرر علی المؤجر.

لأنّه یقال: إنّ المؤجر عوض نفع الدار بأجرة المستأجر، فإذا غصب الغاصب تبین أنه لم یکن هناک معوض یسلّم، وحیث وجود المعوض فی الجملة لم نقل بالبطلان، هذا بالإضافة إلی ما عرفت من أنه من جهة فوات القبض الذی هو مقتضی المعاوضة فکأنه من باب تخلّف الشرط، فتأمّل.

{ویحتمل} عند المصنّف {قویاً تعین الثانی} أی الرجوع إلی الظالم، لأنه لو کان دلیل الخیار «لا ضرر» فالضرر متوجّه من قبل الظالم لا المالک، وإن کان عدم المنفعة فالمنفعة موجودة وإنما حال الظالم بینه وبینها، وإن کان من جهة فوات القبض، فقد تقدم أنّ إیجاب التلف قبل القبض کونه من مال المالک خاص بالبیع، فالتحدی یحتاج إلی مناط قطعی.

لکن الظاهر عدم تمامیة الإشکالات المذکورة، ویکفی عدم القبض الذی هو شرط ضمنی یبنی علیه المعاملات، ولذا فقول المشهور أقوی.

{وإن کان منع الظالم أو غصبه بعد القبض یتعین الوجه الثانی} ادّعی فی الجواهر القطع بذلک، واستدل بأصالة اللزوم، والوجه فی ذلک أنّ وجه

ص:271

فلیس له الفسخ حینئذ، سواء کان بعد القبض فی ابتداء المدة أو فی أثنائها، ثم لو أعاد الظالم العین المستأجرة فی أثناء المدة إلی المستأجر فالخیار باق،

الخیار فی الفرع السابق عدم التسلیم، والمفروض أنّه قد سلّمه هنا.

لکن الظاهر أنّ له خیار الفسخ من جهة «لا ضرر»، وأنّ العوض فی مقابل المنفعة المفقودة هنا، بل أشکل علیه فی المستمسک بعدم التسلیم أیضاً بالنسبة إلی بقیة المدة، قال: (إنّ منع الظالم قبل القبض إذا کان قادحاً فی حصول التسلیم الذی تبتنی علیه المعاوضة کان نافعاً، کذلک بعد القبض، بالإضافة إلی المنفعة اللاحقة) انتهی.

اللّهم إلاّ أن یدعی الجواهر انصراف القبض إلی القبض الابتدائی، وقد حصل.

وعلی قول المصنّف {فلیس له الفسخ حینئذ، سواء کان بعد القبض فی ابتداء المدة أم فی أثنائها} لحصول القبض الذی هو علّة فی اللزوم.

{ثم لو أعاد الظالم العین المستأجرة} بعد أن غصبها قبل تمام مدة الإیجار، سواء کان الغصب قبل القبض أو بعده علی ما اخترناه، وفیما کان الغصب قبل القبض علی ما اختاره المصنف {فی أثناء المدة إلی المستأجر} أو إلی المالک الذی یجب علیه بدوره إعطاؤها للمستأجر {فالخیار باق} قطعاً، کما عن جامع المقاصد، وظاهراً کما فی الجواهر، للأصل والتضرر بالبعض.

وما فی المستمسک من أنّ الأصل لا یعارض عموم لزوم العقود محل تأمل، إذ الأصل یوسع دائرة المخصص کما ذکره الشیخ (رحمه الله) فی الرسائل فی مبحث تعارض الأصل والعموم، وإلا

ص:272

لکن لیس له الفسخ إلا فی الجمیع، وربما یحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلی ما مضی من المدة فی ید الغاصب والرجوع بقسطه من المسمی واستیفاء باقی المنفعة، وهو ضعیف للزوم التبعیض فی العقد، وإن کان یشکل الفرق بینه وبین ما ذکر من مذهب المشهور من

لزم عدم التمکن من الاستدلال بالأصل فی أی مورد، لوجود علم فی کلّ مورد.

نعم ربّما یقال: إنّ الشک فی ذلک من باب الشک فی المقتضی الموجب لعدم جریان الأصل، لأنّ حقّ الخیار کان فیما إذا غصبت العین، فإذا أرجعت شک فی بقاء المقتضی، {لکن لیس له الفسخ إلاّ فی الجمیع} علّله فی الجواهر بقوله: (لعدم جواز التبعیض فی العقد کما هو واضح، وإن تردّد فیه فی القواعد، واحتمله فی المسالک، إلاّ أنّه بمکان من الضعف) انتهی.

وجعل ذلک فی محکی جامع المقاصد الأصح.

{وربّما یحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلی ما مضی من المدة فی ید الغاصب، والرجوع بقسطه من المسمّی واستیفاء باقی المنفعة} بجزء العقد الذی لم یفسخه بتمامه {وهو ضعیف للزوم التبعیض فی العقد} والعقد أمر بسیط إمّا أن یبقی کلّه أو یذهب کلّه، أمّا أن یبقی جزء ویذهب جزء، فذلک مناف لبساطته.

وفیه: إنّه تبعیض فی متعلق العقد لا فی العقد نفسه، وقد تقدم أنّ العقد شرعاً وعرفاً قابل لمثل هذا التبعیض لانحلاله إلی عقود اعتباریة.

{وإن کان یشکل الفرق بینه وبین ما ذکر من مذهب المشهور من}

ص:273

إبقاء العقد فیما مضی وفسخه فیما بقی، إذ إشکال تبعیض العقد مشترک بینهما.

عکس المسألة وهو صورة {بقاء العقد فیما مضی وفسخه فی ما بقی} حیث قالوا بصحة ذلک، وقد تقدم الکلام حوله، {إذ إشکال تبعیض العقد مشترک بینهما} فإذا جاز جاز فی الصورتین، وإذا لم یجز لم یجز فی الصورتین، والظاهر جوازه فیهما، وفیما إذا غصب فی الوسط مثلاً، أو فی الطرفین، أو لفّاً ونشراً.

ثم هل للمالک خیار تبعّض الصفقة إذا فسخ المستأجر فی البعض، لا یبعد ذلک، لأنّه تبعیض فی عقده.

هذا کلّه فیما لو کان الغصب فی زمان الإجارة، أمّا إذا کان فی غیر زمان الإجارة، کما إذا أجّره الدار أول الشهر القادم فغصبه الغاصب قبل الشهر، ثم رده، لم یضر الإجارة بلا إشکال.

ولو غصب الدار الغاصب قبل قبضها وتمکن المؤجّر من إنقاذها وجب مقدمةً للتسلیم الواجب علیه.

أمّا إذا غصبها فی أثناء المدة، فهل یجب علیه الإنقاذ أم لا، احتمالان، من أصالة براءته بالتسلیم الأوّل، ومن ما تقدم من أنّها بالنسبة إلی المنفعة المستقبلة بحاجة إلی التسلیم، ولعلّ هذا هو الأقرب.

ولو یتمکن المؤجر من إنقاذ المغصوب وتمکن المستأجر، فهل یجب علیه ذلک من جهة العقد _ لا من جهة النهی عن المنکر ونحوه _ الظاهر العدم، للأصل، واحتمل الوجوب لأنّ الوفاء بالعقد متوقف علیه، فوفاء المستأجر بعقده الذی هو إعطاؤه الأجرة متوقف علیه، فتأمّل.

ثم إنّ ما ذکرناه من فروع غصب العین المستأجرة یأتی فی غصب

ص:274

الأجرة، کما أنّ تلک المسائل تأتی أیضاً فی غصب العبد المستأجر، بل فی مثل الخیاط ونحوه من الإصرار، مع تفاوت فی الجملة لا یخفی علی المطلع.

ص:275

وکذا لو حصل له عذر آخر، ویحتمل عدم البطلان، نعم لو کان هناک عذر عام بطلت قطعاً لعدم قابلیة العین للاستیفاء حینئذ.

المقاصد: لأنّ تعذّر الاستیفاء إذا کان من قبل المستأجر ولم یکن من المؤجر لم یکن وجه للفسخ.

وأورد الجواهر علی جامع المقاصد: بأنّه من قبیل الأجرة علی قلع الضرس فسکن ألمه، حیث تنفسخ الإجارة.

أقول: إشکال الجواهر علی المقاصد غیر وارد للفرق بینهما، کما أنّ إشکال المقاصد علی الشهید تام، وعلیه فإطلاق التحریر لا بأس به.

{وکذا لو حصل له عذر آخر} کعدو أو ضرورة فی البقاء أو ما أشبه ذلک، لوحدة الدلیل فی کل هذه الموارد.

{ویحتمل عدم البطلان} لما عرفت من أن الأمر من جهة المؤجر تام، وعذر المستأجر من الاستیفاء لا یوجب البطلان، لإطلاق دلیل الوفاء، لکن الظاهر أنّ محل الاحتمال غیر محل الفتوی بالبطلان، إذ لو کان الأمر علی وجه القیدیة فبدونها لم تکن إجارة أصلاً، إذ ما وقع لم یقصد وما قصد لم یقع، ولو لم یکن علی وجه القیدیة لم یکن وجه للبطلان، بل غایته الشرطیة التی توجب حق الإبطال، فتأمل.

{نعم لو کان هناک عذر عام} عن الانتفاع، إن کان الانتفاع علی نحو الداعی، کما إذا قرب مجیء السیل الموجب لتخلیة القریة کلّها {بطلت} الإجارة {قطعاً، لعدم قابلیة العین للاستیفاء حینئذ}، لکن فی الجواهر تخیر فی الأقوی، ولعلّه لأجل أنّ عدم سکنی المستأجر لا یوجب بطلان الإجارة، سواء کان عدم سکناه اختیاراً، أو لخوف خاص أو عام، ونقل الجواهر عن القواعد بأنّ فی تخیر المستأجر نظر، ونقل

ص:277

المستمسک عن جامع المقاصد قوة التخییر فی المسألة، ولکن الأقرب ما ذکره المصنف (رحمه الله) وفاقاً لمن وجدت تعلیقاتهم.

نعم ینبغی أن یقال: إن الخوف کان محدوداً ببعض مدة الإجارة، کما أنه لو استأجره سنة وکانت مدة مرور السیل یوماً مثلاً لم یکن وجه للبطلان، بل إن کان غیر معتد به لم یکن خیار أصلاً، لعدم وجود دلیل الخیار حینئذ، کما عرفت فی مسألة خراب سطح الدار أو سردابه، وإن کان معتدّاً به کان اللازم القول بالخیار بالنسبة إلی تلک المدة، أو بالنسبة إلی کلّ المدة، علی الاختلاف المتقدم.

ولو فسخ بالنسبة إلی بعض المدة کان للمؤجر الفسخ لتبعّض الصفقة علیه.

لکن القول بالخیار إنما یکون فیما إذا کانت للدار حال الخوف منفعة قلیلة عقلائیة، مثل إبقاء بعض الأثاث فیها، وإلاّ فمقتضی القاعدة البطلان فی تلک المدة، والخیار فی الباقی، أمّا البطلان فی تلک المدة فلأجل عدم المنفعة التی تقابل بالعوض، وأمّا خیار فی الباقی فلتبعّض الصفقة، والله العالم.

ص:278

التراضی، فإذا سقط عن الفردیة کان ﴿أوفوا بالعقود﴾ المقتضی لتبدیله بفرد آخر محکماً.

وأمّا المستثنی منه، فلأنه إذا بقی الفرد فقد وفی المؤجر بالعقد، فلیس للمستأجر اقتراح علیه بعد وفائه بما لزم علیه.

ثم إنّ المراد بالسماوی ما کان خارج عن قدرة الإنسان، کالمؤجر والمستأجر والأجنبی، کما سیأتی الکلام فی الثلاثة، سواء کان من السماء أو سیل أو ما أشبه، فإن کل ذلک یسمّی سماویاً باعتباره صادراً من أمر السماء وإن کان من الأرض.

وإتلاف الحیوان للعین قد یرجع إلی التلف الإنسانی، وقد یرجع إلی التلف السماوی، کما فصّل ذلک فی کتاب الدیات والغصب فی ما لو أتلف الدابة إنساناً أو شیئاً.

ثم إنّه لو تلفت العین بالأمر السماوی بعد انقضاء مدة من الإجارة، کان ذلک موجباً لبطلان الإجارة من حین التلف، فیکون المستأجر بالخیار لتبعّض الصفقة، والکلام فی أنه هل هو البطلان من حینه أو من أصله فیکون المالک مستحقّاً لأجرة المثل بالنسبة إلی ما انقضت من المدة کما تقدم، فراجع.

ثم إنّ الحکم المذکور للتلف السماوی إنما هو فیما إذا لم یکن الإنسان سبباً لذلک التلف السماوی، مثل أن یأتی إنسان بالإناء البلّور تحت السماء فی وقت نزول الثلج ممّا سبّب کسره، وإلاّ کان ذلک من تلف الإنسان کما لا یخفی.

ولو شک فی أنّ التلف سماوی أو إنسانی، صدقاً أو مصداقاً، بأن شک فی أنّ هذا النوع من التلف یسمّی تلفاً سماویاً أو لا، أو لم یعلم

ص:280

ومنه إتلاف الحیوانات، وإتلاف المستأجر بمنزلة القبض.

أنّه أتلفه إنسان أو السماء، کان اللازم الرجوع إلی الأصول.

{ومنه إتلاف الحیوانات} الظاهر أنّ المراد إتلاف الحیوانات للعین المستأجرة، ولکن فیه نظر کما عرفت، للزوم التفصیل المتقدم، ویحتمل بعیداً کون المراد أنّ الحیوان المستأجر یتلف بنفسه بمرض أو ما أشبه، ممّا لیس للإنسان مدخل فی تلفه، ولکن هذا لا یلائم الإتیان بصیغة باب الأفعال، إلاّ أن یراد الإضافة إلی المفعول، أی إتلاف السماء للحیوانات.

{وإتلاف المستأجر بمنزلة القبض} للمنفعة، سواء کان الإتلاف قبل القبض أو بعده، فی أول المدة أو أثنائها، قال فی الجواهر فی مبحث الإجارة: (کما أنّ اللزوم بإتلاف المشتری باعتبار کونه کوصول العوض إلیه، لضمانه له لو انفسخ العقد، ولذا لم یثبت خیار هنا بخلافه فی سابقه _ المراد إتلاف الأجنبی أو البائع _ المناسب لوضع الخیار باعتبار فوات حقیقة المعارضة وثبوت مجازها بقاعدة من أتلف) انتهی.

وهذا الکلام منه (رحمه الله) بعد قوله: (الظاهر من الأصحاب فی باب الإجارة اتحاد الحکم فی المقامین البیع والإجارة، وأن المنفعة هنا بمنزلة الثمن)، فراجع تمام کلامه.

هذا، ولکن أشکل علیه فی المستمسک (بأنّ اعتبار المنفعة عند العقلاء تابع لوجود العین خارجاً ولا یکفی فیه الوجود الفرضی ولو کان ذمّیاً) انتهی.

لکنّ الأقرب ما ذکره المشهور، لأنّ المنصرف من أدلة القبض أنّه إنّما جعل لمصلحة القابض، وقد حصلت هذه المصلحة بإتلافه، فاحتمال أن یکون المستأجر المتلف ضامناً أمام البائع لما أتلف، عیناً أو قیمةً

ص:281

وإتلاف المؤجر موجب للتخییر بین ضمانه والفسخ،

وضمان البائع للمستأجر بمنفعة ما أجره، سواء کان أزید من أجرة المسمّی أو أقل أو مساویاً، خلاف المستفاد من الأدلة عرفاً.

لکن لا یخفی أنّ هذا لو صدق فی إتلاف المستأجر العین المستأجرة، یشکل صدقه فی إتلاف المستأجر لمحلّ العمل، کما إذا استأجره لیخیط ثوبه ثم أتلف المالک الثوب، وهذا الإشکال یأتی فی الصورة الأولی، وهی التلف السماویّ، خصوصاً إذا فوتت الإجارة علی المؤجر ربحه، کما إذا کان هناک إنسان یرید إیجاره لیحج عنه، فلم یؤجر نفسه لذلک وأجّره لمن یرید خیاطة ثوبه ثم تلف الثوب، فإنّه لم یقع من المؤجر ما یوجب تضرّره، والحال أنه مستعد للوفاء بالعقد، هذا وسیأتی عن المصنف فی الفصل الثانی من أنّ تلفه مطلقاً موجب للبطلان، والمسألة محتاجة إلی التتبع والتأمل، والله العالم.

{وإتلاف المؤجر موجب للتخییر بین ضمانه والفسخ} کما یظهر من غیر واحد، ولکن علّق علیه ابن العم بقوله: (لا وجه له).

أمّا وجه ما ذکره المصنف فقد علله المستمسک: بأنّ إتلاف العین إتلاف للمنفعة وهو موجب لضمانها، وأمّا الفسخ فلتخلّف المقصود وهو الانتفاع الخاص بالعین.

أقول: فما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، لکن فیه: إن تخلف القصد لا دلیل علی أنه موجب للفسخ، وإلاّ لزم أن نقول بذلک وإن لم یکن المتلف هو المؤجر، ولعلّ ابن العم أراد الإشکال علی هذا الشق، بل هذا هو الذی عدّله فی الطبعة الثانیة للحاشیة، حیث قال: (الأحوط الاقتصار علی ضمانه).

ص:282

وإتلاف الأجنبی موجب لضمانه، والعذر العام بمنزلة التلف

هذا ثم إنّ اللازم تقیید المسألة بما إذا کان التلف بعد القبض، إذ التلف قبل القبض موجب للبطلان کما تقدم فی المسألة التاسعة فراجع.

{وإتلاف الأجنبی موجب لضمانه} وذلک لقاعدة «من أتلف» فیضمن المتلف للمستأجر ما أتلفه علیه.

هذا ولکن لا وجه لتخصیص الضمان هنا مع القول بالتخییر فی الفرع السابق، بل اللازم التخییر هنا أیضاً حسب ما اختاره المصنّف (رحمه الله)، وإن کنت عرفت الإشکال فی اختیاره هناک، بل یظهر من صاحب الجواهر تساوی الأجنبی والمالک فی الخیار، حیث قال: (وإثبات الخیار فی إتلاف الأجنبی والبائع) انتهی.

وقد تقدم أنه (رحمه الله) یری استواء البابین _ الإجازة والبیع _ فی مثل هذه الأحکام، وکأنّ المستمسک أخذ عنه حیث قال: (الموجب للفسخ فی إتلاف المؤجر موجود هنا أیضاً فالفرق بینهما فی ذلک غیر ظاهر) انتهی.

ویظهر من السید البروجردی المیل إلی الفرق بین العین المستأجرة وبین محل العمل حیث قال: (لا یتصور لهذا _ أی کون تلف الأجنبی موجباً للضمان _ وجه فی إتلاف محل العمل، وإن کان له وجه فی إتلاف العین المستأجرة، لکن الأوجه هو البطلان فیها) إلی آخره.

{والعذر العام بمنزلة التلف} السماوی الموجب لبطلان الإجارة، کما إذا خرج کلّ أهل القریة خوفاً من عدو أو سیل أو ما أشبه، وذلک لتعذّر الانتفاع، وقد تقدم لزوم وجود النفع للعین لتقابل بالأجرة، فحیث لا نفع لا أجرة ولا إجارة، وقد تقدم الکلام فیه فی المسألة الثانیة عشرة.

ص:283

وأما العذر الخاص بالمستأجر، کما إذا استأجر دابة لرکوبه بنفسه فمرض ولم یقدر علی المسافرة، أو رجلاً لقلع سنه فزال ألمه أو نحو ذلک، ففیه إشکال، ولا یبعد أن یقال: إنه یوجب البطلان إذا کان بحیث لو کان قبل العقد لم یصح معه العقد.

{وأمّا العذر الخاص بالمستأجر کما إذا استأجر دابة لرکوبها بنفسه} علی نحو القید، لا إذا کان بنحو الداعی أو الشرط، أو کان الإیجار مطلقاً لا لقصد رکوبها بنفسه، {فمرض ولم یقدر علی المسافرة، أو} استأجر {رجلاً لقلع سنّه فزال ألمه، أو نحو ذلک} کما إذا استأجر داراً لسکناها بنفسه فاتفق أن حصل له عدو یخاف منه فی سکنی هذه الدار {ففیه إشکال} هل تبطل الإجارة أم لا، وهل یتخیر علی تقدیر عدم البطلان أم لا، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة الثانیة عشرة فراجع.

{ولا یبعد أن یقال: إنه} أی العذر الخاص {یوجب البطلان إذا کان} هذا العذر {بحیث لو کان قبل العقد لم یصح معه العقد}، وذلک لأنّ الموجب لعدم صحة العقد یوجب بطلانه، إذ صحة الإجارة تدور مدار المنفعة فی وقت الانتفاع، فإذا فقدت المنفعة فی وقته لم یصح العقد، سواء علم به قبل العقد أو بعده.

ولا یخفی أنّ هذه المسألة تکرار للمسألة الثانیة عشرة، بالإضافة إلی أن فتوی المصنف فیها لیست علی سیاق واحد، ولعلّه (رحمه الله) لم یلتفت حین کتابة إحدی المسألتین إلی أنه کتبها فی زمان آخر کما یکثر ذلک للمؤلفین.

ص:284

ذلک، وکذلک العکس، فإذا أجّر الزوج نفسه فیما ینافی حق المنام أو حق الاستمتاع الواجبین علیه بالنسبة إلی الزوجة، تتوقف صحة الإجارة علی إجازة الزوجة، وإذا عمل الزوج عملاً ینافی شأن الزوجة لم یتوقف علی إجازة الزوجة کسائر الناس الأقرباء، کما إذا أجّر الأب نفسه بما ینافی شأن الابن أو العکس، وکذلک فی الإخوان وغیره.

ثم إنه لا بد من إجازة الزوج فیما إذا لم یناف العمل حق الاستمتاع لکنه ینافی حق الخروج من البیت، إذا أجّرت نفسها للعمل خارج البیت، وقد تقدم أنّ الحکم کذلک حق إذا کانت الإجارة قبل الزواج، لأنّ الحکم الثانوی لا یتمکن أن یرفع الحکم الأولی عن موضعه، کما سبق تفصیله.

وإذا أجّرت الزوجة نفسها عاصیة بدون رضی الزوج وإجازته لم یؤثر ذلک علی مهرها، نعم تصبح ناشزة، فیؤثر ذلک علی نفقتها، أمّا فی المتعة فالأثر علی مهرها، لأنها بقدر منعها الزوج عن الاستمتاع یسقط من مهرها، کما قرّر فی محله، والوظائف التی تسلکها النساء فی الحال الحاضر قسم من الإیجار، فإذا لم تشترط علی الزوج أن یکون لها الحق فی ذلک کان له منعها، إلاّ إذا لم تکن الوظیفة منافیة لحق الزوج.

ثم إنّ الإیجار المنافی لحقّها ما کان مشروطاً أو مقیداً بنفسها، أمّا إذا کان مطلقاً کما لو أجّرت نفسها للخیاطة بصورة مطلقة ممّا ینطبق علی التوکیل فی الخیاطة، کما هو المتعارف عند الخیاطین، لم یتوقف علی إجازة الزوج.

ثم الظاهر أنّ الزوجة إذا کانت کتابیة أو سنیة بحیث لا تری هذا

ص:286

وإذا اتفق إرادة الزوج للاستمتاع کشف عن فسادها.

الحق فی دینها ومذهبها لم یکن للزوج منعها، لقاعدة «إقرارهم علی دینهم»((1))، فإنّها لیست ملزمة باتّباع التکالیف التی یراها الزوج، ولذا لا یجب علی الزوج أمرها بالصلاة وسائر الأحکام فی الکتابیة، ولا أمرها بأن تصلی علی کیفیة فتوی الشیعة فی السنیة.

ویؤید ذلک استثناء شرب الخمر وأکل لحم الخنزیر إذا تزوج بها، وربّما یحتمل الفرق بین حقّه وبین سائر العبادات، فحیث إنّ الاستمتاع والخروج حقه کان له جبرها، وذلک لإنقاذ الحق، بخلاف العبادات وما أشبه، مع العلم أنّ الکفار مکلّفون بالفروع.

لکن فیه: إنّه لا یفرق حقه من سائر الأحکام الشرعیة التی أعفی الشارع للکفار عنها، وترک المخالف لمزاولتها حسب رأیه، وللمسألة وفروعها الکثیرة موضع آخر.

{وإذا اتفق إرادة الزوج للاستمتاع} فی وقت الإجارة {کشف عن فسادها} بمعنی توقفها علی إجازته، فإذا أبطل الزوج فهل البطلان یسری إلی الإجارة بصورة عامة، أو إلی هذه القطعة من الإجارة، مثلاً کان الزوج موظفاً یذهب کل یوم فأجّرت المرأة نفسها سنة للعمل کلّ یوم، فاتفق أنّ عطل الموظف أسبوعاً وأراد الاستمتاع، وأبطل الإجارة بالنسبة إلی هذه المدة، والظاهر أنّ الإبطال یکون بالنسبة، لما تقدم من توزیع العقود شرعاً وعرفاً.

نعم یحقّ للمستأجر حینئذ إبطال الکل، لخیار تبعّض الصفقة، ومنه

ص:287

یظهر أنّه لا یحق للزوج إبطال الکل، لأنه لا حق له فی أکثر من وقت إرادته الاستمتاع.

ثم إنّ الزوج إذا لم ینفق علی الزوجة کان لها إیجار نفسها، لما قرّر فی موضعه من کون الاستمتاع فی مقابل النفقة.

ومنه یظهر عدم الفرق بین کونه عدم إنفاقه عصیاناً أو عجزاً أو ما أشبه، کما ظهر أنه یحق لها الإجارة بقدر النقیصة إذا لم ینفق علیها إلاّ بعض نفقتها الواجبة.

ص:288

ولا یجب علی واحد منهما الابتداء بالتسلیم، ولو تعاسرا

لکن لا یمکن أن یکون عکس الأول بأن تکون للمؤجر المنفعة وللمستأجر العین، بأن یعطی رقبة الدار فی مقابل رکوب الدابة حتی یکون الرکوب هو العین المستأجرة ورقبة الدار هی الأجرة، کما لا یمکن أن تکون کلتا العین والأجرة رقبة، بأن لا یکون أحدهما منفعة.

وبهذا تحقّق أن الاثنین من الصور المحتملة یکون إجارة العین، وهما أجرة العین فی مقابل المنفعة، کما أنّ اثنین آخرین لا یکون إجارة، وهما أجرة العین فی مقابل العین، وأجرة العین فی مقابل المنفعة، وذلک لمنافاة أجریة العین لمفهوم الإجارة، إذ مفهوم الإجارة أن یعطی المؤجر المنفعة لا العین.

ثم فی صورة إعطاء المنفعة فی مقابل المنفعة یکون المؤجر هو من قصد إعطائه الإجارة، والمستأجر هو من قصد أخذه الإجارة، کما ذکروا ذلک فی باب البیع أیضاً.

{ولا یجب علی واحد منهما الابتداء بالتسلیم} لشمول أدلة التسلیم لها علی حد سواء، فإنّ الأمر بالوفاء بالعقود، ودلیل تسلّط الناس علی أموالهم((1))، وإطلاق «لا یجفّ عرقه»، وبناء المعاملة علی ذلک کلّها بالنسبة إلی المؤجر والمستأجر علی حد سواء.

{ولو تعاسرا} بأن قال کلّ واحد منهما: أنت سلّم أولاً، {أجبرهما الحاکم} بالتسلیم مقارناً للآخر، لأن الحاکم یجبر الممتنع، والمفروض أنّ کلیهما ممتنعان، واحتمال وجوب تقدیم المؤجر إعطاء العین لأنه بمنزلة المبیع الواجب إعطاؤه أولاً، مدفوع بأن لا وجه للتشبیه المذکور،

ص:290

أجبرهما الحاکم، ولو کان أحدهما باذلاً دون الآخر ولم یمکن جبره کان للأول الحبس إلی أن یسلم الآخر، هذا کله إذا لم یشترط فی العقد تأجیل التسلیم فی أحدهما، وإلا کان هو المتبع،

بالإضافة إلی أن کون البیع کذلک أیضاً محل مناقشة.

{ولو کان أحدهما باذلاً دون الآخر ولم یمکن جبره} بسبب حاکم أو غیره ممن یقوم مقامه کعدول المؤمنین {کان للأول} المستعد للبذل {الحبس} لما علیه {إلی أن یسلّم الآخر}، واستدل له فی الجواهر: (بأنها کباقی المعاوضات التی من أحکامها جواز الحبس بالحبس) انتهی.

فلا یقال: إنّ مقتضی الإجارة إعطاء کلّ واحد، فإذا عصی أحدهما لم یکن وجه لعصیان الآخر، وذلک لابتناء المعارضة علی المقابلة إلاّ ما خرج بالدلیل، مضافاً إلی دلیل التقّاص المفهوم منه بالمناط ما نحن فیه.

ولو حبس المؤجر الدار والمستأجر العین حتی انقضت بعض المدة أو تمامها، فالظاهر لزوم إعطاء المؤجر للمستأجر أجرة المثل لا المسمّی، کما أنه إذا کانت الأجرة شخصیة وکانت لها فائدة لزم إعطاء الفائدة للمؤجر، لأنه مقتضی الملکیة، هذا إذا لم یفسخ الباذل، وإلاّ فالظاهر أنّ له حق الفسخ بدلیل «لا ضرر»، حیث إنّ التزامه بهذه المعاملة ضرر علیه، کما تقدم أمثاله.

{هذا کلّه إذا لم یشترط فی العقد تأجیل التسلیم فی أحدهما} أو فی کلیهما {وإلاّ کان هو المتبع} وحیث إنّ دلیل بطلان الکالی بالکالی خاص بالبیع، ولا بأس هنا باشتراط التأخیر فی کلیهما، ثم إنّ هذا کلّه فی تسلیم العین المؤجرة والأجرة.

ص:291

هذا وأما تسلیم العمل فإن کان مثل الصلاة والصوم والحج والزیارة ونحوها فبإتمامه

{وأمّا تسلیم العمل} فذلک یتوقف علی نوعیة العمل، وقد قسّمه المصنف إلی ثلاثة أقسام:

فقسم کالصلاة والصیام القضائی.

وقسم کحفر البئر وإقامة الجدار.

وقسم کالخیاطة والکتابة.

والفارق عند المصنف بین الثلاثة _ بعد اشتراک الجمیع فی استحقاق المؤجر أجرته بعد تمام العمل: _ أنّ القسم الأول لا تسلیم له، والقسم الثانی له تسلیم ولکن تسلیمه إنّما یکون بتمامه فقط، والقسم الثالث یکون تسلیمه بإعطاء الثوب المخیط إلی المستأجر مثلاً.

{فإن کان} العمل القسم الأول {مثل الصلاة والصوم والحج والزیارة ونحوها} کالاعتکاف والعمرة وقراءة القرآن {ف_} التسلیم الموجب لاستحقاق تسلّم الأجرة یکون {بإتمامه}، واستدل له فی الجواهر بدعوی عدم الخلاف ودعوی الإجماع، بل قال هو: (إنّ الظاهر الإجماع علی عدم استحقاق الأجیر تسلّم الأجرة قبل العمل ما لم یشترط أو تکون عادة علی وجه تقوم مقام الاشتراط) انتهی.

کما استدل له أیضاً بما تقدم من قولهم (علیهم السلام): «إعطاء الأجیر الأجرة قبل أن یجفّ عرقه»((1))، وبأنّ إعطاء المستأجر الأجرة قبل التمام ضرر علیه، إذ ربّما لم یفعل الأجیر، أو فعل فعلاً غیر صحیح أو ما أشبه ذلک، قالوا: وبذلک یخرج من مقتضی ﴿أوفوا

ص:292

بالعقود﴾((1)) ومقتضی ملکیة المؤجر للأجرة بمجرد الإجارة والملکیة تقتضی استحقاقه وحرمة منعه منها.

هذا بالإضافة إلی أن ﴿أوفوا﴾ لا دلالة فیها علی لزوم إعطاء الأجیر بمجرد الإجارة، لأنّ ظاهر الأمر بالوفاء أنّ کلّ شیء بحسب حاله بالنسبة إلی الوفاء لتحکیم مقتضی المعاوضة، بمعنی أنّ أوفوا یوجب الوفاء، أمّا کیفیة الوفاء فکلّ شیء بحسبه، ووفاء الإجارة تأخیر الأجرة.

هذا ولکن یرد علی ذلک أنّ الإجماع محتمل فی نفسه، ومحتمل الاستناد، ویجفّ عرقه فی مقابل التأخیر لا التقدیم، ولعلّه کان فی ذلک الوقت عرف خاص، کما هو الآن موجود بالنسبة إلی بعض الأمور، ولا ضرر علی المستأجر إذا کان هناک ضمان، بالإضافة إلی نقضه بالمؤجر، إذ قد یعمل العمل ولا یعطیه المستأجر الأجرة، کما أنّ دلیل الوفاء ظاهر فی أنّ علی کل منهما التسلیم بمجرد تمام عقد الإجارة.

ثم یبقی الإشکال فی أنّ تمام الصوم والصلاة والزیارات المتعدّدة فی أی وقت هل فی تمام کلّ جزء جزء، مثل کلّ یوم یوم فی الصیام، وصلاة صلاة، وزیارة زیارة، أم فی تمام کلّ العمل، فإن کان الأوّل فهو خلاف ظاهر کلامهم، وإن کان الثانی فلا وجه له، وقد عمل ببعض الإجارة المتجزأة شرعاً وعرفاً، فاستحقّ ما قابله من الأجر، فالإنصاف أنّه إن لم یکن عرف أو عادة یکون الأجیر مستحقاً للأجرة بمجرد انتهاء العقد.

نعم یجب تدارکه احتمال ضرر المستأجر بسبب عدم عمله اختیاراً

ص:293

فقبله لا یستحق المؤجر المطالبة وبعده لا یجوز للمستأجر المماطلة،

أو اضطراراً، وقد التجأ صاحب الجواهر دعوی الإجماع المحتمل فارقاً بین المقام وبین البیع، ولو کان الثمن عملاً، إذ قد سلف منه فی البیع وجوب تسلیم المبیع علی البائع قبل العمل، علی تأمّل فیه.

وکیف کان {ف_} عند المشهور أنّ {قبله} أی قبل تمام العمل {لا یستحق المؤجر المطالبة، وبعده لا یجوز للمستأجر المماطلة}، لأنّ المستأجر قد استلم العمل، بمعنی أنّه عمل له، فالأجیر استحق المال، ولا وجه بعد کونه ملکاً للأجیر للمماطلة، بالإضافة إلی «لا یجفّ عرقه»، بل فی الجواهر ادّعاء الإجماع بقسمیه علیه.

ولو لم یتمکن الأجیر من إتمام العمل فإن لم یرجع شیء إلی المستأجر، کما لو مات فی وسط الصلاة أو الصوم، فالظاهر أنه لا یستحقّ شیئاً، لأنه لم یأت بشیء من العمل أصلاً، وإن رجع إلی المستأجر شیء شرعاً، کما فی الحج إذا مات فی الأثناء، مثلا بعد الإحرام ودخول الحرم، أو خارجاً کما إذا صلّی صلاة، فالظاهر وجوب إعطائه بالنسبة، وقد تقدم فی کتاب الحج تفصیل الکلام فی موت الأجیر ونحوه.

نعم الظاهر أنّ للمستأجر خیار تبعض الصفقة فی مثل الصلاة ونحوها، فإذا أبطل الإجارة کان للأجیر أجرة المثل أو أقل الأمرین، فإذا کانت أجرة المثل أقل لم یکن له أکثر منها، لأنها قدر عمله، وإن کانت أجرة المسمی أقل فلا یبعد أن لا یکون له أکثر منها، إذ الأجیر دخل علی أنه یقابل عمله بالمسمّی، فکأنه أذهب احترام قیمة عمل الواقعیة، فلا یحق له المطالبة بالمقدار الذی أذهب احترامه، والله العالم.

ص:294

إلا أن یکون هناک شرط أو عادة فی تقدیم الأجرة فیتبع، وإلا فلا یستحق حتی لو لم یمکن له العمل إلا بعد أخذ الأجرة، کما فی الحج الاستیجاری إذا کان المؤجر معسراً.

{إلاّ أن یکون هناک شرط أو عادة} قائمة مقام الشرط {فی تقدیم الأجرة} أو توسیطها أو توزیعها {فیتبع} ذلک الشرط.

{وإلاّ} یکن شرط أو عادة فی التقدیم {فلا یستحق} الأجیر الأجرة قبل العمل {حتی لو لم یمکن له العمل إلاّ بعد أخذ الأجرة، کما فی الحج الاستئجاری إذا کان المؤجر} نفسه {معسراً} لا یتمکن من الحج إلاّ بأخذ الأجرة، وذلک لأنّ عدم تمکن أحد الطرفین من الوفاء لا یوجب الوفاء قبل أوانه علی الطرف الآخر، بعد أن علمت أنه لا یلزم وفاء أحدهما إلاّ مقارناً بوفاء الآخر.

لکن ربّما یقال: إنّه إذا توقّف وفاء أحدهما علی وفاء الآخر یجب علی الآخر الوفاء، لاستلزام الوفاء بالعقد ذلک، فإنّه حیث وجب الوفاء وجبت مقدماته التی منها بذل الطرف ما علیه أولاً، فإذا باع داره من زید ولم یتمّکن من تسلیمها له إلا بعد تسلّمه الثمن، حیث یرید صرف جزء منه لإخراج الظالم منها، وجب علی المشتری البذل، لأن وفاءه بالعقد متوقّف علی هذا البذل، فلو لم یبذل لم یف باختیار نفسه.

ولا فرق بین أن یکون هناک واسطة عاقلة کما فی المثال، أو غیر عاقلة کما إذا توقّف وفاء المشتری علی هدم محل الکنز، فکما یجب هدمه لإخراج المال کذلک یجب بذله الثمن لإنجاز العقد، فتأمّل.

ثم بناءً علی المشهور من عدم وجوب البذل فی مفروض المسألة کان لکلّ من المعسر والمستأجر فسخ الإجارة، أمّا المعسر فلعدم قدرته علی

ص:295

وکذا فی مثل بناء جدار داره أو حفر بئر فی داره أو نحو ذلک، فإن إتمام العمل تسلیم ولا یحتاج إلی شیء آخر، وأما فی مثل الثوب الذی أعطاه لیخیطه، أو الکتاب الذی یکتبه، أو نحو ذلک مما کان العمل فی شیء بید المؤجر،

الإنجاز، وأمّا المستأجر فلعدم تحصیله متعلّق الإجارة، ویحتمل بطلان الإجارة بنفسها لتبین عدم القدرة علی المتعلّق.

{وکذا} یکون الحال فی القسم الثانی {فی مثل بناء جدار داره أو حفر بئر فی داره أو نحو ذلک} کتشذیب البستان وصبغ الدار والمحل {فإن إتمام العمل تسلیم ولا یحتاج إلی شیء آخر} غیر الإتمام.

والظاهر من الجواهر أنّ المراد بذلک ما کان العمل فی ما کان فی ید المستأجر، بل نسب ذلک إلی ظاهر الشیخ الذی قال: (إن کان العمل فی ملک المستأجر استحق الأجرة بنفس العمل)، وکذا استظهر ذلک المستمسک من عبارة المصنّف (رحمه الله) قال: (ولعلّ المراد صورة ما إذا کانت الدار التی فیها الجدار والبئر فی ید المالک، فحینئذ لا ریب فی حصول التسلیم بمجرد تمام العمل، ولعلّه ظاهر العبارة الآتیة) انتهی.

أقول: إنما کان إتمام العمل تسلیماً، لأنّ الشیء تحت سلطة المستأجر، فکلّ جزء خرج من العمل فهو مسلّم له، أمّا إذا کانت البئر فی الصحراء، أو أراد المستأجر إقامة جدار المسجد ممّا لیس فی ید المستأجر، فهو داخل فی القسم الثالث، وهو ما ذکره بقوله:

{وأمّا فی مثل الثوب الذی أعطاه لیخیطه، أو الکتاب الذی یکتبه، أو نحو ذلک ممّا کان العمل فی شیء بید المؤجر} أو بید ثالث، أو لا ید علیه، کما إذا بنی المسجد کما تقدم،

ص:296

فهل یکفی إتمامه فی التسلیم، فبمجرد الإتمام یستحق المطالبة، أو لا إلا بعد تسلیم مورد العمل، فقبل أن یسلم الثوب مثلاً لا یستحق مطالبة الأجرة، قولان، أقواهما الأول، لأن المستأجر علیه نفس العمل، والمفروض أنه قد حصل، لا الصفة الحادثة فی الثوب مثلاً، وهی المخیطیة حتی یقال إنها فی الثوب وتسلیمها بتسلیمه.

{فهل یکفی إتمامه فی التسلیم، فبمجرد الإتمام یستحق المطالبة} کما اختاره الشرائع والجواهر وغیرها {أو لا} یکفی إتمامه فی التسلیم {إلاّ بعد تسلیم مورد العمل، فقبل أن یسلّم الثوب مثلاً لا یستحق مطالبة الأجرة} کما اختاره القواعد وغیره {قولان}.

وهناک احتمال ثالث هو: الفرق بین ما إذا کان فی ید الأجیر احتاج إلی التسلیم، وبین ما إذا کان بدون ید کجدار المسجد والبئر التی یرید المستأجر حفرها فی الصحراء لفائدة الناس، أو کان فی ید ثالث، کما إذا أمره ببناء جدار دار أحد الفقراء، فلا یحتاج إلی التسلیم.

{أقواهما الأول}، وقد اختاره غیره واحد من المعلّقین، {لأنّ المستأجر علیه نفس العمل، والمفروض أنه قد حصل} فیستحقّ الأجیر مطالبة الأجرة بتمام العمل، {الصفة الحادثة فی الثوب مثلاً وهی المخیطیة حتی یقال إنها فی الثوب وتسلیمها بتسلیمه} وما دام لم یحصل تسلیم الثوب لم یستحق الأجرة، وإنما لیست الصفة طرفاً للإجارة لأن الصفة عین، والإجارة إنما تکون علی المنفعة التی تنطبق علی العمل لا علی العین.

واستدل للقول الثانی الذی اختاره السید ابن العم والسید جمال الدین وغیرهما، بأنّ مالیة بعض الأعمال إنما هی باعتبار الأثر

ص:297

المتولّد من تلک الأعمال، مثل الخیاطة، فإنّ ما لقیها لیست باعتبار نفس الحرکات، وإنما باعتبار المخیطیة الصادرة من تلک الحرکات الیدویة، هذا الأثر مملوک للخیاط تبعاً لملکه للعمل أی الخیاطة، ویتوقّف تسلیم الخیاط ما أجّر نفسه له علی تسلیمه بتسلیم مورده، فإذا لم یسلّم المورد فلم یسلّم العمل فلا یستحقّ الأجرة.

وبهذا الوجه تبین الإشکال فی وجه القول الأول، وإذ الأجرة لیست فی مقابل الصفة حتی یقال إنّ الصفة عین، وإنما الأجرة فی مقابل العمل، لکنّ تسلیم العمل لا یکون إلاّ بتسلیم مورد العمل.

وعلی هذا فأدلة التسلیم تقول: لا یجب علی المستأجر تسلیم الأجرة إلاّ بتسلّم الثوب المخیط، وممّا تقدم ظهر الفرق بین الخیاطة وبین حفر البئر فی الصحراء أو فی دار الغیر، فإنّ الثوب تحت سلطة الخیاط فقبل أن یسلّم الثوب لم یسلّم العمل، بخلاف البئر فی الصحراء، فإنّها لیست تحت سلطة الحفّار، وکذلک جدار المسجد لیس تحت سلطة البنّاء، والأدلة الدّالة علی التسلیم إنما تدل علی تسلیم ما فی سلطة من علیه التسلیم، فأدلّة الوفاء بالعقد((1)) فی غیرها محکمة.

کما أنه إذا کانت الأجرة فی مقابل بناء حائط الغیر الذی هو تحت سلطة ذلک الغیر یکون حاله حال ما إذا کان الحائط تحت سلطة المستأجر، ولذا لو أتمّ البئر أو الحائط یری العرف أنّ الأجیر یستحقّ الأجرة، لأنه عمل العمل الموکل إلیه، ولم یروا علیه أن یأتی بالمستأجر

ص:298

وعلی ما ذکرنا فلو تلف الثوب مثلاً بعد تمام الخیاطة فی ید المؤجر بلا ضمان یستحق أجرة العمل، بخلافه علی القول الآخر،

لیسلّم الحائط أو البئر، بخلاف ما إذا أتمّ الخیاط الثوب ولم یقبضه المالک یرون أنه إنما یستحق مطالبة الأجرة إذا سلّم الثوب.

وعلی هذا فالقول الثالث الذی فصّل بین الأمرین هو الأقرب، وهو فی الحقیقة هو القول الثانی لکن مع استثناء بعض الصغریات أو ما یشبه الصغریات.

{وعلی ما ذکرنا} من قوة القول الأول {فلو تلف الثوب مثلاً بعد تمام الخیاطة فی ید المؤجر} تلفاً سماویاً أو ما أشبه، لا ما إذا أتلفه {بلا ضمان} بأن لم یضمّن المالک الأجیر عند العقد {یستحق} الأجیر {أجرة العمل} لأنّ المستأجر علیه نفس العمل، والمفروض أنه قد حصل، {بخلافه علی القول الآخر} فإنّه لا یستحق الأجر لبطلان الإجارة بالتلف قبل القبض، أو لأنه حیث لا یقدر علی التسلیم لا یستحق التسلم، فتبقی الإجارة بلا ثمرة أصلاً وإن لم تبطل، کما إذا امتنع الطرفان عن التسلیم فإنّ الإجارة لا تبطل ولکن تکون بلا ثمرة، مع فارق أنّ امتناعهما عن التسلیم قد یکون حراماً، وقد لا یکون، کما إذا حبس الجانبین الظالم إلی أن فات مورد الإجارة، بخلاف المقام الذی لا یکون ذلک حراماً.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنه لا معنی لبقاء الإجارة، لأنّها اعتبار عقلائی أمضاها الشارع، ولا معنی لإمضاء ما لا اعتبار للعقلاء بالنسبة إلیه، فإن العرف لا یری أنّه عقد بعد التلف أو امتناع التسلیم والتسلّم القهری إلی الأبد.

ص:299

ولو تلف مع ضمانه أو أتلفه وجب علیه قیمته مع وصف المخیطیة، لا قیمته قبلها، وله الأجرة المسماة، بخلافه علی القول الآخر فإنه لا یستحق الأجرة وعلیه قیمته غیر مخیط، وأما احتمال عدم استحقاقه الأجرة مع ضمانه القیمة مع الوصف فبعید، وإن کان له وجه، وکذا یتفرع علی ما ذکر أنه لا یجوز حبس العین بعد إتمام العمل إلی أن یستوفی الأجرة

{ولو تلف} الثوب الذی بید الخیاط مثلاً {مع ضمانه} وسیأتی الکلام فی کیفیة ضمان الأجیر ونحوه للعین التی فی یده، {أو أتلفه} عمداً ممّا هو ضامن لقاعدة «علی الید»((1))، و«من أتلف» {وجب علیه قیمته مع وصف المخیطیة لا قیمته قبلها} أی قبل المخیطیة، وله الأجرة المسمّاة، بخلافه علی القول الآخر} حیث یری بطلان الإجارة إذا لم یسلّم الخیاطة، لأنه من قبیل تلف المبیع قبل قبضه، کما تقدم الکلام فیه فی شرح المسألة الرابعة.

{فإنّه لا یستحق الأجرة} لعدم التسلیم {وعلیه قیمته غیر مخیط، وأمّا احتمال عدم استحقاقه الأجرة مع ضمانه القیمة مع الوصف} کما احتمله بعض {فبعید، وإن کان له وجه}، وقد تقدّم الکلام فی هذه الوجوه کلّها فی أول الفصل فراجع، کما أنّ الجواهر تعرض لها تفصیلاً.

{وکذا یتفرّع علی ما ذکر} من الاختلاف فی أن المستأجر علیه نفس العمل أو الصفة {أنه لا یجوز} علی ما اختاره المصنف {حبس العین بعد إتمام العمل إلی أن یستوفی الأجرة}، بل الواجب إعطاء العین إن علم أنه سوف لا یعطیه الأجرة قصوراً أو تقصیراً، وذلک لما ذکره

ص:300

فإنها بیده أمانة، إذ لیست هی ولا الصفة التی فیها مورداً للمعاوضة، فلو حبسها ضمن، بخلافه علی القول الآخر.

بقوله: {فإنها} أی العین {بیده} أی الأجیر {أمانة} ولیس للأجیر شیء فیها بسبب ذلک الشیء یستحق حبس العین، {إذ لیست هی} العین {ولا الصفة التی فیها} کالمخیطیة {مورداً للمعاوضة} بل المورد هو العمل الذی انتهی.

{فلو حبسها} والحال هذه {ضمن} لأنّ یده عدوانیة، وإن لم یکن التلف بتعدّ أو تقصیر {بخلافه علی القول الآخر} الذی یری أنّ الصفة هی المستأجر علیها، فإنّ للأجیر حبس العین حتی یستوفی أجرته.

هذا ولکن یبقی شیئان:

الأول: الظاهر أنّ للأجیر حبس العین علی قول المصنّف، إذا لم یرد المستأجر دفع الأجرة تقاصّاً، لا لأن العین متعلّق الإجارة، بل لأنها مال للمالک المدیون، والتقاصّ کما یصحّ فی أخذ المقابل تملّکاً کذلک یصحّ فی أخذ المقابل رهناً وثیقة لاستیفاء الحق، وهذا قسم من الاعتداء المماثل بالنسبة إلی من اعتدی علی الإنسان، فإنّ العرف یری أنه مصداق لذلک، فلا یقال: إنّ ظاهر الآیة فی النفس والطرف، لا فی المال والعوض، بل ذهب جمع من الفقهاء إلی المقابلة بالمثل فی السبّ لإطلاق الآیة، بل لعلّه قسم من العقوبة، فیشمله قوله (علیه السلام): «ولیّ الواجد یحل عقوبته وحبسه»((1)).

ص:301

بل یشمله المناط فی مسألة الاقتصاص الذی هو مورد النص والفتوی.

وکون العین المتعلّقة للإجارة فی بعض الأحیان أکثر قیمة من الأجرة المطلوبة، فلیس حفظه رهناً بالمثل، ولا مناط الاقتصاص،

یرد علیه: _ بالإضافة إلی کفایة صغری واحدة فی استقامة المسألة، وهی ما إذا کان الثوب بقدر الأجرة أو أقل منها _ أنّ زیادة القیمة لا تنافی الرهینیة، وإنما تنافی الاقتصاص، والمثل شامل للمثلیة فی الرهینیة، وحبس مال الطرف الآخر وإن لم یکن بقدره قیمة، ولذا لا یشترط أن یکون المثل مثله من جمیع الحیثیات، بأن یکون ثوباً فی مقابل الثوب، بل یصدق عرفاً فی الثوب مقابل المال، لأنّ المثل هنا لا یراد به المثل المذکور فی کلامهم الذی هو مقابل القیمة، والحاصل إنه أخذ مال الطرف فأخذ ماله، وحبس ماله فحبس ماله.

نعم فی صورة لزوم ذلک تفویت منفعة زیادة علی مقابل المحبوس علی المالک إشکال، کما إذا کان مقدار مالی المحبوس عنده مائة، ومقدار ماله المحبوس عندی ألف، حیث یکون حبس ماله التسعمائة مفوتاً علیه بدون مقابل.

ولا یستشکل بالرهن، إذ هو الذی سلّط المرتهن علی الزائد، بخلافه هنا، فإنّه لم یسلّط الأجیر علی الزائد، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ التفویت هنا أیضاً من قبل نفسه حیث حبس مالی، کما أنه إذا امتنع المشتری من دفع الثمن حبس البائع المثمن، وإن کان المثمن أکثر فائدة من الثمن.

الثانی: إنّ القول الآخر الذی یری حبس العین، یستشکل علیه

ص:302

بأنّ العین مشترکة بین المستأجر والأجیر، فإن کان للأجیر حبس ماله فلیس له حبس المستأجر، فکیف یبیح هذا القول حبس الأجیر للعین، ولیس هنا کالبیع، إذ المال لیس مشترکاً، فإنّ مال البائع عند المشتری ومال المشتری عند البائع، وهنا مال الأجیر عند المستأجر ومال المستأجر الذی له وماله الذی حصّله بالإجارة عند الأجیر.ط

والحاصل: إنّ الأجیر یحقّ له حفظ المال الجدید للمستأجر وهو الخیاطة، حتی یقبض أجرته، أمّا أنّه یحقّ له أن یحفظ مال المستأجر الذی هو الثوب فلا وجه له. ولکن حیث لا یمکن انفکاک أحد المالین عن الآخر فاللازم مراجعة الحاکم الشرعی.

لکن فیه ما تقدم فی الأمر الأول، والمسألة بعدُ تحتاج إلی التأمّل والتتبع، والله العالم.

ص:303

فقال: «لا لأنک غاصب»((1))، الحدیث.

فإنّها وإن کانت فی الغاصب لکن لا شبهة فی عدم الفرق بین الغاصب وبین من بطلت إجارته من هذه الجهة.

وآخر الحدیث یدل علی أنّ الإنسان لو أذهب احترام مال نفسه لم یکن له بدله، کما أنّ قوله (علیه السلام) فی آخر الحدیث حیث قال: «فقلت إنی کنت أعطیته دراهم ورضی بها وحلّلنی، فقال (علیه السلام): إنما رضی بها وحلّلک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم، ولکن ارجع إلیه فأخبره بما أفتیتک به، فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک»((2))، دال علی أنّ الرضایة التقدیریة لا تنفع.

وهکذا یدل علی الضمان: خبر حسن الصیقل، حیث قال (علیه السلام) فی رجل اکتری دابة إلی مکان معلوم فجاوزه، فقال: «یحسب له الأجر بقدر ما جاوزه»((3)).

وکذلک خبر علی بن جعفر، وفیه: «إذا کان جاز المکان الذی استأجر علیه فهو ضامن»((4))، إلی غیرها.

ص:305

إذا کان جاهلاً بالبطلان، خصوصاً مع علم المستأجر، وأما إذا کان عالماً فیشکل ضمان المستأجر خصوصاً إذا کان جاهلاً، لأنه بتسلیمه العین إلیه قد هتک حرمة ماله

ثم إنّ من المعلوم استواء الاستیفاء والفوت تحت الید، لقاعدة «علی الید» وغیرها ممّا تقدم، فقول المستمسک دلیله غیر ظاهر لا وجه له، بعد نقله بنفسه الإجماع المدّعی علیه من التذکرة.

{إذا کان} المؤجر {جاهلاً بالبطلان} جهل قصور أو تقصیر، إذ لا فرق فی الأمور الوضعیة بین الجهلین غالباً لشمول الأدلة لهما {خصوصاً مع علم المستأجر} بالبطلان فإنه من هذه الحال أولی أن یؤخذ بما استوفاه، أو فاتت تحت یده، لأنه مع تصرّفه فی مال الناس بلا مجوّز شرعی آثم وعاص، والعاصی یؤخذ بأشقّ الأحوال غالباً، لما ورد من تخفیف التکلیف علی الجهّال والتسامح معهم بما لا یتسامح مع العالم.

{وأمّا إذا کان} المؤجر {عالماً} بالبطلان {فیشکل ضمان المستأجر خصوصاً إذا کان} المستأجر {جاهلاً، لأنه بتسلیمه العین إلیه} أی إلی المستأجر {قد هتک حرمة ماله} ومن هتک حرمة ماله فلا ضمان لأحد له، کما إذا فرش فراشه فی الشارع العام الذی یمرّ به الناس ممّا یوجب سحقه والتصرف فیه.

أما أنه هتک حرمة ماله فلأنه أعطاه إلی الغیر بما علم أنه لا یستحقّ مع هذا الإعطاء البدل، لأنّ الإجارة باطلة.

وأمّا أنّ من هتک حرمة ماله لم یکن له ضمان علی المتصرف، فلأنه لا ملکیة للمال المهتوک، کما لا ملکیة للعمل المهتوک، ولذا لو خاط ثیاب الناس بدون أن یقولوا له، أو قدم طعامه للناس بدون اشتراط البدل

ص:306

علیهم، لم یکن علیهم شیء له، وقد تقدم أنّ صحیحة أبی ولاد تدل فی الجملة علی ذلک.

وفی المسألة أقوال ثلاثة:

الأول: عدم الضمان مطلقاً، لأنه هتک حرمة ماله.

الثانی: الضمان مطلقاً، لأن الإجارة الباطلة إنّما أوجبت هتک الإنسان احترام ماله هتکاً لم یقرّه الشرع، وکلّما لم یقرّ الشرع الهتک یکون الضمان، ولذا یضمن من یأخذ مال الطرف بالربا أو الزنا أو القمار أو ما أشبه ذلک، فإنّ الدافع یهتک مال نفسه، لکن الشرع لا یقرّه علی هذا الهتک، ولذا فالواجب علی الزانیة وآکل الربا والمقامر والرابح، أن یرجع المال إلی الزانی والمأخوذ منه الربا والمقامر الخاسر، وعلیه فإذا لم یکن وجه لتصرف المستأجر فی العین یلزم علیه أجرة المثل، لأنه إذا لم یعطه المستأجر یکون آکلاً للمال بالباطل، ویکون من مصادیق «إنّ الله إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه»((1))، ومن مصادیق احترام مال المسلم، إلی غیرها من القواعد العامة.

الثالث: التفصیل، قال ابن العم فی تعلیقه علی المتن قوله: (فیشکل ضمان المستأجر): (بل إنّ الأظهر الضمان إلاّ فی الإجارة بلا أجرة أو فیما کانت الأجرة ممّا یتمول عرفاً ولا شرعاً بحیث یعد بذل المال بإزائه مجانیاً). انتهی.

وقال السید البروجردی: (لکنّ الأقوی هو الضمان لأنه لم یسلّطه

ص:307

علی المنفعة مجّاناً حتی یکون خارجاً من أدلة الضمانات، فلم یهتک حرمة ماله بحسب بنائه العرفی شرعاً، نعم یتم ذلک فی الإجارة بلا أجرة، بل وفیما إذا کانت الأجرة مال الغیر، فإنّ تسلیطه للمستأجر الفضولی علی منفعة ماله یکون مجانیاً بالنسبة إلیه) انتهی.

أقول: وینبغی إضافة صورة ما کان المؤجر محجوراً علیه، لصغر أو جنون أو ما أشبه، فإنّه إذا أجّر تکون الإجارة باطلة، ومع ذلک لا وجه إطلاقاً للقول بعدم الأجرة لأنه لا یحقّ له هتک ماله، وکأنّ کلامهم فی البطلان لا من هذه الجهة.

والإنصاف أنّ الأقرب الضمان مطلقاً إذا لم یقصد المؤجر المجانیة، بأن یرجع قصده إلی الهبة ونحوها، لما ذکر فی وجه القائل بالضمان مطلقاً.

وقول جماعة من الفقهاء: إنه إذا قال بلا أجرة فإنه یرجع إلی الهبة والعاریة وما أشبه، کأنهم أرادوا ما ذکرنا من صورة الاستثناء، فلا یرد علیهم إشکال صاحب الجواهر وغیره، وإن کان ظاهر بعض القائلین برجوع ذلک إلی الهبة مطلقاً، سواء قصد أم لم یقصد، فراجع کلامه الطویل فی الجواهر.

وکیف کان، فإن رجعت الإجارة الفاسدة إلی الهبة قصداً أو نحوها، وکان المؤجر ممّن تصح منه الهبة فلا أجرة، لشمول أدلة الهبة ونحوها له، وإلاّ ففیه الأجرة، لأنّ الإجارة بلا أجرة وبما لا یتمول فاسد شرعاً،

ص:308

خصوصاً إذا کان البطلان من جهة جعل الأجرة ما لا یتمول شرعاً أو عرفاً أو إذا کان أجارة بلا عوض،

فیکون حاله حال البیع بلا ثمن، وحال سائر المعاملات المحرّمة، فالتفصیل المذکور فی کلام السیدین المعلّقین غیر واضح، کما ظهر بذلک الإشکال فی قول المصنّف: {خصوصاً إذا کان البطلان من جهة جعل الأجرة ما لا یتمول شرعاً} کالخمر والخنزیر {أو عرفاً} کجعلها حفنة من التراب {أو إذا کان إجارة بلا عوض}.

وجه الخصوصیة أنه إذا جعل الأجرة ما لا یتموّل، فإنّه بنفسه قد أقدم علی إسکان المستأجر فی منزله بلا عوض، وکذلک إذا أجّره بلا عوض، بذلک قد هتک حرمة ماله أکثر ممّن هتک حرمة ماله بالإجارة الباطلة ولکن مع أجرة لها مالیة.

وإن شئت قلت: إنّ هتک حرمة ماله فی صورة کون الأجرة مالاً من جهة واحدة، وفی صورة کونها لیست مالاً أو بلا أجرة من جهتین.

ومنه وممّا تقدم فی تفسیر کلمة (خصوصاً) المتقدمة یظهر وجه النظر فیما ذکره بعض المعلّقین فی حاشیة المقام من أنه لم یظهر الوجه للخصوصیة فی المقامین.

ثم الظاهر أنه لو قلنا بعدم الضمان یلزم أن نقول: إنه لا مدخلیة لعلم المؤجر بالبطلان، ولجعله فی عدم استحقاقه الأجرة إذا کانت الأجرة ما لا یتمول عرفاً أو جعل الإجارة بلا أجرة، فإنّه وإن قطع بالصحة لکن حیث إنه هتک احترام مال نفسه بإعطائه بلا أجرة، أو بأجرة یعلم أنها لیست مالاً لم یکن له ضمان، وعلی هذا یکفی فی عدم الضمان أحد الأمرین علی سبیل منع الخلو، إمّا العلم بالبطلان، وإما

ص:309

ودعوی أن إقدامه وإذنه فی الاستیفاء إنما هو بعنوان الإجارة والمفروض عدم تحققها فإذنه مقید بما لم یتحقق مدفوعة

الإقدام علی الإجارة بدون الأجرة، أو بأجرة غیر ذات مالیة.

ثم إنّ المراد بما لا مالیة له عرفاً ما لا مالیة له شرعاً ولا عرفاً، وإلاّ فإذا کان للشیء مالیة شرعیة وإن لم یکن مالیة عرفیة فلا یکون له خصوصیة حتی یشمله قوله: (خصوصاً)، إذ أن المال شرعاً صالح لجعله أجرة وإن لم یکن مالاً عرفاً، فلم یکن المؤجر أذهب احترام مال نفسه فی هذه الصورة.

{و} إن قلت: کیف قلتم إنّه مع علم المؤجر ببطلان الإجارة لا ضمان علی المستأجر، والحال أنّ المؤجر لم یأذن للمستأجر باستیفاء منفعة الدار إذناً مطلقاً، بل أذن له إذناً مقیداً بعنوان الإجاریة، فإذا انتفی القید، وهو عنوان الإجاریة لغرض بطلان الإجارة، انتفی المقید، وهو الإذن، وحیث لا إذن یکون المستأجر قد استوفی المنفعة بلا إذن فیکون ضامناً.

قلت: {دعوی إنّ إقدامه وإذنه} أی المؤجر {فی الاستیفاء إنّما هو بعنوان الإجارة المفروض عدم تحقّقها} أی الإجارة {فإذنه مقید بما لم یتحقّق} فلا إذن، فیجب القول بضمان المستأجر {مدفوعة} بأنّ الإشکال تکون صورته هکذا: (الإذن مقید، والقید منتف، وبانتفاء القید یذهب المقید)، وهذا الإشکال غیر تام، إما لعدم تمامیّة الأول، أو لعدم تمامیة الثانی، بیان ذلک: إنّ قولکم (الأذن مقید) إن أردتم أنّ إذنه مقید بتحقّق الإجارة شرعاً، ففیه: إنه لیس مقیداً بذلک، لأنّ المؤجر یعلم بطلان الإجارة، والعالم

ص:310

بأنه إن کان المراد کونه مقیداً بالتحقق شرعاً فممنوع، إذ مع فرض العلم بعدم الصحة شرعاً لا یعقل قصد تحققه إلا علی وجه التشریع المعلوم عدمه

ببطلان الإجارة شرعاً لا یصحّ أن یقول: أذنت لک إذا کانت الإجارة الشرعیة محقّقة.

وإن أردتم أنّ إذنه مقید بإنشاء الإجارة، أی کأنه قال: أذنت لک فی جلوس الدار إذا أنشأت الإجارة وإن لم یأذن الشارع بهذه الإجارة، ففیه: إنه وإن کان هذا التقیید حاصلاً خارجاً، فیتم (الإذن مقید) لکن لا یصح قولکم: إنّ القید منتف وبانتفاء القید یذهب المقید، إذ القید لیس بمنتف.

{بأنه إن کان المراد کونه} أی الإذن {مقیداً بالتحقق شرعاً} للإجارة {فممنوع} أنه مقید {إذ مع فرض العلم} علم المؤجر {بعدم الصحة} للإجارة {شرعاً لا یعقل قصد تحقّقه} أی تحقق الإیجار الشرعی {إلاّ علی وجه التشریع} بأن ینسب إلی الشارع ما یعلم أنه لم یقله الشارع {المعلوم عدمه} أی عدم هذا التشریع، فإن المؤجر الذی یؤجر داره إجارة باطلة لا یقول إن الشارع أجاز هذه الإجارة.

ثم إنّه أشکل علیه فی المستمسک: بأنّ (المعلوم) غیر ظاهر، بل المرتکز فی ذهن المتعاملین فی أمثال المقام قصد المعاملة الشرعیة بالسبب الخاص، فالتشریع یکون فی السبب، والدفع یکون مقیداً بملکیة المدفوع إلیه شرعاً وإن کان لأجل التشریع فی سببها، وهکذا الکلام فی الأجرة وإجارة العامل، إلی آخره.

أقول: لکن الظاهر أنّ الکلیة فی کلام المصنّف (رحمه الله)

ص:311

وإن کان المراد تقیده بتحققها الإنشائیة فهو حاصل، ومن هنا یظهر حال الأجرة أیضاً،

والحکیم (رحمه الله) لیست علی ما ینبغی، بل الخارج قد یکون کما ذکره المصنّف، وقد یکون کما ذکره الحکیم، فالکلیة فی الطرفین منظور فیها.

{وإن کان المراد} بقولکم: إنّ الإذن مقید {تقییده} أی الإذن {بتحقّقها} أی الإجارة {الإنشائیة} أی أذن لک إذا أنشأت الإجارة {فهو حاصل} أی إنّ هذا التقیید حاصل ولیس بمنتف، فلا یصحّ قولکم: إنّ الإجارة حیث لم تحصل لم یکن إذن، وإذا لم یکن إذن فالضمان موجود.

{ومن هنا} الذی تکلمنا حول ضمان المستأجر للأجرة {یظهر حال الأجرة أیضاً} وأنه هل یکلّف المؤجر الذی أخذ الأجرة بإرجاعها إلی المستأجر أم لا، والذی اختاره المصنّف:

الأول: أن تکون موجودة فی ید المؤجر، وفی هذا الحال لا بدّ وأن یردّها، لأنّ استیفاء المستأجر لمنفعة الدار وقعت مجانیة، فالأجرة تبقی فی ملک المستأجر.

الثانی: أن تکون الأجرة تالفة، ولکن کان المستأجر عالماً ببطلان الإجارة، فإنّه فی هذا الحال لیس للمستأجر الحقّ فی استرداد عوض الأجرة، لأنّ المستأجر هو الذی هتک احترام ماله حیث سلّط المؤجر علیه وهو یعلم أنّ المؤجر لا یستحقه.

الثالث: أن تکون الأجرة تالفة ولکن کان المستأجر جاهلاً ببطلان الإجارة فإنّه فی هذا الحال للمستأجر أن یأخذ بدل الأجرة، إذ لم یهتک المستأجر احترام ماله، والمؤجر لا حقّ له علی المستأجر، فقاعدة «علی

ص:312

فإنها لو تلفت فی ید المؤجر یضمن عوضها، إلاّ إذا کان المستأجر عالماً ببطلان الإجارة ومع ذلک دفعها إلیه، نعم إذا کانت موجودة له أن یستردها

الید» تقتضی ضمان المؤجر {فإنّها لو تلفت فی ید المؤجر یضمن عوضها} وهی الصورة الثالثة، وینبغی علی ما ذکره المصنف فی موضوع العین المستأجرة أن یقول هنا بعدم الضمان إذا کانت أجرة بلا عین، عکس الإجارة بلا أجرة، أو إذا کانت العین ممّا لا إجارة له شرعاً وعرفاً، لأنّها لیست بمال فتأمّل.

{إلاّ إذا کان المستأجر عالماً ببطلان الإجارة ومع ذلک دفعها} أی الأجرة {إلیه} وذلک لأنه فی هذه الصورة وهی الصورة الثانیة، قد هتک المستأجر احترام مال نفسه، ولکنک قد عرفت سابقاً أنّ الأظهر الضمان، کما اختاره السید ابن العم والسید البروجردی فی غیر صورة الفضولیة فی طرف المؤجر.

وفیه: إن الوجه فی الضمان آت فی صورة علم المستأجر بکون المؤجر فضولیاً، فلا وجه لاستثنائه.

{نعم إذا کانت} الأجرة {موجودة له أن یستردّها} وهی الصورة الأولی، وذلک لاستصحاب کونها ماله، ومجرد الإعطاء إلی المؤجر لا یوجب ذهاب مالیته.

ولکن یرد علیه: إنّ المستأجر بعد أن أذهب احترام مال نفسه لم یکن دلیل علی أنه قادر علی إرجاع الاحترام، کما إذا أعرض المالک عن ماله وألقاه فی الشارع فأخذه إنسان آخر، فهل له أن یستردّه من ید ذلک

ص:313

هذا وکذا فی الإجارة علی الأعمال إذا کانت باطلة یستحق العامل أجرة المثل لعمله دون المسماة إذا کان جاهلاً البطلان

الإنسان، الأصل العدم، وهذا الأصل حاکم علی أصالة إحترام ماله کما لا یخفی.

ثم إنّه ینفع لبعض فروع المسألة ما تقدم فی صحیحة أبی ولاد((1))، من عدم ضمان مالک الدابة للعلف الذی أعطاه إیاها الغاصب.

ثم إنّ الکلام حول وجود الأجرة فی ید الغیر ببیع أو هبة أو إرث أو ما أشبه، وأنه فی حکم الموجود أو حکم التالف هو کما ذکروه فی باب الفضولی وباب الخیار فراجع.

{هذا وکذا} الحال کإجارة الأعیان {فی الإجارة علی الأعمال} کما إذا أجر نفسه لخیاطة الثوب بإجارة باطلة، لعدم توفر بعض شروط الصحة فیها، فإنّها {إذا کانت باطلة یستحقّ العامل أجرة المثل لعلمه دون المسمّاة} أمّا لا یستحق المسمّاة لأنّ الإجارة باطلة فلا وجه للمسمّاة، وأمّا المثل فلأنّ عمل الإنسان محترم إذ لا یهبه أو نحو الهبة، وقد دخل الأجیر علی أن یأخذ أجرة عمله، لا أنّ یعمل مجاناً.

لکن إنّما یستحقّ أجرة المثل {إذا کان} الأجیر {جاهلاً بالبطلان} للإجارة، لکن ربّما یقال: إنّ له أقل الأمرین من المسمّی والمثل، أمّا إذا کان المثل أقل فلأنه أجرة عمله لا مقتضی لأکثر من ذلک، وأمّا إذا کان المسمّی أقل

ص:314

وأما إذا کان عالما فیکون هو المتبرع بعمله سواء کان بأمر من المستأجر أو لا

فلأنه قبل بذلک فلا وجه لتحمیل المستأجر أکثر من ذلک، والأصل براءة ذمّته عن الأکثر.

{وأمّا إذا کان} الأجیر {عالماً} بالبطلان {ف_} لا أجرة له لأنّه یکون حینئذ {هو المتبرع بعمله، سواء کان العمل الذی یعمله بعد الإجارة الباطلة {بأمر من المستأجر أو لا} وذلک لدفع توهّم أنه إنّما لا یستحق الأجرة إذا کان بدون أمر المستأجر، أمّا إذا کان بأمر المستأجر فإنّه یستحقّ الأجرة، لأنّ من أمر إنساناً بعمل کان علی الآمر أجرة المثل للعمل.

وجه الدفع أنّ المستأجر إنما أمر بتنفیذ الإجارة فلیس کالأمر الابتدائی، فعلم المؤجّر ببطلان الإجارة ثم إقدامه علی العمل یکون أنّه بنفسه قد هتک احترام عمله فلا أجرة له.

هذا ولکن قد یقال: إنّ علم الأجیر بالبطلان لا یوجب عدم استحقاقه إذا لم یکن العمل مملوکاً للأجیر، کما لو کان صبیاً أو عبداً أو کان وقته لغیره بإجارة ونحوها، فإنّ الحقّ الذی هو للغیر إمّا لملک الغیر له کالعبد، أو لأنّ الإذن بید الغیر کغیر البالغ لا یسقط بهتک الأجیر له، فإنّ احترام الأجیر وهتکه سیان بالنسبة إلی عمل یکون من شأن الغیر التصرف فیه.

هذا بالإضافة إلی ما تقدم من أنّ العلم والجهل لا یوجب بطلان الحقّ فی أحدهما دون الآخر، بل له أجرة المثل علی کل حال، أو أقل الأمرین علی الاحتمال الذی ذکرناه.

ص:315

فیجب علیه رد الأجرة المسماة أو عوضها، ولا یستحق أجرة المثل، وإذا کان المستأجر أیضاً عالماً فلیس له مطالبة الأجرة مع تلفها ولو مع عدم العمل من المؤجر.

{فیجب علیه} أی علی الأجیر العالم بالبطلان {ردّ الأجرة المسماة أو عوضها}، مثلاً أو قیمةً إذا کان أخذ الأجرة بعد الإجارة الباطلة، لأنّ ما أخذه لیس له، ولو أتلفه شمله دلیل «علی الید ما أخذت» {ولا یستحقّ أجرة المثل} لما ذکر من أنّه متبرّع بعمله.

ثم وجوب ردّ الأجیر الأجرة المسمّاة إنّما هو فیما إذا کان المستأجر جاهلاً بالبطلان، {وإذا کان المستأجر أیضاً عالماً} بالبطلان ومع ذلک دفع الأجرة إلی الأجیر {فلیس له مطالبة الأجرة مع تلفها} لأنّه هو الذی هتک احترام الأجرة التی دفعها إلی الأجیر {ولو مع عدم العمل من المؤجر} إذ الأجرة التالفة لا ترتبط بالعمل، فإنّه بعد علمه ببطلان الإجارة کان فی دفع الأجرة إلی الأجیر متبرّعاً بدفعها، لکن قد عرفت أنّ له المطالبة کما ذکره ابن العم.

ویبقی أمران سبق التنبیه علیهما:

الأول: إنّه علی تقدیر تمامیة کلام المصنف لزم کون بقاء الأجرة أیضاً کتلفها فی عدم حقّ للمستأجر بمطالبتها، لما تقدم من أنّ الإنسان إذا هتک احترام مال نفسه لا دلیل علی رجوع الاحترام وإن کانت عین المال موجودة.

الثانی: إنّ عدم حق المستأجر فی إرجاع الأجرة إنما هو إذا کانت الأجرة لنفسه، أمّا إذا کانت لغیره بأن کان المستأجر وکیلاً أو نحوه، کان له الحق فی الاسترجاع، لأنه فضول فی تسلیم مال الغیر بغیر حق.

ص:316

نعم إذا کانت الأجرة تالفة کان للأجیر الامتناع عن إعطاء مثلها للفضول، وإنما یرجع المالک للأجرة إلی أیهما شاء، علی ما ذکروه فی کتاب الغصب وفی مبحث الفضولی، فراجع.

ص:317

ولکن لا یجوز تسلیمه إلا بإذن الشریک إذا کان مشترکاً،

حقّ لهم، وأوضح منه إجارة هواء بیته أو أرضه، وإجارة نهر أرضه مثلاً، فإنّه لا شک فی ملکیته ممّا له.

{ولکن لا یجوز تسلیمه إلاّ بإذن الشریک إذا کان مشترکاً} کما إذا ورث أخوان داراً من أبیهما، فإنه یصح لأحدهما أن یؤجّر قسمته من الدار، کما إذا لم یکن مشترکاً کما إذا أجّر المالک لکلّ الدار نصف داره، وإنما یحتاج إلی إجازة الشریک لأنه بتسلیمه یسلّم ماله ومال شریکه، من المعلوم أنّ التصرف فی مال الشریک لا یجوز إلاّ بإجازته، نعم لا إشکال فی أنه لا یحتاج إلی إجازة الشریک فی الإجارة، لدلیل «الناس مسلّطون علی أموالهم»((1)).

أمّا إذا کانت الإجارة ضرراً علی الشریک، ولم یکن ترک الإجارة ضرراً علی المالک، حتی یتساقط «لا ضرر» ذلک بلا ضرر شریکه، ویکون المرجع تسلّط الناس، فهل للشریک الفسخ بإذن شرعی لدلیل «لا ضرر»، أو أنّ الإجارة باطلة، لأنّ الشارع لم یجعل حکماً ضرریاً، أو لیس له حتی حقّ الفسخ.

احتمالات، لا یبعد الأول، لأنّ «لا ضرر» امتنان، فلا یوجب البطلان، بل حیث إنّ لزوم الإجارة ضرر علیه فلا ضرر یرفع اللزوم، وإن کان الثالث أقرب، والله العالم.

وإذا لم یأذن الشریک فی التسلیم رفع أمره إلی الحاکم، کما فی الجواهر، فإن لم یمکن جبره أجاز الحاکم التسلیم، لأنه ولیّ الممتنع، کما أنه إذا سلّمه بدون الإذن صحّ التسلیم وإن کان عاصیاً، کما ذکره بعض المعلّقین، کما أنه إذا کان الشریک غیر قابل للإذن، لصغر أو غیبة

ص:319

نعم إذا کان المستأجر جاهلاً بکونه مشترکاً کان له خیار الفسخ للشرکة، وذلک کما إذا أجّره نصف داره فتبین أن نصفها للغیر ولم یجز ذلک الغیر، فإن له خیار الشرکة بل وخیار التبعض، ولو أجره نصف الدار مشاعاً وکان المستأجر

أو ما أشبه، قام ولیه مقامه، ولو تعذّر الحاکم ونائبه سقط اعتبار إذنه وسلّم المؤجر، لدلیل «لا ضرر»، ولو شرط المؤجر علی الشریک عند الشرکة الإجارة والتسلیم، لم یعتبر إذن الشریک بعد ذلک، لأنّ الشرط یقتضی الوضع کما تقدم غیر مرة.

{نعم إذا کان المستأجر جاهلاً بکونه مشترکاً} کما إذا آجر خمسمائة ذراع من زید وظنّ أنّ الخمسمائة مفرزة، فتبین أنّها مشترکة، لزید خمسمائة ولعمرو خمسمائة، {کان له خیار الفسخ للشرکة} وهذا ما یعبّر عنه بخیار الشرکة.

{و} مثالنا أوضح من مثال المصنّف (رحمه الله) حیث قال: {ذلک کما إذا أجّره داره فتبین أنّ نصفها للغیر ولم یجز ذلک الغیر فإنّ له خیار الشرکة بل وخیار التبعّض} للصفقة، لأنه فی هذه الدار اجتمع المحذوران، الشرکة والتبعّض، فللمستأجر أن یأخذ بأیهما شاء، ولو أسقط أحد الخیارین عند العقد أو بعده کان له أن یأخذ بالآخر، کما أنه إذا کانت الدار معیوبة وکان مغبوناً فیها وما أشبه، کان له خیارات أخر أیضاً.

ووجه الأوضحیة فی مثالنا: إنه لمجرد خیار الشرکة، بخلاف مثال المصنّف الذی هو لهما، {ولو أجّره نصف الدار مشاعاً وکان المستأجر

ص:320

معتقداً أن تمام الدار له فیکون شریکاً معه فی منفعتها، فتبین أن النصف الآخر مال الغیر فالشرکة مع ذلک الغیر، ففی ثبوت الخیار له حینئذ وجهان، لا یبعد ذلک إذا کان فی الشرکة مع ذلک الغیر منقصة له.

معتقداً أنّ تمام الدار له} فشریکه هو المالک {فیکون شریکاً معه فی منفعتها، فتبین أنّ النصف الآخر مال الغیر، فالشرکة مع ذلک الغیر، ففی ثبوت الخیار له} أی للمستأجر {حینئذ وجهان}:

الخیار مطلقاً، لأنّ خیار الشرکة إنّما وضع وفقاً لرغبة المستأجر فی عدم الاشتراک مع من لا یرغب، وحیث إنه لا یرغب فی اشتراک غیر المؤجر کان مناط الخیار موجوداً.

وعدم الخیار مطلقاً، لأصالة اللزوم بعد عدم الدلیل علی الخیار، لأنّ الخیار وضع لطرد الشرکة المجهولة، وهنا الشرکة معلومة، وإنما الشریک مجهول، فهو من قبیل أنه لو باع زیداً الدار ثم تبین أنّ زیداً وکیل لا أصیل، والبائع لا یرغب فی بیع الوکیل، بحیث إنه لو علم بأنه لیس المشتری لم یبعه، وذلک لأنّ القصد الذی لم یربط بالمعاملة لا یوجب تخلّفه بطلاناً أو خیاراً.

والمصنّف فصّل فی المسألة فقال: {لا یبعد ذلک} الخیار {إذا کان فی الشرکة مع ذلک الغیر منقصة له} لکنّ الظاهر عدم کفایة ذلک فی إیجاب الخیار، لعدم الدلیل علی مثل هذا الخیار، ولذا أشکل علیه غیر واحد من المعلّقین.

نعم إذا کانت السلعة بسبب هذه الشرکة معیوبة بنظر العرف، أو

ص:321

کانت أقلّ قیمة، أو کان ضرراً علی المؤجر، کما إذا کان الشریک امرأة بغیة أوجب أن تکون الدار معیوبة عرفاً، أو صارت بسبب ذلک أجرتها نصف المقدار المدفوع من قبل المستأجر، أو کان جلوسه معها عسراً أو ضرراً، فأدلّة خیار العیب وخیار الغبن ولا ضرر الموجب لرفع لزوم الإجارة _ کما عرفت مثله سابقاً _ محکمة.

والحاصل: وجوب رجوعه إلی أدلة إحدی الخیارات، وإلاّ فالأصل اللزوم.

لا یقال: لو تمشی «لا ضرر» فی مثل هذا لزم القول به فی ما إذا کان الجار کذلک، فیحق للمستأجر الإبطال، وکذلک یلزم أن نقول بأنّه إذا استوجب إجارة زید لدار منافسة إنسان بحیث إنّه لو بقیت الإجارة تضرّر ذلک الإنسان.

لأنه یقال: لا بأس بالقول بتمشی «لا ضرر» فی الجار أیضاً، وأمّا المنافسة فالضرر غیر مرفوع فیها، لانصراف دلیله عن مثله، والتفصیل موکول إلی موضعه.

ص:322

وکذا یجوز استیجار اثنین دابة للرکوب علی التناوب، ثم یتفقان علی قرار بینهما بالتعیین بفرسخ فرسخ، أو غیر ذلک.

یکون للشریک الحقّ فی أخذ ماله، وعدم رضایة الشریک الآخر الموجب لحرمة التصرف فی ماله تصرفاً للإقرار، مرفوعة بلا ضرر، فإنّ «لا ضرر» یرفع الحرمة کما یرفع الوجوب، فإذا کانت الصلاة عن قیام ضرریة، دفع وجوب القیام بلا ضرر، وإذا کانت حرمة الخمر ضرریة حیث إنه إذا لم یشربها مات رفعت الحرمة بلا ضرر، ولتفصیل الکلام محل آخر، وممّا تقدم یظهر مواضع التأمّل فی کلام العلامة والجواهر والمستمسک وغیرهم، فراجع.

{وکذا یجوز استئجار اثنین دابة للرکوب علی التناوب} أو معاً {ثم یتفقان علی قرار بینهما بالتعیین بفرسخ فرسخ أو غیر ذلک} کساعة ساعة، أو فیما إذا أرادا الرکوب معاً یتفقان فی أن یجلس کلّ واحد منهما مقدّماً علی الآخر فی فرسخ فرسخ، أو ساعة ساعة، أو ما أشبه ذلک، فهما یملکان المنفعة مشاعاً، إلاّ أنهما یستوفیانها علی التعاقب، قال فی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، وعن التذکرة: احتمال عدم الصحة مع عدم تعینه للجهالة والتنازع، وقد عرفت فی الفرع السابق الجواب عنه.

نعم یشکل إذا کان الاستئجار لاثنین نوباً معینة بالمدة أو بالفراسخ، لا علی سبیل الإشاعة، وإلاّ کان مجهولاً لا إشکال فی بطلان العقد معه.

کما لا إشکال فی صحته مع التعیین، کذا فی الجواهر.

ولکن ربّما یرد علیه بسؤال الفرق بین المشاع وبین هذا، فالإطلاق للأدلة موجود فیهما، والجهل واحتمال التنازع موجود فیهما، ومجرّد کون المدة والفرسخ عیناً فی أحدهما دون الآخر لا یوجب رفع الجهالة واحتمال التنازع، فتأمّل.

ص:324

وإذا اختلفا فی المبتدئ یرجعان إلی القرعة، وکذا یجوز استیجار اثنین دابة مثلاً لا علی وجه الإشاعة بل نوباً معینة بالمدة أو بالفراسخ، وکذا یجوز إجارة اثنین نفسهما علی عمل معین علی وجه الشرکة، کحمل شیء معین لا یمکن إلا بالمتعدد.

{وإذا اختلفا فی المبتدئ} بالرکوب، أو تقسیم المدة بینهما فأراد أحدهما ساعة ساعة والدار الآخر ساعتین ساعتین مثلاً {یرجعان إلی القرعة} لأنّها لکلّ أمر مشکل.

{وکذا یجوز استئجار اثنین دابة مثلاً لا علی وجه الإشاعة، بل نوباً معینة بالمدة أو بالفرسخ} کأن یستأجر زید الدابة من کلّ صبح إلی الظهر، وعمرو من الظهر إلی المغرب، لمدة شهر مثلاً، أو یستأجر زید للفرسخ الأول والثالث والخامس، وعمر للثانی والرابع والسادس مثلاً، وذلک لإطلاق الأدلة.

وهذا الفرض غیر ما نقلناه من الجواهر کما لا یخفی، فإنّ فرض الجواهر أن یستأجرها زید لثلاث ساعات مجهولات من الصباح إلی الظهر، وعمرو لثلاث ساعات أخر من الصباح إلی الظهر کذلک.

{لا یمکن إلاّ بالمتعدد} سواء کان اشتراکاً بالحمل أو تناوباً بالمدة أو بالمسافة، کما تقدم صوره فی الفروع السابقة، کلّ ذلک لإطلاق الأدلة، ولا یخفی أنه یمکن أن یکون المشترکان یشترکان بالمناصفة أو بالاختلاف.

ص:325

ودعوی البطلان من جهة عدم القدرة علی التسلیم کما تری، إذ التسلیم لازم فی زمان الاستحقاق لا قبله،

للإطلاق.

{ودعوی البطلان} المحکی عن الشیخ وأبی الصلاح {من جهة عدم القدرة علی التسلیم} فإنه فی وقت الإجارة لا یقدر علی تسلیم العین التی تکون بعد شهر، وما لا یقدر علی تسلیمه تبطل إجارته.

وهناک وجه آخر للبطلان هو: أنّ العقد سبب، فإنّ أثر فی الانتقال حالاً تخلّف العقد عن القصد، وإن أثر فی الانتقال مستقبلاً تخلف السبب عن المسبّب، وکلاهما باطل.

هذا وربّما قیل فی وجه البطلان: انصراف أدلّة العقود إلی المتعارف الذی هو الاتصال، فالانفصال باطل لعدم شمول أدلة العقد له، فالأصل عدم الانعقاد، لکن کل ذلک {کما تری}.

أمّا الأول، فلأنّ القدرة المشروطة هی القدرة فی وقت المتعلّق لا فی وقت العقد وهو حاصل، فإنّ دلیل القدرة لم یدل علی أزید من ذلک، {إذ التسلیم لازم فی زمان الاستحقاق لا قبله} کما تقدم.

وأمّا الثانی، فلأنّ سببیة العقد إنما هو بالنسبة إلی وقت المتعلّق لا بالنسبة إلی الحال، فلو أثّر العقد فی الحال لتخلّف عن القصد وعن السببیة، ولزم أن یؤثّر السبب فی غیر مسبّبه، هذا بالإضافة إلی أنّ العقد سبب اعتباری فهو حسب اعتبار المعتبر، فیمکن التخلّف عن الموازین المحقّقة فی الأسباب الحقیقیة.

وأمّا الثالث، فلأن الانصراف لو کان فهو بدوی، مضافاً إلی أنه لا انصراف لتعارف الإجارة منفصلاً.

هذا وحیث عرفت صحة ذلک فی الإجارة ونحوها، فالظاهر صحة ذلک فی البیع أیضاً للأدلة المذکورة، فقول

ص:327

هذا ولو أجّره داره شهراً وأطلق انصرف إلی الاتصال بالعقد، نعم لو لم یکن انصراف بطل.

جماعة من الفقهاء بالبطلان لبعض الأدلة المتقدمة أو توهم الإجماع، فی غیر مورده.

{هذا، ولو أجّره داراً شهراً وأطلق} بأن لم یقل هذا الشهر أو شهر ثان مثلاً، {انصرف إلی الاتصال بالعقد}، کما قال بذلک الأکثر علی ما نقله الجواهر عنهم، واستشهد لذلک بالنصوص الدالّة علی الصحة فی المتعة مع الإطلاق.

هذا ثم إن الانصراف إذا لم یکن هناک ما یصرف عنه کالعادة بالعدم أو ما أشبه.

{نعم لو لم یکن انصراف بطل} کما هو المشهور، للإبهام والغرر، وکونه موضع التخاصم، لکن یرد علی ذلک أنه لا فرق بین أن یقول: أجّرتک هذه الدار لمدة شهر فی السنة، وبین أن یشترک اثنان فی إجارة دار بنسبة بینهما بأن یکون لأحدهما درهم وللآخر أحد عشر درهماً، حیث إنّ منفعة الدار تصبح شهراً لهذا وأحد عشر شهراً للآخر مبهماً، ویکون التراضی بینهما بالقرعة أو بالصلح، والخصومة تقطع بالرجوع إلی الحاکم الشرعی، وعلیه فمقتضی القاعدة الصحة فی الجملة، فتأمّل.

ص:328

من الاستدلال علی مثل ذلک بدلیل «لا ضرر» ونحوه.

ولو کان التلف أو التعیب من وکیل المستأجر وذویه کان قرار الضمان علی المتلف، وإن کان للمالک الرجوع إلی أیهما شاء.

أمّا إذا تلفها الغاصب فالظاهر عدم الضمان علی المستأجر لأصالة العدم، وإنما الضامن هو الغاصب.

ولو شرط المستأجر عدم الضمان حتی مع التعدی والتفریط، کما قد یتعارف ذلک فی بعض المحتاطین فراراً عن الحرمة التکلیفیة المستلزمة للتفریط والتعدی المحتملین لدیهم، فهل یصحّ الشرط لإطلاق «المؤمنون عند شروطهم»((1))، أو لا لأنه شرط خلاف الکتاب والسنة، احتمالان، الظاهر عدم الضمان، لما سیأتی فی الفرع المقابل لهذا الفرع فی کلام المصنّف.

ثم إنّ عدم الضمان للمستأجر بالنسبة إلی العین هو المشهور بین الفقهاء، بل لم أجد خلافاً من أحد فیه، بل فی الجواهر دعوی الإجماع بقسمیه علیه، ویدل علیه جملة من النصوص الخاصة والعامة.

أمّا الخاصة، فکصحیح محمد بن قیس، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ولا یغرم الرجل إذا استأجر الدابة ما لم یکرهها أو یبغیها غائلة»((2)).

وصحیح الحلبی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل تکاری دابة إلی مکان معلوم فنفقت الدابة، فقال: «إن کان جاز الشرط فهو ضامن، وإن دخل وادیاً ولم یوثقها

ص:330

فهو ضامن، وإن سقطت فی بئر فهو ضامن لأنه لم یستوثق منها»((1)).

وکصحیح أبی ولّاد المتقدمة، وفیه: «فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو غمز، فقال (علیه السلام): علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه»((2)).

لکن لا یخفی أنّ دلالته علی المقام من باب المناط، وإلا فهو فیمن تجاوز حدّ الإجارة، وکلامنا فیمن لم یتجاوز حدّ الإجارة، وکأنه لذلک استدل به الجواهر وتبعه المستمسک.

وکذلک صحیح علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه (علیه السلام): سألته عن الرجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت فما علیه، قال: «إن کان اشترط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، وإن لم یسم فلیس علیه شیء»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «ما فعله المکتری فی الدار بغیر إذن صاحبها فعطبت من أجل فعله فهو ضامن، وإن فعل مثل ما یفعله مثله من السکان فلا ضمان علیه»((4)).

وعنه (علیه السلام) إنه قال: «من اکتری دابةً شهراً یطحن

ص:331

علیها أو یعمل عملاً أو یسافر سفراً ولم یبین قدر ما یطحن أو ما یعمل أو ما یمشی کلّ یوم، فالإجارة جائزة، وله أن یستعمل الدابة فیما اکتراها له بقدر ما یستعمل فیه مثلها، وإن تعدی علیها ضمن وکذلک السفن»((1)).

وأمّا الأخبار العامة، فهی التی دلّت علی أنّ الأمین لیس علیه شیء، کبعض النصوص المشتملة علی تعلیل عدم ضمان العاریة بالأمانة، والواردة فی عدم ضمان الأجیر ما یتلف فی یده إذا کان أمیناً.

کصحیح الحلبی، عن رجل استأجر أجیراً فأقعده علی متاعه فسرقه، قال (علیه السلام): «مؤتمن»((2)).

ولا یخفی دلالته علی أن کل مؤتمن لا ضمان علیه، فإشکال المستمسک فیه لا یخلو من خفاء.

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صاحبا الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((3)).

وقال: «لیس علی مستعیر عاریة ضمان وصاحب العاریة والودیعة مؤتمن»((4)).

ویؤید ذلک ما دلّ علی عدم ضمان الأجیر والمستأجر والمرتهن والمستعیر والعامل وغیرهم من أمثالهم من المؤتمنین، ممّا یفهم من مجموع ذلک استفادة قاعدة (عدم ضمان الأمین) بقول مطلق، فتشمل المقام

ص:332

ولو شرط المؤجر علیه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة

أیضاً، وبذلک یخرج عن عموم «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»، إن لم نقل بانصراف ذلک إلی غیر الأمین.

ثم بعد الأدلة العامة والخاصة یأتی دور أصالة عدم الضمان، وإن قلنا بانصراف دلیل الید عن مثله، وإلاّ فالدلیل مقدم علی الأصل.

{ولو شرط المؤجر علیه ضمانها بدونهما} أی بدون التعدی والتفریط {فالمشهور عدم الصحة}، قال فی الشرائع: (ففی اشتراط ضمانها من غیر ذلک _ أی التعدی والتفریط _ تردّد أظهره المنع).

وقال الجواهر فی شرحه: (بل هو الأشهر، بل المشهور، بل فی جامع المقاصد باطل قطعاً، بل لم أجد خلافاً إلاّ ما یحکی عن الأردبیلی والخراسانی من المیل إلی الصحة وتبعهما فی الریاض) انتهی.

وفی المستمسک نقلاً عن مفتاح الکرامة: نسبته إلی السید المرتضی الصحة، بل ظاهر کلامه المحکی أنه إجماع.

ثم إنّ المشهور استدلوا علی عدم الصحة بأمرین:

الأول: إنه شرط مخالف للمشروع من عدم الضمان، وکل شرط خالف الکتاب والسنة فهو باطل، وفی الجواهر جعل بین أدلة الشرط وأدلة عدم الضمان عموماً من وجه، وجعل الترجیح فی مورد الاجتماع لأدلة عدم الضمان بسبب الأصل والشهرة.

أقول: الدلیل الدال علی حکم قد یکون اقتضائیاً مثل حرمة شرب الخمر ووجوب الصلاة ومحرمیة الزوجة، وقد یکون دلیلاً لا اقتضائیاً مثل إباحة شرب الماء وکراهة النوم بین الطلوعین واستحباب زیارة المؤمن، والأدلة الثانویة کدلیل الشرط والعهد والنذر وإطاعة الوالد والزوج

ص:333

والمولی إنّما تتمکن من تبدیل حکم الأدلة اللا اقتضائیة، أمّا الأدلة الاقتضائیة فلا یرد علیها دلیل الحکم الثانوی ضرورةً وإجماعاً، فما دلّ علی أنّ الشرط ینفذ إلاّ إذا خالف الکتاب والسنة إنما یراد بالمخالفة المخالف مع الحکم الاقتضائی لا الحکم اللا اقتضائی، فهو وإن کان حکماً مستفاداً من الکتاب والسنة، إلاّ أنّ وضع الأدلة الثانویة إن لم یفد رفع الأحکام اللا اقتضائیة لزم لغویة الأدلة الثانویة مطلقاً، بالإضافة إلی الضرورة والإجماع علی تقدم الأدلة الثانویة علی الأدلة الأولیة اللا اقتضائیة.

إذا تمهّد هذا قلنا: اللازم فی تنقیح المبحث أن نتکلم حول أنه هل دلیل عدم ضمان المستأجر من قبیل الأدلة الاقتضائیة حتی لا یرفع بدلیل الشرط، أو من قبیل الأدلة اللااقتضائیة حتی یرفع بدلیل الشرط.

ومنه یعلم أنه لا مجال لإلغاء التعارض بینهما کما صنعه الجواهر، بالإضافة إلی أنّ الأصل الذی ذکره لا مجال له فی مقام الدلیل، والشهرة لا تکون مرجحة فی أمثال المقام.

وکیف کان فالذین ذهبوا إلی بطلان مثل هذا الشرط قالوا باقتضائیة عدم الضمان، واستدلوا لذلک بأنّ «علی الید» یقول: بأن کل ید ضامنة، أمینة کانت أم لا، لکن اقتضائیة عدم ضمان المستأجر رفع دلیل «علی الید».

ومن هنا نعرف: أنّ دلیل «عدم الضمان» اقتضائی، فإذا تحقّقت الاقتضائیة لم یبق مجال لورود الأدلة الثانویة مثل دلیل الشرط علیه، لما عرفت من أنّ الدلیل الثانوی لا مجال له عند وجود دلیل اقتضائی.

ص:334

أمّا الذین ذهبوا إلی صحة مثل هذا الشرط فقد قالوا: بعدم اقتضائیة دلیل عدم الضمان، فهو من قبیل المباحات التی ترفع بالأدلة الثانویة، واستدلوا لذلک بأنّ «علی الید» منصرف إلی الأیدی الغاصبة لا الأمینة، فلا یشمل المقام، وإنما حکم الشارع بعدم ضمان المستأجر، من باب عدم سبب الضمان، فإذا وجد هناک سبب للضمان مثل دلیل الشرط کان اللازم القول بالضمان.

وبناءً علیه فالمدار فی تفهّم معنی «علی الید» وحیث إنّ الظاهر انصراف «علی الید» عرفاً فالأقرب ما اختاره المصنّف من الضمان وصحة هذا الشرط.

وهذا تمام الکلام فی الوجه الأول الذی استدل به لأجل بطلان شرط الضمان.

الثانی: إنّ شرط الضمان من باب شرط النتیجة، وشرط النتیجة فاسد، فهذا الشرط فاسد، أمّا أنّه من باب شرط النتیجة فواضح، لأنه لا یشترط علی المستأجر فعلاً، بل ضماناً هو لیس من فعله، وأمّا أنّ شرط النتیجة باطل، فلأن الشرط إنما یصحّ إذا کان المشروط ملکاً للمشروط علیه، أمّا إذا لم یکن ملکاً للمشروط علیه فکیف یمکن إلزامه بما لیس ملکاً له، مثلاً إذا قال: أبیعک الکتاب علی أن تأتی إلینا فی یوم کذا، صحّ الشرط، لأنّ المشروط علیه یملک الإتیان، أمّا إذا قال: أبیعک علی أن ینخسف القمر فی لیلة کذا، لم یصحّ، لأنّ الانخساف لیس بید المشروط علیه، ومثله إذا قال: بعتک علی أن تملکنی فرسک، فإنّه یصح لأنّ التملیک بید المشتری، أمّا إذا قال: علی أن یکون الفرس ملکاً لی، فإنّه لا یصحّ، لأنّ ملکیة الشارط للفرس لیس بید المشتری.

ومن هنا ذکروا: إنه لا یصح شرط أمر جعل له الشارع سبباً

ص:335

خاصاً، مثل أن یشترط البائع أن تکون بنت المشتری زوجة للبائع بدون عقد النکاح، لأنّ الشارع جعل سبب التزویج العقد لا الشرط، فلا یملک المشتری ذلک الذی لم یجعله الشارع.

والجواب عن هذا الإشکال:

أولاً: إمکان جعل شرط النتیجة فی ضمن العقد بمعنی شرط الفعل.

وثانیاً: إمکان جعله بمعنی إنشاء الشرط فی العقد، فیلتزم المستأجر فی المقام بأن یدفع ما یقابل التلف والعیب إلی البائع علی الأول، وینشأ المستأجر النتیجة نفسها فی ضمن العقد فیشمله دلیل الوفاء بالشرط((1)) علی الثانی، لکن یلزم أن تکون النتیجة قابلة للإنشاء بالعقد، بأن لم یکن قد جعل الشارع له سبباً خاصاً کالنکاح والطلاق، وإلاّ فلا یمکن إنشاؤه ضمن البیع مثلاً.

ولعلّه علی مثل هذین الجوابین یحمل ما ورد فی الأخبار ممّا ظاهره شرط النتیجة کشرط الضمان فی العاریة، وبذلک تعرف أنّ منع صاحب الجواهر الضمان فی المقام وإثباته فی العاریة بدلیل خاص، حیث قال: (وحصوله فی العاریة بدلیل خاص لا یفید ثبوته فی المقام بعد حرمة القیاس، وإلاّ لاقتضی جواز اشتراط ضمان الودیعة ونحوها من الأمانات التی یمکن دعوی معلومیة خلافه من مذاق الشرع) انتهی، محل إشکال.

ص:336

لکن الأقوی صحته، وأولی بالصحة إذا اشترط علیه أداء مقدار مخصوص من ماله علی تقدیر التلف أو التعیب لا بعنوان الضمان، والظاهر عدم الفرق فی عدم الضمان مع عدم الأمرین بین أن یکون التلف فی أثناء المدة أو بعدها،

وعلی کلّ حال فما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {لکن الأقوی صحته} هو الأقرب، {وأولی بالصحة إذا اشترط علیه أداء مقدار مخصوص من ماله علی تقدیر التلف أو التعیب} ولو کان المشروط تساوی المقدار لمقدار العیب ولکن {لا بعنوان الضمان} حتی یستلزم الإشکال السابق.

والإشکال فی هذا بأنّ الشرط مجهول فیما إذا قال بمقدار التعیب فتساوی جهالته إلی جهالة المبیع غیر وارد، فقد ذکروا: أنّ جهالة الشرط غیر ضارّة، لأنّ غالب الشروط کذلک مع وجود الإطلاق لدلیل الشرط.

وإنما کان هذا أولی لعدم المانع المذکور فی شرط الضمان المتقدم.

ولا یخفی أنه علی تقدیر صحة شرط النتیجة علی ما ذکرناه، أو شرط الفعل، أو الاشتراط علی هذا النحو الذی ذکره المصنّف، فکما یصح شرط الضمان الکامل کذلک یصح شرط الضمان لبعض الخسارة.

{والظاهر عدم الفرق فی عدم الضمان مع عدم الأمرین} التعدی والتفریط أو شرط الضمان {بین أن یکون التلف فی أثناء المدة أو بعدها} کما هو المشهور، وذلک لأنه أمانة فی یده، فدلیل عدم ضمان الأمین شامل له، مضافاً إلی روایة الکاهلی فی القصّار والتی تأتی فی المسألة الآتیة.

وبذلک یظهر أنه لا حاجة إلی الاستصحاب، فما ذکره الجواهر وتبعه المستمسک من الاستدلال لذلک بالاستصحاب محل نظر.

ولو شک فی کونه أمانة أم لا، کان اللازم الرجوع إلی قاعدة «علی الید

ص:337

إذا لم یحصل منه منع للمؤجر عن عین ماله إذا طلبها بل خلی بینه وبینها ولم یتصرف بعد ذلک فیها.

کما هی القاعدة فی کل مورد شک فی شمول الخاص المنفصل له.

ومنه یظهر أنه لا فرق فی الضمان مع أحد الأمرین التعدی والتفریط أو شرط الضمان بین الحالتین أیضاً، واحتمال عدم الضمان عند انتهاء المدة إذا کان الضمان حسب الشرط، لأن الشرط کان مربوطاً بالإجارة، فإذا انتهت الإجارة انتهی الشرط، فالمرجع قاعدة عدم ضمان الأمین ممنوع، إذ ظاهر الشرط الإطلاق، نعم إذا کان تصریح بذلک لم یکن هناک ضمان.

هذا ولکن المحکی عن الأسکافی والطوسی، إطلاق الضمان بعد المدة، لأنها بعد المدة أمانة شرعیة فی ید المستأجر، فیضمنها مع الإخلال بالردّ فوراً.

وفیه: إنه خروج عن فرض کونها أمانة، لأنّ الکلام عدم الضمان فی مدة کونه أمانة، فإنّه لا شک أنه إذا طلبها المؤجر فلم یدفعه المستأجر عصیاناً یکون ضامناً، إنما الکلام فی أنه کیف تتبدل یده الأمانیة إلی ید عدوانیة.

فالمصنّف قال: {إذا لم یحصل منه منع للمؤجر عن عین ماله إذا طلبها، بل خلّی بینه وبینها ولم یتصرّف بعد ذلک فیها}.

وأشکل السید البروجردی علی ذلک بقوله: (مجرّد التخلیة لا یخرجها عن کونها فی یده وتحت استیلائه وهو الملاک فی الضمان إذا لم یکن إذن لا الحیلولة ولا التصرف) انتهی.

لکن الظاهر أنّ التعلیق غیر وارد، إذ التخلیة وعدم التصرف هو أقصی ما یفعله المستأجر فی مثل الدار ونحوها، فعدم إذن المؤجر بعد ذلک

ص:338

سالبة بانتفاء الموضوع، إذ لا شیء تحت یده باختیاره حتی یکون ضمانه علیه.

نعم إذا کانت العین المؤجرة مثل الدابة، وکان الشرط الصریح أو الضمنی إیصالها إلی المالک عند الانتهاء، لزم علی المستأجر الإیصال وکانت النفقة علیه، فإذا لم یفعل ذلک ضمن، ولو عطبت فی الطریق بلا تعد ولا تقریظ لم یضمن، لکونها أمانة بیده، ولو لم یشترط الإیصال ولم تکن عادة متبعة لم یکن علیه الإیصال، بل یکفی الإخبار للمال إذا لم یعلم المالک أو نسی أو ما أشبه، وذلک لأصالة عدم وجوب الإیصال، وآیة ﴿إنّ الله یأمرکم أن تؤدّوا الأمانات﴾((1)) ظاهرة فی عدم الامتناع، إذ هی فی مقابل الخیانة لا فی وجوب الإیصال حتی یکون الضمان علیه والنفقة علیه، فإذا سلّم المؤتمن دابة إلی زید فی کربلاء ثم ذهب إلی الکاظمیة وانقضت مدة الأمانة لم یجب علی الأمین الذهاب بالدابة إلی الکاظمیة.

وإذا أنفق علی الدابة فی المدة الفاصلة بین انتهاء المدة وبین تسلّم المؤجر کانت النفقة علی المؤجر، لصحیحة أبی ولاد، حیث إنّ المفهوم من قوله (علیه السلام): «لا، لأنک غاصب» فی جواب قول السائل: «فقلت: جعلت فداک قد علفته بدراهم فلی علیه علفه، إنّ الأمین لیس علیه العلف»((2)).

ص:339

ثم هذا إذا کانت الإجارة صحیحة، وأما إذا کانت باطلة، وجهان، أقواهما العدم خصوصاً إذا کان الموجر عالماً بالبطلان حین الإقباض دون المستأجر.

ثم إن المراد بقول المصنف (رحمه الله): (ولم یتصرف بعد ذلک فیها) التصرف الذی لا یرضی المالک، إذ لو رضی المالک بالتصرف لم یکن التصرف عدوانیاً حتی یقلب یده من الأمانیة إلی العدوانیة، کما أنه لو تصرف تصرفاً مأذوناً من الشارع به، کما لو حلب الحیوان الذی إن بقی اللبن فی ضرعه أضره ضرراً لم یأذن به الشارع، کموت الحیوان الذی هو إسراف حرّمه الشارع، وإن لم یرض بذلک المالک بل منع عنه، لم یکن علیه ضمان لمکان إذن الشارع.

{ثم هذا} کله {إذا کانت الإجارة صحیحة، وأمّا إذا کانت باطلة} فهل العین أمانة فی ید المستأجر حتی لا یضمنها، أم لیست أمانة حتی یضمنها، {وجهان} بل قولان:

المحکی عن الأردبیلی وصاحب الریاض الضمان، بل نسبه الثانی إلی المفهوم من کلّ الأصحاب، وذلک لعموم «علی الید» بعد أن لم تکن الإجارة صحیحة حتی تکون قاعدة الأمانة مخصّصة لعموم «علی الید».

لکن المشهور ذهبوا إلی عدم الضمان، لقاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» واختاره المصنّف قائلاً:

{أقواهما العدم خصوصاً إذا کان المؤجر عالماً بالبطلان حین الإقباض دون المستأجر} أمّا إطلاق المصنّف عدم الضمان لإطلاق قاعدة ما لا یضمن، وأمّا وجه الخصوصیة فلأن المؤجر العالم بالبطلان قد هتک احترام ماله، ففی صورة العلم یدل علی عدم الضمان: القاعدة وهتک المؤجر احترام ماله،

ص:340

بخلاف صورة الجهل، فإنّ الدلیل علی عدم الضمان هو القاعدة فقط.

وإنما قال: (حین الإقباض) لأنه المناط فی الهتک، لأنه إذا کان عالماً حال الإجارة ناسیاً حال الإقباض لم یهتک ماله فی هذا الحال، فلا مورد لخصوصاً، کما أنه إذا کان جاهلاً بالبطلان حال الإجارة عالماً حال القبض جاءت الخصوصیة، لأنه هتک ماله.

وإنما قال: (دون المستأجر) إذا کان عالماً بالبطلان، یمکن الإشکال فی عدم الضمان بأنّ المستأجر حین علم بالبطلان لم یجز له التصرف، لأنّ رضی الإجاری منتف ببطلان الإجارة، ورضی مطلق لیس بموجود، فیکون تصرفه تصرفاً من غیر أذن شرعی، ولا رضی مالکی، ومثله مشمول لقاعدة «علی الید».

هذا ولکن اللازم إن قلنا بعدم الضمان، إخراج صورة کون فساد الإجارة من جهة عدم اکتمال المؤجر لشرائط الإجارة، بأن کان غیر بالغ أو غیر عاقل أو غیر مالک، مع عدم إذن المالک، فإنّ المستأجر ضامن، سواء علم بذلک أم لا، فإنّ الشارع لم یأذن فی التصرف ولا المالک النافذ أمره، فیکون تصرفه مشمول لقاعدة «علی الید» ومجرّد توهّم صحة الإجارة، جهلاً بالحکم أو الموضوع، لا یوجب عدم شمول قاعدة الضمان له، وقاعدة «ما لا یضمن» لا یشمل مثل المقام، کما حقّق فی محلّه.

ثم إنک قد عرفت فی المسألة السادسة عشرة تفصیلاً للمقام فراجع.

ص:341

بالبینة ویستحلف لعلّه یستخرج منه شیئاً»، وفی رجل یستأجر حمّالاً فیکسر الذی یحمل أو یهریقه، فقال: «علی نحو من العامل إن کان مأموناً فلیس علیه شیء، وإن کان غیر مأمون فهو ضامن»((1)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الصبّاغ والقصّار، فقال: «لیس یضمنان»((2)).

وعن بکر بن حبیب، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أعطیت جبّة إلی القصّار فذهبت بزعمه، قال: «إن اتّهمته فاستحلفه، وإن لم تتّهمه فلیس علیه شیء»((3)).

وعن الصفار، قال: کتبت إلی الفقیه فی رجل دفع ثوباً إلی القصّار لیقصّره، فدفعه القصّار إلی قصّار غیره لیقصّره فضاع الثوب، هل یجب علی القصّار أن یردّه إذا دفعه إلی غیره وإن کان القصّار مأموناً، فوقّع (علیه السلام): «هو ضامن له إلاّ أن یکون ثقةً مأموناً إن شاء الله»((4)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قصّار دفعت إلیه ثوباً فزعم أنه سُرق من بین متاعه، قال: «فعلیه أن یقیم البینة أنه سرق من بین متاعه، لیس علیه شیء، فإن سرق متاعه کلّه

ص:343

فلیس علیه شیء»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

أمّا من قال بالضمان، فقد استدل بقاعدة الید، وبجملة من الروایات:

کروایة یونس، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن القصار والصائغ أیضمنون، قال: «لا یصح إلاّ أن یضمنوا»((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إنّ أمیر المؤمنین (علیه السلام) رفع إلیه رجل استأجر رجلاً یصلح بابه فضرب المسمار فانصدع الباب، فضمّنه أمیر المؤمنین (علیه السلام)»((3)).

لکن فی دلالة الروایتین نظرة:

أمّا الثانیة، فالظاهر أنه أفسد، ولا شک فی أن الإفساد یوجب الضمان، إذ من المعلوم أنّ النجّار لا بدّ وأن یعرف المسمار الذی یصدع الباب من غیره.

وأمّا الأولی، فلأنها مشتبهة هل المراد لا یصلح إلاّ ضمانهم فیدل علی الضمان، أو المراد لا یصلح ضمانهم إلاّ إذا ضمّنهم المالک، وهو شرط الضمان، فیدل علی عدم الضمان.

هذا بالإضافة معارضتها لما تقدم من الروایات الکثیرة المعمول بها.

بل هناک جملة أخری من الروایات دلیل الجمع بین الطائفتین إن سلّم دلالة الطائفة الثانیة.

ص:344

کروایة السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یضمّن الصبّاغ والقصّار والصائغ، احتیاطاً عل أمتعة الناس، وکان لا یضمّن من الغرق والحرق والشیء الغالب»((1))، فإنّها تدل علی أنّ الضمان للتفریط لا للتلف الذی لیس تحت الاختیار.

وأمّا ما دل علی اختلاف حکم الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) وبعض الأئمة (علیهم السلام)، مثل روایة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یضمّن القصّار والصائغ احتیاطاً للناس، وکان أبی یتطوّل علیه إذا کان مأموناً»((2)).

فالظاهر أنّ المراد تضمین الإمام فی صورة الاتهام، بقرینة الروایات السابقة، کما أنّ المراد تفضّل الإمام الباقر (علیه السلام) علیه فیما إذا کان متّهماً، أمّا إذا کان معلوم الإفساد فإنّه (علیه السلام) کان یضمّنه، لما رواه الصدوق، عن الصادق (علیه السلام) أنّه قال: «کان أبی یضمّن الصائغ والقصّار ما أفسدا، وکان علی بن الحسین (علیه السلام) یتفضّل علیهم»((3)).

ولعلّ سرّ تفضل علی بن الحسین (علیه السلام) کونه فی زمان أشدّ

ص:345

إلا بالتعدی أو التفریط أو اشتراط ضمانها علی حذو ما مر فی العین المستأجرة

من زمن الإمام الباقر (علیه السلام) فیما کان یرید السجّاد (علیه السلام) الإثارة، بینما لم تکن مثل هذه الإثارة موجودة فی زمن الباقر (علیه السلام).

وکیف کان، فإنّ الأجیر لا یضمن التلف أو التعیب {إلاّ بالتعدی أو التفریط} لما علمت فی المسألة السابقة وهذه المسألة من الروایات الصریحة فی ذلک، مضافاً إلی قاعدة الید {أو اشتراط ضمانها} لما سبق فی المسألة السابقة.

وخصوص خبر موسی بن بکر: عن رجل استأجر ملاحاً وحمله طعاماً فی سفینته واشترط علیه إن نقص فعلیه، قال (علیه السلام): «جائز». قلت: إنّه ربّما زاد الطعام، قال: «یدعی الملاح أنه زاد فیه شیئاً». قلت: لا، قال: «هو لصاحب الطعام الزیادة وعلیه النقصان إذا کان قد اشترط ذلک»((1)).

وربّما أشکل اشتراط الضمان بما تقدم فی المسألة السابقة، وقد عرفت جوابه، ولذا ذهب المشهور هنا _ کما قیل _ إلی صحة اشتراط الضمان، ولو شرط الأجیر عدم الضمان مع التعدی والتفریط فالظاهر صحة الشرط کما سبق فی تلک المسألة {علی حذو ما مرّ فی العین المستأجرة} وحیث یصح الشرط یجوز أقسام الشرط کاشتراط ضمان قسم خاص من العطب أو کلّ قسم أو ضمان التلف دون التعیب أو غیر

ص:346

ولو تلفت أو أتلفها المؤجر أو الأجنبی قبل العمل أو فی الأثناء بطلت الإجارة ورجعت الأجرة بتمامها أو بعضها

ذلک {ولو تلفت} العین بتلف سماوی {أو أتلفها المؤجر} نفسه {أو الأجنبی، قبل العمل أو فی الأثناء، بطلت الإجارة} لما سبق من أن تلف مورد العمل یوجب انتفاء المنفعة، وبانتفاء المنفعة تنتفی الأجرة التی هی فی مقابل المنفعة فلا إجارة، فراجع تفصیل المسألة الثالثة عشرة وما قبلها.

لکن اللازم تقیید ذلک بما إذا لم تکن الإجارة علی نحو الکلیة، وإلاّ فلا تبطل الإجارة بل یلزم علی المستأجر تبدیل العین بغیرها، إذ إعطاء فرد الکلی لا یوجب انحصار الحق فیه، مثلاً قد یستأجر الخیاط لیخیط له هذا الثوب المعین، وهذا مورد بطلان الإجارة إذا تلف الثوب، وقد یستأجره لیخیط له ثوباً، ثم یسلفه هذا الثوب الخاص، فإنّه إذا تلف کان علیه أن یعطیه غیره، لأنّ إعطاء الفرد الخاص لا یوجب انحصار الإجارة فیه.

ثم إنّ التلف فی الأثناء یوجب البطلان من حین التلف، لا من أصل العقد، لأنّه لا وجه للبطلان من الأصل.

وإذا بطلت الإجارة {رجعت الأجرة بتمامها} إن کان البطلان قبل العمل {أو بعضها} إن کان البطلان فی الأثناء، هذا ولکن إذا قلنا فی مسألة استحقاق الأجیر للأجرة بعد تسلیمه مورد الإجارة _ کما تقدم تفصیل الکلام فیه _ کان اللازم القول بعدم استحقاق الأجیر شیئاً إذا تلفت العین فی الأثناء، لأنه لم یسلّم شیئاً حتی یستحق تسلّم مقداره من الأجرة، فراجع.

ص:347

إلی المستأجر، بل لو أتلفها مالکها المستأجر کذلک أیضاً،

هذا ثم إنّ التلف فی الأثناء الموجب لاستحقاق قدر ما عمل من الأجرة إنما یکون إذا کان لمقدار ما عمل أجر، أما إذا لم یکن له أجر کان اللازم القول بعدم الأجر، فیکون حاله مثل ما إذا استأجره لیصوم یوماً فینوی الصیام ولکنه مات أثناء النهار حیث لم یأت حتی بشیء مربوط بالمستأجر فلا یستحقّ شیئاً من الأجر.

{بل لو أتلفها مالکها المستأجر} کان {کذلک أیضاً} تبطل الإجارة، فإنّ عدم العین یوجب تعذّر العمل، وذلک یوجب بطلان الإجارة، سواء کان عدم العین بإتلاف المؤجّر أو المستأجر أو غیرهما، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

هذا لکن الظاهر من تعلیقة ابن العم علی قوله (فی الصورة الثانیة) بقوله: (بل فی الصورة الأولی أیضاً) أنّ الإجارة لا تبطل فی صورة إتلاف المستأجر للعین، وکأنه لتساوی الصورتین فی نظره حیث إنّ المستأجر إذ أتلف العین کان بمنزلة استیفائه، لأنه قد فوّت المنفعة.

وهذا فی قبال فتوی السید الحکیم الذی صرّح بالبطلان فی الصورتین، لفقد متعلّق الإجارة الذی هو المیزان فی البطلان، ولکن الأظهر هو الذی ذکره المصّنف، إذ فی الصورة الأولی المنفعة فی مقابل الأجرة، فإذا لم یمکن المنفعة لتلف متعلّقاً کانت الأجرة بلا مقابل فلا تتحقّق الإجارة، بخلاف الصورة الثانیة، فإنّ المنفعة أصبحت ملکاً للمستأجر، سواء استفاد منها أم لا، فیکون حال الأجیر حال الدار المستأجرة، وحال المنفعة حال منفعة الدار، فکما إذا لم یستفدها مستأجر الدار لم یوجب ذلک بطلان الإجارة، کذلک إذا لم یستفد المستأجر منفعة الخیاطة سواء

ص:348

نعم لو کانت الإجارة واقعة علی منفعة المؤجر بأن یملک منفعته الخیاطی فی یوم کذا، یکون إتلافه لمتعلق العمل بمنزلة استیفائه، لأنه بإتلافه إیاه فوت علی نفسه المنفعة، ففرق بین أن یکون العمل فی ذمته أو یکون منفعته الکذائیة للمستأجر، ففی الصورة الأولی التلف قبل العمل موجب للبطلان ورجوع الأجرة إلی المستأجر وإن کان هو المتلف، وفی الصورة الثانیة إتلافه بمنزلة الاستیفاء

کان ذلک بعدم إعطائه الثوب لیخیط أو إتلافه الثوب، لم یوجب بطلان الإجارة، ومنه یظهر الوجه فی قول المصنف.

{نعم لو کانت الإجارة واقعة علی منفعة المؤجر بأن} استأجره ل_ {یملک منفعته الخیاطی فی یوم کذا یکون إتلافه لمتعلّق العمل} مثل عدم إعطائه المتعلّق أصلاً، کما إذا لم یعطه الثوب، {بمنزلة استیفائه} کما أنّ إخلاءه الدار المستأجرة وعدم سکناه بمنزلة الاستیفاء، {لأنه} أی المستأجر {بإتلافه إیاه فوّت علی نفسه المنفعة} فی حال کون المنفعة التی ملکها کانت مبذولة له.

{ففرق بین أن یکون العمل} المستأجر علیه {فی ذمّته} مقابلة بالأجرة {أو أن یکون منفعته الکذائیة} کالخیاطة {للمستأجر، ففی الصورة الأولی التلف قبل العمل موجب للبطلان} من الأصل، والتلف فی الأثناء موجب للبطلان من حین التلف {ورجوع الأجرة إلی المستأجر} کلاً أو بعضاً.

ولا یأتی هنا ما تقدم من الأشکال فی استحقاقه البعض فی صورة الإتلاف فی الأثناء، إذ إتلاف المستأجر بمنزلة قبضه، کما سبق تحقیقه فی بعض المباحث السابقة.

{وإن کان هو المتلف، وفی الصورة الثانیة} وهی صورة ملک المنفعة {إتلافه بمنزلة الاستیفاء} وقد عرفت وجه المنزلة، فلا یرد علیه

ص:349

وحیث إنه مالک لمنفعة المؤجر وقد فوتها علی نفسه فالأجرة ثابتة علیه.

إشکالا المستمسک فراجع.

{وحیث إنّه مالک لمنفعة المؤجر وقد فوّتها علی نفسه فالأجرة ثابتة علیه}، هذا ولکن مع ذلک المسألة بحاجة إلی التتبّع.

ثم إنّه لو شک فی بطلان الإجارة ولم یکن هناک أصل موضوعی أو حکمی کان مقتضی القاعدة اللزوم، للاستصحاب.

کما أنهما لو اختلافا فی أنّ الإجارة کانت من قبیل الصورة الأولی أو الثانیة کان من التنازع، لعدم القدر الجامع بینهما، ولا مجال لاستصحاب بقاء الإجارة کما لا یخفی، والله العالم.

ص:350

بقیمة یوم التلف یقول بوجوب إعطاء المالک دینارین، والقائل بأعلی القیم یقول بوجوب إعطائه أربعة دنانیر، والقائل بوجوب قیمة یوم المخالفة یقول بوجوب إعطائه دیناراً، والکلام فی المسألة طویل جدّاً مذکور فی کتاب الغصب، وفی مکاسب شیخنا المرتضی، ولکن نکتفی هنا بالإلماع إلی بعض أدلة القائلین:

القائل بیوم الأداء قال: لأنّه وقت تحول المال الذی هو فی ذمة الضامن إلی القیمة، مثلاً إذا أتلف المستأجر الدابة، فالدابة ما دامت عیناً یجب علی المستأجر إرجاعها إلی المالک، فإذا تلف صارت الدابة فی ذمّته، ولذا یقول هو: إنّی مدین إلی المالک بدابة، ویقول المالک: إنی أطلب من المستأجر دابة، فإذا أراد المستأجر الخلاص من دینه ولم یتمکن من إعطاء الدین عیناً لفرض تلفها، ولا مثلاً لفرض أنّ الدابة لیست مثلیة، انتقلت الدابة إلی القیمة فی یوم الأداء.

والقائل بیوم التلف، استدل بأنه یوم تحول العین إلی القیمة، إذ لا معنی لأن تشتغل ذمته بالعین فی حال أنه لا یتمکن أن یؤدی العین، فاللازم تحول العین إلی الذمة بمجرد التلف، واستدل له أیضاً بصحیحة أبی ولاد، حیث قال الراوی: أرأیت لو نفق البغل أو عطب ألیس کان یلزمنی، قال (علیه السلام): «قیمة بغل یوم خالفته»((1))، بناءً علی أن المعنی یلزمک یوم المخالفة قیمة البغل لو نفق أو عطب البغل، فیدل علی

ص:352

الانتقال إلی القیمة یوم التلف، وبما ورد فی المعتق حصته من عبد أنه یقوّم قیمة یوم أعتق أو یوم حرّر.

والقائل بأعلی القیم قال: بأن الدابة لما صارت قیمتها أربعة دنانیر کلف الغاصب برد مثل هذه الدابة، فإذا تنزلت قیمة الدابة کان اللازم بقاء ضمان الغاصب، إذ لا وجه لعدم ضمانه الزائد، هذا بالإضافة إلی أن المستأنس من الشریعة شدة العقوبة علی الغاصب، إذا کان غاصباً عن علم، ولذا اشتهر أنّ الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال، ویؤیده ما ورد من «أنّ الله تعالی یغفر سبعین ذنباً عن الجاهل قبل أن یغفر ذنباً عن العالم»((1)).

وقوله (علیه السلام): «لنحملن ذنوب سفهائکم علی علمائکم»((2)).

بل وفی حدیث الرفع حیث «رفع ما لا یعلمون» فإنّ هذه الروایات ممّا یستأنس منها شدة الحکم علی العالم العامد.

وأمّا القائل بیوم المخالفة فقد قال: بأنه یوم الضمان وتبدل الضمان إلی الأزید أو الأنقص خلاف الاستصحاب، هذا بالإضافة إلی ظاهر صحیحة أبی ولاد، بناءً علی الإضافة فی قوله (علیه السلام): «قیمة بغل یوم خالفته» لکن الأقرب ما ذکره المصنف (رحمه الله) أیده غیر واحد من محققی المعلّقین.

ص:353

أمّا من قال: بأنه یوم التلف، فیرد علی دلیله أنه لا وجه لتحول العین إلی القیمة فی ذلک الیوم، بل الأصل بقاء العین علیه، ویدل علیه ما ذکر فی دلیل قول المصنّف من أنّ العرف یری أنّ المتلف مدیون بالعین لا بقیمة العین، والاستدلال بصحیحة أبی ولاد((1))، ففیه: إنّ استفادة یوم التلف خلاف الظاهر المفهوم منها عرفاً، بل ویؤید عدم دلالته علی ذلک قوله بعد ذلک: «قلت: فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو عقر، قال: علیک قیمة ما بین الصحیح والمعیب یوم تردّه».

واحتمال اختلاف حکم التلف عن حکم النقص خلاف المنساق عرفاً المرکوز فی الأذهان من استواء الأمرین فی کیفیة ضمان الغاصب.

وأمّا الروایة المربوطة بالعبد، فعلی تقدیر دلالتها فی نفسها فإنّها صغری جزئیة لا تدل علی الحکم الکلی، ودعوی المناط لا تتم إلاّ بالقطع المفقود فی المقام.

وأمّا من قال: بأنّه أعلی القیم، ففیه: إنّ الشیء إذا تنزلت قیمته السوقیة فالمکلف به هو رد نفس الشیء، ولذا لا یقول نفس هذا القائل بوجوب رد العین مع تفاوت القیمة فیما إذا کانت العین موجودة بعد أن رجعت قیمتها إلی العادیة أو أقل من العادیة، و«الغاصب یؤخذ بأشدّ الأحوال» لا دلیل علیه، والاستیناس المذکور لا یکون دلیلاً علی الضمان المقدر بالقدر الأعلی.

ص:354

أما القول بأنّه یوم المخالفة ففیه إنه لا إشکال فی الضمان فی هذا الیوم فی مقابل قبل یوم المخالفة الذی لیس علیه ضمان، لأنّ العین أمانة، والأمانة لیس فیها ضمان، ولکن الکلام فی أنّ الضمان فی هذا الیوم ضمان العین لا ضمان القیمة، فلا وجه للقول بضمان القیمة، وقد عرفت عدم دلالة الصحیحة.

هذا ولکن لو سقط الشیء عن القیمة، أو کان بمنزلة السقوط، مثل النقود الورقیة التی تسقط عن القیمة بسقوط الحکومة، أو تنزل قیمتها إلی الواحد بالمائة وما أشبه، فاللازم آخر قیمة قبل السقوط وما بحکم السقوط، لجریان القاعدة المذکورة من کون ما بذمة الغاصب ومن بحکمه نفس العین، لکن حیث خرج عن هذه القاعدة زمان السقوط یبقی ما قبل ذلک الزمان مشمولاً للقاعدة، وتفصیل هذه المسألة وما سبقها فی کتابی الغصب والمکاسب فراجع.

ص:355

المصنف (رحمه الله) ورده الجواهر بأنّ مقتضی القواعد استحقاق الأجیر أجرته إلی ذلک الموضع، وضمانه القیمة حال التلف لا التخییر المزبور، ولیس هو کالمسألة السابقة الذی یکون العمل فیها فی عین المالک الممکن دعوی اعتبار تسلیمه بتسلیمها، إذ لیس العمل هنا إلاّ الحمل والنقل، وأمّا وجوب تسلیم العین فهو من حیث کونها أمانة فی یده.

أقول: إنّک قد عرفت فی بعض المسائل السابقة کیفیة الضمان فی تلف المخیط، أمّا الحمّال فالظاهر أنّ اللازم إعطاؤه الأجرة وأخذ قیمة المتاع منه فی المکان الذی أتلف فیه، لکن ربّما یشکل ذلک بأنّه یوجب أحیاناً خسارة المالک للمال والأجرة معاً، کما إذا کانت الأجرة دیناراً وقیمة المال فی المکان المنقول إلیه نصف دینار، فإنّ المالک خسر فوق ذهاب المال عنه نصف دینار من کیسه، إذ الحمال یردّ علیه نصف دینار من دینار الأجرة الذی یأخذه الحمال منه.

بل أوضح من ذلک إذا أتلف الحمال المال فی مکان لا قیمة له أصلاً، مثلاً إذا أرسل الثلج من بلدة حارة إلی بلدة حارة وکان فی أثناء الطریق یکون العبور بمنطقة الثلوج حیث لا قیمة للثلج هناک، فأتلفه الحمال هناک، فإنه علی هذا لا یستحق المستأجر من الأجیر قیمة الثلج أصلاً، إذ لا قیمة له فی مکان التلف، بینما یجب علیه أن یعطیه الأجرة، بقدر المسافة التی سار بالثلج، ولنفرض أنّ إتلافه للثلج کان اضطراریاً حتی لا یقال یحتمل هنا أن یکون المتلف یؤخذ بأشقّ الأحوال، کما إذا خاف الحمّال علی نفسه من الهلاک برداً إن عبر المکان وهو حامل للثلج، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:357

والجواب أولاً: إنّ ذلک استبعاد محض، ومثله لا یخصّص الأدلة علی تقدیر تمامیتها.

وثانیاً: إنّه إن کان الشرط فی الإجارة الإیصال إلی هناک، بمعنی أنّ الإجارة کانت منصبّة علی هذا القسم فقط، لم یکن للأجیر حقّ الأجرة فیما أوصله إلی النصف من الطریق أو ما أشبه، کما تقدم فی بعض المسائل السابقة.

ثم علی تقدیر عدم القیدیة یمکن للمستأجر إبطال الإجارة من باب تبعّض الصفقة لیکون للأجیر إجرة المثل، هذا من جهة أجرة الأجیر.

وأمّا من جهة ضمان الأجیر، فإنّه إذا أتلف المتاع فی مکان لا مالیة للمتاع، فلا یبعد أن یکون ضامناً لقیمته فی آخر محل له قیمة، مثلاً کان فی ربع الطریق له قیمة نصف دینار، وبعد ذلک لا قیمة له، فإنّه یضمن للمالک نصف دینار، فیکون حاله حال ما إذا طلب زید من عمرو دیناراً ثم سقط الدینار عن القیمة، حیث یکون مدیوناً له بآخر قیمة الدینار، ولا أن یذهب الدین بسقوط الدینار، وعلی هذا فلا یکون هناک مورد یلزم علی المالک الأجرة بدون أن یحصل علی شیء فی مقابل المتاع.

هذا بالإضافة إلی النقض بما إذا لم تکن للمتاع قیمة فی المکان المنقول إلیه، أو استوعبت الأجرة قیمة المتاع والزائد علیها، بأن کانت الأجرة دیناراً وکانت قیمة المتاع فی المکان المحمول إلیه نصف دینار، حیث إنّ المالک خسر نصف دینار.

وفی المسألة احتمالات ولها شقوق تظهر بالتأمّل، والله العالم.

ص:358

وللصحیح عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فقال (علیه السلام): «کل عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن».

والدیة لا یخصان العلم والعمد بل یشملان صورة الجهل ونحوها، وقوله سبحانه: ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((1)) لا یعارض تلک الأدلة الخاصة الواردة جملة منها فی صورة غیر العمد.

فلا یقال: إنّ بین الدلیلین عموماً من وجه، وفی مورد التصادق یتساقطان، فالمرجع أصالة عدم الضمان.

کما لا یقال: بأنّ الآیة حاکمة لأنها أبیة عن التخصیص.

{وللصحیح} الذی رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه} یفسده {فقال (علیه السلام): «کلّ عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن»}((2))، هکذا وجدت الحدیث بزیادة (فأفسده) فی الوسائل، أما المصنّف والمستمسک فتبعا صاحب الجواهر فی أقساطه، وأظنّه اشتباه من الناسخ.

وکیف کان فیدل علی الحکم جملة أخری من النصوص، ذکرناها فی المسألة الأولی فراجع.

ثم إنّ مقتضی القاعدة والنص والفتوی: أنه لا ضمان مع عدم الفساد من حیث الصنعة والعمل، وإن اتّفق الفساد من جهة أخری، کما صرّح به الجواهر، کنقصان قیمة الثوب بسبب صبغه أو تلاشیه من

ص:360

جهة کون مادة الثوب مادة لا تقاوم الخیاطة أو الصبغ أو ما أشبه، وذلک لأصالة عدم الضمان بعد کون ذلک لا یسمّی فی العرف (أفسده) منسوباً إلی الصباغ والعامل، بل ینسب الفساد إلی جنس الثوب.

هذا بالإضافة إلی أنه إفساد مأذون فیه، لأنّ معنی (اصبغه) الالتزام بما یترتب علی الصبغ من الفساد، والأدلة الدالة علی ضمان المفسد منصرفة عن مثل هذا الإفساد، وکأنّه لذا قیده المصنّف بقوله: (إذا تجاوز من الحدّ المأذون فیه) ولا فرق فی ذلک بین جهل المالک بأن یفسد بالعمل، وبین علمه.

نعم ربما یشکل ذلک إذا کان المالک عالماً أو جاهلاً، والعامل عالماً من جهة کونه إسرافاً لا خیار للمالک فی مثله، فیحرم علی العامل تکلیفاً، وإن لم یکن ضمان وضعاً.

کما أنّ مقتضی القاعدة الضمان أنه لو تسرّب الفساد إلی الجنس لعدم تمکن العامل من إتمام العمل، کما وضعه فی النیل ثم مرض أو ألقی القبض علیه فلم یتمکن من إخراجه فی الوقت المحدّد، فتلاشی الثوب، أو جعل الطباخ الطعام فی القدر ثم لم یتمکن من إطفاء النار فی الوقت المحدّد حتی احترق، وذلک لأنه المفسد.

وإن کان إفساده اضطراریاً، کما أنه لو اضطر السائق تفادیاً عن إتلاف نفس إلی سوق السیارة إلی مال إنسان فأتلفه، فإنه ضامن وإن کان ذلک إضطراراً، بل بأمر الشارع الذی یأمره بالسوق إلی نحو المال تفادیاً عن إهلاک النفس، فإن أمر الشارع لا یوجب رفع الضمان، کما حقّق فی مسألة أکل الجائع أموال الناس أیام المخمصة.

نعم الظاهر فی مثل ما إذا تلف لإلقاء الظالم القبض علیه یکون قرار

ص:361

بل ظاهر المشهور ضمانه وإن لم یتجاوز عن الحد المأذون فیه، ولکنه مشکل، فلو مات الولد بسبب الختان مع کون الختان حاذقاً من غیر أن یتعدی عن محل القطع بأن کان أصل الختان مضراً به فی ضمانه إشکال.

الضمان علی الظالم، لما تقدم فی بعض المسائل السابقة من ضمان الغاصب، لصدق «من أتلف» علیه فراجع.

{بل ظاهر المشهور} المستفاد من إطلاق کلماتهم {ضمانه} ضمان الأجیر {وإن لم یتجاوز عن الحدّ المأذون فیه} ولکنّ الإنصاف أنه لا ظهور لکلماتهم، بل المنصرف من کلماتهم _ کالنصوص _ صورة التجاوز فقط، بل قد عرفت فتوی الجواهر بعدم الضمان، کما حکی ذلک عن التحریر والکفایة وغیرهما.

{ولکنه مشکل} فی نفسه، وإن فرضنا فتوی المشهور بذلک، {فلو مات الولد بسبب الختان مع کون الختّان حاذقاً من غیر أن یتعدّی محل القطع} وقید الحذاقة مستغنی عنه بعد فرض کون الختان لم یتعدّ المحل، وکأنه للتلازم غالباً بین الأمرین، {بأن کان أصل الختان مضرّاً به، فی ضمانه إشکال} وذلک لأنّ الإتلاف بإذن المالک غیر موجب للضمان إجماعاً کما ادّعاه المستمسک وغیره، ومن المعلوم أنّ إذن الولی لم یکن مشروطاً بالسلامة، بل هو إذن بالعمل حسب المعتاد، وإن کان داعیه السلامة.

ومنه یظهر أنّ تقیید المستمسک عدم الضمان بما إذا کان الفساد من لوازم الفعل المأذون فیه وإن جهلت الملازمة، أما إذا لم یکن من لوازمه فحصل من باب لم یکن من لوازمه فحصل من باب الاتفاق، فالبناء علی الضمان فی محله نظر، إذ مع

ص:362

فرض إذن الولی فی العمل الذی عمله الأجیر لا وجه لضمانه، سواء کان الفساد من لوازمه أم لا، وتعلیله بأن الفساد غیر مأذون فیه لا بالأصالة ولا بالتبعیة غیر واضح المراد.

نعم یرد الإشکال علی المصنّف فی مثاله بالختان، إذ إتلاف النفس یوجب الدیة، ولا یحق للولی الإذن فی الإتلاف، سواء کان جاهلاً أو عالماً، وسواء کان المتلف عالماً أو جاهلاً، فعدم الضمان غیر تام، والقول بأنّ الشارع أجاز عمل الختان بإذن الولی فإذنه یقتضی عدم ضمانه، قد عرفت الإشکال فیه فی الفرع السابق، کما أنّ إذنه لیس براءة حتی یقال: إنّ التبری یوجب عدم الضمان، کما سیأتی فی المسألة الآتیة، لأنّ مفهوم التبری غیر مفهوم الإذن، ولذا لم یقولوا ببراءة الطبیب المأذون إلاّ بالتبری.

نعم لا حرمة علی الختّان مع جهله، کما لا قصاص علیه، أمّا إذا علم بذلک لم یجز له ذلک، کما أنه لو فعل توجه إلیه حکم القصاص، وإنّ أذنه الولی جهلاً أو متسامحاً، لأنه لا حق للولی فی ذلک، ولو تیقّن بالخطر لم یجز له العمل، فلو عمل وانکشف بطلان زعمه کان عمله تجریاً.

ثم إنه ربما یقال: لو مات الطفل بالختان، فالظاهر أنه لا أجرة له، لأنّ الإیجار کان باطلاً واقعاً، وإن زعم أنّه صحیح، لأنّ قتل النفس حرام، و«إذا حرّم الله شیئاً حرّم ثمنه»((1))، ولکن فیه التفصیل المتقدم.

ص:363

تبیطر فلیأخذ البراءة ممن یلی له ذلک، وإلاّ فهو ضامن إذا لم یکن ماهراً»((1)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً مثل الخبر الثانی((2))، رواها المستدرک.

أما الوجه فی عدم الضمان الذی ذهب إلیه السرائر والتحریر، فالأصل والإذن المقتضی لسقوط الدیة بعد استضعاف النص، وفیه: إنّ النص معمول به بین الأصحاب، ویکفی ذلک فی حجّیته، فالأصل لا موضع له، والإذن لم یکن فی الإتلاف بل فی الإصلاح، والتقیید فی خبر الدعائم لعلّه لأجل أنّ الماهر لا یکون مفرطاً، فإذا حدث عطب أو تلف کان ذلک من جهة خارجیة لا من جهة الطبابة.

ثم إنّه لا فرق فی الضمان بین أن یکون الطبیب أجیراً أو متبرعاً أو مصالحاً أو غیر ذلک، وذلک لإطلاق أدلة الضمان من النص والفتوی، وذکر المسألة فی باب الإجارة من باب أنّها أحد المصادیق، وإلاّ فموضع المسألة کتاب الدیات.

ثم إنّه إذا تلف المریض والحیوان أو تلف العضو الذی طببّه أو بیطره فالظاهر أنه لا حق له فی الأجرة إذا کان الموت والعطب بسبب الطبیب والبیطری، إذ الأجرة إنّما کانت للعلاج لا للإماتة والإتلاف، أمّا إذا کان الموت والعطب لسبب خارجی، مثل ضعف مزاج المریض، مما

ص:365

وأما إذا لم یکن مباشراً بل کان آمراً ففی ضمانه إشکال، إلا أن یکون سبباً وکان أقوی من المباشر

سبّب ذلک، أو استبراده أو ما أشبه ذلک، فله حقّ الأجرة، لأنه عمل عمله المستأجر علیه، فتأمّل.

{وأمّا إذا لم یکن مباشراً بل کان آمراً ففی ضمانه إشکال} قال فی الجواهر فی صدد بیان الضمان هنا: بل وبأمره بناءً علی قوة السبب علی المباشر فی مثله.

واستدل له فی المستمسک بإطلاق الإجماع المحکی، والمرسل المتقدم، ولأنه المتلف، لأنه السبب.

أمّا وجه إشکال المصنّف {إلاّ أن یکون سبباً وکان أقوی من المباشر} أنّ الإجماع غیر تام، وکون الخبر ظاهراً فی المباشر بقرینة اقترانه بالبیطار، والسبب لیس قویاً بحیث یستند التلف إلیه، فاللازم الرجوع إلی الأصل.

وفی الکل ما تری، إذ لا إشکال فی إطلاق کلامهم، ولا وجه لادعاء ظهور الخبر فی المباشر، بل قال السید البروجردی: (إنّ تنزیل النص والفتوی علی المباشر تنزیل للإطلاق علی النادر)، انتهی.

ولا قرینیة لاقترانه بالبیطار بعد تعارف مباشرته وعدم مباشرة الطبیب، والظاهر قوة السبب فی الغالب، ولذا یستند الموت والعطب إلی الطبیب عرفاً، ولذا ذهب أکثر المعلّقین کالسادة ابن العم والبروجردی والجمال إلی الضمان، قائلین بعدم الفرق بین المباشرة والأمر وغیرهما إن کان الطبیب فی مقام العلاج.

ومنه یظهر أنّ میل المستمسک إلی عدم الضمان محل نظر، واستثناء السید الجمّال من ضمان الآمر بقوله: (لا أثر لأمره أصلاً إلاّ أن یکون منحصراً به وکان

ص:366

وأشکل منه إذا کان واصفاً للدواء من دون أن یکون آمراً، کان یقول: إن دواءک کذا وکذا، بل الأقوی فیه عدم الضمان وإن قال: الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه

الرجوع إلیه واجباً عینیاً، وفی هذه الصورة لا ضمان علیه مع عدم تقصیره) یحتاج إلی التأمل.

إذ وجوب الرجوع والانحصار لا یسببان السقوط بعد شمول الأدلة المتقدمة.

ثم إنه لو سبّب الطبیب الضامن سقوط قوة أولاً ثم الموت ضمن الأمرین، کما إذا عالج عینه فعمی، ومن شدة الألم مات بعد ذلک، وذلک لمقتضی قاعدة الضمانات فی باب الدیات.

{وأشکل منه إذا کان واصفاً للدواء من دون أن یکون آمراً، کأن یقول: إنّ دواءک کذا وکذا، بل الأقوی فیه عدم الضمان} لکن عن التذکرة التصریح بالضمان، واختاره الجواهر وغیر واحد من المعلّقین، ونقل المستمسک عن الجواهر عدم الضمان فی صورة الوصف، خلاف ما وجدناه، فراجع.

وکیف کان، فدلیل الضمان هی الأدلة المتقدمة، أمّا دلیل عدم الضمان فهو الأصل بعد الإشکال فی شمول الأدلة المتقدمة لمثله، وقد عرفت وجه شمول الأدلة، وأنّ الإشکال فیه لا وجه له.

{وإن قال: الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی} فإن کان فی مقام العلاج والتطبیب فالظاهر الضمان، لإطلاق الأدلّة المذکورة، وإن کان فی مقام الحکایة کالخطیب الذی یقول ذلک فوق المنبر، أو الکتاب الذی یکتب ذلک، {فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه} لأنه لا یسمّی طبیباً لهذه الحالة،

ص:367

فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فیه، وکذا لو قال: لو کنتُ مریضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلانی.

ولا العمل مستنداً إلیه عرفاً، إن کان یستند إلیه بضرب من التجوز.

أمّا إطلاق المصنّف عدم الضمان فقد تبع فیه الجواهر، وتبعهما المستمسک فی ذلک، فهو الأصل الذی عرفت أنه لا وجه له بعد شمول الأدلة، وعلّق علی المتن السید البروجردی بقوله: (إن اقتصر علی هذه الکبری، وأمّا إن ضمّ إلیه الصغری وقال: مرضک هو المرض الفلانی، فهو کالصورة السابقة) أی فی الضمان، وکلامه تام إذا کان بصدد العلاج، وفیه لا یحتاج إلی ضم الصغری.

کما أنه إذا لم یکن فی صدد العلاج، کما إذا قال الخطیب فوق المنبر: أنتم أیها المستمعون مبتلون بالحمّی ودواء الحمی کذا، فالظاهر عدم الضمان، لعدم الاستناد، بل لو قال أحد المرضی: إنی اتّبعت الخطیب لأمره علی ذلک، بل تنصّل نفس الخطیب واحتج بأنه لم یکن فی مقام العلاج.

ومنه یظهر أنّ الخطیب والمؤلف والذی یکتب العلاج علی العقارات المعلّبة لیسوا بضامنین.

وکیف کان {ف_} قول المصنّف: {لا وجه لما عن بعضهم من التأمّل فیه} محل تأمّل.

وکذا قوله: {وکذا لو قال: لو کنت مریضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلانی}، کما أنه لا فرق فی صورة الاستناد بین القول والکتابة والإشارة.

ولا یضمن الطبیب إذا عالج غیر المریض المراجع بالدواء الذی وصفه للمراجع، کما قد یعتاد ذلک بأخذ المرضی الدواء بعضهم من بعض، لعدم الإستناد إلی الطبیب إلاّ مجازاً.

ص:368

الوثوق به من القرائن الداخلیة والخارجیة، وحمله علی البراءة بعد الجنایة خلاف الظاهر.

وأمّا الثالث، أی أخصیة الدلیل عن المدّعی، فلأنّه بعد ثبوت الحکم فی بعض الصغریات لا بدّ من تعدیه إلی البعض الآخر، للإجماع المرکب، مضافاً إلی إطلاق النص وجریان السیرة.

ومنه یظهر الجواب عن إشکال إسقاط الدیة، بالإضافة إلی انصراف أدلة الدیات عن مثله، ولذا قال فی تحریر الوسیلة: ولا یبعد کفایة إذن المریض الکامل العقل حتی فیما ینتهی إلی القتل.

ثم إنما قید ذلک بقوله: (ولم یقصر) إلی آخره، لأنّ الإذن خاص بصورة عدم التقصیر.

هذا بالإضافة إلی أنه لا یحقّ للطبیب التقصیر وإن أذن له الولی، لأنّ إذنه لیس بمشروع، کما لا یحقّ للطبیب التقصیر بالنسبة للطبابة المؤدیة إلی الضرر المعتد به، لأنّ الشارع لم یأذن بذلک وإن أذن المریض بذلک.

ثم هل یشترط مهارة الطبیب بالإضافة إلی شرط عدم تقصیره کما یظهر من کلام بعض، أم لا، احتمالان، إطلاق المصنّف یقتضی الثانی، وکأن ذلک لإطلاق الأدلة وإن کان ربّما یحتمل صحة القول الأول من جهة أنّ عمل غیر الماهر تغریر، ودفع الضرر المحتمل واجب، وعلیه فلا یحقّ للإنسان أن یعمل بوصف غیر الماهر إذا کان ضرراً لا یجور تحمّله، وتفصیل الکلام فی باب الدیات والله العالم.

ثم إنّه لا فرق فی قبول المریض أو ولیة لتبرأة الطبیب بین کون القبول ناشئاً عن الاضطرار بأن لا یوجد هناک من هو أفضل منه أم لا، وذلک لإطلاق النص والفتوی.

ص:370

«أُتی إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) بحمّال استؤجر علی حمل قارورة عظیمة فیها دهن فکسرها فضمّنه»((1)).

هذا ولکن عن جماعة عدم الضمان إذا لم یکن بتقصیر من الحمّال، وأمثال کشف اللثام والمسالک، کما استشکل فیه جمع من المعلّقین کالسادة ابن العم والأصطهباناتی والجمّال وغیرهم، وذلک لأنه تلف ولیس بإتلاف، فیشمله ما دلّ علی عدم ضمان الأمین، کیف وإنه کالمستأجر والأجیر للخیاطة وغیرهما ممّن تقدم عدم ضمانهم، هذا بالإضافة إلی أنه قد تقدم عدم عثورنا علی ما یدل علی هذه الجملة أی «من أتلف»، و«علی الید» منصرف عن مثله.

نعم یبقی الکلام فی الروایات، والأولی منهما غیر صریحة، لأنّ الضمیر غیر معلوم المرجع، ولذا قال فی الجواهر: بناءً علی عود الضمیر المجرور إلی المتاع فیکون الحامل أجیراً.

والخبران الآخران حکایتا فعل، ولعلّ تضمین الإمام کان لأجل تقصیر الحمّال، وقد تقرّر فی محله أنّ الفعل لیس فیه دلالة.

أمّا الإجماع المدعی ففیه نظر صغری وکبری، وإذا انتفی الدلیل علی الضمان فالأصل عدم الضمان، بالإضافة إلی ما عرفت من قاعدة عدم ضمان الأمین ولخصوص جملة من الروایات:

کخبر أبی بصیر المروی فی الکتب الأربعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: فی الحمّال یکسر الذی یحمل أو یهریقه، قال: «إنه کان

ص:372

مأموناً فلیس علیه شیء، وإن کان غیر مأمون فهو ضامن»((1)).

وخبر حذیفة بن منصور المروی فی التهذیب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحمل المتاع بالأجر فیضیع المتاع فتطیب نفسه أن یغرمه لأهله أیأخذونه، قال: فقال لی: «أمین هو»، قلت: نعم، قال: «فلا یأخذ منه شیئاً»((2)).

وخبر الحلبی المروی فی الفقیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی حمّال یحمل معه الزیت فیقول: قد ذهب أو أهرق أو قطع علیه الطریق، فإن جاء ببینة عادلة أنه قد قطع علیه أو ذهب فلیس علیه شیء، وإلاّ ضمن»((3)).

ومن دعائم الإسلام، عن الصادق (علیه السلام)، «إنه سُئل عن الحمّال یحمل معه الزیت فیقول: إنه ذهب أو أهریق أو قطع الطریق فلا یصدق إلاّ ببینة»((4)).

إلی غیرها من الروایات الواردة فی الجمّال والحمّال ممّا یؤید المطلب، فراجع الوسائل، ولذا عنون الباب فیه وفی المستمسک: بالضمان مع التفریط أو الاتهام أو شرط الضمان علیهم.

ومنه یعرف حکم ما إذا وقع الحمل فأصیب بسبب ریح أو جمارة

ص:373

قذفت من مکان أو صاعقة أو ما أشبه، وکذلک حکم الإنسان المحمول إذا وقع لا بسبب الحمّال وتقصیره فانکسر أو مات، فإنه لیس علیه دیته.

ثم إنّ مقتضی القاعدة عدم ضمان صاحب الحمل للحمّال إذا وقع الحمّال بسبب ثقل حمله فانکسر أو نحوه، لأصالة العدم.

وهل یعد من التقصیر فی مسألة ضمان الحمّال المقصّر ما إذا حمل فوق قدرته أم لا، إحتمالان، وإن کان لا یبعد الفرق بین علمه بذلک أی بأنه فوق قدرته فهو ضامن لأنه نوع من التقصیر، وبین عدم العلم.

نعم لا یبعد عدم الضمان إذا کان حمل الزائد بتحریض المالک مع تأبی الحمّال عن الحمل، لا اضطراراً وبتشویق وإلزام ونحوهما، وفی کلّ مکان قلنا بضمان الحمّال فإنه یضمن قیمة الشیء القیمیّ فی مکان الکسر، لأنه مکان تعلّق القیمة، وقد تقدم بیان هذه المسألة فراجع.

والظاهر أنّ الحمّال له الحق فی الأجرة بقدر عمله، کما تقدم بیان ذلک أیضاً فراجع.

ص:374

وربما یقال بعدم الضمان فیهما للإذن فیهما، وفیه: إنه مقید بالکفایة، إلا أن یقال إنه مقید باعتقاد الکفایة وهو حاصل، والأولی الفرق بین الموارد والأشخاص بحسب صدق الغرور وعدمه، أو تقید الإذن وعدمه، والأحوط مراعاة الاحتیاط.

أقول: وهذا هو وجه قوله: {وربّما یقال بعدم الضمان فیهما للإذن، وفیه: إنه مقید بالکفایة، إلاّ أن یقال إنه مقید باعتقاد الکفایة} لوضوح أنّ الظاهر من کلام الخیاط أنه یکفی حسب اجتهاده {وهو حاصل} فلیس علیه ضمان.

{والأولی الفرق بین الموارد والأشخاص بحسب صدق الغرور وعدمه} فإن کان مورد یصدق علیه الغرور، أو شخص یصدق علیه أنه مغرور کان الخیاط ضامناً، لقاعدة «المغرور یرجع إلی من غرّ» وإلاّ فلا، {أو تقید الإذن وعدمه} علی سبیل منع الخلو لکفایة کل من الغرور وتقید الإذن فی الضمان.

{والأحوط مراعاة الاحتیاط} للإشکال فی شمول الغرور لمثل المقام، وعدم وضوح تقید الإذن أو عدم التقید.

لکن لا یبعد الضمان فی الصورتین، بل هو المتعارف، إلاّ إذا کان هناک مخرج عنه.

هذا إذا حدث فیه نقص یوجب الأرش فی ما لو قطعه وإلاّ فلا شیء علیه، وإن احتمل الحکومة کما ذکروه فی باب الدیات فتأمّل.

ثم إذا کان الإذن مقیداً لم یکن للأجیر حقّ الأجرة، لأنّ الإجارة کانت علی تقدیر الکفایة بمعنی تقیدها بها، وإلاّ کان له الحقّ إذا کان علی نحو الداعی.

ص:376

یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه إذا کان من غیر تفریط، وفی ذمته یتبع به بعد العتق إذا کان بتفریط، أو فی کسبه مطلقا، وجوه وأقوال، أقواها الأخیر للنص الصحیح.

قلنا لا یملک {یتّبع به بعد عقته} وإن لم یملک حتی بعد العتق شیئاً أو لم یعتق کان من الدین الذی یعطی من سهم الزکاة إن کانت، وإلاّ ذهب مال المستأجر، وإن قلنا یملک ولکن لم یکن له مال یترقب حصوله للمال، وإن لم یحصل کان من الدین کما فی الفرع السابق.

{أو فی کسبه إذا کان من غیر تفریط، وفی ذمته یتبع به بعد العتق إذا کان بتفریط} کما عن الشهید فی المسالک، أمّا کونه فی کسبه إذا کان بدون تفریط لأنّ إذنه فی العمل المترتّب علیه التلف بلا تفریط بمنزلة إسقاط حقّه من کسبه، فیجب علی العبد الکسب لتفریغ ذمته، وأمّا کونه فی ذمة العبد إذا کان بتفریط فلأن المولی لم یأذن بذلک فلا وجه لضمانه فی ذمة المولی، أو فی کسب العبد الذی هو للمولی أیضاً، فلا بدّ أن یکون فی ذمة العبد.

{أو فی کسبه مطلقاً} کما فی الشرائع وتبعه القواعد وغیره.

{وجوه وأقوال، أقواها الأخیر، للنص الصحیح} عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل استأجر مملوکاً فیستهلک مالاً کثیراً، فقال: «لیس علی مولاه شیء ولیس لهم أن یبیعوه، ولکنه یستسعی فإن عجز عنه فلیس علی مولاه شیء ولا علی العبد شیء»((1)).

ثم إنّ القائلین بهذا القول جمعوا بینه وبین حسن زرارة، بأنّ

ص:378

هذا فی غیر الجنایة علی نفس أو طرف، وإلا فیتعلق برقبته وللمولی فداؤه بأقل الأمرین من الأرش والقیمة.

الصحیح یقید الحسن، فیحمل علی کون ضمان المولی فی خصوص الکسب.

أقول: وهذا القول هو مقتضی القاعدة، وإن استشکل علیه جملة من المعلّقین کالسیدین البروجردی والجمال، وذلک لأنّ استهلاک المال مطلق یشمل المرتبط بالکسب وغیره، کما أنّ التضییع مطلق یشمل تضییع المال المرتبط بالکسب وغیره، فاللازم أن نجمع بین الطائفتین بأنّ الإفساد مطلقاً علی المولی کما قال به الحسن، ولکنه فی کسب العبد کما قال به الصحیح، لأنّ کسب العبد للمولی وقسم من أقسامه.

لا یقال: هذا یتم علی تقدیر القول بعدم ملکیة العبد حتی یکون کسبه للمولی.

لأنه یقال: لیس کذلک حتی علی القول بأنّ العبد یملک، یکون حق الوقت للمولی، إذ لا یحق للعبد أن یکتسب من غیر إذن المولی، وبهذا یظهر الإشکال فی سائر الأقوال.

{هذا فی غیر الجنایة} من العبد المستأجر {فی نفس أو طرف} بأن قتل إنساناً أو أفقده عضواً أو قوةً، کما إذا کان العبد حمّالاً فحمل إنساناً ثم ألقاه فمات أو ذهب بصره أو ما أشبه، أو کان العبد طبیباً فأتلف، {وإلاّ فیتعلّق برقبته وللمولی فداؤه بأقل الأمرین من الأرش والقیمة} لأنه لا یجنی الجانی علی أکثر من قیمته، وتفصیل ذلک فی کتاب الدّیات والعتق، وإنما نستثنی هذا من إطلاق النص المتقدم، لانصراف النص إلی الإفساد فی غیر النفس.

ثم الظاهر أنّه إذا أبق العبد کان ذلک موجباً لبطلان الإجارة، لأنّ

ص:379

الأجرة إنّما تکون فی مقابل المنفعة وقد تعذّرت، کما أنّ العبد إذا أجّر نفسه بإذن مولاه کان الحکم کما تقدم فی مسألة إجارة المولی له.

أمّا إذا جعل المولی حبل العبد علی غاربه، بأن ترکه وشأنه، لم یکن المولی ضامناً بإیجاره نفسه، لانصراف الأدلة عن مثله، بل یکون الضمان علی نفس العبد.

ولو شرط المولی عدم الضمان، فی المسألة المتقدمة التی یکون الضمان علی المولی، صحّ الشرط کما عرفت فی أمثاله السابقة لقاعدة «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

وممّا تقدم تعرف الفروع الکثیرة للمسألة من العبد المبعّض، بأن کان بعضه حرّاً، والمهایا والمکاتب والمدبر والأمة أم الولد، إلی غیرها.

ص:380

نعم لو اشترط علیه الضمان صح لعموم دلیل الشرط وللنص.

الملاّح أحمّله الطعام ثم أقبضه منه فینقص، قال: «إن کان مأموناً فلا تضمنه»((1)).

وقال جعفر بن عثمان: حمل أی متاعاً إلی الشام مع جمال فذکر أنّ حملاً منه ضاع فذکرت ذلک لأبی عبد الله (علیه السلام)، فقال: «اتهمته». قلت: لا. قال: «فلا تضمّنه»((2)).

وعن عثمان بن زیاد، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قلت: إنّ حمّالاً لنا یحمل فکاریناه فحمل علی غیره فضاع، قال: «ضمّنه وخذ منه»((3)).

وعن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) قال: «إذا استبرک البعیر بحمله فقد ضمن صاحبه»((4)).

وعن حسین بن صالح، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا استقل البعیر أو الدابة بحملهما فصاحبهما ضامن»((5)).

إلی غیرها، فیقید مطلقها بما دل علی عدم الضمان مع عدم التعدی والتقصیر.

{نعم لو اشترط علیه الضمان صح، لعموم دلیل الشرط}: «المؤمنون عند شروطهم»((6)) {وللنص} وهو خبر موسی بن بکیر، عن أبی

ص:383

الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل استأجر سفینة من ملاح، فحمّلها طعاماً واشترط علیه إن نقص الطعام فعلیه، قال (علیه السلام): «جائز». قلت: إنّه ربّما زاد الطعام، قال: فقال (علیه السلام): «یدعی الملاح أنه زاد فیه شیئاً»، قلت: لا، قال: «هو لصاحب الطعام الزیادة وعلیه النقصان إذا کان قد اشترط ذلک»((1)).

وقد تقدم الکلام فی أمثال هذا الشرط فراجع.

ثم إنّه یستفاد من هذا النص أنه إذا وجد الإنسان شیئاً فی ملکه أو ما أشبه الملک ممّا هو تحت سلطته فهو محکوم بکونه له، کما إذا وجد شیئاً فی جیبه أو فی صندوقه أو فی داره الساکن فیها مثلاً بشرط أن لا یکون هناک ذو ید یدّعی أنه له، کما قال (علیه السلام): «یدّعی الملاح أنه زاد فیه شیئاً».

وهذا حکم ظاهری لاحتماله فی الواقع أن یکون له واقعاً، وإنما اشتبه حیث زعم أنه لیس له، وأن یکون لغیره کالطعام الزائد فی السفینة، لاحتمال أن یکون قد اشتبه وقت الحمل، فظنّ أنه حمّلها عشرة أطنان، والحال أنه حمل السفینة أحد عشر طنّاً، واحتمال أن یکون الزائد لأناس آخرین کانوا قد حملوا السفینة الطعام قبله وبقی منه شیء.

أمّا إذا تیقّن أنه لیس له، فالظاهر أنه محکوم بکونه مجهول المالک، واحتمال أن یکون الإمام (علیه السلام) أباح ذلک لکلّ واجد، بعید حسب القرائن الخارجیة وإن کان ظاهر النص یشمله.

ص:384

لأنّ الإذن کان خاصّاً بالقفیز بشرط لا، فالقفیز مع الغیر غیر مأذون فیه.

وهل أنه لو رجع عن تعدیه ثم تلف بسبب آخر یضمن، کما إذا حمّلها قفیزین ثم رفع أحد القفیزین ثم تلفت الدابّة بسبب آخر، ظاهر الجواهر الضمان، ونسبه إلی النص والفتوی، قال فی الشرائع: (إذا تعدّی فی العین المستأجرة ضمن قیمتها وقت العدوان)، فشرحه الجواهر بقوله: (وإن تلفت بغیره کما فی کلّ أمانة تعدّی فیها بلا خلاف ولا إشکال نصّاً وفتوی بل الإجماع بقسمیه علیه) انتهی.

ولکن للنظر فیه مجال، إذ أصالة الأمانة لم یخرج منها إلاّ وقت التعدّی، فلا وجه لعدم التمسک بإطلاق النص والفتوی بالنسبة إلی غیر وقت التعدّی، والنص والفتوی بالضمان ظاهرهما وقت التعدّی، فراجع.

ثم إنّه لا فرق فی الضمان بین علمه بالزیادة أو جهله بها، لأنّ الضمان من الأحکام الوضعیة التی لا یفرق فیها بین العلم والجهل، کما قرّر فی محلّه.

ثم إنّه لو حمّل أقل من القدر المتعارف أو المشترط وکان فی ذلک ضرر، کما إذا کان مقتضی القاعدة حمل السفینة عشرة أطنان لتسلم من الأمواج بسبب الثقل، فحمّلها خمسة أطنان فغرقت، فالظاهر الضمان لأنّه تعد أیضاً، والزیادة من باب المثال فی کلامهم، لأنّ المتعارف کون العطب بالزیادة.

ولو شرط مقداراً وکان أزید من المتعارف لم یضمن، لأنّ المالک رضی بذلک، کما إذا ائتمنه وشرط علیه أن یضع الأمانة فی مکان کذا فسرقت.

نعم إذا کان المالک جاهلاً بأنّ المقدار المذکور یضرّ بالدابة، احتمل الضمان من جهة أنه مغرور، سواء کان المستأجر عالماً أو جاهلاً، لأنّ

ص:386

الغار لا یشترط فیه العلم بکونه غاراً، وذلک لإطلاق کون المغرور یرجع إلی من غرّ، ومثله لو حمل الدابّة قدر المشروط المتعارف، لکن الدابة لم تتحمل لعارض أو نحوه.

ثم إنّ المراد بقولهم (بالقدر المتعارف) أنّ اللازم ملاحظة کافة الخصوصیات، مثلاً لو کانت الدابة تحمل فی حال صحتها وزنة، وفی حالة مرضها نصف وزنة، فاستأجرها فی حال الصحة ثم مرضت، لم یحقّ له أن یحملها وزنة، لأنه تعدّ فی هذا الحال، وهکذا.

ثم إنّه لو حمل الدابّة غیر الجنس المستأجر علیه، کما إذا استأجرها لحمل الحنطة فحمّلها الشعیر ضمن، لأنه غیر المستأجر علیه، وهل علیه أجرتان أجرة المسمّی حسب الإجارة، وأجرة المثل لحملها الشعیر، وعدم استفادته فی حمل الحنطة مثل أن یبقی الحیوان فارغاً بدون حمل أصلاً، حیث إنّ علیه أجرة المسمّی أو أجرة المثل فقط، لأنّ الشی الواحد لا تکون له أجرتان، فالمسمّی باعتبار الإجارة، والمثل باعتبار أنّه هو اللازم فی حمل دابة الغیر بغیر إذنه، أو أقل الأمرین، احتمالات.

ولو حمله الجنس المشترط وغیره أتی فیه الاحتمالات بالنسبة إلی الجنس غیر المشترط، وإن کان مجموع الوزن بقدر المشترط، کما إذا استأجرها لحمل قفیزین من الحنطة، فحمّلها قفیز برّ وقفیز شعیر، بإضافة احتمال خامس هنا وهو: أن یکون علیه من المثل والمسمّی بالنسبة، فله نصف المسمّی ونصف أجرة المثل، وإذا حمّلها نصف قفیز برّ وثلاثة أنصاف قفیز الشعیر، فعلیه ربع المسمّی وثلاثة أرباع المثل، وهکذا.

ص:387

والظاهر ثبوت أجرة المثل لا المسمی مع عدم التلف، لأن العقد لم یقع علی هذا المقدار من الحمل،

وسیتضح الکلام فی هذه الاحتمالات من الفرع الآتی وهو قوله: {والظاهر ثبوت أجرة المثل لا المسمّی مع عدم التلف، لأنّ العقد لم یقع علی هذا المقدار من الحمل}، فما عقد علیه لم یقع لیستحق المسمّی، وما وقع لم یعقد علیه فیضمن بالمثل، وهذا هو المحکی عن الأردبیلی، وذلک لأنّ المسمّی کان علی المقدار المعین فی الإجارة لا أن یکون معه غیره، فإذا صار معه غیره صار المحمول غیر المستأجر علیه، فقد تکون أجرة مائة رطل مثلاً مجتمعاً أضعاف أجرة الخمسین وحدها.

وذلک یتضح فیما إذا نظرنا إلی أجرة الحبة والحفنة وأجرة الوزنة، فإنّه لا أجرة للحبة ونحوها، أو لها أجرة قلیلة فی الحفنة، بخلاف ما إذا اجتمعت الحبّات والحفنات.

وفی المسألة أقوال واحتمالات أخر:

الأول: ما حکی عن المقنعة والغنیة، من أنّ علیه أجرة الزائد بحساب ما استأجرها، بل عن الثانی الإجماع علیه، فإذا استأجر الدابّة لحمل قفیز بعشرة فحمّلها قفیزین کان للقفیز الثانی عشرة أیضاً، وإن کانت أجرة المثل للقفیز خمسة أو خمسة عشر، وکأنه لأجل أنّ المالک إنّما یرضی بذلک، سواء کان أقل أو أکثر من أجرة المثل، فاللازم رضاه، إذ بدون ذلک یشمله قوله تعالی: ﴿ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجارة عن تراضٍ منکم﴾((1)).

الثانی: ما اختاره الشرائع، لزوم أجرة المسمّی للأصل، وأجرة المثل

ص:388

نعم لو لم یکن ذلک علی وجه التقیید ثبت علیه المسماة وأجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة.

للزیادة، وحکاه الجواهر عن الشیخ فی المبسوط والفاضل والکرکی، وذلک لأنه حیث حمّل الأصل کان علیه أجرة المسمّی حسب الإجارة، وحیث حمّلها الزائد بدون الإجارة کان علیه أجرة المثل، کما هی القاعدة فی کلّ مورد صرف فیه مال الناس من غیر رضاهم صرفاً للعین أو للمنفعة.

الثالث: ما اختاره المصنّف حیث إنّه قید کلامه السابق بقوله: {نعم لو لم یکن ذلک علی وجه التقیید ثبت علیه المسمّاة وأجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة}، فالمصنّف یفصّل بین ما إذا کان المقدار المستأجر علیه علی وجه بشرط لا، وحینئذ یکون کما قاله الأردبیلی، إذ الزیادة توجب عدم کون المحمّل ما استؤجر علیه، فهو شیء أجنبی فعلیه أجرة المثل، وبین ما إذا لم یکن علی وجه التقیید فاللازم أجرة المسمّی، والمثل للزائد لأنّ المحمّل نفس ما استؤجر علیه وزیادة.

الرابع: وهذا احتمال ذکره بعض احتمالاً، وهو أن یکون اللازم إجارة المثل للکل والمسمّی، أما المسمّی فحسب الإجارة، وأمّا المثل للکل لأنّ المحمّل غیر المستأجر علیه.

الخامس: ما اختاره السید ابن العم، وهو ثبوت أکثر الأمرین فی صورة التقیید، وأجرة المسمّاة مع أجرة مثل الزائد فی صورة الاشتراط، إذا لم یفسخ المؤجر الإجارة، وإلاّ فأجرة مثل المجموع، وذلک لأنه فی صورة التقیید یکون المحمّل غیر المستأجر علیه، فإذا کانت الأجرة المسمّاة أکثر لزم إعطاؤها حیث إنّ المستأجر أخذ الدابة فی مقابل تلک الأجرة، وإن کانت

ص:389

أجرة المثل أکثر لزم إعطاؤها حیث إنه استوفی من الدابّة بهذا المقدار.

أمّا فی صورة الاشتراط فإن لم یبطل المؤجر الإجارة بخیار الشرط، کان له المسمّی حسب الإجارة والمثل للزائد، وإن أبطل رجع فی الکل إلی أجرة المثل.

أقول: لکن الظاهر أنه فی صورة التقیید الموجب لبطلان الإجارة له أجرة المثل، ولا وجه لأکثر الأمرین، حیث إن بطلان الإجارة یوجب بطلان المعاهدة بأخذ الدابة فی مقابل الأجرة الزائدة علی أجرة المثل.

وفی صورة الاشتراط إن لم یبطل الإجارة کان له المسمّی، وأجرة مثل الزائد بوصف الزیادة، لا الزائد فی نفسه، بمعنی أنه ربّما تکون الزیادة موجبة لنقص الأجرة، وربّما تکون الزیادة موجبة لزیادتها بینما أصل الزائد له أجرة أخری، مثلاً طنّ من الحنطة فی السفینة الفارغة أجرته دینار، وفی السفینة المحمّلة أجرته دیناران لما یوجب لزیادة الخطر، وأحیاناً تکون أجرته نصف دینار لما یوجب من ثقل السفینة فلا تلعب بها الأمواج، ممّا یوجب زیادة السلامة، وإن أبطل الإجارة رجع إلی أجرة المثل.

وبما ذکرناه یظهر مواقع النظر فی الاحتمالات والأقوال الأخر.

ثم إنّ ما ذکره المصنّف من قوله: (والظاهر أجرة المثل لا المسمّی مع عدم التلف) انتهی، غیر ظاهر وجه القید فیه بعدم التلف، إذ مع التلف أیضاً الحکم کذلک.

بقی شیء وهو ما نبّه علیه الجواهر وغیره، من أنّ المراد بالکثرة کثرة معتدة بها لا یسیرة نحو ما یتفاوت به الموازین.

ثم إنّ المحمل للأزید إن کان المستأجر أو وکیله کان الحکم ما تقدم، وإن کان المؤجّر لم

ص:390

یضمن المستأجر، وإن کان المؤجّر جاهلاً بالزیادة، لأنه کان بدون الإذن فلا یوجب علی غیره الضمان، وإن کان الثالث کان الضمان علیه، وللمسألة شقوق وفروع تظهر ممّا تقدم.

ثم إنّه لو حمّل الزائد قدر خارج عن قدرة المستأجر، کما لو نزل المطر فأوجب زیادة الماء المحمول مثلاً، لم یکن علی المستأجر شیء إن لم یکن بتعد منه أو تفریط، وإلاّ ضمن لقاعدة العدوان.

ولو حمله الزائد فی بعض الطریق دون بعض، کان علیه ما ذکرناه بنسبة ذلک المقدار من الطریق کما هو واضح، والله العالم.

ص:391

لم یکن له الإبطال وله أجرة المسمّی وأجرة المثل للزائد.

ثم إنه لو سار سیراً سریعاً أو بطیئاً ممّا خالف الشرط، کان للمالک الخیار فی الإبطال وأخذ أجرة المثل، أو الإبقاء وأخذ أجرة المسمّی، فإن کان للسیر السریع أو البطیء أجرة زائدة کان له ذلک.

مثلاً إذا کانت أجرة السیارة التی تسیر سریعاً خمسة دنانیر، والتی تسیر بطیئاً عشرة لأجل صرفها لوقود أکثر أو وهن عجلاتها بالمماشة بالصخور الناتئة مثلاً، کان له التفاوت، وإن کان ذلک علی نحو القید لم یکن له الإبطال وإنما المسمّی والزیادة.

ص:393

کونه معها وکان المتعارف سوقه هو، ولو تعدی عن المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها، أما فی صورة الجواز ففی ضمانه مع عدم التعدی إشکال

کونه معها وکان المتعارف سوقه هو} بمعنی عدم الإذن فی الضرب فی هذه الصورة، وإلاّ فالمتعارف ضرب المالک والمستأجر علی سبیل البدل.

{ولو تعدّی عن المتعارف} فی ضربها {أو مع منعه، ضمن نقصها أو تلفها} لأنه من التعدّی الموجب للضمان، لکن ذلک إذا کان النقص والتلف مستنداً إلی الضرب، أما إذا کان بسبب آخر فلا وجه للضمان، هذا بالإضافة إلی أنه تکلیفاً محرّم، ولو لم یکن له نقص یوجب المال فلا تبعد الحکومة بالمعنی الذی ذکروه فی دیة الجراحات التی لا أرش لها.

ثم إنه لو اضطر إلی ضربها لأنها أصبحت صائلة مهاجمة جاز الضرب للمدافع، فإن تلفت أو نقصت فهدر، کما هو مذکور فی کتاب الدیات.

نعم لو کان الاضطرار لأجل نجاة نفسه کما إذا هاجمه أسد فاضطر إلی ضربها ضرباً مبرحاً لتسرع فی السیر، فإنّ النقص والتلف یکون مضموناً علیه، وإن جاز ذلک لأنّ الحکم التکلیفی لا یوجب سقوط الحکم الوضعی، کما ذکروا فی باب أکل المخمصة.

{أمّا فی صورة الجواز} فإن نقص الحیوان أو تلف {ففی ضمانه مع عدم التعدّی} عن المتعارف {إشکال} لأصالة عدم الضمان بعد کونه مأذوناً فیه، وإن کان ربما یستشکل بالضمان لعدم الإذن الشرعی ولا المالکی، أما الشرعی فلأن الشرع لم یأذن فی ضرب الحیوان بما یوجب موته أو نقصه، وأمّا المالکی فلأنّ المالک لا یأذن بمثل ذلک إلاّ نادراً.

ص:395

بل الأقوی العدم لأنه مأذون فیه.

نعم إذا علمنا بالإذن المالکی، لم یک وجه للإشکال من جهة عدم إذن المالک.

{بل الأقوی العدم، لأنّه مأذون فیه} إذا کان علی نحو المتعارف، ولا یخفی أنّ إشکال السیدین البروجردی والأصطهباناتی فی المقام لا وجه له.

قال الأول: بل لأنّه مع تعارفه لا یکون تعدّیاً أو تفریطاً حتی یصیر یده علیها ید عدوان.

وقال الثانی: قد یستشکل فیه بأنّ الإذن من المالک مفروض العدم، ومن الشارع لا یستلزم عدم الضمان.

ثم إنه لو توقّفت الدابة عن السیر، أو السیارة فی أمثال زماننا، فالظاهر أنّ المالک لا حقّ له فی الأجرة، لبطلان الإجارة بذلک، حیث إنّ الأجرة فی مقابل المنفعة المفروض انتفاؤها، وإن توقفت بعد سیر مقدار من المسافة فله الأجرة بالنسبة، علی تفصیل مرّ مثله فی بعض المباحث السابقة، کمسألة انهدام الدار المستأجرة فی أثناء المدة.

ولو سارت الدابة سیراً بطیئاً دون المتعارف، فلا إشکال فی أنّ للمستأجر خیار العیب ونحوه، لأنه نوع من العیب، وهل له حقّ الأرش إذا کان تفاوت بین الدابة المتعارفة وبین التی تسیر ببطئ، احتمالان، وقد مرّ مثله فی بعض المسائل السابقة.

نعم لا إشکال فی أنّ للمستأجر حقّ الفسخ، فعلیه أجرة المثل.

قال فی الجواهر: (والرائض للدابة یضمنها أیضاً إذا خرج بریاضته عن المعتاد بین الرواض لمثل هذا المروض، أمّا إذا لم یخرج فعن المبسوط والتذکرة لا یضمن أیضاً، وکذا الراعی لا یضمن ما یرعاه بضربه

ص:396

المعتاد، کما عن ظاهر القواعد ومن صریح غیرها) انتهی.

ثم الظاهر أنّ لمستأجر الدابة الذکر الحق فی إمضاره إذا کان معتاداً ذلک کما فی الإجارات الطویلة الأمد.

ص:397

ولو لغلبة النوم علیه أو مع اشتراط الضمان، وهل یستحق الأجرة مع السرقة، الظاهر لا لعدم حصول العمل المستأجر علیه

الضمان، خلافاً لابن إدریس حیث قال بضمانه، وکأنّه استند إلی قاعدة الید((1))، وروایة إسحاق الآتیة فی مسألة ضمان صاحب الحمام، وفیها: «لا ضمان علی صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل علی الحمام ولم یأخذ علی الثیاب»((2))، الظاهر منها أن أخذ الجعل علی الشیء یوجب ضمانه، لکن قاعدة الید لا تصلح للاعتماد بعد الأخبار المتقدمة، وسیأتی توجیه روایة إسحاق بما لا ینافی عدم ضمان الأجیر.

هذا وأمّا فی صورة التقصیر فی الحفظ فلأنه یکون حینئذ کسائر الأمناء الذین یضمنون مع التعدّی أو التفریط کما مرّ دلیله، {ولو لغلبة النوم علیه} بما کان نومه تقصیراً عرفاً، لا فیما سلب الاختیار من یده، ولذا قال فی المتسمسک: (لا یخلو من نظر، لأنّ غلبة النوم لیست من التقصیر، نعم ربما کان منه) انتهی.

وکذا أشکلا فی إطلاقه السیدان ابن العم والأصطهباناتی.

وکذا من صور التقصیر ما إذا لم یقاوم السارق مقاومة تأتی منه ولا تؤدی إلی ضرره.

{أو مع اشتراط الضمان} ولو بدون التقصیر، لإطلاق أدلة الشرط کما حقّق فی محله.

{وهل یستحق الأجرة مع السرقة}، المصنّف تبعاً لمیل الجواهر قال: {الظاهر لا، لعدم حصول العمل المستأجر علیه}، خلافاً

ص:399

إلا أن یکون متعلق الإجارة الجلوس عنده، وکان الغرض هو الحفظ، لا أن یکون هو المستأجر علیه.

للسید البروجردی حیث قال: (بل الظاهر، نعم إذا کان قد أتی بما هو تحت قدرته من الأعمال الموجبة للحفظ علی النحو المتعارف إذ هو الذی یصحّ الاستئجار علیه لا المحفوظیة التی لیست مقدورة له وربما تحصل علی سبیل الاتفاق) انتهی.

والظاهر أنّ إشکاله وارد فی الجملة، فهناک ثلاثة أقسام:

الأول: أن یستأجره لأن یأتی بما هو تحت قدرته، وهنا یستحق الأجرة، وهذا هو الغالب.

الثانی: أن یستأجره للمحفوظیة، وهنا لا یستحق الأجرة، وعدم القدرة علیه غیر تام، إذ المسببّات التولیدیة یقدر الإنسان علیها بسبب القدرة علی أسبابها.

الثالث: ما ذکره المصنّف بقوله: {إلاّ أن یکون متعلّق الإجارة الجلوس عنده وکان الغرض هو الحفظ، لا أن یکون هو المستأجر علیه} وهنا یستحقّ الأجرة لأنّ تخلّف الغرض لا یوجب بطلان الإجارة.

ومن هنا یظهر وجه النظر فی قول المستمسک عند قول المصنّف: (الظاهر لا): (بل لا ینبغی أن یکون محلاً للإشکال).

ثم إنه کان الأولی أن یقسم المصنّف هذه الإجارة إلی الأقسام الثلاثة، وهی کون الحفظ غرضاً داعیاً، أو متعلّقاً وقیداً، أو شرطاً خارجاً.

وکیف کان، فلو سرق بعض المتاع ففی صورة عدم استحقاقه الأجرة فی سرقة الکل یستحق من الأجرة بمقدار الباقی، ولا یبعد أن یکون للمستأجر خیار تبعّض الصفقة، فإذا أبطل الإجارة استحقّ المؤجر أجرة المثل.

ص:400

الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل علی الحمّام ولم یأخذ علی الثیاب»((1)).

ثم إنّ الظاهر من الخبرین الأخیرین أنه إن أخذ الأجرة علی حفظ الثیاب ضمن، لکن هذا الإطلاق یجب أن یقید بصورة التقصیر.

لکن یرد علیه: إن تقیید المفهوم یستلزم تقیید المنطوق أیضاً، کما قرّر فی بحث المفاهیم، واللازم عدم الفرق أیضاً فی صورة الأمانة بدون الأجر، وفی صورة الأمانة بأجرة.

ولا تعارض بین خبر غیاث وهذین، لأنهما أخصّ مطلقاً منه، فاللازم صناعة تقدیمهما علیه، کما لا تعارض بین هذین وبین مطلقات عدم ضمان الأمین، لکونهما أخصّ مطلقاً، حیث إنّهما خاصان بالحمامی، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ وحدة المناط القطعی فی کل أمین، حمامیاً کان أو غیره، ومسلمیة عدم الضمان فی غیر الحمامی وعدم الخلاف هنا فی عدم الضمان یوجب أن نرد علم التعلیل فی الروایتین إلی أهله.

ثم إنّ الصور فی المقام ثلاثة:

لأنّ صاحب الحمام قد یأخذ الأجر فی مقابل الحمام لا فی مقابل حفظ الثیاب، ولا یکون مودعاً عنده الثیاب أصلاً.

وقد یأخذ الأجر فی مقابل الحمام، لا فی مقابل حفظ الثیاب، وتکون الثیاب مودعة عنده تبرّعاً.

ص:402

وحینئذ یشکل صحة اشتراط الضمان أیضاً، لأنه أمین محض، فإنه إنما أخذ الأجرة علی الحمام ولم یأخذ علی الثیاب. نعم لو استؤجر مع ذلک للحفظ أیضاً

وقد یأخذ الأجر علی الثیاب والحمام معاً.

فإذا سرقت الثیاب لم یضمن فی الصورة الأولی وإن فرّط، لأنها لم تودع عنده، ویضمن فی الصورة الثانیة والثالثة إن فرّط دون ما إذا لم یفرط، وإنما الفرق بینهما الأجرة الکاملة فی الصورة الثانیة حیث إنها فی مقابل الحمام، بینما له الأجرة بقدر الحمّام لا فی مقابل الثیاب فی الصورة الثالثة.

ثم إذا سرقت الثیاب فی صورة کون الأجرة فی مقابل الأمرین، یکون للمستأجر خیار تبعّض الصفقة، فیستحقّ صاحب الحمام أجرة المثل.

والأقسام الثلاثة تفهم من قوله: (إلاّ إذا أودع وفرّط) حیث إنّ المفهوم منه أنه إذا لم یودع، أو أودع ولم یفرط، سواء کان الإیداع بالأجر أم لا، لم یضمن.

{وحینئذ} أی حین التودیع وعدم التفریط {یشکل صحة اشتراط الضمان أیضاً، لأنه أمین محض} أی بدون کون الأجرة فی مقابل حفظ الثیاب {فإنّه إنما أخذ الأجرة علی الحمام ولم یأخذ علی الثیاب}، ووجه الإشکال ما ربما یدعی من ظهور اتفاقهم علی عدم اشتراط الضمان فی الودعی الموجب لتخصیص قاعدة «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

{نعم لو استأجر مع ذلک للحفظ أیضاً} بالإضافة إلی الإجارة

ص:403

ضمن مع التعدی أو التفریط، ومع اشتراط الضمان أیضاً لأنه حینئذ یأخذ الأجرة علی الثیاب أیضاً فلا یکون أمیناً محضاً.

للحمام {ضمن مع التعدّی أو التفریط، ومع اشتراط الضمان أیضاً} بلا إشکال {لأنه حینئذ یأخذ الأجرة علی} حفظ {الثیاب أیضاً، فلا یکون أمیناً محضاً} حیث یشکل فیه شرط الضمان.

ثم الغالب فی عصرنا ارتکاز ضمان الثیاب وأنّ الأجرة فی مقابل الأمرین، بل الغالب فی الفنادق والحمّامات وما أشبه الضمان، حتی مع عدم التفریط، ولا بأس بذلک لقاعدة الشرط، بل یصحّ الاشتراط حتی مع عدم إیداع الثیاب عنده، بأن تقع الإجارة علی الحمام فقط ویشترط فی ضمنه أنه إن سرق المتاع ضمن، فإنه راجع إلی اشتراط دفع ما یقابل المفقود، فیشمله دلیل الشرط.

ومما تقدم ظهر حال صاحب الفندق والخان والسیارة والقطار والطیارة والسفینة ونحوها، لوحدة الأدلة فی الجمیع.

ولو تبرأ صاحب الحمام عن الضمان فی صورة عدم تسلیمه النقود وما أشبه له، لم یضمن إذا سرق بدون التسلیم، کما هو واضح.

ص:404

فی جواز تسلیمه العین إلی المستأجر الثانی بدون إذن المؤجر إشکال، فلو استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع مدة معینة فآجرها فی تلک المدة أو فی بعضها من آخر یجوز، ولکن لا یسلمها إلیه بل یکون هو معها وإن رکبها ذلک الآخر أو حملها متاعه، فجواز الإجارة لا یلازم تسلیم العین بیده

زیداً یستوفی المنفعة ویعطیها لعمرو، وهذا لا إشکال فیه لعدم الاحتیاج إلی التسلیم، اللّهم إلا إذا شرط المؤجر کون المنفعة لنفسه.

وقد تکون إجارة مع الاحتیاج إلی التسلیم ف_ {فی جواز تسلیمه العین إلی المستأجر الثانی بدون إذن المؤجر إشکال} وخلاف، فعن المختلف وغایة المراد والحواشی والمسالک ومجمع البرهان والمفاتیح والریاض أنّ له تسلیم العین من دون إذن المالک، بل حکی ذلک عن المشهور کما فی المستمسک.

وعن النهایة والسرائر والقواعد وجامع المقاصد عدم الجواز إلاّ بإذنه، واختاره الجواهر.

وعن ابن الجنید التفصیل بالجواز إذا کان المستأجر الثانی أمیناً، والعدم إذا لم یکن أمیناً.

والظاهر من المصنّف _ وتبعه غالب المعلّقین _ الأول، حیث قال: {فلو استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع مدة معینة، فأجّرها فی تلک المدة أو فی بعضها من آخر یجوز} الإجارة {ولکن لا یسلّمها إلیه بل یکون هو} المستأجر الأول {معها، وإن رکبها ذلک الآخر أو حمّلها متاعه، فجواز الإجارة لا یلازم تسلیم العین بیده} حتی یقال إن جازت الإجارة جاز تسلیم العین، فکیف قلتم بجواز الإجارة بدون تسلیم العین، وذلک لما

ص:406

فیشمله «الناس مسلّطون علی أموالهم»((1))، وهذه السلطة بالنسبة إلی المنفعة استهلاکیة، أی یحقّ له أن یستهلک المنفعة، وبالنسبة إلی العین استیلائیة، أی یحقّ له أن یستولی علی العین، وهناک شیء ثالث أیضاً وهو: أن یستهلک المنفعة المنتقلة إلیه، فکما لا یحق للمؤجر أن یقول: إنّی لا أرید أن یستهلک المنفعة عدوی، کذلک لا یحق له أن یقول: إنّی لا أرید أن تتسلّم العین إلی عدوی، أو أن تملّک المنفعة إیاه، إلاّ إذا شرط أحد هذه الأمور فی حال العقد.

هذا بالإضافة إلی أنّ القائلین بجواز انتفاع الغیر بدون الاستیلاء لا یقولون إنّ ذلک لوجود الاجماع الفارق، بل یجعلونه من باب القاعدة، وقد عرفت أنّ الاستیلاء والانتفاع کلیهما من واد واحد، فإما أن نقول بجواز کلیهما، أو نقول بعدم جواز کلیهما.

ومنه: یظهر أنّ فرق السید الحکیم بین أقسام الإجارة، ففتواه بالجواز فی بعضها، وبالعدم فی بعضها الآخر، کالمستأجر لموضع معین من سفینة أو سیارة، لا وجه له، وأی فرق بین إرکاب الغیر الدابة المستأجرة، أو السیارة المستأجرة.

نعم إذا کان الانتفاع أو التسلط منصرفاً إلیه فی عقد الإجارة، سواء کان من باب القید أو الشرط، لم یجز تسلیط الغیر، لا تسلیماً له ولا جعله بحیث ینتفع به، ولکن هذا کلام آخر غیر ما نحن فیه الذی هو إطلاق الإجارة.

ص:408

والحاصل: إنّ فی غیر صورة الإنصراف یکون حال الإجارة حال البیع، فی أنّ لکلیهما التصرف کما شاء بنفسه أو بغیره، مع بقاء تسلّطه أو تسلیمه العین إلی الغیر رأساً، منتهی الفرق أنّ البیع یقتضی انتقال مالیة العین إلی المشتری، بخلاف الإیجار الذی لا یقتضی هذا الانتقال، بل تبقی العین فی ملک المؤجّر.

هذا ثم إنه یستدل للجواز، بالإضافة إلی کونه مقتضی القاعدة، بطوائف من الأخبار:

مثل مکاتبة الصفار، قال: کتبت إلی الفقیه (علیه السلام) فی رجل دفع ثوباً إلی القصّار لیقصّره، فدفعه القصّار إلی قصار غیره لیقصّره، فضاع الثوب هل یجب علی القصّار أن یردّه إذا دفعه إلی غیره وإن کان القصّار مأموناً، فوقّع (علیه السلام): «هو ضامن له إلاّ أن یکون ثقة مأموناً إن شاء الله تعالی»((1)).

ودلالة الحدیث واضح، فإنّه إذا کان التسلیم إلی الغیر بدون إذن المالک یحتاج إلی الإذن کان ضامناً وإن کان مأموناً، بدون أن یکون وجه للتفصیل، ومن الواضح مساواة العین المستأجرة للعمل فیها بالعین المستأجرة لأنّ کلتیهما أمانة بید الطرف المقابل.

ص:409

وصحیح علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه (علیه السلام) قال: سألته عن رجل استأجر دابة، فأعطاها غیره، فنفقت فما علیه، قال: «إن کان اشترط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، وإن لم یسم فلیس علیه شیء»((1)).

وممّا یدل علی عدم الاشتراط ما دل علی أن الإجارة لا تبطل بموت المستأجر، ولو کان التسلیم یحتاج إلی الإذن کان اللازم خیار المؤجر.

وکذا یدل علی ذلک الروایات الواردة فی إجارة الأرض بالأقل والمساوی دون الأکثر، بدون أی إشعار بالاحتیاج إلی الإذن.

کصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یستأجر الدار ثم یؤاجرها بأکثر ممّا استأجرها به، قال: «لا یصح ذلک إلاّ أن یحدث فیها شیئاً»((2)).

وصحیحه الآخر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لو أنّ رجلاً استأجر داراً بعشرة دارهم فسکن ثلثیها وأجّر ثلثها بعشرة دراهم لم یکن به بأس، ولا یؤاجرها بأکثر ممّا استأجرها به إلاّ أن یحدث فیها شیئاً»((3)).

ص:410

وخبر إسحاق، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): إنّ أباه کان یقول: «لا بأس أن یستأجر الرجل الدار أو الأرض أو السفینة ثم یؤاجرها بأکثر ممّا استأجرها به إذا أصلح فیها شیئاً»((1)).

إلی غیرها.

والإشکال فیها بأنّ هذه الروایات منصبّة لموضوع آخر، فلا دلالة فیها لما ذکر مردود، بأنّ اللازم التنبیة علی اشتراط الإذن إن کان شرطاً، لأنّ ذلک ممّا یغفل العامة عنه، فعدم التنبیه تأخیر البیان وإغراء بما لا یعلم.

وکذا یدل علیه ما دلّ فی جواز أن یؤجّر المستأجر العین، مثل ما عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «سألته عن رجل استأجر أرضاً بألف درهم، ثم أجّر بعضها بمائتی درهم» الحدیث.

وکذا یدل علیه ما دل أن من تقبّل عملاً جاز أن یقبله غیره بدون نقیصة أو أن یعمل فیه شیئاً.

کخبر حکم الخیاط قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی أتقبل الثوب بدراهم وأسلّمه بأکثر من ذلک، لا أزید علی أن أشقّه، قال: «لا بأس به». ثم قال: «لا بأس فیما تقبلته من عمل قد استفضلت فیه»((2)).

ص:411

هذا إذا کانت الإجارة الأولی مطلقة

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) ، قال: سألته عن الرجل الخیاط یتقبّل العمل فیقطعه ویعطیه من یخیطه ویستفضل، قال: «لا بأس قد عمل فیه»((1)).

ویدل علیه أیضاً ما دلّ علی أنّ الأجیر لیس ضامناً إلاّ بالتعدّی والتفریط، بضمیمة أنه من الواضح أنّ الإعطاء إلی الغیر المأمون لیس تعدّیاً أو تفریطاً، بل السیرة مستمرة فی إجارة الناس ما استأجروه وتسلیمه إلی المستأجر بدون الاستئذان من المؤجر، والإنصاف أنّ الإشکال فی الحکم بعد هذه الشواهد والمؤیدات وذهاب المشهور کما ادّعی وجود السیرة، محل منع.

أمّا وجه تفصیل ابن الجنید، فکأنه لأجل أن التسلیم إلی غیر المأمون تعد وتفریط فلا یجوز ذلک.

قال فی المستمسک: ولا بأس به، بعد أن ذکر وجهاً آخر للتفصیل غیر واضح، لکن الظاهر أنّه خارج عن محل الکلام، وإلاّ لزم هذا التقیید فی کلام المانعین أیضاً حیث إنّهم یجوّزون استفیاء الغیر منفعة إذا لم تسلّم إلیه العین.

وکیف کان ف_ {هذا} کلّه {إذا کانت الإجارة الأولی مطلقة} لم تقید فیها بالانتفاع بنفسه أو ما أشبه ممّا یمنع من الإیجار

ص:412

وأما إذا کانت مقیدة، کأن استأجر الدابة لرکوبه نفسه، فلا یجوز إجارتها من آخر،

إلی الغیر، أو من التسلیم إلی الغیر فیما یلازم الإیجار التسلیم، بحیث لو لا التسلیم کانت الإجارة باطلة من جهة أنه أکل للمال بالباطل، أمّا إذا منعت الإجارة للغیر فواضح، وأمّا إذا منع التسلیم إلی الغیر فهو قد ینافی الإجارة، کالسیارة التی لا یمکن سیاقة الغیر لها مع إشراف المستأجر الأول، فالمنع من التسلیم یوجب المنع عن الإجارة، لأنّ الإجارة بدون التسلیم لا فائدة منها عائدة إلی المستأجر الثانی، فیکون أکلاً للمال بالباطل، وقد لا ینافی، وحینئذ تکون الإجارة صحیحة، لعدم التلازم.

ثم إنّ المصنّف ذکر فی مقابل الإطلاق أربع صور: أحدها صورة التقیید، وثلاثة منها صور الاشتراط.

ویرد علیه: بأنّ التقیید کالاشتراط أیضاً، فاللازم أن تکون صورة التقیید بقدر صور الاشتراط، ونحن نذکر الصور حسب ما ذکرها المصنّف بقوله:

{وأمّا إذا کانت مقیدة کأن استأجر الدابة لرکوبه بنفسه} بأن کانت الإجارة مضیقة، وهذه هی الصورة الأولی، {فلا یجوز إجارتها من آخر} بمعنی عدم الجواز الوضعی أی البطلان، إذ لا یملک المستأجر هذا الحق فی العین، لکن اللازم تشقیق هذه الصورة إلی قسمین:

الأول: ما إذا کان رکوبه بنفسه منافیاً للإجارة إلی الغیر

ص:413

کما أنه إذا اشترط المؤجر عدم إجارتها من غیره، أو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه لنفسه، کذلک أیضاً أی لا یجوز إجارتها من الغیر،

لعدم انتفاع الغیر بهذه الإجارة، حیث یرکب غیره علی العین المستأجرة، وهذا باطل کما ذکره.

الثانی: عدم المنافاة، کما إذا استأجر الولد الدابّة ثم أجّرها من أبیه لیرکب الولد بنفسه، فالظاهر أنّ الإجارة صحیحة، إذ لا منافاة بین إجارة الوالد ورکوب الولد الذی هو فی الحقیقة نفع یعود إلی الوالد، حتی وإن لم یکن رکوب الولد من باب النفقة الواجبة علیه، فکیف إذا کان من النفقة الواجبة کالسکن للولد.

وکان الأولی للمصنّف أن یمثل الإجارة المقیدة بما إذا أجّرها مقیدة بأن تکون الإجارة له، لا بنحو الشرط الذی هو التزام فی التزام.

{کما أنه إذا اشترط المؤجر عدم إجارتها من غیره}، وهی الصورة الثانیة.

{أو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه لنفسه}، وهی الصورة الثالثة.

{کذلک أیضاً، أی لا یجوز إجارتها من الغیر}، ولکنّ الفرق بین الشرط والقید: أنّ فی القید لو أجّر کانت الإجارة باطلة وإن رضی المؤجر، إذ هناک التزام واحد فلیس قابلاً للإسقاط، بخلاف الشرط فإنه قابل للإسقاط، إذ هو التزام فی التزام، فلو أجّر بدون إذن

ص:414

نعم لو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه ولم یشترط کونها لنفسه، جاز أیضاً إجارتها من الغیر بشرط أن یکون هو المباشر للاستیفاء لذلک الغیر، ثم لو خالف وأجّر فی هذه الصور ففی الصورة الأولی، وهی ما إذا استأجر الدابة لرکوبه بنفسه، بطلت

المالک کان فضولیاً یحقّ للمالک المؤجر أن یسقط شرطه لتصح الإجارة.

{نعم لو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه ولم یشترط کونها لنفسه}، وهی الصورة الرابعة {جاز أیضاً إجارتها من الغیر، بشرط أن یکون هو المباشر للاستیفاء لذلک الغیر} کأن یستأجر زید البستان من عمرو بشرط استیفاء زید المنفعة بنفسه، ثم أجّرها من خالد، ولکن یباشر زید الاستنفاع ویسلّم النفع إلی خالد، إذ هو عمل علی حسب شرط المؤجر، ولا یلزم فی الإجارة الثانیة اشتراط مباشرة المؤجر الذی هو زید فی المثال، بل المراد بقوله بشرط تحقّق هذا الشیء فی الخارج ولو بدون الشرط فی ضمن العقد الثانی.

ثم إنّه لو شرط أن تکون المنفعة لنفسه، ولم یشترط أن یکون الاستیفاء بنفسه، هذا عکس الرابع، کان هذا القسم داخلاً فی القسم الأول وهو کون الإجارة مطلقة، ویأتی فیه أنّ الأقوال الثلاثة للمشهور وغیرهم وابن الجنید کما لا یخفی.

{ثم لو خالف} المستأجر {وأجّر فی هذه الصور} الأربع، {ففی الصورة الأولی} التی کانت قیداً {وهی ماذا استأجر الدابة لرکوبه بنفسه} علی نحو وحدة المطلوب، لا تعدده {بطلت}

ص:415

لعدم کونه مالکاً إلا رکوبه بنفسه، فیکون المستأجر الثانی ضامناً لأجرة المثل للمالک إن استوفی المنفعة،

الإجارة {لعدم کونه مالکاً إلاّ رکوبه بنفسه}، فحاله حال الوقوف الخاص، أو الإباحة الخاصة، {فیکون المستأجر الثانی ضامناً لأجرة المثل للمالک إن استوفی} المستأجر الثانی {المنفعة}.

لکن فیه: إنّ المالک إنّما یکون له الحقّ فی المسمّی، فکیف یمکن أن یکون له المثل أیضاً، فإن الشیء الواحد لیست له منفعتان فی وقت واحد، وحینئذ فالاحتمالات ثلاثة:

الأول: أن تکون أجرة المثل للمستأجر الأول.

الثانی: أن لا تکون له أجرة أصلاً.

الثالث: الفرق بین ما إذا کان المستأجر الأول عامداً فی إیجاره الغیر فلا أجرة له، أو غیر عامد فله الأجرة.

والأظهر الثالث، لأنّه إن کان عالماً عامداً فقد أذهب احترام حقّ نفسه، کما إذا کانت الدار وقفاً خاصاً له فأسکن غیره فیها، فإنّه لا حقّ له فی الأجرة، وأمّا إذا لم یکن عامداً بأن کان ناسیاً للقید ونحوه، فإنّ أصالة احترام مال الناس یقتضی أن یکون له الحقّ فی أجرة المثل، کما إذا غصب الغاصب الوقف الخاص، فإنه ضامن للمنفعة للموقوف علیه، أمّا المالک فلا حقّ له، کما لا حقّ للواقف فی المثال.

ومنه یظهر أنّ تعلیقه السید ابن العم: (بل علی المستأجر

ص:416

وفی الصورة الثانیة والثالثة، فی بطلان الإجارة وعدمه وجهان، مبنیان علی أن التصرف المخالف للشرط باطل، لکونه مفوتاً لحق الشرط أو لا،

الأول أکثر الأمرین) محل منع، إذ الإجارة الأولی إن کانت صحیحة فللمالک أجرة المسمّی، وإن لم تکن صحیحة فله أجرة المثل، واحتمال أنه فی صورة زیادة أجرة المثل فقد انتفع بمال المالک بهذا المقدار بدون أن یکون ذلک بإذنه فله بمقدار أجرة المثل مشکل، بأنّ المالک لا یملک منفعتین لماله، والمفروض صحة الإجارة الأولی فلا منفعة ثانیة له.

ثم إن قید المصنّف بقوله: {إن استوفی المنفعة} لا وجه له، إذ المنفعة مضمونة علی من فوّتها تحت یده وإن لم یستوفها، فإن کان المستأجر الثانی سیطر علی العین بدون الاستیفاء ضمنها، کما تقدم مثله فی کلّ مستأجر یسیطر علی العین بدون الاستیفاء، فإنّه یضمن المسمّی أو المثل، فتأمّل.

{وفی الصورة الثانیة والثالثة} وهما صورتان للشرط دون القید {فی بطلان الإجارة وعدمه وجهان، علی أنّ التصرف المخالف للشرط باطل کونه مفوّتاً لحقّ الشرط} هذا وجه البطلان، فإنّ حقّ المشروط له علی المشروط علیه الموجب لسلطنته علیه مانع من نفوذ التصرف المنافی له، فیبطل لصدوره من غیر من له السلطة، {أو لا} لیس بباطل، لأنّ منتهی الأمر أن یکون فضولیاً، وذلک یتوقّف علی الإجازة، فإنّه لیس أسوأ من

ص:417

بل حرام وموجب للخیار

مال الناس الذی قالوا فیه بعدم البطلان، بل یتوقّف علی إجازة المالک، والتصرف بدون التوقّف علی إجازة الطرف مناف لحق الشرط، لا التصرف المتوقف علی الإجازة.

ویؤیده قوله (علیه السلام) فی نکاح العبد بدون أذن سیده: «إنّه لم یعص الله وإنما عصی سیده فإذا أجاز جاز»((1))، إلی غیر ذلک ممّا ذکروه فی الفضولی.

{بل حرام} فیما إذا رتّب الأثر بدون الإذن، وإلاّ فمجرده لیس بحرام، کما عرفت أنه من قبیل الفضولی الذی لیس بنافذ من دون الإذن.

{وموجب للخیار} فیما إذا رتب الأثر، وذلک لتخلّف الشرط، وهذا هو الذی اختاره کثیر من المعلّقین، وهو الأقرب، فإذا اختار الفسخ کان للمالک أجرة المثل علی احتمال، أو أکثر الأمرین من أجرة المثل والمسمّی علی احتمال آخر، کما أنّ له حینئذ أن یصحّح الإجارة الثانیة، لأنها وقعت فی ملکه فله أن یأخذ الأجرة.

وعلیه یصحّ للمالک أن یأخذ أجرة المسمّی للإجارة الأولی، أو أجرة المسمّی للإجارة الثانیة، أو أجرة المثل بالنسبة إلی الإجارة الأولی، أو أجرة المثل بالنسبة إلی الإجارة الثانیة، إذا فرض

ص:418

وکذا فی الصورة الرابعة إذا لم یستوف هو بل سلمها إلی ذلک الغیر.

التفاوت بین أجرة المثل للأول والثانی، {وکذا فی الصورة الرابعة إذا لم یستوف هو بل سلّمها إلی ذلک الغیر} الاحتمالان وإن کان الخیار أقوی کالصورتین.

نعم إذا استوفی هو لم یکن له الخیار، لأنّه لم یأت بمخالف الشرط، هذا ولکنّ الأقرب فی هذه الصورة ما ذکره السید البروجردی فی تعلیقه حیث قال: (بل فیها تصحّ الإجارة ویثبت الخیار مع عدم التمکن من إلزامه بالعمل والشرط وجهاً واحداً) انتهی، وذلک لأنه لا وجه للقول ببطلان الإجارة بعد أن لم تکن الإجارة تصرّفاً فی حقّ المشروط له، بل استیفاء الغیر تصرف فی حقّ المشروط له، فلازمه الخیار فقط، والله العالم.

ثم إنّه لا یجوز للأجیر مع اشتراط المباشرة أو إشتراط عدم المباشرة المخالفة، وإعطاء العین إلی غیره فی الأول، ومزاولة العمل بنفسه فی الثانی، وذلک لوجوب الوفاء بالشرط، إلاّ إذا أسقط صاحب الشرط شرطه، هذا فیما إذا کان بنحو الشرط.

أمّا إذا کانت المباشرة وعدمها بنحو القید، فإنّه لا یصحّ التنازل منه، إذ لا تحقّق للمعاملة إذا ذهب القید، بل هو عمل جدید یحتاج إلی تراض وتعامل جدید.

ثم لو خالف القید وأعطاه إلی الغیر مثلاً لم یکن له حق فی الأجرة، کما أنه فی العکس إذا عمل بنفسه فیما

ص:419

لو کان الشرط إعطاءه للغیر لم یکن له حق الأجرة.

وفی صورة مخالفة الشرط إن أسقط المالک شرطه کان له حقّ الأجرة المقرّرة، وإن أبطل بسبب حقّه فی الشرط لم تکن له أجرة، لأنه کالمتبرع بعمله.

وهل للشارط أن یبقی العقد ویأخذ بالتفاوت بین المشروط وغیر المشروط إذا کان هناک تفاوت، مثلاً أعطاه قمیصه وشرط علیه أن یخیط بنفسه فی مقابل دینارین، ثم أعطاه الخیاط لخیاط آخر أجرة عمله نصف أجرة الخیاط الأول، فهل لمالک القمیص أن یقبل الثوب بنصف القیمة، لأنه من قبیل تبعّض الصفقة، حیث إنه لو ظهر بعض الصفقة مستحقّاً للغیر، کان للمشتری أخذ الباقی بنسبة قیمته، فإنّ للشرط قسطاً من المال، أم لا، لأنّ المال لا یوزع علی المشروط والشرط، احتمالان، ظاهرهم العدم، والأصل یقتضی ذلک، وإن کانت المعاملات العرفیة مبنیة علی ذلک عند العرف العادی.

نعم لا إشکال فی أنّ للمالک أن یقول: حقّی فی الأخذ بالشرط وإبطال المعاملة أصالحه أو أسقطه بمقابل إعطائی کذا من المال، فیقول مالک الثوب للخیاط الأول: حقّی فی الخیار أسقطه بأن تدفع إلی دیناراً مثلاً، والله العالم.

ص:420

مسألة 12 _ أقسام التخلف عن مقتضی الإجارة............................................. 114

مسألة 13 _ لو استأجر دابة لقصد ولم یشترط علی المؤجر ذلک......................... 128

فصل

133 _ 209

الإجارة من العقود اللازمة.................................................................... 133

مسألة 1 _ بیع العین قبل تمام مدة الإجارة................................................... 136

مسألة 2 _ وقوع البیع والإجارة فی زمن واحد............................................. 148

مسألة 3 _ بطلان الإجارة بموت المؤجر أو المستأجر وعدمه............................ 150

مسألة 4 _ لو آجر الولی أو الوصی الصبی المولی علیه.................................. 161

مسألة 5 _ عدم بطلان الإجارة بالتزویج..................................................... 167

مسألة 6 _ عدم بطلان الإجارة بالعتق........................................................ 171

مسألة 7 _ أقسام وجدان العیب فی العین المستأجرة........................................ 178

مسألة 8 _ أقسام وجدان العیب فی الأجرة................................................... 187

مسألة 9 _ إفلاس المستأجرة بالأجرة......................................................... 193

مسألة 10 _ الخیارات الجاریة فی الإجارة................................................... 196

مسألة 11 _ الخیارات غیر الجاریة فی الأجارة............................................. 198

مسألة 12 _ عدم بطلان الإجارة ببیع العین المستأجرة..................................... 208

فصل

فی العین المستأجرة والأجرة

211 _ 328

مسألة 1 _ الأجرة............................................................................... 219

مسألة 2 _ إذا بذل المؤجر العین للمستأجر.................................................. 226

ص:422

مسألة 3 _ لو استأجره ومضت المدة......................................................... 231

مسألة 4 _ أقسام تلف العین المستأجرة....................................................... 239

مسألة 5 _ حصول الفسخ فی أثناء مدة الإجارة............................................. 244

مسألة 6 _ تلف بعض العین المستأجرة...................................................... 248

مسألة 7 _ الأجرة للمؤجر من حین العقد.................................................... 251

مسألة 8 _ لا تنفسخ الإجارة بفسخ الوفاء.................................................... 255

مسألة 9 _ أقسام انهدام الدار بعد الإجارة..................................................... 256

مسألة 10 _ امتناع المستأجر من تسلیم العین المستأجرة................................... 264

مسألة 11 _ لو منعه ظالم عن الانتفاع بالعین............................................... 270

مسألة 12 _ لو حدث للمستأجر عذر فی الاستیفاء.......................................... 276

مسألة 13 _ أقسام تلف العین أو محل العمل................................................ 279

مسألة 14 _ لو أجرت الزوجة نفسها بدون إذن الزوج..................................... 285

مسألة 15 _ العین المستأجرة والأجرة....................................................... 289

مسألة 16 _ تبیین بطلان الإجارة............................................................ 304

مسألة 17 _ إجارة المشاع..................................................................... 318

مسألة 18 _ الاستئجار علی الإشاعة......................................................... 323

مسألة 19 _ عدم اشتراط مدة الإجارة فی العقد.............................................. 326

فصل

329 _ 404

العین المستأجرة أمانة فی ید المستأجر...................................................... 329

مسألة 1 _ العین المستأجرة أمانة فی ید المؤجر............................................ 342

ص:423

مسألة 2 _ المدار فی الضمان فی القیمیات.................................................. 351

مسألة 3 _ إتلاف الثوب بعد الخیاطة........................................................ 356

مسألة 4 _ الإفساد فی الخیاطة................................................................ 359

مسألة 5 _ إفساد الطبیب....................................................................... 364

مسألة 6 _ لو تبرأ الطبیب من الضمان...................................................... 369

مسألة 7 _ الضمان بعثرة الحمال............................................................. 371

مسألة 8 _ لو اجتهد الخیاط فأفسد............................................................. 375

مسألة 9 _ لو آجر عبده لعمل فاسد........................................................... 377

مسألة 10 _ لو آجر دابة فعثرة............................................................... 381

مسألة 11 _ لو استأجر سفینة لعمل متاع فنقص............................................ 382

مسألة 12 _ لو حمل الدابة أزید من المشترط............................................... 385

مسألة 13 _ لو اکتری دابة فسار علیها زیادة............................................... 392

مسألة 14 _ ضرب الدابة المستأجرة......................................................... 394

مسألة 15 _ لو استؤجر لحفظ متاع فسرق.................................................. 398

مسألة 16 _ عدم ضمان صاحب الحمام للثیاب............................................. 401

فصل

405 _ 420

اشتراط صلاحیة المؤجر..................................................................... 407

المحتویات...................................................................................... 421

ص:424