ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الشرکة والمضاربة

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

والمصنف لم یأت بلفظ العقد، لأنه أراد حقیقتها التی قد تتحقق بدون العقد وقد تتحقق بالعقد، وهذا أنسب حیث إن الفقیه لا بد له من التعریف الجامع لهما حتی یرتب علی کل قسم أحکامه.

أما إنکار الحدائق عقد الشرکة رأساً، ففی الجواهر أنه واضح الفساد، بل یمکن دعوی إجماع الخاصة والعامة علی خلافه، وإنما أعرض عن تعریف المشهور لمیله إلی أن الشرکة تلاحظ أولاً وبالذات بالنسبة إلی الشیء المشترک فیه، بینما تعریفهم لاحظ أولاً وبالذات المشترکین، فإن الشرکة قد تضاف إلی المفعول، وقد تضاف إلی الفاعل، وإن کانا وجهین لشیء واحد، إذ لا یعقل أحدهما بدون الآخر.

ولا ینتقض علی المصنف بما قاله المسالک وجامع المقاصد: من أن قید (الشیاع) فی تعریفهم لإخراج اجتماع حقوق الملاک فی الشیء الواحد المرکب من أجزاء متعددة کالبیت مثلاً إذا کان خشبه لواحد وحائطه لآخر وأرضه لثالث، فإنه لا شرکة لعدم الشیاع، وإن صدق اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد، انتهی.

إذ فی المثال لیس شیء واحد لاثنین، بل الشیء الواحد بعضه لهذا وبعضه لذاک.

ولا یخفی أنه یشمل تعریف المصنف الکسر المشاع والکلی فی المعین، بینما لا یشمل تعریفهم ذلک، والأقرب أنه داخل فی الشرکة فیقال: لمن اشتری طناً من قصب عشرة أطنان أنه شریک معه.

نعم الانصراف البدوی لا یشمل إلاّ الکسر المشاع، وقد یؤخذ علی المصنف أنه

ص:8

لا یشمل إذا لم یکن هناک اثنان مع أنه قد تتحقق الشرکة، کما إذا وقف أحد الشریکین نصف أرضه المشاعة مسجداً، فإنه یصح ذلک ویلزم الإفراز، کما ذکروا فی کتاب الوقف، وإلا لم یجز تنجیس أی جزء منه ولا مکث الجنب والحائض فیه، إلی غیر ذلک، مع أنه لا مالک للمسجد.

ولا یخفی أن هذا الإیراد أقرب إلی کلامهم، حیث قالوا: (الملاک) من کلامه، إلی غیر ذلک من المباحث الطویلة التی ذکروها هنا، نقضاً وطرداً، وحمل التعاریف علی اللفظیة وشرح الاسم _ کما قاله الآخوند: (رحمه الله) _ أولی، فتأمل.

ثم لا بأس هنا للإشارة إلی معنی ذکرناه فی حاشیة المکاسب یناسب المقام، لبعض الفائدة هنا وفی غیره، وهو أنه لا یخفی أن الأحکام الشرعیة الواردة علی المواضیع العرفیة یجب أن یتبع فی تلک المواضیع العرف، فإذا قال الشارع الماء طاهر مطهر، یلزم أن یرجع إلی العرف فی تحقیق ما هو الماء، إلاّ إذا کان للشارع اصطلاح خاص فی ذلک کالصلاة مثلاً التی یرید بها الشارع حقیقة جدیدة غیر المفهوم عرفاً الذی هو مطلق الدعاء.

وهناک خلاف فی أن الرجوع إلی العرف فی المفهوم فقط دون المصداق، کما یقوله الشیخ المرتضی وکثیر من المتأخرین، ولذا لا تصح المسامحات العرفیة فی المصادیق، أم المرجع هو العرف حتی فی المصادیق، ولذا إذا قال: (فاغسلوا وجوهکم) مثلاً، لوحظ مفهوم الغسل للوجه ومصداقه، فإذا سامح العرف فی عدم غسل مقدار رأس أبرة بأن سماه غسلاً للوجه، جاز اتباعه،

ص:9

اللهم إلاّ ما خرج بالدلیل، وهذا هو الذی أمیل إلیه، لأن الکلام ملقی إلی العرف بمقتضی﴿وَما أَرْسَلْنا مِنْ رَسُولٍ إلاّ بِلِسانِ قَوْمِهِ﴾((1))، ولسان القوم أعم من المفهوم والمصداق.

وکیف کان، فهذا له مورد آخر فصلنا الکلام حوله تفصیلاً.

إذا عرفت أن العرف هو المرجع فی المفاهیم، قلنا: إن اللغوی لیس إلاّ أحد العرف الذین یخرجون المعانی من العرف بالتبادر، أو من العرف بواسطة لغوی قبله الذی هو استقی المعانی أیصاً، فإذا کان الأمر کذلک وعرفنا تبادراً لمعنی لدی العرف، لم یکن قول اللغوی بخلاف ذلک حجة، ولذا نری الفقهاء فی مثال (الوطن) و(الآنیة) و(الغناء) وما أشبه ذلک یشککون فی کلمات اللغویین، ویرجحون ما یتبادر فی أذهانهم، بالإشکال علی اللغوی طرداً أو عکساً أو ما أشبه ذلک.

وعلی هذا، فاللازم فی صدق (البیع) مثلاً العرف، سواء کان قول المصباح (مبادلة مال بمال) صادقاً علیه أم لا، فکلما رأینا صدق البیع علیه فی العرف شمله قوله سبحانه:﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾((2)).

إذا تحققت هاتان القاعدتان أعنی لزوم اتباع العرف فی موضوعات الأحکام وعدم لزوم التقید بما قاله اللغوی إذا کان هناک تبادر، نقول: الأشیاء القابلة

ص:10

للتبادل أربعة: (العین) کعین الدار، و(المنفعة) کمنفعة الدار، و(عمل الحر)، و(الحق) کحق التحجیر مثلاً، وکل واحد من هذه الأربعة قد تکون معوضاً کما لو اشتری أحد الأربعة بدینار، وقد یکون عوضاً، فالأقسام ستة عشر حاصلة من ضرب أقسام المعوض الأربعة فی أقسام العوض الأربعة، ومقتضی القاعدتین السابقتین صحة جمیع الأقسام، إذ لا نری وجهاً لعدم تسمیة بعضها بیعاً بعد أن البیع فی العرف إعطاء شیء وأخذ شیء بهذا العنوان، أی بعنوان البیعیة، وتوفر سائر الشرائط فیه، فلا یستشکل بأن بعض الحقوق لیست قابلة للنقل والانتقال کحق المضاجعة، إذ فی مثل ذلک لا یکون الحق قابلاً للانتقال حتی یصح علیه البیع، لا أنه بعد تمام الشرائط لا یصح البیع، لعدم صدق تعریف المصباح علیه.

أما الإجماع الذی ذکره الجواهر فی المقام، فمن الواضح الإشکال علیه صغری بعدم تحقق الإجماع، وکبری بأنه من محتمل الاستناد، بل مقطوعه ولیس مثله حجة، کما حقق فی الأصول.

وبما تقدم تعرف أنه لیس وجه فی القول بأن الأخبار الدالة علی بیع خدمة المدبر وبیع سکنی الدار، وبیع الأرض الخراجیة وما أشبه، قد أطلق البیع فیها مجازاً، بل هو حقیقة ولا مانع منها.

ثم لا یخفی أن البیع له إطلاقان:

الأول: إطلاقه علی المعاملة القائمة بالطرفین، وهذا هو المفسر فی کلام المصباح وغیره بأنه مبادلة مال بمال.

ص:11

الثانی: إطلاقه علی أحد الطرفین، کقولهم: (بیع وشراء).

ثم إنه لما کانت الأمور الاعتباریة لا حقیقة لها فی الخارج، کانت بید المعتبر، وکثیراً ما یکون شیء واحد قابلاً لانطباق مختلف العناوین علیه، وبانطباق کل عنوان یکون له أثر خاص، مثلاً یصح کل من (الرهن) و(بیع الشرط) فیما إذا أراد إعطاء داره فی مقابل ألف دینار، فإنه إن أعطاها رهناً کان کل من الطرفین ممنوعاً من التصرف ولم یؤثر الملک، وإن أعطاه بیع شرط صح تصرف المشتری وامتنع تصرف البائع وأثر الملک، إلاّ أن للبائع الفسخ عند حلول وقت الخیار، وهکذا فی غیر المثال المذکور.

مثلاً لا یصح بیع شیء مجهول، بینما یصح الصلح علیه، کما أنه یصح بیع الأمة وتحلیلها وتزویجها دواماً ومتعةً وإعارتها وإجارتها وما أشبه ذلک.

ولا یستشکل بأن بعض هذه الأمور کالحیلة الشرعیة، مثل بیع الشرط فی باب الرهن، ومثل الصلح فی باب بیع المجهول، لأن ضرب القواعد الکلیة یستلزم إجازة کل قسم، فإن اعتبر المعتبر هذا القسم تبعه حکمه، وإن اعتبر قسماً آخر تبعه حکمه، وضرب القواعد الکلیة وإن استلزم مثل هذا الجواز أهم فی نظر العقل والعرف والشرع من ملاحظة الفوائد بکل دقة، مثلاً ضرب قاعدة کلیة فی نفوذ کل شرط أهم من ملاحظة کل مصداق مصداق من مصادیق الشرط، والحکم ببطلان الشرط إذ ألزم شیئاً باطلا کان یحکم ببطلان بیع الشرط لأنه ملازم للرهن الذی یتصرف فیه أحد الطرفین، وهو خلاف أن کلا الطرفین ممنوعان من التصرف.

ص:12

هذا بالإضافة إلی ما عرفت من اختلاف الأثر، فإن لکل معاملة أثراً خاصاً لا یوجد فی غیره.

إذا عرفت هذه المقدمة قلنا: لا مانع من تحقق کل واحد من البیع والإجارة فی مورد واحد، فیستأجر العبد لخدمته أو یشتری خدمة العبد، کما یصح الصلح والهبة المعوضة والإعارة بشرط وما أشبه ذلک، فالإشکال فی الإجارة إذا أثمرت نقل الثمرة أو ما أشبه ذلک، مما لا وجه له.

ثم لا یخفی أن (الحق) بمعنی الثبوت، وهو بهذا المعنی یطلق تارة علی الله سبحانه فیقال: الله حق، وتارة علی الملک نحو: هذا حق زید، وتارة علی الحق المصطلح فی کلام الفقهاء نحو: حق التحجیر، وتارة علی التکالیف الشرعیة نحو: الصلاة حق الله، وهکذا، فإن المعنی فی الکل واحد، وهو الثبوت، منتهی الأمر أن الثبوت قد یکون بالنسبة إلی الذات نحو: الله الحق، وقد یکون بالنسبة إلی الإضافة، کما فی الموارد الثلاثة الأخر، فإن إضافة الملک إلی زید، وإضافة جواز التصرف فی حق التحجیر، وإضافة الصلاة إلی الله سبحانه ثابتة فی مقابل عدم إضافة الملک لعمرو وهکذا.

وعلی هذا فجعل بعضهم الحق مشترکاً لفظیاً بین هذه الأمور مما لا وجه له، والدلیل علی ما ذکرناه هو وحدة المعنی المتبادر إلی الذهن من الحق حین یطلق.

ثم إنه ذهب المشهور إلی أن الحق مرتبة ضعیفة من الملک، وأشکل علیهم بعض من قارب عصرنا بأن الملک غیر قابل للشدة والضعف، والذی یمکن أن

ص:13

یقال: إن الإنسان له أن یتصرف فی بعض الأشیاء، منتهی الأمر یفرق الأشیاء فی ذلک، فأحیاناً یجوز التصرف الواحد أو تصرفان أو ثلاثة أو أربعة وهکذا، مثلاً قد یکون شیء ملکاً مطلقاً للإنسان، فیجوز أن یتصرف فیه بیعاً ورهناً وإجارةً وهبةً وصلحاً وإعارةً وما أشبه ذلک، کما أنه ینتقل منه إلی ورثته، وقد یکون ملکاً لا یجوز له أی التصرف فعلاً کملک القاصر، وقد یکون ملکاً یجوز له التصرف فیه ببعض أقسام التصرف دون بعض، کملک السفیه والمحجور والملک المشترط علی المالک بعض أنحاء التصرف، کما لو باعه داراً بشرط أن لا یخرجها عن ملکه إطلاقاً، أو لا یخرجها بقیمة أقل من القیمة السوقیة أو ما أشبه ذلک.

وهذه التصرفات هی لوازم الملکیة، سواء کانت کثیرة أو قلیلة، والحق أیضاً من الملک فهناک حق یباع ویشتری وینتقل کحق التحجیر مثلاً، وهناک حق غیر قابل للانتقال کحق المضاجعة، إلی غیرها من أقسام الحقوق المختلفة مما یورث أو لا یورث، أو سائر المزایا المختلفة فی الحقوق.

ومما ذکرنا تعرف أن الملک والحق مترادفان واقعاً ولغةً، ولذا یطلق أحدهما فی مقام الآخر فیقال: الزوجة تملک القسم، کما یقال: هذه الدار حق لزید، کما تعرف أن الحق لیس مرتبة ضعیفة من الملک، وکأن مراد المشهور أن الملک بمعناه الاصطلاحی یتبادر منه الفرد الکامل الذی هو إباحة کل التصرفات أو جلها، کما أن الحق بمعناه الاصطلاحی یتبادر منه ما فیه إباحة بعض التصرفات، فالتصرفات التی یطلق علیها الحق أقل من التصرفات التی یطلق علیها الملک، ولا مانع أن یقال بقبول الملک للشدة والضعف بالمعنی الذی ذکرنا، لا بمعنی

ص:14

الشدة والضعف الواقعیین.

بقی فی المقام شیء، وهو أنه قد اشتهر بینهم أن الحق غیر الحکم، فالحق من أقسام الملک، والحکم إنشاء تابع لمصلحة ملزمة فی الفعل أو الترک فی الوجوب والتحریم، أو لمصلحة غیر ملزمة فی الاستحباب والکراهة، أو إنشاء إرخاء العنان فی الإباحة فیما لا مصلحة ملزمة أو مرجحة فی أحد الطرفین، وکثیراً ما یتردد الفقیه بین أن الشیء الفلانی حق أو حکم.

لکن لا یخفی أن هذا تطویل بلا طائل، إذ لو أرید بهذا التقسیم کشف الآثار فذلک غیر مجد، إذ اللازم معرفة کل أثر أثر من الدال علی ذلک الحق أو الحکم، مثلاً فی حق التولیة والنظارة یلزم أن نراجع دلیل هذا الحق، وهل أنه قابل للإرث أو النقل أو لا، ولو أرید بهذا التقسیم بیان الفرق بین الحق والحکم واقعاً وأنهما شیئان لکل واحد آثار خاصة، ففیه إنا لا نتعقل أمرین أحدهما دون الآخر، وإنما المعقول أن الشارع قد یجوز أشیاء وقد یجوز شیئاً واحداً وقد لا یجوز، کما أنه قد یمنع أو یوجب شیئین أو شیئاً، ومن هذه لإنشاءات یتولد اصطلاح الحق أحیاناً.

مثلاً من إیجاب القسم یتولد اصطلاح: حق الزوجة فی المضاجعة، ومن إباحة التصرف فی الأراضی یتولد اصطلاح: حق تحجیر الأرض التی لا مالک لها، وهکذا.

وبالجملة فلیس هناک حق فی مقابل حکم، وإنما هذا من أقسام العبارة والاصطلاح فقط، وقد اعتنی به المتأخرون، بینما لا نجد منه أثراً فی کلام القدماء.

ص:15

وهی إما واقعیة قهریة کما فی

لا یقال: ما ذکرتم مبنی علی انتزاع الأحکام الوضعیة من الأحکام التکلیفیة، فلازم قولکم إن الملک أمر منتزع من جواز التصرف، وهذا غیر تام، إذ کثیراً ما نری وجود الملک بدون جواز التصرف کما فی المحجور بصغر أو جنون أو سفه أو فلس أو ما أشبه.

لأنا نقول: إنا لا ندعی أن الملک هو عبارة من جواز التصرف مطلقاً، بل هو عبارة عن جواز التصرف بنفسه أو ولیه، مع أن جواز التصرف إما فی الحال أو فی الاستقبال حیث یرتفع الحجر.

وإن أردت أن یتضح ذلک فارجع إلی الوجدان، فهل تری أمرین: الملک وجواز التصرف، والنجاسة ووجوب الاجتناب، والزوجیة وجواز المباشرة وما أشبه ذلک، وبالجملة فهناک جملة من الأحکام التکلیفیة ینتزع منها الحکم الوضعی، أو یقال لها الحکم الوضعی.

{و} حیث قد عرفت أن الشرکة عقدیة وغیرها أمور عرفیة أمضاها الشارع بدلیل:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) فی العقدیة، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((2)) و«لا تبطل حقوق المسلمین»((3))، و﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ﴾((4)) إلی غیرها فی غیر العقدیة، لم یحتج ما یذکره المصنف من أقسام الشرکة إلی دلیل خاص.

ف_ {هی إما واقعیة قهریة} أی فی الواقع اشتراک مقابل الظاهر {کما فی

ص:16

المال أو الحق الموروث

المال أو الحق الموروث} حیث إن کل جزء جزء من المال مشترک بین الورثة، لأنه ظاهر العرف والشرع، وکذا فیما إذا کان وارثاً حقاً کحق الخیار، وکأن المصنف لم یذکر المنفعة لإدخاله إیاها فی المال، مثل منفعة البستان والدار وشبههما، فإن المبسوط والسرائر وتبعهما غیرهما کالعلامة فی القواعد قسموا الشرکة إلی ثلاثة أقسام: الشرکة فی الأعیان أو المنافع أو الحقوق، وجعلوا الأول علی ثلاثة أوجه: المیراث والعقد والحیازة، ومثلوا للاشتراک فی المنافع بمنفعة الوقف ومنفعة العین المستأجرة، ومثلوا للاشتراک فی الحقوق بمثل الاشتراک فی حق القصاص، وحد القذف، وحق خیار الرد بالعیب ونحو العیب، وحق المرافق کالمشی فی الطرقات.

قال فی مفتاح الکرامة: وحرره المتأخرون کالمحقق والعلامة والشهیدین وأبی العباس والمحقق الثانی وغیرهم ، فقیدوا الحیازة بما إذا کانت دفعة فإنها حینئذ تتحقق الشرکة فی الجملة، لکن یکون لکل واحد من المحاز بنسبة عمله، ویختلف ذلک بالقوة والضعف، ولو اشتبه مقدار کل واحد فالصلح أو تملیک کل واحد ما بقی له عند الآخر، إلی آخر کلامه.

لکن اللازم القول بالقرعة فی المشتبة، أو قاعدة العدل، کما رجحناها فی جملة من کتب الفقه.

نعم إذا لم یمکن القاعدة فالقرعة، وإذا لم یمکن القرعة فالصلح القهری بإجبار الحاکم، لأنه موضوع لفصل الخصومات، وهذه خصومة، فیشملها «الصلح خیر».

ص:17

وإما واقعیة اختیاریة من غیر استناد إلی عقد، کما إذا أحیا شخصان أرضاً مواتاً بالاشتراک« أو حفرا بئراً أو اغترفا ماءً أو اقتلعا شجراً، وإما ظاهریة قهریة

لا یقال: إنه خیر من شیء آخر مشروع، وإذا لم یکن شیء آخر مشروع لم تکن نوبة الصلح.

لأنه یقال: یفهم من الآیة کالروایة «الصلح سید الأحکام»، وصول النوبة إلیه أخیراً إن کان شیء قبله فعلی سبیل الندب، وإن لم یکن فعلی سبیل الوجوب.

{وإما واقعیة اختیاریة من غیر استناد إلی عقد، کما إذا أحیی شخصان أرضاً مواتاً بالاشتراک} فإنها تصبح لهما.

وإنما قال بالاشتراک، لأنه إن أحیی کل أحد منهما بعضها اختص ذلک البعض به فلا اشتراک.

ثم قد یکون کلاهما متساویین فی الاشتراک فلکل نصفها، وإلا فبالنسبة، کما إذا عمل أحدهما فیها أسبوعاً، والآخر أسبوعین بکیفیة متساویة من العمل.

أما إذا کان عمل الأسبوعی یساوی عمل الأسبوعینی کان الاعتبار بالعمل لا بالزمان.

{أو حفرا بئراً أو اغترفا ماءً أو اقتلعا شجراً} أو صادا صیداً، أو أخذا معدناً، أو ما أشبه ذلک.

{وإما ظاهریة قهریة} یرید بذلک أنه لا شرکة فی الواقع، وإنما یشترکان فی الظاهر، لعدم تمیز حصة أحدهما من الآخر، مع أنه فی الواقع تتمیز إحدی الحصتین عن الأخری.

ص:18

کما إذا امتزج مالهما من دون اختیارهما ولو بفعل أجنبی، بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، سواء کانا من جنس واحد کمزج حنطة بحنطة، أو جنسین کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، أو دهن اللوز بدهن الجوز، أو الخل بالدبس.

{کما إذا امتزج مالهما من دون اختیارهما} کمزج الهواء مثلاً {ولو بفعل أجنبی، بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، سواء کانا من جنس واحد کمزج حنطة بحنطة} فإن أفراد الحنطة فی الواقع کل واحدة خاصة بصاحبها، وإنما العرف لا یقدر علی التمیز.

{أو جنسین کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، أو دهن اللوز بدهن الجوز، أو الخل بالدبس} فإن کل ذرة ذرة من مال أحدهما تبقی مستقلة، لکن حیث لا یمکن تمیزها عن ذرات مال الآخر تکون الشرکة فی الظاهر.

لکن فی تعلیقة السید الجمال، وتبعه غیره: الظاهر أن یکون الامتزاج الموجب لعدم تمیز المالین، اختیاریاً کان أو قهریاً، موجباً لخروج کل منهما فی نفس الأمر عن صلاحیة الاختصاص بمالکه، وکون الشرکة حینئذ واقعیة لا ظاهریة.

أقول: وجه الظهور المذکور ما تقدم من أن الشرکة أمر عرفی أمضاها الشارع، والعرف یری الشرکة حقیقة لا ظاهراً، وهذا أقرب، وإن سکت علیه أمثال السیدین ابن العم والبروجردی دلالة علی موافقتهما للماتن.

ومما تقدم یظهر أن قول الشرائع: وقد یکون (سبب الشرکة) حیازة والأشبه فی الحیازة اختصاص کل واحد بما حازه، وعلله الجواهر بأصالة عدم دخوله

ص:19

وإما ظاهریة اختیاریة، کما إذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکة، فإن مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر، ولذا لو فرض تمییزهما اختص کل منهما بماله

فی ملک الغیر حتی مع النیة، لعدم ثبوت قبول مثله النیابة، فضلاً عما إذا لم ینو، کأنه لا وجه له، انتهی.

فیه نظر، لأن المفروض أنهما معاً حازا فکیف یختص کل واحد بما حازه، هذا بالإضافة إلی ظهور النظر فی قول الجواهر من عدم ثبوت النیابة مع أن الأصل فیما لیس دلیل علی عدم ثبوت النیابة ثبوتها بعد رؤیة العرف ثبوتها، وعدم ردع الشرع لها، وقد ذکرنا فی (الفقه: الاقتصاد) وغیره ثبوت النیابة فی الحیازة کأغلب المعاملات والعبادات، وهذا هو الظاهر من المشهور.

ولذا قال فی المسالک: ینبغی أن یستثنی من قول المصنف ما لو کان عمل کل بنیة الوکالة لصاحبه فی تملک نصف ما یجوزه، فإنه حینئذ یتوجه الاشتراک، لأن ذلک ما یقبل النیابة.

{وإما ظاهریة اختیاریة، کما إذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکة، فإن مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر، ولذا لو فرض تمییزهما اختص کل منهما بماله}، وفیه: إن الأمور الواقعیة لا یتدخل فیها القصد، فإذا سوّد الورق اسوَدّ، سواء قصد اسوداده أم لا، والشرکة کما تقدم أمر عرفی فلا مدخلیة للقصد وعدمه فیها وجوداً ولا عدماً، فإذا مزجا مالیهما صار مشترکاً، وإن لم یقصدا الشرکة، کما إذا لم یمزجا لم تحصل الشرکة وإن قصداها.

ثم إن السید الجمال قال: والظاهر أن یکون خلط الدرهم ونحوه بمثله موجباً

ص:20

وأما الاختلاط مع التمیز

للشرکة ولا یکون من مجرد الاشتباه مع بقاء کل من الممتزجین من الاختصاص النفس الأمری بمالکه.

أقول: وعلی هذا إذا أودعه آحدهما درهمین والآخر درهماً، یکون الثلثان للأول والثلث للثانی، فإذا ضاع أحد الثلاثة فقد فقد الأول ثلثی الدرهم فله درهم وثلث، وفقد الثانی ثلث الدرهم فله ثلثا الدرهم، لکنه خلاف إطلاق الروایة، حیث جعل للأول درهماً ونصفاً، وللثانی نصف درهم، باعتبار أن الثانی یعترف بأن أحد الدرهمین الباقیین لصاحب الدرهمین فیبقی درهم یحتمل أنه له أو لصدیقه، فقاعدة العدل تقسمه بینهما نصفین.

فاللازم أحد شیئین _ بناءً علی کون مقتضی القاعدة درهماً وثلث وثلثی درهم _ إما تقیید إطلاق الروایة بما إذا لم یکن خلط بین الدراهم بأن جعل درهماً فی مکان، ودرهمین فی مکان، ثم وجد فی کل مکان درهماً، لا یعلم مع أیهما کان الدرهم الثانی، إذ حینئذ لم یکن خلط حتی یکون اشتراک، ویقتضی الاشتراک الدرهم والثلث وثلثی الدرهم، ووجه التقیید أن الروایة حیث کانت علی خلاف القاعدة، کان لا بد من الاقتصار فیها علی القدر المتیقن، وهی صورة عدم الخلط.

وإما إخراج مورد الروایة حتی صورة الخلط، عن القاعدة.

أما القول کما ذکره المصنف بعدم الشرکة فقد عرفت أنه خلاف العرف، والشارع لم یردع عنه.

{وإما الاختلاط مع التمیز} کخلط الحنطة بالشعیر، وإن صعب التفریق

ص:21

فلا یوجب الشرکة ولو ظاهراً، إذ مع الاشتباه مرجعه الصلح القهری أو القرعة

أو السکر بالتراب {فلا یوجب الشرکة ولو ظاهراً} إذ لا دلیل عقلاً أو شرعاً علی الشرکة فی مثل المقام، ولو شک فالأصل عدمها، وحتی لو فرض الاشتباه کما إذا لم یعلم لأیهما کانت الحنطة ولأیهما کان الشعیر.

{إذ مع الاشتباه مرجعه الصلح القهری أو القرعة} وقد تقدم دلیل الصلح القهری أو قاعدة العدل.

ولا یخفی أنه علی أی من الثلاثة یلاحظ النسبة فی المالیة، فإذا کانت قیمة الشعیر نصف قیمة الحنطة مع تساوی وزنهما، کان الصلح بإعطاء الثلث لمن له الشعیر.

وکذا إذا أجرینا قاعدة العدل، وإذا أقرعنا جعلنا فی مکان ثلثا وأقرعنا أنه لأیهما، فإذا خرجت لصاحب الشعیر فهو، وإذا خرجت لصاحب الحنطة قسمنا البقیة نصفین، وأعطینا کل واحد نصفاً، ولا حاجة إلی قرعة جدیدة.

ویؤید ما ذکرناه من أن المزج یوجب الشرکة حقیقةً لا ظاهراً کما قاله المصنف، إن الشرائع قال: وکل مالین مزج أحدهما بالآخر بحیث لا یتمیزان تحققت فیهما الشرکة اختیاراً کان المزج أو اتفاقاً.

وقال فی الجواهر فی شرحه مقصوداً به الشرکة أولا، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه.

أقول: ویؤیده ما فی دعائم الإسلام، بناءً علی أن التتمة من الخبر، لا من

ص:22

وإما واقعیة مستندة إلی عقد غیر عقد الشرکة، کما إذا ملکا شیئاً واحداً بالشراء أو الصلح أو الهبة أو نحوها،

کلام المؤلف، وإلا کان مؤیداً من جهة فهم القاضی کما ذکرناه، وهو دلیل عرفی لما ذکرناه أیضاً.

فقد روی عن الصادق، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) أجاز الشرکة فی الرقاع والأرضین، وأشرک رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) علیاً (علیه السلام) فی هدیه، وإذا أراد رجلان أن یشترکا فی الأموال فأخرج کل واحد منهما مالاً مثل مال صاحبه دنانیر أو دراهم، ثم خلطا ذلک حتی یصیر مالاً واحداً لا یتمیز بعضها عن بعض علی أن یبیعا ویشتریا ما رأیاه من أنواع التجارات، فما کان فی ذلک من فضل کان بینهما، وما کان من وضیعة کان علیهما بالسواء، فهذه شرکة صحیحة لا اختلاف علمناه فیها، ولیس لأحدهما أن یبیع ویشتری إلا مع صاحبه، إلاّ أن یجعل له ذلک»((1))، انتهی عبارة الدعائم.

وهل قوله: (وإذا) من تتمة الروایة، أو فتوی القاضی، احتمالان.

{وإما واقعیة مستندة إلی عقد غیر عقد الشرکة، کما إذا ملکا شیئاً واحداً بالشراء أو الصلح أو الهبة ونحوها} کالمضاربة والمزارعة والمساقاة حیث تعددت العامل، فإنهما شریکان، والشرکة حصلت بالعقود المذکورة، کما

ص:23

وإما واقعیة منشأه بتشریک أحدهما الآخر فی ماله، کما إذا اشتری شیئاً فطلب منه شخص أن یشرکه فیه، ویسمی عندهم بالتشریک، وهو صحیح لجملة من الأخبار

ذکرناه فی کتاب المضاربة.

{وإما واقعیة منشأة بتشریک أحدهما الآخر فی ماله، کما إذا اشتری شیئاً فطلب منه شخص أن یشرکه فیه} وبذلک یصبح شریکاً له.

{ویسمی عندهم بالتشریک، وهو صحیح لجملة من الأخبار}:

مثل ما رواه رفاعة فی الصحیح، قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) عن رجل شارک رجلاً فی جاریة له وقال: إن ربحنا فلک نصف الربح، وإن کان وضیعة فلیس علیک شیء، فقال: «لا أری بهذا بأساَ إذا طابت نفس صاحب الجاریة»((1)).

وفی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یأتی الرجل فیقول: أنقد عنی فی سلعة فتموت أو یصیبها شیء، قال: «له الربح، وعلیه الوضیعة»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یشارکه الرجل فی السلعة، یولی علیها، قال: «إن ربح فله، وإن وضع فعلیه»((3)).

وعن وهیب بن حفص، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل

ص:24

وإما واقعیة منشأة بتشریک کل منهما الآخر فی ماله، ویسمی هذا بالشرکة العقدیة، ومعدود من العقود

یشارک الرجل علی السلعة ویولیه علیها، قال: «إن ربح فله، وإن وضع فعلیه»((1)).

إلی غیرها.

{وإما واقعیة منشأة بتشریک کل منهما الآخر فی ماله، ویسمی هذا بالشرکة العقدیة، ومعدود من العقود} حیث یعقدان علی أن یکون نصف أو ثلث أو ما أشبه من ماله لشریکه، فی قبال نصف أو ثلث أو ما أشبه من مال شریکه له، سواء مع اتحاد النسبة کالنصف فی قبال النصف، أو مع الاختلاف کالنصف فی قبال الثلث، وذلک لإطلاق أدلة العقود بعد کون مثل هذه الشرکة أمراً عقلائیاً.

قال فی الشرائع: ولو أرادا الشرکة فیما لا مثل له، باع کل واحد منهما مما فی یده بحصته مما فی ید الآخر، وشرحه الجواهر قائلاً: أو وهب کل منهما کذلک أو باعها بثمن اشتری به الأخری به منه أو غیر ذلک، انتهی.

والظاهر أنه یحصل بلفظ التشریک وما أفاد مفاده، إذ لا لفظ خاص فی المقام، کما لا خصوصیة لإجراء العقد أو الهبة، والظاهر أن الجواهر ذکرهما من باب المثال.

نعم، لا یبعد اشتراط عدم الغرر لإطلاق نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((2))، فإذا لم یکن غرر

ص:25

ثم إن الشرکة قد تکون فی عین، وقد تکون فی منفعة، وقد تکون فی حق وبحسب الکیفیة إما بنحو الإشاعة، وإما بنحو الکلی فی المعین

عرفی لم یحتج إلی العلم بما عند کل منهما، بل ولا علم المالک بما عنده، فإذا کان لهما دکانان یعلم فی الجملة قیمة کل البضائع الموجودة فیهما جاز التشریک المذکور.

وإن لم یعلم ذات کل جنس جنس وقیمته، وقدر کل جنس جنس، کأن لم یعلم هل فیهما الحناء أو السکر أو الشای، وهل قدر کل جنس حقة أو أکثر، وهل قیمة کل جنس دینار أو أقل، وإنما یعلم فی الجملة أن دکان زید یسوی مائة ودکان عمرو یسوی خمسین، فیجعل ربع دکان الأول فی قبال نصف دکان الثانی، فیشترک الثانی مع الأول فی الربع، والأول مع الثانی فی النصف.

{ثم إن الشرکة قد تکون فی عین، وقد تکون فی منفعة، وقد تکون فی حق} کما تقدم {وبحسب الکیفیة إما بنحو الإشاعة} کالنصف والثلث، {وإما بنحو الکلی فی المعین}، فحقة فی ضمن عشر حقق لهذا، والتسع الأخر فی ضمن المجموع لذاک.

وإشکال بعضهم فی الکلی فی المعین غیر ظاهر الوجه، إذ غایة ما یقال: إنها غیر مألوفة، وفیه: بعد تسلیم ذلک لا یستلزم إطلاق أدلة الشرکة المألوفیة، فالعرفیة بعد عدم تقیید الشارع یکفی فی الصحة.

ص:26

وقد تکون علی وجه یکون کل من الشریکین أو الشرکاء مستقلاٌ فی التصرف، کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة، والسادة فی الخمس، والموقوف علیهم فی الأوقات العامة ونحوها.

{وقد تکون} الشرکة {علی وجه یکون کل من الشریکین أو الشرکاء مستقلاً فی التصرف، کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة، والسادة فی الخمس، والموقوف علیهم فی الأوقاف العامة ونحوها} کالذریة ونحوهم فی الوقف الخاص.

ولا یخفی أن مراد المصنف هو ما ذکره الجواهر، قال: لا ریب فی ملک الفقراء للزکاة والسادة الخمس والمسلمین للأرض المفتوحة عنوة، إلاّ أنه ملک جنس لا تعدد فیه، کی یصدق معه اجتماع حقوق الملاک والأفراد من حیث لا ملک لأحد منها، کما أن الأشیاء المباحة من معدن ونحوه هی بین الناس علی حد سواء، بمعنی أن لکل واحد حیازتها، والسابق منهم أحق من غیره، ومع تعدد السابق یقرع، وکذا المسجد والوقف العام، انتهی.

أقول: إنما سمی الزکاة والخمس شرکة، لما ورد من أن الله شرّک بین الأغنیاء والفقراء فی روایات متعددة تقدمت فی کتاب الزکاة، وفی القرآن الحکیم:﴿وَاعْلَمُوا إنما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فأنّ لِلَّهِ خُمُسَهُ﴾((1)) الآیة، ومراد المصنف أن کل واحد إذا حصل حقه استقل فی التصرف، فلیس کل جزء جزء لکل شخص شخص، فإذا أخذ الفقیر دیناراً من صاحب المال لا یحتاج إلی رضایة سائر الشرکاء.

ص:27

وکذا بالنسبة إلی غرف المدرسة، ومقدار الحصة من الوقف العام والخاص، ومراد الجواهر من کل واحد حیازتها، أی بقدر حقه کما ذکرناه فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) وأحقیة السابق للدلیل الخاص، کما ذکرناه هناک من قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد»((1)).

أما القرعة، فلعل الأقرب القسمة لأنها قاعدة العدل، وقد ذکرنا فی بعض المباحث أن القاعدة مقدمة علی القرعة، لأنها ترقع الإشکال الذی هو موضوع القرعة.

ص:28

وکذا لا تصح فی المنافع، بأن کان لکل منهما دار مثلاً وأوقعا العقد علی أن یکون منفعة کل منهما بینهما بالنصف مثلاً

وعلی الثانی: إن الأصل لا محل له بعد أنه عرفی، فیشمله إطلاق الأدلة.

وعلی الثالث: إنه لا وجه لعدم الإطلاق، والانصراف لو کان فهو بدوی، وبه یعرف وجه النظر فی التمسک بالقدر المتیقن، ولذا فالذین ذکروا هذا الشرط هم قلة.

نعم ذکره المصنف، وقرره غالب المعلقین علیه بالسکوت.

وعلیه فلا فرق فی صحة الشرکة بین کونها فی الدین، أو فی العین، أو فیهما معاً.

ومن الکلام فی الدین یظهر الکلام فی قوله: {وکذا لا تصح فی المنافع، بأن کان لکل منهما دار مثلاً وأوقعا العقد علی أن یکون منفعة کل منهما بینهما بالنصف مثلاً} فإنه لا دلیل علی المنع عن ذلک، إلاّ توهم أنه أکل للمال بالباطل((1))، فإن الرابح منهما بأی وجه یعطی نصف ربحه للآخر مع أن الآخرلم یعمل فی قبال ذلک عملاً مع أن الربح فی قبال العمل.

وفیه: إن الباطل إما شرعاً ولا دلیل علی أنها باطل، وإما عرفاً والعرف لا یری ذلک باطلاً، بل یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾ وهو نوع من الأخوة والمواسات والمساوات.

أما أنه لم یعمل فلا حق له، ففیه:

أولاً: إن العقد عمل، ولذا إذا اشتری بمائة وباعه بمائة وعشرة، لا یقال إن العشرة الزائدة لیست حقه لأنه لم یعمل.

ص:30

ولو أرادا ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر، أو صالح نصف منفعة داره بدینار مثلاً، وصالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار

وثانیاً: إذا أراد الطرف الآخر کان من حقه ذلک، ف_﴿أَنْ لَیْسَ لِلإنْسَانِ إلاّ مَا سَعَی﴾((1)) یشمل سعی المورّث والمضیف والواقف والمهدی ونحوهم، فإن لهؤلاء أن یجعلوا سعیهم تحت اختیار غیرهم، وقد فصلنا الکلام حول ذلک فی (فقه الاقتصاد) فراجع، فإن المال فی قبال خمسة أشیاء: العمل الجسدی، والفکری، والمواد، وشروط الزمان والمکان، والعلاقات الاجتماعیة.

ویؤید الصحة ما ذکره بقوله: {ولو أرادا ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر} وإن لم تکن المنفعة فعلیة الآن، إذ لا حاجة إلی الفعلیة فی الصلح، لإطلاق أدلته الشاملة للشأنیة أیضاً.

{أو صالح نصف منفعة داره بدینار مثلاً، وصالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار} وإنما قلنا إنه مؤید لظهور أنه عقلائی، وإذا کان عقلائیاً شمله دلیل الشرکة، ولیس معنی ما ذکرناه التلازم بین صحة الصلح للتوسعة فیه، ولا یصح غیره، وقد ذکرناه فی أول الکتاب السر فی جعل الشارع والعقلاء معاملة صحیحة ومعاملة غیر صحیحة مع أن النتیجة واحدة.

ص:31

وکذا لا تصح شرکة الأعمال، وتسمی شرکة الأبدان أیضاً، وهی أن یوقعا العقد علی أن یکون أجرة عمل کل منهما مشترکاً بینهما

{وکذا لا تصح شرکة الأعمال، وتسمی شرکة الأبدان أیضاً، وهی أن یوقعا العقد علی أن یکون أجرة عمل کل منهما مشترکاً بینهما}، قال فی الجواهر: بلا خلاف معتد به أجد فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه، والمحکی منهما مستفیض أو متواتر، انتهی.

ثم حکی عن أبی علی جوازها، کما حکی عن مجمع البرهان والکفایة والمفاتیح من أنه لا یظهر دلیل علی عدم الجواز سوی الإجماع، فإن کان والا فلا مانع.

أقول: لولا الإجماعات المذکورة والتی لا تضرها ما ذکر، ولا خلو المهذب وفقه الراوندی، لکان القول بالجواز متعیناً، إلاّ أن الإجماعات تمنع من القول بالجواز.

قال فی الجواهر: وما یحکی من شرکة سعد بن أبی وقاص وعبد الله بن مسعود وعمار بن یاسر فیما یغنمونه، فأتی سعد بأسیرین ولم یأتیا بشیء، فأقرهم النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) وشرکهم جمیعاً ((1))، غیر ثابت مع إمکان

ص:32

سواء اتفق عملهما کالخیاطة مثلاً، أو کان علی أحدهما الخیاطة والآخر النساجة، وسواء کان ذلک فی عمل معین أو فی کل ما یعمل کل منهما

أن یکون ذلک یوم بدر الذی غنائمه _ علی ما صرح فی التذکرة _ للنبی (صلی الله علیه وآله وسلم)، فیمکن أن یکون ذلک منه هبة لهم، بل یمکن غیر ذلک أیضاً، انتهی.

أقول: لعل إقرار النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) کان من باب رضاهم حتی بعد الأسر، والخبر مذکور فی سنن البیهقی کما نقل، ولم أفحص حتی أری هل یوجد فی کتبنا الفقهیة أم لا.

وکیف کان، ففی المسالک: (وأما العامة فمنهم من وافقنا علی بطلانها، ومنهم من أجازها مطلقاً ومنهم من أجازها مع اتفاق الصنعتین لا مع اختلافهما، ومنهم من أجازها فی غیر اکتساب المباح)، انتهی.

ولذا قال المصنف تبعاً لغیره: {سواء اتفق عملهما کالخیاطة مثلاً، أو کان علی أحدهما الخیاطة والآخر النساجة} وکذلک سواء تساویا فی زمان العمل وکمیته أم لا.

{وسواء کان ذلک فی عمل معین} کخیاطة هذا ونساجة هذا {أو فی کل ما یعمل کل منهما} بناءً أو نجارة أو صنعة أخری، کل ذلک لإطلاق معاقد الإجماعات.

أما الاستدلال بأنه أکل للمال بالباطل، وأنه غرر، وأنه خلاف ﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾، إلی غیر ذلک، فقد عرفت الجواب عنها.

ص:33

ولو أرادا الاشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعینة أو منافعه إلی مدة کذا بنصف منفعة أو منافع الآخر، أو صالحه نصف منفعته بعوض معین وصالحه الآخر أیضاً نصف منفعته بذلک العوض

{ولو أرادا الاشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعینة أو منافعه إلی مدة کذا بنصف منفعة} أو نسبة أخری {أو منافع الآخر، أو صالحه نصف منفعته بعوض معین وصالحه الآخر أیضاً نصف منفعته بذلک العوض} کالدینار فی المثال السابق.

ولو کان بعد العمل صحت الهبة أیضاً، أما الهبة قبل العمل فهل تصح لأن کلاً منهما یملک عمله الآن قبل العمل، ولذا یصح إیجار نفسه، ویصح للمرأة هبة قسمها للشریکة، أو هبة نفقتها الآتیة للزوج، أو لا تصح، لأن أدلة الهبة منصرفة إلی ما کان خارجیاً، ولو شک فالأصل العدم، احتمالان.

وإن کان الأقرب الأول، لأنه عقلائی ولم یثبت ردع الشرع عنه، فیهب أحدهما للآخر هبة مطلقة، ویهبه الآخر کذلک، أو یجعلان الهبة مشروطة حتی لا تکون قابلة للفسخ.

ثم إنه لو جعلا هذه النتیجة شرطاً فی ضمن عقد لازم لزم أیضاً، لإطلاق دلیل الشرط.

نعم لو جعلاه شرطاً فی ضمن عقد جائز لم یلزم، لما ذکرناه فی کتاب المضاربة، من أن الشرط فی ضمن العقد الجائز جائز أیضاً، علی ما هو مسلک المشهور، وتقتضیه القاعدة أیضاً.

ص:34

ولا تصح أیضاً شرکة الوجوه، وهی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما بعقد الشرکة علی أن یبتاع کل منهما فی ذمته إلی أجل ویکون ما یبتاعه بینهما، فیبیعانه ویؤدیان الثمن ویکون ما حصل من الربح بینهما

{ولا تصح أیضاً شرکة الوجوه} وقد فسرت بتفاسیر أشهرها ما ذکره بقوله: {وهی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما}، أو لهما مال لکن لا یجعلان المال طرفاً للأخذ والعطاء، {بعقد الشرکة علی أن یبتاع کل منهما فی ذمته إلی أجل ویکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه} والبیع من باب المثال وإلا فالإجارة ونحوها أیضاً کذلک.

{ویؤدیان الثمن، ویکون ما حصل من الربح بینهما}، قال فی الجواهر: وقیل (فی تفسیر الشرکة بالوجوه): أن یبتاع وجیه فی الذمة ویفوض بیعه إلی خامل ویشترط أن یکون الربح بینهما، وقیل: أن یشترک وجیه لا مال له وخامل ذو مال لیکون العمل من الوجیه والمال من الخامل، ویکون المال فی یده لا یسلمه إلی الوجیه والربح بینهما، وقیل: أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعض الربح له، انتهی.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (وشرکة الوجوه) باطلة عندنا، کما فی التنقیح وإیضاح النافع والمسالک والروضة، وإجماعاً کما فی السرائر والمختلف وشرح الإرشاد للفخر والمهذب البارع والتنقیح أیضاً، وجامع المقاصد.

ثم نقل عن المفاتیح القول ببطلانه عن الخلاف والمبسوط والوسیلة،

ص:35

وإذا أرادا ذلک علی الوجه الصحیح، وکّل کل منهما الآخر فی الشراء فاشتری لهما وفی ذمتهما

وسائر ما تأخر عنها إلی الریاض، ونقل أن أبا علی قال بالصحة، وأن جماعة لم یتعرضوا له.

أقول: والعمدة فی المسألة الإجماع، لا ما استدل به بعضهم من الأصل، والأکل بالباطل((1))، والضرر((2))، وأنه خلاف﴿لَیْسَ لِلْإنسان إلاّ ما سَعی﴾((3))، والغرر((4))، وذلک لما عرفت من الإشکال فی هذه الأدلة، ولا یخفی أن الإجماع وإن کان محتمل الاستناد إلی هذه الأدلة، ومثله لیس بحجة کما قرر فی محله، إلاّ أن قوة اتفاقهم بحیث لم یعرف مخالف إلاّ واحد، بل قال الریاض کما حکی عنه: إن هذه الثلاثة باطلة بإجماعنا، کما فی الغنیة والانتصار والمختلف والتذکرة، إلی آخر کلامه، یوجب اتباعهم، فإن مثل ذلک من أقوی الإجماعات، ولو لم یکن حجة فی مثل هذه المسألة لم یکن مورد لحجیته کما لا یخفی.

{وإذا أرادا ذلک علی الوجه الصحیح، وکّل کل منهما الآخر فی الشراء فاشتری لهما وفی ذمتهما} أو أوقعا ذلک علی نحو الصلح أو الهبة أو ما أشبه، کما تقدم فی غیر مثل هذه الشرکة.

ص:36

وشرکة المفاوضة أیضاً باطلة، وهی أن یشترک اثنان أو أزید علی أن یکون کل ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة أو زراعة أو کسب آخر أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک مشترکاً بینهما، وکذا کل غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما

{وشرکة المفاوضة أیضاً باطلة، وهی أن یشترک اثنان أو أزید} ولا یخفی أن الأزید أیضاً یأتی فی کل الأقسام المتقدمة صحیحها وباطلها، فذکره هنا دون السابق لا یخرج عن کونه ضعفاً فی العبارة {علی أن یکون کل ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة أو زراعة أو کسب آخر} کالحیازة والتحجیر وغیرهما {أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک} کالنفقة وبدل القسم فی المرأة التی تأخذ من ضرتها بدلاً لإعطائها قسمها، إلی غیر ذلک {مشترکاً بینهما} بنسبة خاصة من نصف أو غیره.

{وکذا کل غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما}، قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: ولا شرکة عندنا فی المفاوضة التی هی اشتراک شخصین فیما یغتنمان به من ربح وإرث ولقطة ودکان وغیر ذلک، ویغرمان من أرش جنایة وضمان غصب وقیمة متلف وغیر ذلک مطلقاً، لعدم الدلیل علیه عندنا، بل الإجماع بقسمیه علی فسادها، انتهی.

وقال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (شرکة المفاوضة باطلة إجماعاً): کما فی السرائر والإیضاح وشرح الإرشاد لولد المصنف والمهذب البارع والتنقیح وجامع المقاصد وعندنا، کما فی التذکرة والروضة وإیضاح النافع و

ص:37

فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلاً وتسمی بشرکة العنان.

فی المبسوط أنه الذی یقتضیه مذهبنا، وفی المسالک أنها باطلة إلاّ عند أبی حنیفة إلی آخر کلامه (رحمه الله).

والإجماع المذکور هو العمدة لا بعض الوجوه الآخر التی تقدمت کالغرر والضرر ونحوهما.

{فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلاً} لا دیناً، ولا التی تملک فی المستقبل، وقد عرفت الإشکال فی الدین، وأما الذی یملک فی المستقبل فلأنه لیس بمملوک فیکون من باب السالبة بانتفاء الموضوع، لکن فیه: إنه إذا کان عقلائیاً لم یکن وجه للمنع عنه، فیکون حاله حال الدین.

{وتسمی بشرکة العنان} من عنان الدابة أو من (عنّ) إذا ظهر أو من (المعاونة) بمعنی المعاوضة، کما فی الجواهر.

فالأول: کأن کل واحد منهما أخذ عنان الآخر، فلا یترکه یسدر کیف یشاء.

والثانی: کأن کل واحد ظهر ما عنده من مال وعمل، بینما المنفرد فی عمله لا یظهر للناس ذلک منه.

والثالث: کأن کل واحد أعطی بعض ماله وبعض عمله للآخر فی قبال أخذهما من الآخر.

ثم إنه کان علی المصنف أن یذکر صورة صحة المفاوضة بالشرط فی ضمن العقد ونحوه، کما ذکر وجه صحة غیر المفاوضة.

ص:38

ولا یضر الجهل بمقدار حصة کل منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع، ولا یکون من شرکة الأعمال التی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال، فهو کما لو استأجر کلاً منهما لعمل وأعطاهما شیئاً واحداً بإزاء أجرتهما

کما تقدم {ولا یضر الجهل بمقدار حصة کل منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع} مما یخرجه عن الغرر، وقد ذکرنا غیر مرة أن الغرر عرفی لا شرعی، والعرف لا یری الغرر فی مثل ذلک، کما فی بیع أجناس متعددة بقیمة واحدة فی صفقة واحدة مع الجهل بأن لکل جنس منها کم یقع من الثمن، ومن جعل الغرر الشرعی أوسع من الغرر العرفی، کما ألمع إلیه الشیخ (رحمه الله) فی المکاسب، غیر ظاهر وجه کلامه، بعد أن الموضوعات العرفیة تؤخذ من العرف إلاّ إذا قام الدلیل الشرعی علی التصرف، ولیس المقام من المستثنی.

{ولا یکون من شرکة الأعمال} شرکة الأبدان المتقدمة فی المسألة السابقة {التی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال} لأنهما یعمل کل منهما عملاً فی قبال أجرة، وحیث یعطیهما الأجرة الواحدة وهما مشترکان فیها، یقسمانها بینهما.

{فهو کما لو استأجر} المستأجر {کلاً منهما} بانفراده {لعمل} خاص به {وأعطاهما} بعد العمل {شیئاً واحداً} کدینار {بإزاء أجرتهما} أی أعطاهما الدینار مثلاً أجرة لهما، فإنه یقسم بینهما حسب حق کل واحد، فکما أن هذا لیس من شرکة الأعمال کذلک الذی عنوناه فی المسألة.

ص:40

ولو اشتبه مقدار عمل کل منهما، فإن احتمل التساوی حمل علیه، لأصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر، وإن علم زیادة أحدهما علی الآخر

{ولو اشتبه مقدار عمل کل منهما} هل هما علی التساوی أو الاختلاف، أو علم بالاختلاف بأن عمل أحدهما ضعف عمل الآخر لکن لم یعلم هل عامل الضعف زید أو عمرو، سواء کان الاشتباه ظناً أو شکاً، لأن الظن لا یثبت شیئاً.

{فإن احتمل التساوی حمل علیه}، وذلک {لأصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الأخر} وکذلک فی کل مورد هذا الشک، مثل أن کان عنده مال ودیعة أو أجرة لنفرین، أو وقفاً لإنسانین أو خیرین کالمسجد أو ما أشبه، ولم یعلم بتساوی حقهما أو اختلافه، فإن قاعدة العدل أیضاً تقتضی ذلک، وهی مقدمة علی الأصل، بل ربما یقال: إن أصل عدم الزیادة معارضة بأصل عدم التساوی، إلاّ أن یقال: إن مراده الأصل العقلائی الجاری فی المقام، لا الأصل العلمی.

وحیث قد رأی غیر واحد من المعلقین عدم صحة الأصل لمعارضته کما عرفت، جعلوا الحکم شیئاً آخر، فقال ابن العم: والأحوط التصالح فی هذه الصورة، وفی صورة العلم بزیادة أحدهما علی الآخر إن أمکن وإلا فالقرعة، وکذلک جعل السید البروجردی وغیره الأحوط التصالح.

{وإن علم زیادة أحدهما علی الآخر}، فإن علم أن زیداً مثلاً أزید ولم یعلم مقداره أخذ بالقدر المتیقن، فإنه مثل ما لو علم أن زیداً یطلبه، لکنه لا یعلم هل

ص:41

فیحتمل القرعة فی المقدار الزائد ویحتمل الصلح القهری.

یطلبه دیناراً أو دینارین.

وإن لم یعلم أن أیهما أزید، مع العلم بالمقدار الزائد کدینار مثلاً أو بدونه، {فیحتمل القرعة} لأنها لکل أمر مشکل((1))، {فی المقدار الزائد} المقطوع به لا المشکوک فیه، لما تقدم من أنه مجری الأصل، {ویحتمل الصلح القهری} لما تقدم من وجهه.

ص:42

وإلا فلکل منهما بنسبة عمله

{وإلاّ فلکل منهما بنسبة عمله}، قال فی الشرائع: لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماءً دفعة تحققت الشرکة. وقال فی المسالک: ولکن یکون لکل واحد من المحاز بنسبة عمله، ویختلف ذلک بالقوة والضعف، ولو اشتبه مقدار کل واحد فطریق التخلص بالصلح أو تملیک کل واحد ما بقی له عند الآخر، بناءً علی جواز هبة المجهول، انتهی.

وإنما کان لکل بنسبة عمله لأنه إنتاجه، فالفائدة تعود إلیه عقلاً وشرعاً، أما قیمة أصل الشجرة ونحوها فقد أباحها الله سبحانه لمن سبق إلیها.

ومنه یعلم الإشکال فیما ذکره الجواهر، قال: أو یحکم بالنصف، لأصالة عدم زیادة أحدهما علی الآخر، بل قد یحتمل کونه کذلک مع اختلافهما فی القوة والضعف، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة واندراجهما فی قوله: «من حاز ملک»، ولعدم الدلیل علی اقتصار ذلک التفاوت فی المحاز، وإن کان هو منافیاً للاعتبار العقلی الذی لا یرجع إلی دلیل معتبر شرعاً، انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إن الأصل المذکور إن کان شرعیاً فقد عرفت معارضته بأصالة عدم التساوی، وإن کان عقلائیاً کما تقدم فلا مجال له مع رؤیة العقلاء أن لکل یقدر حقه، وقد أیده الشارع بقوله: ﴿وأن لیس للإنسان ما سعی﴾.

وثانیاً: إن دلیل مالکیة الإنسان لما حازه یجب أن ینضم إلی القاعدة الشرعیة والعقلیة المقتضیة لأن لکل بقدر حقه، سواء ورد فی الشرع «من حاز ملک»، کما هو ظاهر الجواهر وغیره أم لا، فإنا لم نجد هذه العبارة فی ما فحصناه من الکتب، أو ورد ما هو بمعناه، وقیاس المقام بباب الدیات والقصاص، حیث حقق هناک

ص:44

ولو بحسب القوة والضعف، ولو اشتبه الحال فکالمسألة السابقة، وربما یحتمل التساوی مطلقا لصدق اتحاد فعلهما

أن العبرة بعدد الجناة لا الجنایات لا وجه له، إذ ثبت هناک بدلیل خاص مما هو مفقود فی المقام.

وثالثاً: قوله (لا یرجع إلی دلیل معتبر شرعاً) غیر ظاهر، إذ الدلیل «لا یتوی» و«إلا ما سعی» و«حقوق المسلمین لا تبطل» و«من سبق»، حیث إن العرف یری أن أحدهما سبق إلی الثلث والآخر إلی الثلثین، فلو ربط أحدهما دابتین والآخر دابة حتی حملت الشجرة إلی البلد، أو کان لأحدهما ثلثا الدلو وللآخر ثلثه حتی متحا الماء، أو نشر أحدهما ثلثی الشجرة حجماً والآخر الثلث، أو کان لأحدهما قوة سحب ثلثی السمکة من الماء وللآخر قوة سحب ثلثها، لا یشک العرف فی أن للأکثر عملاً ضعف الأقل، سواء کان ذلک ولید تفاوت القوة والضعف، أو ولید تفاوت العمل.

ومنه یظهر ضعف تعلیق جملة من المعلقین منهم السید البروجردی بالاحتیاط بالتصالح عند قول الماتن (بنسبة عمله).

{ولو بحسب القوة والضعف} ومنه یعلم سائر أشباه ذلک، کما إذا کان المحاز یسوی فی الغابة عشرة، وبعد عشرة فراسخ عشرین، وبعد عشرین فرسخاً ثلاثین، فسحبه أحدهما إلی خمسة فرسخ والآخر إلی رأس عشرین، فإن نصیب الأول خمسة فقط لأنه حقه، أما الزائد فللثانی، لأنه حسب رؤیة العرف ترقی بالتفاوت بین خمسة وثلاثین بحسب عمل الثانی.

{ولو اشتبه الحال} الاشتباهات السابقة {فکالمسألة السابقة} فی الحکم {وربما یحتمل التساوی مطلقاً} کما تقدم عن الجواهر {لصدق اتحاد فعلهما

ص:45

فی السببیة واندراجهما فی قوله: «من حاز ملک»، وهو کما تری.

فی السببیة واندراجهما فی قوله} أی إطلاق: {«من حاز ملک»} حیث یدل علی تساوی ملکهما {وهو کما تری}.

ولذا سکت علی الماتن غالب المعلقین، کالسیدین ابن العم والجمال وغیرهما.

ص:46

وعدم الحجر لفلس أو سفه، امتزاج المالین سابقاً علی العقد أو لاحقاً، بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، من النقود کانا أو من العروض، بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس والوصف

{وعدم الحجر لفلس أو سفه} وقد تقدم دلیل ذلک فی المضاربة، فلا حاجة إلی تکراره.

{امتزاج المالین سابقاً علی العقد أو لاحقاً}، وعلله فی الجواهر وغیره بأن المزج رافع للامتیاز الذی یسبب الشرکة، فلو تخلف تحقق الامتیاز المنافی للشرکة.

وقال فی موضع آخر: وبدون المزج الأصل بقاء کل علی ملک مالکه، الذی یقتضی فی الخروج عنها علی المتیقن الذی هو المزج فی المثلیات دون غیرها.

ثم إن کان المزج سابقاً فقد حصلت الشرکة، وفائدة العقد حینئذ جواز التصرف.

{بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، من النقود کانا أو من العروض} مقابل النقود کالثیاب والأخشاب والحیوانات وأمثالها مما لیس ذهباً ولا فضة.

{بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس والوصف} کالحنطة بالحنطة، والحنطة البیضاء بالحنطة البیضاء، فلا تصح الشرکة فی مزج العسل بالخل، والعسل الأحمر بالعسل الأبیض، وهو المحکی عن المبسوط والوسیلة و

ص:48

والأظهر عدم اعتباره، بل یکفی الامتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر ونحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع آخر، بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر، وذلک للعمومات العامة کقوله تعالی: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، وقوله (علیه السلام):

السرائر والشرائع والتذکرة والمسالک وغیرهم، بل عن الکفایة الإجماع علیه.

{والأظهر عدم اعتباره} لإطلاق الأدلة بعد رؤیة العرف تحقق الشرکة فی مختلف الجنس والوصف، فلا مجال للأصل.

{بل یکفی الامتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر، کما لو امتزج} السکر بالخل أو العسل بالماء، و{دقیق الحنطة بدقیق الشعیر ونحوه} غیره من سائر أقسام المزج.

{أو امتزج نوع من الحنطة بنوع آخر} بحیث لم یکن امتیاز، إذ مع الامتیاز لا یحصل المزج الذی اعتبروه.

{بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر} وبالأرز وغیره، وإن بقیا متمایزین، إذ لیس الدلیل علی لزوم عدم الامتیاز إلاّ الإجماع المدعی، وهو محتمل الاستناد إن لم یکن مقطوعه.

{وذلک للعمومات العامة، کقوله تعالی:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) وقوله (علیه السلام):

ص:49

«المؤمنون عند شروطهم»، وغیرهما، بل لو لا ظهور الإجماع علی اعتبار الامتزاج أمکن منعه مطلقاً، عملاً بالعمومات، ودعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک کما تری،

«المؤمنون عند شروطهم»}((1))، إذا قلنا بأن الشرط شامل للعقد، أو جعلت الشرکة کذلک فی ضمن شرط عقد {وغیرهما} مثل: ﴿تجارة عن تراض﴾، بل وکونه شرکة عند العقلاء فیشمله ما دل علی إمضاء الشارع للشرکة العقلائیة بدون تقیید.

{بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الامتزاج أمکن منعه مطلقاً} وأنه یمکن الشرکة فی مالین وإن لم یمتزجا، وإنما کان الممکن المنع {عملاً بالعمومات} المذکورة، فیکون لهذا دراهم ولذاک دنانیر فیقولان: نحن شرکاء فیهما، بذلک یکون لهما، وهذا هو الظاهر من جملة من المعلقین منهم السیدان ابن العم والجمال، حیث لم یعلقوا علی المتن، وإن قال السید البروجردی عند قول الماتن (لا یبعد): بل هی بعیدة، وعند قوله (الأحوط): لا یترک، ومنه یظهر أن له عنده نوع تردد أیضاً.

{ودعوی عدم کفایتها} أی العمومات {لإثبات ذلک} لأنها لا عمومیة لها من هذه الجهة، نعم هذا ظاهر من الشیخ والعلامة والمحقق والشهید الثانیین فی بعض عباراتهم {کما تری} إذ لا مانع من الشرکة بالنحو المذکور عند العقلاء، و

ص:50

لکن الأحوط مع ذلک أن یبیع کل منهما حصة مما هو له بحصة مما للآخر، أو یهبها کل منهما للآخر أو نحو ذلک، فی غیر صورة الامتزاج الذی هو المتیقن.

هذا ویکفی فی الإیجاب والقبول کل ما دل علی الشرکة من قول أو فعل.

لا دلیل من الشارع فی منعها، فلا وجه للالتزام به.

{لکن الأحوط مع ذلک} الذی قلنا بصحتها شرکة عقدیة {أن یبیع کل منهما حصته مما هو له بحصة مما للآخر، أو یهبها کل منهما للآخر، أو نحو ذلک} بأن یجعلا ذلک شرطاً فی ضمن عقد {فی غیر صورة الامتزاج الذی هو المتیقن، هذا} ما یظهر من الأدلة.

{و} کیف کان، ف_ {یکفی فی الإیجاب والقبول کل ما دل علی الشرکة من قول أو فعل}، قال فی القواعد: ویکفی قولهما اشترکنا، وهذا یؤید ما سبق من عدم لزوم الإیجاب والقبول، وأن صح الإیجاب من أیهما والقبول من الآخر أیضاً.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: بأن یقول کل منهما اشترکنا، قال: وقد قربه فی التذکرة، وقواه فی جامع المقاصد، وقد یظهر من التحریر.

أقول: ویکفی أن یقول أحدهما: اشترکنا، فیقول الآخر: نعم، أو قبلت، واحتمله مفتاح الکرامة خلافاً لجامع المقاصد حیث أشکل فی قبلت، ولا وجه ظاهر له.

ص:51

سواء کان العمل من أحدهما أو منهما، مع التساوی فیه أو الاختلاف، أو من متبرع أو أجیر، هذا مع الإطلاق، ولو شرطا فی العقد زیادة لأحدهما فإن کان للعامل منهما أو لمن عمله أزید فلا إشکال ولا خلاف علی الظاهر عندهم فی صحته

وذلک لما عرفت من أنه مقتضی العقل والشرع.

ومما تقدم تعرف وجه النظر فی قوله: {سواء کان العمل من أحدهما أو منهما، مع التساوی فیه} فی العمل إذا کان منهما {أو الاختلاف، أو من متبرع أو أجیر} وذلک لأن العمل له مدخلیة فی الربح فلا وجه لعدم اعتباره فی الربح، فإذا کان العمل من أحدهما کان له بقدر ماله وعمله، وللآخر بقدر ماله، وإذا کان منهما مع الاختلاف کان لکل بقدر حصته عند العقلاء، فإذا کانا فی المال متساویین وعمل أحدهما ضعف الآخر، وفرض أن الربح ینصف نصفه للمال ونصفه للعمل کان نصف الربح بینهما سواء، ونصفه الآخر لصاحب ضعف العمل ثلثاه، وللآخر ثلثه، فکان من الاثنی عشر لصاحب الضعف سبعة وللآخر خمسة، وهکذا.

{هذا} سواء فی ما ذکره المصنف أو ما ذکرناه {مع الإطلاق} لأنه الأسلوب العقلائی الذی بنی علیه العقد حیث إنه یتبع القصد.

{ولو شرطا فی العقد زیادة لأحدهما، فإن کان} قدر الزیادة المشروطة {للعامل منهما} فی قبال العاطل {أو لمن عمله أزید، فلا إشکال ولا خلاف علی الظاهر عندهم} وقد صرح بعدم الخلاف فیه جماعة منهم الجواهر {فی صحته} وذلک

ص:53

أما لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید، ففی صحة الشرط والعقد، وبطلانهما، وصحة العقد وبطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق، أقوال، أقواها الأول

لإطلاق کون المؤمنین عند شروطهم((1))، ولیس الشرط مخالفاً للکتاب والسنة، ولا لمقتضی العقد، وتوهم أنه مناف للروایات (بینهما) کما تقدم بعضها، مردود بأن المنصرف من الروایات صورة الإطلاق.

{أما لو شرط لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحة الشرط والعقد} حکاه مفتاح الکرامة وغیره عن الانتصار والتذکرة والتحریر والمختلف والتبصرة، کما حکاه العلامة عن والده، وحکی عن مجمع البرهان والکفایة واختاره الجواهر.

{وبطلانهما} کما فی الشرائع، وعن الخلاف والمبسوط والسرائر وشرح الإرشاد للفخر واللمعة والمفاتیح واختاره جامع المقاصد.

{وصحة العقد وبطلان الشرط} کما عن ظاهر الکافی والغنیة والنافع وجامع الشرائع وأبی الصلاح وغیرهم.

{فیکون کصورة الإطلاق} حیث لا شرط، والتفصیل الذی ذکره القواعد قائلاً: ولو شرطا التفاوت مع تساوی المالین أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما، سواء شرطت الزیادة له أو للآخر، وقیل تبطل إلاّ أن یشترط الزیادة للعامل، انتهی.

{أقوال} أربعة {أقواها الأول} کما اختاره غالب المعلقین، منهم السیدان

ص:54

وکذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، وذلک لعموم «المؤمنون عند شروطهم»، ودعوی أنه مخالف لمقتضی العقد کما تری،

ابن العم والجمال، خلافاً لآخرین ومنهم السید البروجردی قال: محل تأمل وإشکال.

{وکذا} الأقوی صحة العقد والشرط {لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید} من الآخر وإن تساوی المالان، أو کان من خسارته أقل حسب الشرط أقل مالاً، هذا أیضاً مختار غالب المعلقین، منهم السیدان المذکوران، وإن خالف السید البروجردی فقال: الأقوی فیه البطلان.

{وذلک لعموم «المؤمنون عند شروطهم»}، وهذا الشرط لیس مخالفاً لمقتضی العقد ولا للکتاب والسنة.

{ودعوی أنه مخالف لمقتضی العقد} لأن مقتضاها کون نسبة الربح والخسارة بنسبة المال والعمل _ عندنا _ أو بنسبة المال، عندهم حیث انهم یرون الربح ولید المال فقط {کما تری} إذ ذلک مقتضی إطلاق العقد لا مقتضی ذات العقد.

وبذلک یظهر أنه لا وجه لقول المستمسک: إن مقتضی الشرکة الاشتراک فی الربح علی حسب الشرکة فی الأصل، لکن هذا الاقتضاء لیس علی نحو العلیة بل علی نحو الاقتضاء، وهذا المقدار کاف فی بطلان الشرط علی خلافه، لکونه حینئذ مخالفاً للکتاب المراد أنه مخالف للحکم الاقتضائی، هذا بالنسبة إلی النماء الخارجی، وأما بالنسبة إلی النماء الاعتباری أعنی الربح فالإشکال فیه أظهر، انتهی.

ص:55

نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه، والقول بأن جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل یکون فی مقابلتها لیس تجارة بل هو أکل بالباطل، کما تری باطل

إذ الإطلاق والاقتضاء شیء واحد، ومن الواضح أن کل شرط _ إذا لم یکن تکراراً لمقتضی العقد _ مخالف لإطلاق العقد، فإذا کان الاقتضاء معیاراً لم یبق مکان للشرط، ثم أی فرق بین الخارجی والاعتباری، وعلی القائل أن یأتی بدلیل الفرق.

{نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه} والمخالف لمقتضی الإطلاق لا إشکال فیه {والقول} الذی ذکره جامع المقاصد وجهاً للبطلان، لا من جهة أن الشرط مخالف للعقد {بأن جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل} زائد {یکون فی مقابلتها لیس تجارة} إذ الشرکة لیست من التجارة فی شیء إذ هی مقابلة مال بمال، نعم لو شرط ذلک للعامل تحققت التجارة حینئذ، لأن العمل مال فهو فی معنی القراض.

{بل هو أکل بالباطل} ولذا بطل الشرط والعقد، فیشمله ﴿وَلا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾((1)).

{کما تری باطل} إذ أکل مال الغیر بإذنه أو تملیکه بالشرط أو بدون الشرط

ص:56

لیس من الأکل بالباطل، هذا بالإضافة إلی أنه لو سلم بطلان الشرط لم یکن وجه لبطلان العقد، إذ قد حقق فی محله أن الشرط الفاسد لیس مفسداً.

إن قلت: لا رضی بالعقد إلاّ بالشرط، فإن فسد الشرط لم یکون رضی، وبذلک یکون العقد بدون رضی وهو فاسد.

قلت: إن کان الشرط مصب العقد أو قیداً کان الأمر کذلک، ولکن إذا کان من باب تعدد المطلوب لم یکن وجه للبطلان، والغالب فی الشرط ذلک، وقد ذکرنا بعض تفصیل الکلام فی القید والشرط والمصب فی کتاب المضاربة، ولذا کان المشهور بین المتأخرین عدم سرایة بطلان الشرط إلی العقد.

نعم لا یکون لمن فات شرطه الخیار، کما تحقق فی بحث الخیارات.

ومما تقدم یظهر الجواب عن جعل بعض المعلقین الشرط مخالفاً للسنة، لأن تملک شخص ربح مال غیره بلا سبب شرعی مخالف لها، والشرط لا یکون مشرعاً لحکم غیر مشروع، انتهی.

فإن الشارع أمضی المعاملات والشروط العقلائیة، إذا لم یصرح بخلافها، وحیث لا تصریح فی المقام والأمر عقلائی لم یکن وجه للبطلان، فتملک شخص ربح مال غیره بجعل ذلک الغیر ذلک برضاه فی ضمن العقد لا یکون مخالفاً للسنة، وحیث کان الحکم مشروعاً لم یکن الشرط مشرعاً حتی یقال: الشرط لا یکون مشرعاً لحکم غیر مشروع.

کما ظهر مما تقدم وجه النظر فی تعلیق من یقول بأن الشرط مخالف لمقتضی العقد، لأنه یرجع إلی تفکیک لوازم الشرکة عنها،

ص:57

ودعوی أن العمل بالشرط غیر لازم لأنه فی عقد جائز مدفوعة،

أولاً: بأنه مشترک الورود، إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به فی صورة العمل أو زیادته.

وثانیاً: بأن غایة الأمر جواز فسخ العقد، فیسقط وجوب الوفاء بالشرط، والمفروض فی

إذ فیه: إن تلک اللوازم عند العقلاء من لوازم الإطلاق لا من لوازم الذات، حتی لا یمکن الانفکاک، والشرط یرفع مقتضی الإطلاق، کما فی کل شرط.

{ودعوی} أن العقد والشرط وإن کانا صحیحین إلاّ {أن العمل بالشرط غیر لازم، لأنه فی عقد جائز} وقد تقدم أن الشرط إنما یلزم إذا کان فی عققد لازم لا فی عقد جائز، کما هو المشهور، وتقدم تفصیله فی کتاب المضاربة.

{مدفوعة أولاً: بأنه مشترک الورود} علی کل شرط کان فی ضمن الشرکة، سواء الشرط الذی هو محل الکلام من جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل فی مقابلتها مثلاً، أو الشرط الذی یسلمه الطرف، مما بیّنه بقوله: {إذ لازمه} لازم الإشکال: (دعوی) {عدم وجوب الوفاء به فی صورة العمل} لمن جُعلت الزیادة له {أو زیادته} أی جُعلت الزیادة لمن له عمل زائد، وقد تقدم أنه لا خلاف فی صحة الشرط فی هذین الحالین.

{وثانیاً: بأن غایة الأمر جواز فسخ العقد} فإن جواز العقد یعطی للطرفین جواز فسخه {ف_} إذا فسخ {سقط وجوب الوفاء بالشرط} لأنه إذا ذهب العقد ذهب الشرط.

{والمفروض} من محل کلامنا {فی} شرط الزیادة لمن لا عمل له هو

ص:58

صورة عدم الفسخ فما لم یفسخ یجب الوفاء به ولیس معنی

{صورة عدم الفسخ} فیکون الشرط نافذاً ما دام لم یفسخ، {فما لم یفسخ یجب الوفاء به}.

أقول: قوله (غایة الأمر) لیس تسلیماً لکلام (ودعوی)، إذ المدعی ادعی أن الشرط فی العقد الجائز جائز، بل قوله (غایة الأمر) مبنی علی ما اختاره من أن الشرط لازم ولو کان فی ضمن عقد جائز، فالحاصل فی جواب (ودعوی):

أولاَ: إن الإشکال مشترک الورود.

وثانیاً: لا نسلم أن الشرط فی العقد الجائز غیر لازم الوفاء، بل هو لازم ما دام العقد باقیاً، نعم للمشروط علیه أن یفسخ العقد فیسقط الشرط.

أما ما ذکره السید الجمال من أن تضمن العقود الإذنیة للشروط یوجب تقید الإذن بها، وتکون لازمة من ذلک، فیرد علیه: إنه إن أراد جواز العقد فالشرط غیر لازم، إذ بعد العقد لا حاجة إلی إذن الطرف، فإن العقد غایة حقق الإذن الذی لا ینتفی إلاّ بإبطال العقد، وإن أراد لزوم العقد غایة الأمر أنه یکون لکل منهما مطالبة القسمة الموجبة لانتفاء موضوعها _ کما بینه معلق آخر _ فهو رجوع إلی کلام المصنف بقوله (ثانیاً) ولیس شیئاً جدیداً.

{و} إن قلت: إنکم إذا سلمتم حق الفسخ للشارط تمت (دعوی أن العمل بالشرط غیر لازم) کما ادعاه المدعی، ولم یکن لکم جواب علیه.

قلت: کلا، إنا نسلم حق الفسخ للشارط ولا تتم الدعوی، إذ {لیس معنی

ص:59

الفسخ حل العقد من الأول بل من حینه

الفسخ حل العقد من الأول} حتی یکون العقد کأن لم یکن ولا یکون حینئذ أثر للشرط، کما ادعاه (ودعوی)، حیث إن (ودعوی) أراد إثبات أنه لا فائدة لهذا الشرط، وإنما لا تتم الدعوی لأنه لو فرض أنه وقع الفسخ بعد العقد لا یکون ذلک الفسخ موجباً لبطلان الشرط من أصله.

{بل من حینه} أی حین وقوع الفسخ، وحینئذ یترتب أثر الشرط بین العقد وبین الفسخ، مع أن (ودعوی) أراد أن یقول: لا أثر للشرط أصلاً.

ومما تقدم یظهر الإشکال فی کلام المستمسک حیث قال: المعاوضة علی مال الغیر تقتضی دخول العوض فی ملک مالک المعوض عنه، فالربح یجب أن یدخل فی ملک مالک المال، فلا یصح اشتراط خلاف ذلک، لأنه إن صح الشرط بطلت المعاوضة، وإن صحت المعاوضة بطل الشرط، انتهی.

إذ فیه: إن عقد الشریک المشروط له الزیادة ولا عمل له أو لیس عمله أزید، هو نوع عمل تکون الزیادة فی قبال عمله هذا، فالربح الذی کان اللازم أن یدخل فی ملک مالک المال أولاً وبالذات، دخل برضاه فی ملک الذی لم یعمل، وإنما دخل لأنه عقد، وهذا عمل عقلائی فی کثیر من الأحیان، فإذا کان لکلیهما مائة وکان الاشتراک یوجب حفظ مال من شرط له الأقل _ لأن من شرط له الأزید إذا کان شریکاً خاف الحاکمَ الجائر من مصادرة المال مثلا _ أقدم العقلاء علی إعطاء الشریک ثلاثة أرباع الربح عوض أن یکون له نصفه، والربع الزائد إنما کان له لأن الشریک القوی أوجب حفظ المال، ومثله له حق، إلی غیر ذلک من أسباب إقدام العقلاء علی أعطاء أحدهما أزید.

ص:60

فیجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین، هذا ولو شرطا تمام الربح لأحدهما بطل العقد لأنه خلاف مقتضاه

ومنه یعلم أن قول المستمسک: المراد من الشرط فی المقام لیس ما یکون إنشاءً فی ضمن إنشاء ، بل القید المأخوذ فی المعاملة، غیر ظاهر الوجه، فإن ظاهر کلامهم إثباتاً ونفیاً هو الإنشاء فی ضمن الإنشاء.

کما أن قوله: إن وجه البطلان أنها معاملة علی خلاف مقتضی المعاملة الواقعة علی أصل المال فلا یمکن تصحیحهما معاً، لم یعرف وجهه، وذلک لما ذکرناه فی جواب قوله السابق (إن صح الشرط بطلت المعاوضة) إلخ.

وکذلک قوله أخیراً: إن المعیار فی الصحة والفساد کون اشتراط الزیادة لأحدهما بعد دخولها فی ملک الشریک وقبله، فعلی الأول تصح، وعلی الثانی تبطل، محل منع، إذ لیس المعیار ذلک، بل المعیار الشرط الموجب لدخوله فی ملک المشروط له ابتداءً، إلی غیر ذلک من موارد النظر فی کلامه، فراجعه.

وکیف کان {ف_} إذا شرط الشرط المذکور {یجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین} أی حین وقوع الفسخ.

{هذا ولو شرطا تمام الربح لأحدهما بطل العقد لأنه} أی الشرط {خلاف مقتضاه} إذ الشرکة تقتضی التشریک فی الربح والخسارة متساویاً أو متفاوتاً، فعدم التشریک خلاف مقتضی العقد، وهذا هو الذی سکت علیه غالب المعلقین منهم السیدان البروجردی والجمال مما یستفاد منه بقوله.

لکن یرد علیه أن الشرط الفاسد لا یوجب بطلان العقد کما قرر فی محله، فغایة الأمر بطلان الشرط، إلاّ أن یکون الشرط علی نحو المصب أو القید، کما ذکرناه فی کتاب المضاربة تفصیلاً، وهنا إجمالاً.

ص:61

نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما، فالظاهر صحته لعدم کونه منافیاً.

وفی تعلیقة ابن العم: الظاهر الصحة، ولم یعلم هل أراد العقد فقط، أو مع الشرط.

ومقتضی القاعدة صحتهما، إذ مثل هذا الشرط عقلائی، والشرکة لها أحکام منها الاشتراک فی الربح والخسارة، ولیس الاشتراک فی الربح إلاّ الأهم من الأحکام لا المقوم، فهو مثل الجماع فی النکاح إذا شرطت أو هو عدمه لم یبطل العقد، فإذا قیل للعرف: إن زیداً اشترک مع عمرو بشرط أن یکون کل الربح لزید لم یر التنافی بین الأمرین، والمخالف للمقتضی ما یری فی العرف التنافی.

ومن ذلک تعرف وجه النظر فی کلام المستمسک حیث قال: لم یتضح وجه الفرق بین تمام الربح وبعضه، فی کون شرط الأول مخالفاً لمقتضی العقد دون الثانی.

وقد عرفت أنه لیس هناک عقد وشرط، بل لیس إلاّ عقد فقط، غایته أنه مقید بقید ینافی صحة المعاملة الموجبة للربح، انتهی.

إذ فیه أولاً: الفرق واضح علی مبناهم، إذ بعض الربح لیس مثل کل الربح عرفاً، لو سلم الإشکال فی کل الربح.

وثانیاً: لما ذا لا یکون عقد وشرط، وهل هذا العقد والشرط منفرد بین سائر العقود والشروط.

{نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما، فالظاهر صحته لعدم کونه منافیاً} إنا وإن نوافق المصنف فی عدم منافاة هذا الشرط لمقتضی العقد

ص:62

لکنک قد عرفت عدم منافاة شرط تمام الربح أیضاً.

ومنه یعلم وجه سکوت ابن العم علی الماتن کآخرین، خلافاً للسیدین البروجردی والجمال، حیث قال الأول: الظاهر بطلانه، وأشکل الثانی فی الصحة.

أما قول المستمسک: إن مقتضی المعاملات الواقعة علی المال رجوع النقص علی المالک عملاً بالعوضیة، کرجوع الزیادة إلیه عملاً بالعوضیة، فرجوع الخسران إلی غیر المالک خلاف مقتضی المعاوضة الذی لا یمکن أن یختلف.

ففیه: إن ذلک خلاف إطلاق المعاوضة لا خلاف ذاتها، کما تقدم مثله فی الربح، فلا حاجة إلی جعل اشتراط لزوم تدارک الخسارة من أحدهما جعل الشرط السابق إعطاء الرابح ربحه لمن شرط له کل الربح.

ص:63

أو الاشتراط فیه فإن کان مقیداً بنوع خاص من التجارة لم یجز التعدی عنه، وکذا مع تعیین کیفیة خاصة، وإن کان مطلقاً فاللازم الاقتصار علی المتعارف من حیث النوع والکیفیة، ویکون حال المأذون حال العامل فی المضاربة فلا یجوز البیع بالنسیئة بل ولا الشراء

یرجع عنه إلاّ إذا جعل الإذن شرطاً فی ضمن عقد لازم، فإن رجوعه لا ینفع، لأن الشرط یوجب الوضع کما ذکرناه فی بابه.

{أو الاشتراط فیه فإن کان مقیداً بنوع خاص من التجارة} زماناً أو مکاناً أو بضاعةً أو سائر المزایا {لم یجز التعدی عنه} لما تقدم من أنه تصرف فی ملک الغیر بدون الإذن.

{وکذا مع تعیین کیفیة خاصة} مثل النقد والنسیئة وبیع الثمار والصرف وغیر ذلک.

{وإن کان مطلقاً} له إنصراف إلی المتعارف مع إرادة ذلک {فاللازم الاقتصار علی المتعارف} لأن العقود تتبع القصود، أما إذا کان مطلقاً ولم یکن إنصراف جاز الإطلاق {من حیث النوع والکیفیة} وغیر ذلک کالزمان والمکان وغیرهما.

{ویکون حال المأذون} فی المقام {حال العامل فی المضاربة} والمزارعة والمساقاة ونحوها، لأن الکل من باب واحد.

أما قوله: {فلا یجوز البیع بالنسیئة، بل ولا الشراء بها} فقد تقدم فی باب

ص:65

بها، ولا یجوز السفر بالمال، وإن تعدی عما عین له أو عن المتعارف ضمن الخسارة والتلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه، والأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة.

المضاربة أن المتعارف عدم الانصراف عنها، بل المتعارف معاملة النسیئة والسلف فی حدود خاصة.

ومنه یظهر الإشکال فی قوله: {ولا یجوز السفر بالمال} کما تقدم الکلام فی ذلک أیضاً فی المضاربة.

{وإن تعدی عما عین له} فیما کان هناک تعیین {أو عن المتعارف} الذی کان منصرفاً وأراداه {ضمن الخسارة والتلف} لإطلان أدلة الضمان شامل للمقام.

{ولکن یبقی الإذن بعد التعدی أیضاً} إذا لم یکن مقیداً بعدم التخلف، وإلا لم یبق الإذن أیضاً.

هذا ثم إنه ینبغی التفصیل فی مسألة ضمان الخسارة والتلف، لأنه إن أجاز الشریک المعاملة لم یکن وجه لضمان الخسارة، بل یکون حالها حال ما إذا کان الإذن من الأول حیث لا ضمان، وإن لم یجز بطلت المعاملة بالنسبة إلی حصة الشریک، وعلیه رجع إلی الشریک بعض ماله أو بدله، فعلی أی التقدیرین لا رجوع بالخسارة إلی العامل، نعم فی مسألة التلف یکون الشریک ضامناً، وما ذکرناه هو ماذکره جملة من المعلقین.

وإنما قلنا ببقاء الإذن {إذ لا ینافی الضمان بقاءه} کما یمکن أن لا یکون ضمان مع سحب الإذن، فإن بینهما عموماً من وجه.

{والأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة} الظاهر أنه لا مجال للاحتیاط

ص:66

وإن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة.

لأن الأمر متوقف علی قصد الشریک، حیث العقود تتبع القصود، فإن کان قصده المصلحة لزم اتباعها، وإن کان قصده عدم المفسدة کفی ذلک، ولو شک لم یجر أصل الإطلاق، إذ الشک فی إجازة الغیر مجری أصل العدم.

ومنه یعلم الإشکال فی قوله: {وإن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة} کما أن تقویة الجواهر کفایة عدم المفسدة _ وکانه للأصل _ غیر ظاهر الوجه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المستمسک: الإذن بالتجارة یقتضی الاختصاص بما فیه الفائدة، فلا إطلاق له یشمل رفع المفسدة، بل قد ذکرنا فی کتاب المضاربة أن اللازم ملاحظة المتعارف المنصرف إلیه الإطلاق المقصود للطرف، وقد یکون فی تقبل الخسارة حیث اللازم حفظ العملاء وما أشبه.

ولعل المصنف أراد بالمصلحة الأعم من ذلک، لا ما یتبادر إلیه اللفظ من الربح.

ثم إنه إن کان المنصرف المصلحة لزم ملاحظة المصلحة الأهم إذا کانت هناک مصلحتان، إذ الانصراف جار هنا أیضاً، فإذا کان هناک ربحان أحدهما أکثر لزم تطلب ذلک.

ومنه یعرف، إذا کان فسادان أحدهما أقل وکان مأذوناً فی التجارة معه لتحری الصلاح المستقبلی أو ما أشبه، کما تقدم من مثال حفظ العملاء ولو بالخسارة، تحری أقلهما مفسدة.

ص:67

لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباً للانفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة، إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة

الآذن إذنه فی التصرف فی الشرکة الإرثیة والامتزاجیة ونحوهما، فإن ذلک لیس فسخاً، کما هو واضح، إذ لیس هناک عقد، بل حاله حال ما إذا أذن له فی التصرف فی ملکه ثم رجع عن إذنه، فلا یسمی ذلک فسخاً، إلاّ بالمعنی اللغوی.

وبما ذکرناه ظهر وجه النظر فی قول المصنف: {لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباً للانفساخ من الأول} حین العقد حتی یکون العقد کأن لم یکن {أو من حینه} وقت الفسخ {بحیث تبطل الشرکة}.

وجه النظر: إن الفسخ وإن لم یکن من الأول إلاّ أنه من حین الفسخ، فإنه إذا عقد الشرکة کان حال العقد حال سائر العقود ینفسخ بالفسخ.

اما ما یبقی من الشرکة وهو المال الممتزج _ لفرض أنهما مزجا مالهما قبل العقد أو بعد العقد _ فهو غیر مربوط بالعقد، وإنما العقد الذی هو محل الکلام فقد زال بالفسخ، وزواله من حین الفسخ لا من حین العقد، وإذا انفسخ العقد وبقی ما له یرتبط بالعقد أی المال الممتزج، یرجع کل حق إلی صاحبه ویکون التخلص بالقسمة علی نحو ما یتخلص من الإرث المشترک والمال الذی امتزج قهراً، ولا ربط لذلک بالعقد.

ومنه یعلم الإشکال فی قوله: {إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة}، إذ العقد قد ارتفع بالفسخ، قُسّم المال الممتزج أو لم یقسم، فلا معنی لبقاء عقد الشرکة.

ص:70

بل بمعنی جواز رجوع کل منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة، أو بمعنی مطالبة القسمة

ومنه یظهر وجه النظر فی قوله: {بل بمعنی جواز رجوع کل منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة، أو بمعنی مطالبة القسمة}.

وتصحیح السید الجمال لکلام المصنف، حیث قال: لما کان موجب الشرکة فی المالین هو امتزاجهما دون عقد الشرکة، فکل منهما أجنبی عن الآخر، ولیس لجواز العقد أثر فیها، ولا لعدم ارتفاعهما بغیر القسمة أثر فی لزومه، وحیث إنه لا ینشأ بعقدها سوی الإذن فی التصرف وما یتتبعه فلا یؤثر فسخه سوی ارتفاع هذا الإذن دون نفس الشرکة، انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ کلام المصنف فی الشرکة التی هی من العقود الجائزة، کما فی أول المسألة، فای معنی لقول المطلق (دون عقد الشرکة).

ولذا قال فی المستمسک: (إذا کان المراد الشرکة التجاریة، فإن کانت من العقود فلا مانع من أن تکون جائزة ویجوز فسخها وإن بقیت الشرکة فی المال بحالها)، انتهی.

أما تشبیه المصنف الفسخ بعزل الوکیل أو مطالبة القسمة، فیرد علیه أن عزل الوکیل لیس فسخاً للوکالة، وإن کان ملازماً للفسخ، فهو من قبیل نفی الموضوع، بخلاف الفسخ الذی هو من قبیل نفی المحمول، کما أن طلاق المرأة وعتق العبد وهبة الشریک ماله لشریکه فی الشرکة العقدیة، لیس فسخاً لنکاحها، وفسخاً لشراء العبد، وفسخاً للشرکة، ومطالبة القسمة لیست فسخاً للشرکة، لا لما ذکره المستمسک من استدلاله لعدم کونه فسخاً ب_ (لذا تصح القسمة فی الموارد التی لا یکون التشریک إنشائیاً کالإرث).

ص:71

وإذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کل منهما مأذوناً لم یجز التصرف للآخر، ویبقی الجواز بالنسبة إلی الأول

إذ یرد علیه أنه أی مانع من کون المطالبة لازم أعم، حسب اختلاف الموضوع عقداً أو أرثاً مثلاً، بل لما یراه العرف من أن للفسخ مفهوماً غیر مفهوم مطالبة القسمة، والظاهر أن مطالبة الفسخ لا توجب الفسخ، بل یتحقق الفسخ من حینه لا من حین مطالبته.

وکیف کان، فقد تکون شرکة غیر عقدیة ویأذن أحدهما الآخر فی التصرف وقد لا یأذن، وقد تکون شرکة عقدیة ثم یأذن أحدهما الآخر أو لا یأذن. وإذا أذن فی الشرکة العقدیة فقد یحسب أحدهما إذنه مع بقاء الشرکة، وقد یبطل الشرکة مع بقاء إذنه فی التصرف، فبین الإذن والشرکة عموم من وجه.

{وإذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر} فیما أذن کل منهما للآخر، سواء کان الإذن مطلقاً أو مقیداً، وسواء کان الرجوع فی المطلق کلیاً أو فی الجملة {فیما لو کان کل منهما مأذوناً} لا یخفی أن هذا القید توضیحی، {لم یجز التصرف للآخر} لأن العقد إذا کانت شرکة عقدیة لا توجب التصرف کما تقدم.

{ویبقی الجواز بالنسبة إلی الأول} حیث لم یرجع الآخر عن إذنه له، وکذلک الحال فی الشرکة غیر العقدیة إذا أذنا ثم رجع أحدهما عن إذنه.

نعم إذا کان الإذن من طرف فی قبال إذن الآخر بنحو المعاوضة فی الإذن

ص:72

وإذا رجع کل منهما عن إذنه لم یجز لواحد منهما، وبمطالبة القسمة یجب القبول علی الآخر

سواء فی عقد الشرکة أو غیر العقد، فإذا سحب أحدهما إذنه سقط إذن الآخر تلقائیاً.

ومنه یظهر أنه لا وجه لتخصیص المستمسک الإذن المتقابل بالشرکة العقدیة.

ومنه یعلم أن الإذن منهما لو کان تابعاً للعقد، کان فسخ العقد رافعاً للإذن من الطرفین، أما إذا کان مستقلاً لم یکن سحب أحدهما الإذن موجباً لسحب الآخر، ولعل التذکرة أراد ذلک حیث فرق بین قول أحدهما: فسخت العقد، وبین قوله: عزلتک، لأن وقوع العزل عن أحدهما لا یقتضی العزل من الآخر، کما فی الجواهر، فإشکال المستمسک علی التذکرة غیر ظاهر.

{وإذا رجع کل منهما عن إذنه لم یجز لواحد منهما} التصرف، لأن العقد والشرکة غیر العقدیة لا یقتضی جواز التصرف.

{وبمطالبة} أحدهما {القسمة یجب القبول علی الآخر} لأن امتیاز ماله قسم من السلطة فیثبته «الناس مسلطون»، وإن لم یکن تصرفه فی غیر المقسوم أقل من تصرفه فی المقسوم، مثلاً اشتریا بمالهما عبدین وفرا، مما لم یمکن التصرف فی العبدین إلاّ بالعتق ونحوه مما لیس للقسمة وعدمها أی أثر فی الممکن من التصرف، فاحتمال أن وجه وجوب القبول علی الآخر أن الشرکة مانعة عن التصرف وذلک ینافی دلیل السلطنة غیر ظاهر.

ص:73

وإذا أوقعا الشرکة علی وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة، یمکن الفسخ بمعنی إبطال هذا القرار، بحیث لو حصل بعده ربح أو خسران کان بنسبة المالین علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة.

نعم یبقی الکلام فیما لو کانت القسمة ضرراً علی الآخر بدون أن یکون عدم القسمة ضرراً علی طالب القسمة، فهل یجب تحمل المطلوب الضرر أم لا، الظاهر العدم، لإطلاق دلیل «لا ضرر» الحاکم علی دلیل السلطنة.

{وإذا أوقعا الشرکة علی وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح} حیث تقدم جواز ذلک {أو نقصان فی الخسارة} کما إذا کان الشرط تحمل أحدهما ثلث الخسارة والآخر ثلثیه {یمکن الفسخ بمعنی إبطال هذا القرار} ویبقی أصل العقد إذا کان علی نحو الشرط، لا ما إذا کان علی نحو المصب (الجزء) أو القید، وقد سبق الفرق بین الثلاثة، وإلا لم یبق العقد، بل کان اللازم عقداً جدیداً.

وإذا بطل الشرط فقط کان {بحیث لو حصل بعده ربح أو خسران کان بنسبة المالین} والعملین فی الربح، لما تقدم من أن الربح تابع للمال والعمل {علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة}، وکذا الحال إذا بطل العقد وعملا کان لکل منهما من الربح حسب ماله وعمله، ولیس المقام کالمضاربة، حیث قالوا هناک بأن الأجرة للعامل بعد بطلان المضاربة.

ص:74

إلا أن یکون مشروطاً فی ضمن عقد لازم فیکون لازماً.

الأجل المذکور، وکانت آثار الشرکة باقیة إلی ذلک الوقت المضروب أجلاً.

{إلاّ أن یکون مشروطاً فی ضمن عقد لازم فیکون لازماً} لأدلة الوفاء بالشرط، وحیث تقدم ذلک فی المضاربة لم یکن داع إلی تکرار الکلام فیه.

ومنه یظهر وجه النظر فی إشکال السیدین ابن العم والبروجردی فی لزوم الشرط حینئذ.

ثم إن معنی اللزوم الوضع، کما ذکروا فی باب الشرط، فإذا خالف ورجع لم یؤثر أثره، خلافاً لبعض المعلقین حیث قال: یؤثر أثره.

ومن الواضح أنه لو کان وضعیاً بحیث لا یؤثر الرجوع کان ترتیب أثر الرجوع خلاف الشرع، فیکون تکلیفاً یتبع الوضع.

هذا مع الغض عما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) من أنه لیس هناک تکلیف ووضع، إنما تکلیف صرف، إذ لیس للشارع حکمان، وسوق الکلام فی المقام علی رأیه أیضاً واضح.

ص:76

بمعنی أنه لا یجوز للآخر التصرف، وأما أصل الشرکة فهی باقیة

والأموال غیر الجاری علیها العقد تحت ولایة الحاکم الشرعی، والأصل بقاء العقد لو شک فی بقائه عند عروض هذه الأمور.

وقد أشکل فی المستمسک فی ما عدا الموت والجنون لو لا ظهور الإجماع، وقال: وکما أن الإذن لا تبطل بالنوم لا تبطل عرفاً بالإغماءِ والجنون والسفه، وإذا شک فالاستصحاب کاف فی ترتیب الأحکام.

أقول: والمراد به عرفاً أنه حقیقة عرفیة أمضاها الشارع، بل قد عرفت أنها عقد لا مجرد إذن، فهو مثل عقد الإجارة ونحوها، وقد تقدم إشکالنا علی بطلان المضاربة.

ومنه تعلم أن قوله: {بمعنی أنه لا یجوز للآخر التصرف، وأما أصل الشرکة فهی باقیة} منظور فیه، إذ الشرکة العقدیة باقیة کما ذکرنا، والإذن باق عرفاً، بالإضافة إلی أنه من توابع العقد کالإذن فی التصرف فی العین المستأجرة.

ومنه یعلم أن قول المستمسک تبعاً لغیره بأن حدوث هذه الطوارئ لا یوجب إفراز الحقوق ولا تعیین الحصة المشاعة، فالشرکة المحکومة بطلانها بالأمور المذکورة هی الشرکة فی الاتجار بالمال والعمل به بمعنی عدم جواز التصرف فیه محل نظر، إذ لیس الکلام فی هذا، بل فی بطلان العقد، وإلا فلا ینبغی احتمال أن بالمذکورات یحدث الإفراز وتعیین الحصة المشاعة.

ومنه یعلم أن قول مفتاح الکرامة وغیره إن المراد بالانفساخ ارتفاع ما اقتضاه عقدها من جواز التصرف أیضاً محل نظر.

ص:80

نعم یبطل أیضاً ما قرراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله، أو نقصان الخسارة کذلک إذا تبین بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله محکومة بالصحة

{نعم یبطل أیضاً ما قرراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله} بل یرجع حق کل إلی القدر الطبیعی من نسبة الربح إلی المال، ولم نذکر (العمل) لأنه لا عمل عندهم هنا.

{أو نقصان الخسارة کذلک} لأنه قد سبق فی بعض المسائل السابقة أن الخسارة تابعة للمال، فإذا بطل الشرط رجع أمر الخسارة إلی حالتها العادیة، لکن ربما یقال: إنه إذا دخل أحد الشریکین علی أن لا یکون علیه خسارة فهو مغرور من قبل الشریک الآخر، و«المغرور یرجع إلی من غر»((1))، وإن صار الغار مجنوناً أو ما أشبه، کما إذا قدم طعام غیره إلیه باعتبار أنه من نفسه، وبعد ذلک جن الغار، کان غرره فی ماله، ویؤیده قاعدة (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده).

{وإذا تبین بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله} قبل تبین البطلان {محکومة بالصحة} فیما إذا کان للشریک حق الإذن، إذ الصحة مبینة علی الإذن فإذا لم یصح الإذن لم تکن صحة.

ص:81

ویکون الربح علی نسبة المالین لکفایة الإذن المفروض حصوله، نعم لو کان مقیداً بالصحة تکون کلها فضولیاً بالنسبة إلی من یکون إذنه مقیداً، ولکل منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلی حصة الآخر إذا کان العمل منهما

{ویکون الربح علی نسبة المالین} والعملین إذا عمل کل منهما، لما ذکرناه مکرراً من أن الربح تابع لکلیهما لا للمال فقط {لکفایة الإذن المفروض حصوله}.

أما قول المستمسک: إن الشرکة العقدیة نفس الإذن بالتصرف، فقد تقدم سابقاً الإشکال فیه.

ولا یخفی نوع تدافع فی کلام المصنف، إذ لو أن ضمیر (قبله) کان عائداً إلی (التبین) کما فسرناه مما لازمه البطلان قبل التبین، لم یکن إذن فإنه إذا مات أو جن _ کما هو موضوع کلام المصنف (رحمه الله) _ لم یکن إذن، فقوله: (لکفایة الإذن) لا یناسب (قبله)، وإن کان ضمیر (قبله) عائداً إلی (البطلان) لم یکن وجه لقوله: (للکفایة)، إذ قبل البطلان العقد باق، فالمعاملات صحیحة للعقد لا للإذن المجرد عن العقد.

{نعم لو کان} الإذن {مقیداً بالصحة} فلا إذن من الشریک لو لم یکن العقد صحیحاً {تکون} تلک المعاملات الواقعة بعد بطلان العقد {کلها فضولیاً بالنسبة إلی من یکون إذنه مقیداً}، الظاهر عدم الحاجة إلی هذا القید، لأن الشریک الذی أجری المعاملة لا یکون الأمر بالنسبة إلیه فضولیاً، وإنما تکون بالنسبة إلی الطرف الآخر، وکأنه قید توضیحی.

{و} حیث ارتفع العقد وکان العمل بالإذن، أو فضولیاً بإجازة متأخرة کان {لکل منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلی حصة الآخر إذا کان العمل منهما} فیما

ص:82

وإن کان من أحدهما فله أجرة مثل عمله.

إذا کان للآخر ربح بقدر الأجرة أو أکثر منها، أما إذا لم یکن ربح أصلاً، أو کان أقل من أجرة العمل ففی صورة الإذن لا شیء للعامل إذ لا ربح، لأنه دخل علی ذلک، فالعامل هو الذی أهدر عمله، لقاعدة ما لا یضمن، وإذا کان ربح أقل من الأجرة کان له ذلک الأقل، لأنه دخل علی ذلک، فمن أین یکون للعامل أکثر من الربح، وفی صورة الإجازة یرجع استحقاق العامل للأجرة إلی قصد المجیز، بعد لزوم عدم قصد العامل التبرع، إذ لو قصد العامل التبرع بعمله لم یکن له شیء.

أما إذا لم یقصد، فإذا أجاز المالک المعاملة بقصد إعطاء الأجرة کان علیه الإعطاء، وإلا فإن عد ذلک حقاً عرفاً کان له بمقتضی: «لا یتوی حق امرئ مسلم» ونحوه، کما هو کذلک فی کل فضولی، فإذا باع زید دار عمرو فضولة فأجازه المالک إن عد ذلک حقاً له، لأنه عمل استوفاه المجیز، سواء ربح فی الدار أم لا، کانت علیه الأجرة، وإلا لم یکن علیه شیء، لأن البیع لم یکن بإجازته، ولا دلیل علی أن الإجازة بعد ذلک توجب علیه حقاً.

ومنه یعلم الکلام فی قوله: {وإن کان} العمل {من أحدهما فله أجرة مثل عمله} لاطراد الکلام فی عملهما إلی عمله أیضاً.

ص:83

من النصوص، وإشکال المستمسک فی کلیة سماع قول الأمین غیر ظاهر الوجه، ولذا لم أجد حتی معلقاً واحداً من الذین ظفرت بتعلیقاتهم علی کثرتهم أشکل علی المصنف.

ثم إن المصنف (رحمه الله) لم یذکر جملة من المسائل المذکورة فی کتب الفاضلین والشهیدین وشروحها، ونحن نذکر بعضها، والله المستعان.

ص:85

أقول: قد صرح بثوبتها فیما إذا عملا بأجرة واحدة الشرائع والمسالک.

ولا یخفی أن وجه الشرکة ما تقدم من تعلق حقهما بهذا المال ولا امتیاز، فلا یمکن غیر الشرکة فإنها أمر عقلائی قرره الشارع، إذ لم یردع عنه، کما أن وجه النسبة ما ذکره مفتاح الکرامة من لزوم إعطاء کل ذی حق حقه، وکان الأولی أن یعلله بأن حق کل منهما فی هذا المال لا أزید من حقه، إذ الإعطاء فرع الثبوت، فالتعلیل بالعطاء مما لا ینبغی.

وطریقة النسبة واضحة، بأن ینسب قیمة مال أحدهما أو عمله إلی مجموع القیمتین وتؤخذ بتلک النسبة من الثمن والأجرة، ویضاف علی ذلک ما زاد لأجل الجمع إذا کان الجمع یوجب الزیادة، سواء تساوت الزیادة أو اختلفت.

مثلاً صنع کل واحد من النجارین مصرع باب وباعاهما بعشرة، بینما قیمة ما صنعه ثلاثة فقط، فإنه یعطی خمسة لزیادة الاثنین بسبب الاجتماع.

ومثال عدم التساوی ما إذا صنع أحدهما القفل، والآخر المفتاح، فأضاف الاجتماع علی ثلاثة القفل واحداً، وعلی واحد المفتاح اثنین مثلاً، حیث یعطی الأول أربعة والثانی ثلاثة فیما إذا اشتراهما المشتری سبعة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکذلک فی الأجرة، فإذا کان بناء نصف الدار الأسفل بمائة ونصفها الأعلی بخمسین، وإذا بناها کاملة بمائتین وعشرة، بحیث ثلثا الستون الزائد للاول، وثلثه للثانی، فأخذها بمائتین وعشرة، وعمل الأول ثم الثانی، کان للأول مائة وأربعون، وللثانی سبعون، بینما إذا استأجر الأول أعطاه مائة وبعده استأجر الثانی یعطیه خمسین.

قال فی التذکرة: إذا اشترک الصانعان فیما لا مثل له کالثیاب، وحصل المزج الرافع للامتیاز تحققت الشرکة، وکان المال بینهما، فإن علمت قیمة کل واحد منهما

ص:87

کان الرجوع إلی نسبة تلک القیمة، وإلاّ تساویا عملاً بأصالة التساوی.

أقول: إذا قلنا بحصول الشرکة بمثل هذا الاشتباه کان له ثلاث صور: تساوی القیمة، واختلافهما مع وضوح أن لأیهما الأقل، أو مع اشتباهه، وعدم العلم بالتساوی أو الاختلاف ففی الأول والأخیر یقسم المال بینهما بالتساوی، وفی الشق الأول من الوسط یکون لکل حقه، وفی شقة الثانی کان مقتضی قاعدة العدل تنصیف المجهول.

مثلاً علم أن الثوب الأحمر قیمته مائة والأبیض قیمته ثلاثون، ولم یعلم أیهما لزید وأیهما لعمرو، أعطی کل واحد ثلاثین، لأن له هذا قطعاً، أما السبعون الباقی فهو بینهما فاللازم تنصیفه بینهما، لأنه لا ترجیح وتکون النتیجة التنصیف.

ومثله إذا علم أن الأحمر لزید والأبیض لعمرو، لکن لم یعلم هل بیع الأحمر بمائة أو الأبیض، وبیع الآخربثلاثین.

ومن ذلک تعرف وجه النظر فی کلام القواعد، قال: وإذا تمیز عمل الصانع عن صاحبه اختص بأجرته، ومع الاشتباه یحتمل التساوی والصلح، وقد تقدم عن التذکرة التساوی بدون ذکر الصلح.

ومنه یعلم عدم الوجه للقرعة کما عن مجمع البرهان، إذ لا مشکل بعد قاعدة العدل.

ویأتی الکلام الذی ذکرناه فی الشرکة، فی الوصیة والوقف والهبة والإجارة والجعالة وغیرها، فإذا أوصی لهما بهذه الصبرة أو وهبها لهما أو جعلها أجرة أو جعالة عملهما، أو وقف هذه الأرض لهما تساویاً، وإن شک فی أنه جعل تفاوتاً أو لا، کان الأصل العقلائی التساوی.

ولو علم بالتفاوت لأحدهما الثلث

ص:88

وللآخر الثلثین ولم یعلم أن أیهما جعله لأیهما، کانت القاعدة تقسیمه بینهما بالسویة لعدم المرجح، والقرعة وإن کانت ممکنة إلاّ أن الشارع أسقطها فی الدرهمین وإرث الخنثی وغیرهما من الموارد المتعددة مما یفهم منها ضرب القاعدة، وأقله أنها عقلائیة لم یردع عنها الشارع.

ص:89

الذی بینه وبین المشروط له، احتمالان، من الأصل، ومن أنه حقه فله إنقاذه منه بکل وجه، والثانی أقرب.

ولو اختلفا فی أنه هل کان شرطاً فی ضمن عقد لازم، فالقول قول المنکر مع یمینه إذا لم یکن للمدعی بینة، کما هی قاعدة کل نزاع.

ولو باع أحد الشریکین المال، ثم ادعی أنه لم یقبض الثمن، أو قبض حصة نفسه فقط، کان القول قوله مع حلفه، لأنه أمین.

وإن قال الشتری: بل أعطاه کل الثمن، أو أعطاه بعضه لهما لا له فقط، کان الأصل مع الشریک فی الأول لأصالة عدم إعطائه أزید مما یدعیه الشریک. أما فی الثانی فهل المرجع التحالف، أو القول قول المعطی لقاعدة (ما لا یعرف إلاّ من قبله). احتمالان.

ولو باع الشریکان سلعة صفقة، ثم استوفی أحدهما شیئاً، شارکه الآخر فیه، کما ذکره العلامة فی القواعد والتذکرة، ونقل عن الشیخ والمحقق والشهیدین وغیرهم، وذلک لأنه المنصرف من إعطاء المشتری إذا لم یکن دلیل علی خلافه، وهذا هو المشهور، بل ادعی علیه الإجماع، وحیث إن المسألة مرتبطة بکتاب الدین نترکها لذلک الکتاب.

نعم یبقی الکلام فی ما ذکره القواعد من أنه لو تعددت الصفقة فلا مشارکة، إذ لم یعرف فرق بین وحدة الصفقة وتعددها بعد کون المال المبیع مشترکاً، فإذا کان مال ممزوج لزید وعمرو فباع أحدهما نصفه لبکر، ثم باع الآخر لبکر، فدفع بکر لأحدهما کل ثمن ما اشتراه منه أو بعضه، لم یکن وجه لعدم کون نصفه الآخر للشرکة، فإن المال لما کان مشترکاً کان ما یعطی بإزائه مشترکاً

ص:91

أیضاً، کما أن الحکم کذلک لو کان المشتری من أحد الشریکین أو من کلیهما متعدداً، لوحدة العلة التی ذکرناها فی الجمیع.

ومن المستبعد جداً أن یرید القواعد بیع کل شریک الشیء الخاص به، فراجع کلامه.

ولو باع زید مال نفسه لعمرو وباعه خالد کذلک، فأعطی المشتری نقداً بعنوان أنه لهما اشتراکا فیه إذا قبلا، وإن لم یقبلا کان علیه إعطاء ثمن کل واحد لنفسه مجزّءاً، إذ مقتضی تسلط الناس علی أموالهم((1)) أن لهم الحق فی أن لا یشترکا، فإرادة المشتری تشریکهما فی ما یدفع غیر نافذة.

أما إذا باعاه مالاً مشترکاً فأراد أن یعطی حصة أحدهما، لم یکن لهما أن یقولا: لا نقبل إلاّ إعطاء الثمن مشترکاً، إذ تسلط المشتری علی ماله یجعله مخیراً فی أن یعطی بعنوان الشرکة أو بعنوان الفردیة.

ومنه یعلم أنه لو کان المال المشترک متساویاً وثمنه مائة، فأعطی المشتری ستین منه، فله أن یجعله لهما بالسویة أو باتفاوت، إذ لا یجبر المشتری بأحد القسمین من الإعطاء، حیث إنه خلاف سلطنته علی ماله.

کما أن له أن یعطیها بقصد المساواة فیما أعطی وإن کان حقهما فی المال المشترک مختلفاً، کما لو کان لأحدهما ستون فی المائة، وللآخر أربعون، فأعطی خمسین بقصد أن یکون لکل منهما نصف الخمسین.

ولو أعطی المشتری الذی اشتری المال المشترک صفقة أو صفقتین من أحدهما أو من کلیهما بعض الثمن، کانا شریکین فیه، إلاّ إذا نوی المشتری إعطاء حصة أحدهما.

ولم تنفع نیة المستوفی أن الذی یأخذه له فقط

ص:92

أو لشریکه فقط أو لهما، وذلک لأن کل جزء جزء مشاع عند الإعطاء، ولا دلیل علی تأثیر نیة الآخذ فی عدم الإشاعة، ولذا قال الشرائع: إذا باع الشریکان سلعة صفقة ثم استوفی أحدهما منه شیئاً شارکه الآخر فیه.

قال الجواهر: ولو کان الاستیفاء بنیة أنه له.

أقول: ولا خصوصیة لبیعهما صفقة، ولذا لم نقید المسألة بذلک، وکأن المحقق ذکر ذلک من باب المثال.

وکیف کان، فیدل علی ما ذکرناه بالإضافة إلی أنه وفق القاعدة، جملة من الروایات.

مثل مرسل أبی حمزة، قال: سئل أبو جعفر (علیه السلام) عن رجلین بینهما مال، منه بأیدیهما ومنه غائب عنهما، فاقتسما الذی بأیدیهما وأحال کل منهما نصیبه من الغائب فاقتضی أحدهما ولم یقتضی الآخر، قال: «ما اقتضی أحدهما فهو بینهما، ما یذهب بماله»((1)).

ومثله خبر غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، إلاّ أنه قال: «ما اقتضی أحدهما فهو بینهما، وما یذهب بینهما»((2)).

وکذا خبر محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)((3)).

وخیر معاویة بن عمار((4)).

ص:93

وفی خبر عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن رجلین بینهما مال، منه دین ومنه عین، فاقتسما العین والدین، فتوی الذی کان لأحدهما من الدین أو بعضه، وخرج الذی للآخر أیرده علی صاحبه، قال: «نعم ما یذهب بماله»((1)).

وفی الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی الشریکین إذا افترقا واقتسما ما فی أیدیهما، وبقی الدین الغائب فتراضیا أن صار لکل واحد منهما حصته فی شیء منه، فهلک بعضه قبل أن یصل، قال (علیه السلام): «ما هلک فهو علیهما معاً، ولا یجوز قسمة الدین»((2)).

ولا یخفی أنه لا یمکن الاستدلال بهذه الأخبار، لعدم إمکان تقسیم الدین، إذ الأربعة الأولی منها لا دلالة فیها لقوله فیها: «ومنه غائب»، والغائب غیر الدین، والخامسة محتملة، إذ تقسیم الدین إنما یکون مقیداً بتحصیله کله، فإذا نوی بعضه لم یکن التقسیم جاریاً، ویکون مالا یتوی بینهما.

أما خبر الدعائم فهو ضعیف، لا یمکن إثبات الحکم به، بعد کون الحکم مطابقاً لقاعدة السلطنة.

وبذلک ظهر أنا لا نرد الأخبار المتقدمة بالضعف والإرسال کما فعله صاحبا المسالک ومجمع البرهان، کیف وهی حجة خصوصاً خبر سلیمان بن خالد الصحیح.

کما ظهر أن ما ذکره مفتاح الکرامة: بموافقة ذلک للقواعد وأصول المذهب، لأن المال فی ذمم الغرماء مشترک، کما هو

ص:94

التقدیر، غیر مقسوم، لأن ما فی الذمم غیر مقبوض ولا متعین حتی تصح قسمته، ولا دلیل علی لزوم قسمته کذلک، مع أن الأصل عدمه، مضافاً إلی الأصل بمعنی الاستصحاب، انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ القاعدة تقتضی تسلط الناس علی أموالهم((1)) عیناً أو دیناً، فإذا کان لزید فی ذمة عمرو وبکر مائة دینار، فی ذمة کل نصفه، ومات وورثه ابناه، فجعل کل منهما ماله فی ذمة أحد الغریمین، رأی العقلاء ذلک حقاً لهما، لا فرق بین تقسیمهما المائة إذا کانت خارجیة، وبین ذلک إذا کانت دیناً، ولا دلیل علی أن الشارع رفض ذلک، فلا أصل ولا استصحاب ولا قاعدة ولا حاجة إلی القبض والتعین أکثر من ذلک.

نعم إن کان إجماع فی المسألة غیر محتمل الاستناد، کان اللازم العمل به.

ولا یخفی أن ما ذکرناه غیر المحکی عن ابن إدریس، من اختصاص کل من الشریکین بما یستوفیه من حقه، ولا یلحقه الآخر فیه، إذ ذلک خلاف الشرکة، فإن الشریک لا یحق له التصرف فی المال المشترک دیناً ًأو عیناً إلاّ بموافقة الشریک، وإن استدل له فی الجواهر بأدله تسعة، وقواه جامع المقاصد لقوة ومتانة بعض تلک الوجوه، ونقله عن المختلف، وحیث إن الکلام فی ذلک راجع إلی باب الدین نکله إلی محله، ومن شاء التفصیل فلیرجع إلی الجواهر ومفتاح الکرامة.

ص:95

جواز التصرف فی مال الناس إلاّ بإجازتهم لدلیل السلطنة((1)) وغیرها، واستصحاب عدم حصول القسمة بدون رضاهم، وأصالة «لا یتوی حق امرئ مسلم»((2))، حیث إن الشرکة حق، إلی غیر ذلک.

أما قسمة الإجبار فهی ما إذا طلب بعض الشرکاء ولم یکن ضرر علی الشریک الآخر، أو کان ضرران متقابلان فإنهما یتساقطان، ویقدم حق سلطنة الإنسان فی ماله، حیث إن دلیل السلطنة حاکم بأن للمالک حق الشرکة وحق الإفراز.

قال فی الشرائع: ویجبر الممتنع مع التماس الشریک القسمة.

وقال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الظاهر الاتفاق علیه، ولعله العمدة بعد قاعدة وجوب إیصال الحق إلی مستحقه مع عدم الضرار والضرار.

أقول: جعل العمدة الإجماع محل نظر، بل العمدة ما ذکرناه، کما أن إطلاق استثناء الضرر محل نظر، إذ قد تقدم أن ذلک إذا لم یکن معارضاً بضرر غیر مرید القسمة، بل ینبغی أن یستثنی ما إذا کان دلیل السلطنة بالنسبة إلی المورد أقوی من دلیل الضرر بالنسبة إلی مورد الضرر، فیقدم الأول لقاعدة الأهم والمهم.

کما إذا کان یتضرر عدم مرید القسمة دیناراً، فیما کان مرید القسمة یرید إنقاذ ماله الذی یسوی عشرة آلاف دینار، غایة الأمر أن یقال بتحمله نصف ضرر

ص:97

الطرف إذ لا وجه لتضرر کل الدینار.

ثم الاقتسام یکون بتعدیل السهام بالأجزاء فی متساوی الأجزاء، کیلاً أو وزناً أو ذرعاً أو عدّاً، فیوزع الشیء بعدد الانصباء، ویقرع بین الشرکاء إن تشاحوا فقال کل واحد یرید هذا، لأنها لکل أمر مشکل، وأطلق غیر واحد القرعة، لکن ربما یقال: إنه لا حاجة إلیها، بل الحاکم الشرعی یفصل، إذ لیس ذلک مشکلاً بعد تساوی الأقسام، فإذا کان وسقان من حنطة فوزع نصفین فلا حق لأی منهما أن یصر علی أنه یرید هذا القسم دون ذاک، بعد عدم فارق بینهما إطلاقاً.

وإن اختلفت الأجزاء کالأرض والدور والحیوان، لوحظت القیمة قی التقسیم.

والظاهر أنه لا فرق بین کتابة أسماء الشرکاء أو السهام، مثلاً کانت للمورث داران متساویتان قیمة، فقد یکتب علی ورقة اسم زید، وعلی أخری اسم عمرو، ویشار إلی دار ویقال: إن من خرج اسمه فهذه الدار له، وقد یکتب علی ورقتین اسم الدارین ویشار إلی زید ویقال: إن ما یخرج أولاً من اسم إحداهما فهی لزید.

وإذا اختلفت الأقسام فکانت صبرة، لأحدهم نصفها وللثانی ثلثها وللثالث سدسها، وزعت ستة أقسام علی ستة أوراق، فما یخرج أولاً مثلاً لصاحب النصف، أو لصاحب الثلث، أو لصاحب السدس.

فإذا قیل: إنه لصاحب النصف أخذه وکان له سدسان أخران، وإن قیل:

ص:98

إنه لصاحب الثلث أخذه وکان له سدس آخر، وإن قیل لصاحب السدس أخذ ولا حق له، وإنما یبقی خمسة أسداس لشریکیه.

ویمکن العکس بأن تکتب أسامی الشرکاء، ویقرر أن من خرج اسمه أولاً فله هذا السدس، فإن خرج اسم صاحب السدس انتهی أمره، وإلا ألقی الثلاثة فی الکیس مرة ثانیة، ویقرر أن من خرج اسمه فله السدس الثانی، إلی أن تتم القسمة.

وهل هناک حاجة إلی رضی الشرکاء بعد القسمة، احتمالات:

عدم الاحتیاج مطلقاً، والحاجة مطلقاً، والتفصیل بالحاجة فی ما إذا کان القاسم أحدهما أو المنصوب من قبلهما، وعدم الحاجة إذا کان من قبل الحاکم.

استدل للأول: بأنه إذا کانت القسمة برضاهما لا دلیل علی بقاء الاشتراک، فلماذا یحتاج الأمر إلی رضی آخر بعد القسمة، وإذا لم تکن القسمة برضاهما لم تکن قسمة وبقی الاشتراک.

هذا بالإضافة إلی أنه لو ضربت القرعة لتشخیص حق کل واحد، کان ظاهر «القرعة لکل أمر مشکل» أن بعد القرعة لا إشکال، مما یفهم عرفاً منه تمیز حق کل أحد عن حق الآخر فلا شرکة.

وإلی ما رووه فی کتاب الصلح، من قوله (علیه السلام) فی رجلین لم یعرف کل منهما کم له عند صاحبه، فقالکل واحد: منهما لک ما عندک ولی ما عندی، قال: «لا بأس إذا تراضیا وطابت أنفسهما»، فإن فحواه یشمل المقام.

بل وإلی عموم (سلطنة الناس علی أموالهم)((1))، حیث إن

ص:99

الرضی بالقسمة یعطی السلطنة لکل شریک علی المال الذی رضی به، فلا یبقی مجال لتصرفها فی کل الأموال، إذ قد خرج سهم کل عن سلطنة الآخر، إلی غیر ذلک من المؤیدات.

واستدل للثانی: بأصالة بقاء الإشاعة إن لم یحصل رضی بعد القسمة، ولذا حکی الجواهر عن المشهور _ علی ما قیل _ الاحتیاج إلی الرضا بعد القرعة، خصوصاً فی قسمة الرد، لاشتمالها علی المعاوضة المتوقفة علی ما یدل علی الرضا بذلک، وبأنه خلاف سلطنة الناس علی أموالهم، فإنه إن لم یرض بالقسمة سواء قبل القرعة أو بعدها لم یصح التصرف فی ماله المشترک بالنسبة إلی الطرف الآخر، وبأن القسمة کالمعاوضة ولا تصح المعاوضة إلاّ بالرضا.

وفی الکل ما لا یخفی:

فإن أدلة القول الأول لا تدع مجالاً للاصل والشهرة فیه، ولذا نسبها الجواهر إلی النقل.

وقد تقدم أن الرضا السابق بالقسمة إذا لم یتوافقا بعد القسمة علی الاشتراک یکون الاشتراک خلاف قاعدة السلطة، فهی مع القول الأول، لا مع القول الثانی، والقسمة بدون الرد لیست معاوضة، بل إفراز الحق وقد فرض رضاهما به.

أما القسمة مع الرد، فالرد وإن کان معاوضة بالنسبة إلی مقدار الرد، إلاّ

ص:100

أن الرضا الأول کاف، فإنه یشمله ﴿عن تراض منکم﴾((1))، وقوله (علیه السلام): «إلا بطیبة نفسه»((2))، إلی غیر ذلک.

ووجه التفصیل: بأن القاسم إذا کان منصوباً من قبل الحاکم لم یصح عدم اتباع عمله، لأن الحاکم وضع للفصل بین الناس، فعدم اتباعه نقض الغرض، بخلاف غیر منصوب الحاکم، فإن الأدلة المذکورة فی القول الثانی تقتضی الاحتیاج إلی رضی بعد القسمة.

وفیه ما تقدم من الإشکال فی أدلة الثانی.

ص:101

إذا کان الجوهر یسوی ألفاً، وبعد تقسیمه نصفین یسوی عشرة، فإنه لا وجه للإشکال فی اختصاص کل نصف منه بأحدهما بعد أن رضیا بذلک.

ولعل قول المحقق (لا یجوز) إشارة إلی ذلک، أی إلی الحکم التکلیفی فقط أی یحرم، لا الحکم الوضعی، أی لا یصح، وإذا تبین الکلام فی الحکم الوضعی نقول: الضرر علی قسمین:

ضرر منهی عنه للشارع کان یتلف الإنسان ماله بدون وجه عقلائی، وهو المسمی بالسرف والتبذیر، وهذا القسم محرم.

وضرر غیر منهی عنه للشارع، وإنما حرم إضرار إنسان بآخر فیما إذا لم یرض ذلک الإنسان بإضراره به، مما لا یعد سرفاً وتبذیراً، وذلک مثل عدم بیع الإنسان ماله حتی تتنزل قیمته، فإنه ضرر لکنه غیر محرم، وما نحن فیه من قسمة مصراعی الباب ونحوه من هذا القبیل.

ولذا قال فی محکی الدروس: ولو تضرر أحد الشریکین دون الآخر أجبر غیر المتضرر بطلب الآخر دون العکس.

وقال فی الجواهر عند قول المحقق المتقدم (ولو اتفق...): فیه إنه مناف لقاعدة (تسلط الناس علی أموالهم)((1))، والسفه قد یرتفع بالغرض الصحیح، انتهی.

ثم إنه لا شک فی صحة قسمة المهایاة، أی قسمة المنفعة بالأجزاء أو بالزمان

ص:103

کأن یسکن هذا الدار سنة والآخر سنة، أو یسکن هذا فی حجرة منها وذاک فی حجرة أخری، أو یؤجر هذا هذه الغرفة وذاک الغرفة الأخری، إلی غیرها من الأمثلة، إذا رضی الشرکاء بذلک، لأن الحق لا یعدوهم، ولانه مقتضی سلطنتهم علی أموالهم((1)).

أما إذا لم یرض بعض الشرکاء بذلک، لم یجبر الآخر للأصل، وإنما لمرید المهایاة حق الجبر بالقسمة کما تقدم.

ولو رضیا بالمهایاة، فإن جعلاه ضمن عقد لازم لزمت، وإن رجع أحدهما عن کلامه، لما ذکرناه فی باب الشرط من أنه یقتضی الوضع، وإن لم یجعلاها ضمن عقد لازم وفسخ أحدهما قبل الاستیفاء انفسخت، إذ لا دلیل علی لزومها، والأصل عدم اللزوم، ولیس ذلک عقداً حتی یقال: الأصل فیه اللزوم، أما إذا فسخ أحدهما بعد استیفاء أحدهما حصته، فهل یلزم علیه أجرة حصة الشریک، کما فی الجواهر، أو یجیر باستیفاء الآخرحصته أیضاً، لأنه استیفاء فی قبال ذلک الاستیفاء، احتمالان، وإن کان الثانی أقرب.

ولو اختلفت الأجرة فی الزمانین، مثلاً کان وقت استیفاء زید فی السنة الأولی أجرة الدار مائة، وفی السنة الثانیة مائتین للتضخم، أو خمسین للتنزل، فهل حق الثانی الاستیفاء، أو نصف الاستیفاء فی الأول وضعفه فی الثانی، أو یستوفی سنة مع إعطاء مائة للاول فی الأول، وأخذ خمسین من

ص:104

الأول فی الثانی، احتمالات، القاعدة الاقتصادیة تقتضی الثانی، لأن الأشیاء بقیمها لا بحجمها، والأصل یقتضی الأول، لأن المبادلة وقعت ولا تتغیر.

کما إذا استأجر الدار سنة کل شهر عشرة، ثم صعدت إلی کل شهر عشرین حسب التضخم، أو بالعکس نزلت إلی کل شهر خمسة حسب التنزل.

والأقرب فی النظر اتباع القاعدة الاقتصادیة، والأصل لا مجال له بعد الدلیل، وقد ذکرنا فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) ما یؤید ذلک فی مسألة الربا والإجارة والوصیة والوقف والنذر وما أشبه.

وإذا کانت قسمة العین توجب الضرر المحرم وطلبا التخلص، أو طلب أحدهما، أو کان البقاء مبعث نزاع ونحوه، حق للحاکم التدخل للفصل بالأقرب فالأقرب إلی مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم، مثل إجارته أو بیعه أو جعل المهایاة الإجباریة أو ما أشبه، وذلک لإیصال الحق إلی صاحبه مهما أمکن، فإنه «لا یتوی حق امرئ مسلم»، والقطع دواء النزاع.

فعن الدروس: إنه ینتزعه الحاکم منهما مع التعاسر ویؤجره علیهما إن کان له أجرة، جمعاً بین الحقین وصوناً للمال عن التلف وجبراً للضرر.

قال فی الجواهر: ولعل ذلک من السیاسات، بناءً علی أن للحاکم ذلک ونحوه، فله حینئذ بیعه علیهم مع کونه مقتضاها.

أقول: ولو أراد أحدهما شراءه أو استیجاره دون الآخر، قدم علی الأجنبی

ص:105

لأن بعض المال له، أما إذا أراد کلاهما ذلک لم یبعد القرعة، إن لم نقل بأن للحاکم تقدیم أیهما شاء بدون القرعة، للشک فی اندراج مثله فی المشکل الذی هو موضوع القرعة.

ص:106

الدار لزید فوقف نصفها علی زید وذریته، ونصفها الآخر علی عمرو وذریته، إذا لم یقصد النصف المشاع، حیث إنه إذا قصد ذلک کان التقسیم خلاف إرادة الواقف التی أجری علی طبقها الوقف.

ومنه یعلم النظر فی إطلاق الجواهر، حیث قال: إن الوقف متی کانت قسمته منافیة لما اقتضاه الوقف باعتبار اختلاف البطون قلةً وکثرةً ونحو ذلک لم یجز قسمته، أما إذا لم یکن کذلک کما فی المثال، بل فیما لو اتحد الواقف وتعدد المصرف مثل ما لو وقف نصف داره علی زید مثلاً وذریته، والآخر علی عمرو وذریته لم یکن بأس فی قسمته، انتهی.

فإن الواقف لو وقف النصف المشاع لهذا والنصف المشاع لذاک، کان التقسیم خلاف الوقف، بل التقسیم هنا مثل المزج فی الاستفادة فیما لو وقف وقفین مستقلین، فکما لا یجوز هذا لا یجوز ذلک أیضاً.

ومما تقدم ظهر لزوم تقیید ما ذکرنا من صحة التقسیم فی صورة تعدد کلیهما، أی الوقف والموقوف علیه، بما إذا لم یوقفا مشاعاً، کما إذا کانت بینهما دار مشاعة فوقف کل نصیبه المشاع لأولاده، فإن الإفراز خلاف الإشاعة وقد فرض أن الوقف تعلق بالإشاعة، والإشاعة حالة فی الشیء الموقوف کانت للشریکین إبقاؤها، وقد أبقیاها عند الوقف، فالإفراز خلاف الوقف.

ویظهر من ذلک العکس، کما إذا کان لزید ولعمرو قطعتی أرض فوقف کل قطعة لأولاده، فإنه لا یصح للطائفتین من الأولاد جعلهما مشاعة، لأن الإفراز حالة فی الشیء الموقوف کان للمالک إبقاؤه، وقد أبقی کل واقف الإفراز عند الوقف، فالإشاعة خلاف الوقف.

ص:108

ومنه یعلم أن نفس الواقفین لا یقدران بعد الوقف من تغییر المشاع مفرزاً أو بالعکس، ولعل مراد العلامة فی محکی التجریر حیث أطلق قوله: ولو تعدد الواقف والموقوف علیه، فالأقرب جواز القسمة، انتهی. أراد ما ذکرنا أولاً، لا الصورة التی ذکرناها بقولنا: (ومما تقدم) إلخ.

ومن الکلام فی الوقف علی الذریة یظهر الکلام فی الوقف علی المصالح، کما إذا وقف نصف داره علی انتفاع الفقراء، ونصفها علی انتفاع الزائرین، فإنه لا یصح الإفراز، إذ ذلک خلاف «الوقوف...».

أما إذا وقف أحدهما نصف داره المشاعة _ لا بقید الإشاعة _ علی الفقراء، ووقف الشریک الآخر نصف داره کذلک علی الزوار، جاز الإفراز، إذ لا محذور فی الإفراز حینئذ من جهة الواقف ولا الموقوف علیه.

ثم لو جاز بیع الوقف، فالظاهر جواز القسمة تفادیاً عن البیع، کما لو اختلفت الورثة إلی حد مجوز للبیع، فیقتسمان الوقف لکل أخ نصفه، وذلک لأنه أقرب إلی إرادة الواقف وبقاء الوقف، ومن المعلوم أن الضرورات بقدر بقدرها، ولذا کان المحکی عن العلامة فی تحریره أنه قال: ولو أشرف علی الهلاک واقتضت المصلحة قسمته فالوجه الجواز کما أجزنا البیع.

أقول: ومنه یعلم صحة إجارته ورهنه وما أشبه ذلک إذا کان أمثال هذه أقرب إلی الوقف من البیع.

هذا بعض فروع قسمة الوقف به، فلو کان أحد الشریکین وقف والآخر لم یوقف، فقد قال الشرائع: ولو کان الملک الواحد وقفاً وطلقاً صح قسمته، لأنه تمیز للوقف عن غیره، انتهی.

ص:109

وذلک لأن المالکین لهما حق إفراز مالهما، حیث الملک لأحدهما والوقف للآخر، وکذا المتولی والموقوف علیه _ فیما لا متولی _ والحاکم، کما إذا وقف نصف داره للفقراء وجعل المتولی زیداً، أو لم یجعل المتولی حیث یتولی الحاکم شؤونه، أو وقف نصف الدار للذریة والنصف الثانی لشریکه، فإنه بنفسه له حق الإفراز لقاعدة السلطنة، ولقاعدة «لا یتوی» وما أشبه، وإذا لم یفرز هو کان للثلاثة الإفراز، لأنهم قائمون بشؤون الوقف، وحال الوقف الذی هو تحریر کذلک.

کما إذا وقف نصفه مسجداً وقبل الإفراز لا یحق لصنع منافیات المسجد فی المشترک، مثل التنجیس وکمکث الجنب وما أشبه، لأن کل جزء جزء مشترک کما ذکرناه سابقاً، وإذا فرز اختص الأحکام بالنصف والوقف.

ولا یصح فی ما ذا کان النصف وقفاً ذریاً أو خیریاً عاماً أو خاصاً، کالمدرسة التی للطلاب، بعد الإفراز الاشتراک ولو مع الشریک السابق، وإن صح ذلک بالنسبة إلی الملک، کما إذا کانت أرض لهما ثم أفرزا فإنه یصح لهما الرجوع إلی الاشتراک، لأنه أمر عقلائی لم یردع عنه الشارع، بل دلیل السلطنة یؤیده، أما فی ما إذا وقف وأفرز فلا یصح، إذ لا دلیل علی حق المتولی أو الذریة فی ذلک، واستصحاب حال ما قبل الوقف غیر تام بعد تبدل الموضوع.

ویؤید العدم فی الوقف أنه لا یصح ذلک ابتداءً، وإن صح فی الملک ابتداءً، فإذا کانت لهما قطعتا أرض مجاورة جاز لهما الاشتراک فیهما فتکون

ص:110

الأرض کلها مشترکة بینهما، بینما إذا کان مسجد وأرض لزید لا یصح للمتولی ولزید الاشتراک فیهما.

ثم لا فرق بین أن یکون هناک شریکان فی أرض مشترکة یوقف أحدهما أرضه ثم یفرزها، أو کان لإنسان واحد أرض فیوقف نصفها، ثم یفرزه هو أو المتولی خاصاً أو حاکماً أو الموقوف علیه.

والظاهر صحة الوقف فی المشترک، سواء کان اشتراک إشاعة، أو اشتراک الکلی فی المعین، والفرق یظهر فی التلف، فإذا اشتری من زید نصف أرضه فغمر الماء نصفها ذهب النصف من کلیهما. أما إذا اشتری منه النصف علی نحو الکلی فی المعین لم یکن ذهاب النصف إلاّ من البائع، کما ذکروا فی أطنان القصب.

ثم إن القواعد قال: ولو کان بعض الملک طلقاً صحت قسمته مع الوقف وإن اتحد المالک، ولو تضمنت رداً جاز من صاحب الوقف خاصة، فإن کان فی مقابلة الوصف فالجمیع وقف.

أقول: لأن الرد معناه إعطاء شیء فی قبال أخذ الزائد، ومن الواضح أنه لا یصح لصاحب الوقف أن یعطی الزائد للشریک فیأخذ منه رداً، لأن معنی إعطائه الزائد إعطاؤه من الوقف وذلک ما لا یجوز.

ثم لو أعطی صاحب الوقف رداً لزیادة عین أخذها فالظاهر أن الزیادة

ص:111

لا تکون وقفاً، بل یشترک هو مع الوقف، إذ لا وجه لکون الزائد المقابل للرد وقفاً.

قال فی الجواهر: إن الظاهر مشروعیة قسمة الوقف من الطلق، وإن استلزمت رداً من الموقوف علیه، لکن هل تکون الأجزاء المقابلة للرد وقفاً أو ملکاً، وجهان، أقواهما الثانی، انتهی.

ثم إنه یصح أن یعطی الرد إنسان ثالث برضی الأطراف، ویکون ما فی الوقف من الزائد له، وحینئذ یکون هو المشترک مع الوقف.

ولو کانت دار وقف نصفها أحد الشریکین مسجداً، ووقف الشریک الثانی نصفه مسجداً أیضاً، فهل لهما الإفراز لاستصحاب حقهما فی ذلک، أم لا، لأن المسجد حقیقة واحدة فلا معنی لإفراز بعضه من بعضه، احتمالان، مقتضی القاعدة الأول، وإن کان الأحوط الثانی.

ولو وقفا لأمرین، مثل أن وقف أحدهما مسجداً والآخر مدرسة، جاز الإفراز بلا إشکال، ولو لم یمکن الإفراز فی الوقفین، فالظاهر أن أخصهما أحکاماً هو المحکم، فإذا کان مسجد ووقف للفقراء لم یصح بقاؤه جنباً فیه، وإن صح له النوم باعتبار أن نصفه له، وإنما یحکم الأخص لما تقدم من أن کل جزء جزء مسجد ووقف فقیر، فالمسجدیة تمنع عن بقاء الجنب.

ومنه یعلم أنه لو کان المشترکان مسلماً وکافراً، وقف أحدهما مسجداً والآخر کنیسة، وجب الإفراز، إذ لا یصح إقامة شعائر الکنیسة فی المسجد، وإن جاز العکس، وإن لم یمکن الإفراز لا یصح فیه شعائر الکنیسة، وإن جاز

ص:112

ما لا ینافی المسجد، وذلک لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»، وکذلک لا یصح فی المسجد والملک الطلق للکافر عمل ما ینافی المسجد، مثل بیع الخمر فیه، وإن جاز بیعها لهم فی غیر العلن، لأنهم یقرون علی دینهم.

ومما تقدم یعلم أنه لو تزاحم المسجد والکنیسة ولم یمکن الإفراز اشتری حصة الکنیسة بأن جعلت طلقاً أو وقفاً، لا لمجرد قاعدة: «ألزموهم»((1))، وهم یرون جواز بیع الکنیسة، بل وإن لم یجوزوا ذلک فی دینهم، لقاعدة: «الإسلام یعلو»((2))، أو لقاعدة: «الأهم والمهم» فی باب التزاحم.

ثم لو کان الوقف والطلق متزاحمین، والطلق لصغار لیس من مصلحتهم بیعه، أو القیم یصر علی عدم بیعه، فالظاهر حق الحاکم الشرعی فی البیع علیهم فیما کان الوقف مسجداً، لقاعدة الأهم والمهم وقاعدة تقدیم حق الله کما فی بعض الروایات.

أما فی مثل الحسینیة والمدرسة وما أشبه، ففیه احتمالان.

ص:113

لا یمکن أن یکون مستنداً، إذ القطع ینفع القاطع، وأدلة الشرکات المحظورة لا تشمل المقام، کما لا یخفی عل من راجع أول کتاب الشرکة عند ذکر الماتن ایاها.

والإجماع بعد الإشکال فی صغراه، حیث إن المسألة غیر مذکورة فی کثیر من الکتب، محتمل الاستناد، ومثله لیس بحجة.

وعلیه فالأقرب الصحة شرکة، فإذا أطلقوا الاشتراک فی الحاصل، کان لکل حسب ما یراه العرف، لأنه مقتضی الإطلاق الذی لم یریدوا إلا إیاه، وإن ذکروا قدر حق کل، مثل أن یکون لکل ثلث الربح أو بالاختلاف کان کما ذکروا.

أما إشکال بعض الاقتصادیین من غیر فقهائنا بأن الربح نتیجة العمل فلا حق لمعطی الدابة والراویة فی الربح، فقد اجبنا عنه فی فقه الاقتصاد، بالإضافة إلی أن الدابة والراویة عمل مجسم أیضاً، فالربح یکون نتیجة عملهم.

وکذلک یصح بقصد الإجارة، بأن یؤجر السقاء نفسه لهما أو یؤجراهما الدابة والراویة له إذا تحققت شرائط الإجارة، وذلک لإطلاق أدلتها.

هذا، وإن کان الأحوط عدم جعله مضاربة أو شرکة، بل إجارة بشرائطها، أو صلحاً أو ما أشبه مما یصح قطعاً.

وعلی ما ذکرناه فإن کان ضرر کان علی الجمیع بالنسبة، وإن کان ربح کان للجمیع کذلک، فإذا حصل السقاء ستین قیمة الماء، وکانت أجرته خمس عشرة والدابة اثنتی عشرة والقربة ثلاثة کان ثلاثین زائدة، فیعطی کل واحد ضعف حقه، وإذا حصل عشرین کانت عشرة ناقصة، وأعطی کل واحد ثلثی حقه، فللسقاء عشرة وللدابة ثمانیة وللقربة اثنان، وهکذا.

ص:115

وبما تقدم یظهر أنه لو کان من واحد دکان ومن الآخر رحی ومن ثالث بغل ومن رابع عمل، علی أن یکون الحاصل بینهم، صحت المعاملة مضاربةً أو شرکةً أو إجارةً أو مصالحةً، بل أو معاملة مستقلة داخلة فی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)).

فقول الجواهر: لا ریب فی بطلان الشرکة، محل الإشکال.

فإن أطلقوا کان لکل بقدر حقه إن کان الحاصل کذلک، وإن زاد أو نقص کان لکل بالنسبة زیادة أو نقیصة، لأن الربح للمجموع، فاللازم ملاحظة النسبة فی الزیادة، کما أن النقص علی المجموع فاللازم ورود النسبة علیهم أیضاً.

وإن لم یطلقوا، بل جعلوا نسبة خاصة لکل منهم کالنصف للعامل، والسدس للدکان، والربع للبغل، ونصف السدس للرحی، کان کما قرروا.

ولو استأجر صاحب الطعام الدکان والبغل والرحی والعامل بکذا، بدون ذکر قدر حق کل، فالأجر بینهم علی قدر حقهم لکل واحد من المسمی بقدر حقه، نحو ما لو باع المالین مثلاً لرجلین بثمن واحد، فإن کانت الأجرة بقدر حقهم فهو، وإلا زید أو نقص من کل بقدر النسبة.

ولو استأجر الأرض والماکنة التی تمتح الماء والعامل بکذا، کان کذلک، ولو کان الماء لرابع کانت الأجرة بینهم حقاً أو نسبة فی الزیادة والنقیصة.

ولو کانت السیارة من واحد والسائق عاملاً واستأجرهما بثمن کان لکل بقدر حقه أو نسبته.

ص:116

ومما تقدم یظهر الإشکال فی قول الجواهر: ولو استأجر الجمیع علی طحن هذا الطعام بکذا، فإن الأجرة بینهم أرباعاً، لأن کل واحد منهم لزمه طحن ربعه بربع الأجرة.

إذ اللازم ملاحظة الحق، إلاّ أن یرید مع الربع ذلک لا الربع المتساوی، نعم فیما إذا کان حق کل واحد ربعاً متساویاً، کان کما ذکره.

وإذا عمل الأربعة أقل من العمل أو أکثر بعد أن قال المالک لهم، ولکل زیادة عمل زیادة أجرة بنسبة الأجرة المجهولة، أخرج الحق بالأربعة المتناسبة البسیطة أو المرکبة، مثلاً لو کان کل العمل بدینار، کان ثلثه ناقصاً أو زائداً منسوباً إلی الأصل.

نعم إذا کانت النقیصة توجب النقص من النسبة، کان اللازم النسبة مع نقص مقدار الناقص، مثلاً استأجر الحطاب والنجار والحداد بأربعة لأجل صنع مصراعی الباب فصنعوا مصراعاً، فإن حقهم لیس اثنین، إذ لیس ثمن المصراع نصف ثمن المصراعین، بل أعطاهم درهماً حیث تلاحظ النسبة إذا کانت قیمة المصراع ربع قیمة المصراعین کما هو واضح.

والکلام فی هذه المسألة طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ص:117

بالنقض بالخیاط والبناء والنجار وغیرهم، وجوابهم بالفرق حیث إن صاحب الثوب والدار یعطی المال الذی هو عمله المجسم فی مقابل عمل الخیاط والبناء، غیر تام بالنقض، إذ مستأجر غیره للصید، أو الاستخراج أیضاً یعطی المال الذی هو عمله المجسم، وبالحل بأنهما حران فی ما شاءا، فالمستأجر حر فی الاستیجار والأجیر حر فی إجارة نفسه، فبأی دلیل تمنع حریة الإنسان.

وکیف کان، فإذا نوی أن المستخرَج _ بالفتح _ لهما أو لغیره صار کما نوی، فیشترک فی الأول کما یختص به فی الثانی، فالنیة توجب ملک الطرف کلاً أو بعضاً، ولا یحق له الرجوع، لأنه لا یخرج مال إنسان عن ملکه إلاّ بطیبة نفسه، کما أنه لو أبرأ ذمة إنسان عما یطلبه سقط الدین عن ذمته، ولا یحق له الرجوع، إذ لا دلیل علی أنه یرجع إلی ذمته بعد إبرائه.

ثم الظاهر أن ملکیة الإنسان للمباح باستیلائه علیه یحتاج إلی النیة، فبدونها لا یملک، کما لو أخذ تراباً لیحوله عن طریق المارة أو جذع شجرة أو حجراً کذلک، فإنه لیس یملکه بالاستیلاء والأخذ ثم یفقد ملکیته له بالإعراض، بل لا یملک من الأول، وکذلک إذا أخذ غزالاً أو طیراً أو سمکة أو ما أشبه ذلک.

وذلک لأنه المنصرف من مثل «من أحیا أرضاً میتة فهی له»، ومثل «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد»، و(من حاز ملک) سواء کان هذا کلام الفقهاء أو الروایة.

حیث إن من أحیی الأرض بدون قصد الملک، وإنما أراد شق الطریق للمارة، أو تسهیل السیر فیها بطم حفرها وإفراغها من الماء العفن، إلی غیر ذلک، لا یراه العرف مشمولاً لمن أحیا أو سبق أو أحاز، خلافاً لمن

ص:119

لم یشترط النیة، أخذاً بالإطلاقات المذکورة.

وفی الشرائع: هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک، قیل لا، وفیه تردد.

وقد ذکر الجواهر وغیره وجه تردد المحقق.

وقال الشیخ فی محکی المبسوط: إذا نزل القوم موضعاً من الموات فحفروا فیه بئراً لیشربوا منها ویسقوا غنمهم ومواشیهم منها مدة مقامهم ولم یقصدوا الملک بالإحیاءِ فإنهم لا یملکونها بالإحیاء، لأن المحیی إنما یملک بالإحیاء إذا قصد تملکه.

أقول: نعم لا شبهة فی أنه یختص بهم فلا یحق لأحد مزاحمتهم ما داموا هم یریدونها، کما إذا نزلوا فی مکان من الصحراء، وذلک لدلیل «من سبق» بالإضافة إلی أن العقلاء یرون ذلک، والشارع حیث لم یغیره فقد أمضاه.

أما ما قد یقال: من أن المباحات ملک لکافة الناس، لقوله تعالی:﴿خَلَقَ لَکُمْ مَا فِی الْأَرْضِ﴾((1))، ففیه: إنه خلاف ظاهر الآیة، لأن ظاهرها أنها خلقت لنفعهم، أما کیف یدخل فی ملکهم فاللازم التماس دلیل آخر.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد (هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک إشکال): أقربه أنه یفتقر إلیها، کما بیناه فی باب اللقطة.

ص:120

واستدللنا علیه بالاخبار المستفیضة الواردة فیما یوجد فی جوف السمکة مما یکون فی البحر، والإجماعین الظاهرین من التذکرة والمختلف، وعضدناهما بالشهرات والأصل، إلی آخره.

ص:121

وقد نقل عن المبسوط والسرائر والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک مثل ما ذکره الفاضلان.

وفی هذا الباب مسائل أخر یجدها الطالب فی الشرائع والقواعد وشروحهما، والله المستعان. 

ص:123

ص:124

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:126

کتاب المضاربة

وتسمی قراضاً عند أهل الحجاز، والأول من الضرب، لضرب العامل فی الأرض لتحصیل الربح، والمفاعلة باعتبار کون المالک سبباً له والعامل مباشراً.

کتاب المضاربة

تسمی بذلک عند أهل العراق، {وتسمی قِراضاً عند أهل الحجاز} فی الزمان السابق، وإلا فالآن تسمی بهما فی کلا البلدین وفی غیرهما.

{والأول من الضرب، لضرب العامل فی الأرض لتحصیل الربح}، کما قال سبحانه:﴿وَإذا ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ﴾((1))، إذ الذاهب یضرب الأرض برجله.

{والمفاعلة} الظاهرة فی کون العمل من الطرفین، مع أن المالک لرأس المال لا یضرب فی الأرض، وإنما یعطی النقد ونحوه فقط {باعتبار کون المالک سبباً والعامل مباشراً}، صرح بذلک التذکرة والمسالک والجواهر وغیرهم.

وإشکال المستمسک علیهم بأنه لا أصل له، قال: کما یظهر

ص:127

من ملاحظه موارد الاستعمال فتقول: طالعت الکتاب، وتابعت زیداً، وبارکت له، وناولته الکتاب، وسافرت، وآذیته، وجازفت، إلی غیر ذلک ما لا یحصی، کل ذلک لا مشارکة فیه.

إلی أن قال: وأما المفاعله فإنها تقتضی السعی إلی الفعل، فإذا قلت: قتلت، فقد أخبرت عن وقوع القتل، وإذا قلت: قاتلت، کنت قد أخبرت بالسعی إلی القتل، فربما یقع وربما لا یقع، إلی آخر کلامه.

یرد علیه: إن أصله التبادر، وکفی به أصلا، ولذا إذا قال: قتل، کان معناه طرفاً، وإذا قال: قاتل، کان معناه طرفین، أما ﴿قاتلهم الله﴾ فباعتبار أن کلاً من الله وهم یریدون إفناء الطرف الآخر، مثل ﴿یخادعون الله وهو خادعهم﴾ و﴿مکروا ومکر الله﴾، إلی غیر ذلک.

ولذا کان المقاتلة والمغابنة والمناصرة والمساهمة والمشاکسة والمداهنة والمجاملة والمعاملة وغیرها تشمل الطرفین، والأمثلة التی ذکرها إن تم کونها لطرف الواحد لم یضر بعد کون التبادر یعطی معنی الطرفین، إذ المذکور فی معنی أبواب المزید فیه من المعانی المتبادرة غالبی لا دائمی، فإن المجاز یصار إلیه فی الألفاظ کثیراً.

وقولنا: (إن تم) لأن بعضها له طرفان أیضاً، مثل المتابعة والمناولة وغیرهما، إذ طرفان التابع والمتابع، والمعطی والآخذ، والذی یؤذی ویؤذی، والمطالعة والمبارکة والمجازفة باعتبار إعطاء النظر وإعطاء البرکة مرة فمرة، والدخول فی الأمر اعتباطا مرة فمرة، فهو مثل ما إذا کان له الطرفان، إذ کما یکرر الفعل فی الطرفین، کذلک کرر هنا.

والسعی إلی الفعل لم یظهر له وجه، فهل یفهم من

ص:128

طالع الکتاب أنه سعی إلی النظر، ومن آوی أنه سعی إلی الإیواء، إلی غیر ذلک.

ثم إن المعنیین الآخرین الذین ذکرهما غیر واحد من الفقهاء، بأن کلا منهما یضرب الربح بسهمه، أو أنه من الضرب فی المال وتقلبه، فکلاهما محتمل أیضاً، فإن تحصیل الربح نوع من ضربه، وکل منهما یقلب المال.

واحتمل الجواهر معنی رابعاً، وهو أن المالک یضرب فی ربح العامل ویأخذه، والعامل یضرب فی مال المالک ویأخذه للاسترباح.

وهنا احتمال خامس، هو أنهما یصافقان فیضرب کل منهما بید الآخر عند التعامل.

والسادس هو أنهما یتشاکسان _ کالتضارب _ عند تقسیم الربح، من قبیل قولهم: تضارب الأداء، ثم الظاهر أن کلا منهما مضارب بالکسر.

نعم ذکر غیر واحد أنه لم یشتق أهل اللغة لرب المال من المضاربة اسماً، لکن ذلک لا یکفی فی العدم، بالإضافة إلی أنه ینتهی أخیراً إلی عدم سماع العرب یستعملون، وذلک أخص من الأمر، حیث إن اشتقاقات الألفاظ لم تسمع کلها من العرب، فهل یکفی ذلک فی عدم استعمالنا لتلک الاشقاقات الواردة علی القاعدة.

نعم فی السماعات الأمر توقیفی، کما أن الاستعمالات بالنسبة إلی الله تعالی تحتاج إلی الورود، فلا یقال لله: معلّم وزارع ورامٍ، مع أنه استعمل له سبحانه: (علّم)، و(زارعون)، و(رمی).

والثانی من القرض بمعنی القطع، لقطع المالک حصة من ماله ودفعه إلی العامل لیتجر به، وعلیه العامل مقارَض بالبناء للمفعول، وعلی الأول مضارِب بالبناء للفاعل.

مغالبة الناس علی أموالهم بالطرق الشرعیة، والعامل هو الذی یقوم بهذه المضاربة دون المالک فتخص المضاربة به.

{والثانی من القرض بمعنی القطع} کما صرح به التذکرة والمسالک والجواهر وغیرهم، وهما لفظان مترادفان علی معنی واحد، کما نقله مفتاح الکرامة عن المبسوط وفقه القرآن والغنیة والسرائر وغیرهم.

{لقطع المالک حصة من ماله ودفعه إلی العامل لیتجر به} وحیث إنه من باب المفاعلة، فاللازم أن یکون الأمر من الطرفین، والطرف الثانی یقطع شیئاً من أرباح المال، أو العامل یقطع ما یأخذه من رأس المال من المالک، والمالک یقطع بعض الربح، إلی غیر ذلک.

{وعلیه العامل مقارَض بالبناء للمفعول} ومقارِض بالبناء للفاعل، وکذلک المالک لما عرفت من اشتراکهما.

{وعلی الأول مضارِب بالبناء للفاعل} ومضارَب بالبناء للمفعول، ومنه یظهر وجه النظر فی کلام الماتن وغیره.

أما ما ذکره الجواهر من احتمال أن یکون القراض من المقارضة بمعنی المساواة والموازنة، یقال تقارض الشاعران إذا وازن کل منهما الآخر بشعره، ومنه (قارض الناس ما قارضوک فإن ترکتهم لم یترکوک) بمعنی ساوهم فیما

ص:130

وکیف کان عبارة عن دفع الإنسان مالاً إلی غیره لیتجر به علی أن یکون الربح بینهما

یقولون ویعلمون. ولما کان العمل من العامل، والمال من المالک، فقد تساویا وتوازنا، انتهی.

فغیر ظاهر الوجه، فإن القراض لیس بمعنی المساواة، وتقارض الشاعرین أخذ کل منهما من الآخر قریضاً، ومعنی (قارض الناس) عاملهم، أی خذ منهم کما یأخذون منک، ویدل علیه (لم یترکوک)، أی هم یأخذون منک علی أی حال، إذاً فخذ منهم أیضاً.

{وکیف کان} فالمضاربة {عبارة عن دفع الإنسان مالاً إلی غیره لیتجر به علی أن یکون الربح بینهما} بالنسبة، تفسیر المضاربة بالدفع کما عن النافع والتذکرة وفی المسالک وغیره فیه نوع مسامحة، کما نبه علیه المستمسک، لأن المضاربة من الإنشاءات والدفع أمر خارجی، ولعل المجاز بعلاقة السبب والمسبب، اللهم إلاّ أن یقال: إن الدفع للاتجار حقیقة المضاربة، إذ للاتجار مشتمل علی معنی القصد فهو من قبیل المعاملات.

نعم یبقی علیه أنه لم یذکر فی التعریف عقد المضاربة، مع أنها کسائر المعاملات قد تنعقد بالمعاطاة، وقد تنقعد بالعقد، أما فی تعلیقة السید البرجردی (رحمه الله) حیث قال: (وحقیقتها فی اعتبار الناس اشتراک شخصین فی التجارة علی أن یکون من أحدهما المال ومن الآخر العمل، ویکون سهم الربح للمال وسهم منه للعمل، فلیس فیها تعویض، ولا جعل حق للمالک علی رقبة العامل، ولا للعامل علی مال المالک).

ص:131

لا أن یکون تمام الربح للمالک، ولا أن یکون تمامه للعامل، وتوضیح ذلک أن من دفع مالاً إلی غیره للتجارة تارةً علی أن یکون الربح بینهما وهی مضاربة، وتارة علی أن یکون تمامه للعامل، وهذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده

ففیه: موارد للمسامحة، حیث لا حاجة إلی (اعتبار الناس)، کما لیست المضاربة الشرط، والسهمان للمتضاربین لا للمال والعمل.

ثم ما یأتی من المصنف فی الشرط الثانی من اختیار صحة المضاربة مع کون المال بید المالک فیتصدی العامل للمعاملة فقط، لا ینافی ما ذکره هنا من الدفع، إذ لیس المراد الدفع شخصاً، بل اعتبار إعطاء الاختیار بید العامل، وإلا فلیس کل عامل یتصرف فی المال.

{لا أن یکون تمام الربح للمالک، ولا أن یکون تمامه للعامل، وتوضیح ذلک} کما ذکره الشرائع والتذکرة والمسالک والجواهر وغیرهم: {أن من دفع مالاً إلی غیره للتجارة} یکون الدفع {تارةً علی أن یکون الربح بینهما وهی مضاربة، وتارة علی أن یکون تمامه للعامل، وهذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده}، هذا القید لم یتعرض له الشرائع والتذکرة والمسالک، وأشکل علیه الجواهر بمنع تحقق القرض مع فرض صدور ذلک بعنوان المضاربة، إذ أقصاه کونها من القسم الفاسد، لا أنها من القرض المحتاج إلی إنشاء تملیک المال بعوض فی الذمة، وقصد کون الربح للعامل أعم من ذلک، وإنما هو من اللوازم الشرعیة لملک المال، ودعوی الاکتفاء بقصد ذلک فی تحققه لفحوی

ص:132

الصحیح، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «من ضمن تاجراً فلیس له إلاّ رأس ماله ولیس من الربح شیء»((1)).

والموثق، عن أبی جعفر (علیه السلام): «من ضمن مضاربة فلیس له إلاّ رأس المال، ولیس له من الربح شیء فیها»((2)).

لزوم الاقتصار علی ذلک فی ما خالف الضوابط الشرعیة، ونمنع تحقق القرض شرعاً وعرفاً بذلک، وأصالة الصحة لا تکون فی المعلوم خلوه عن هذا القصد، ویمکن إرادة الفاضل والشهید بیان حال کل من القراض والقرض، والبضاعة فی حد ذاته، وحینئذ یخرج عما نحن فیه، انتهی ملخصاً.

أقول: الظاهر أن القرض عبارة عن دفع المال بدون توقع أن یکون الربح للمالک وعدم تحمل الضرر، إذ لیس القرض غیر ذلک، ولا دلیل علی أن یشترط فی القرض القصد الخاص، فکلامهم لا یخلو من وجه.

أما التهافت بین قصد المضاربة وکون الشیء قرضاً، فهو من باب التنافی بین الإشارة والوصف، فإن أراد حقیقة أن یکون المال عنده یتصرف فیه والربح له، کان قرضاً ولم یضر قصده کونه مضاربة، إذ لم یکن هذا القصد إلاّ من باب الاشتباه فی التطبیق، وإن أراد حقیقة کونه مضاربة، کان مضاربة فاسدة

ص:133

وتارة علی أن یکون تمامه للمالک، ویسمی عندهم باسم البضاعة، وتارة لا یشترطان شیئاً،

إذ هو کما لو قصد نکاحاً لا یوجب المحرمیة، حیث إن عدم شیء للمالک ینافی مقتضی العقد.

{وتارة علی أن یکون تمامه للمالک، ویسمی عندهم باسم البضاعة} وسیأتی الکلام فیه.

{وتارة لا یشترطان شیئاً} من الأقسام الثلاثة السابقة، ولو فی النیة، إذ لو کان بناؤهما المبنی علیه الإعطاء أحد الثلاثة، کان داخلاً فی الشیء المبنی علیه.

ولم یذکر المنصف قسماً آخر، وهو ما لو ذکرا کون الربح لشخص ثالث، أو أمر آخر کالمسجد، أو بعضه لأحدهما وبعضه للثالث، أو جعلا الربح لهما أو لأحدهما والثالث بالتقدیر لا النسبة، کما لو علما أن الربح یزید علی عشرین فی المائة، فقال: للمالک عشره، والباقی للعامل، أو للشخص الثالث.

والظاهر فی الکل أنه إن کان هناک نص أو إجماع علی البطلان فهو باطل، ویرجع فی الربح علی مقتضی الأصول الأولیة، وإلا کان مقتضی القاعدة الصحة، حیث ذکرنا فی بعض المجلدات الفقه أن الأصل فی کل معاملة لم یذکر الشارع بطلانها الصحة، لإطلاق ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) ونحوه.  

ص:134

وعلی هذا أیضاً یکون تمام الربح للمالک، فهو داخل فی عنوان البضاعة، وعلیهما یستحق العامل أجرة المثل لعمله

{وعلی هذا} الذی لم یشترطا شیئاً {أیضاً یکون تمام الربح للمالک، فهو داخل فی عنوان البضاعة} فإن المالک أعطاه بضاعة {وعلیهما یستحق العامل أجرة المثل لعمله}.

أقول: أما الأول، بأن کان الشرط أن یکون تمام الربح للمالک، فظاهر جملة من الفقهاء کالتذکرة والمسالک عدم شیء للعامل، بل فی الریاض نسبه إلی ظاهر الأصحاب، ثم قال: (وهو حسن إن لم یکن هناک قرینة من عرف أو عادة بلزومه، وإلا فالمتجه لزومه) انتهی.

وما ذکروا هو الذی تقتضیه القاعدة، إذا کان المقصود للعامل إسقاط حرمة عمله، لأن العامل أسقط احترام عمله، فلا وجه لاستحقاقه شیئاً.

وما ذکره الجواهر من أن التصریح منهما بکون الربح بأجمعه للمالک أعم من التبرع بالعمل، وعدم إرادة الأجر علیه، فالتحقیق أن العامل یستحق الأجر، غیر ظاهر الوجه، إذ لولا العرف والعادة حتی یجعل العمل غیر مجانی، لا وجه لأجرة المثل فی صورة کون معنی إسقاط الربح للعامل إسقاط کل حق له.

وإن شئت قلت: إن المال والعمل معاً جاءا بالربح، فهو مشترک بینهما، إلاّ إذا أعطی المالک ربحه للعامل، أو العامل ربحه للمالک، والعرف والعادة إنما یفیدان فی عالم الإثبات لا عالم الثبوت، فإذا کان بناء أحدهما علی العرف والعادة، کان العرف والعادة محکماً بالنسبة إلیه، وإلا فالمعتبر القصد، فإذا أسقط العامل حقه لا وجه لحق له، کما أن المال کذلک فی المالک.

ومنه یعلم أن جعل تمام الربح للمالک له ثلاث صور:

ص:135

إلا أن یشترطا عدمه، أو یکون العامل قاصداً للتبرع، ومع عدم الشرط وعدم قصد التبرع أیضاً له أن یطالب الأجرة، إلاّ أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجرة،

الأولی: إن له أجرة المثل.

الثانیة: أن لا حق له.

الثالثة: عدم قصد شیء، وفی هذا الصورة مقتضی القاعدة أن یکون للعامل أجرة المثل، لأنه لم یسقط احترام عمله، ولعله إلی هذا یشیر المستمسک، حیث قال: (استیفاء عمل الغیر موجب للضمان کاستیفاء ماله حتی مع احتمال التبرع مالم یثبت التبرع، وعلی ذلک استقرت طریقة العرف والعقلاء بلا رادع عنها) انتهی.

ومنه یعلم أن جعل الریاض الأصل عدم ضمان عمل العامل علی المالک مع احتمال التبرع، وقد سبقه إلی ذلک المحقق الأردبیلی علی ما حکی عنه، محل إشکال.

ومما تقدم یعلم وجه قول المصنف: {إلا أن یشترطا عدمه، أو یکون العامل قاصداً للتبرع، و} علیه ف_ {مع عدم الشرط} لعدم الأجرة {وعدم قصد التبرع} من العامل {أیضاً له أن یطلب الأجرة} أی له الأجرة فیطلبها، لوضوح أن حق الأجرة یوجب الضمان، طلبها أو لم یطلبها.

{إلا أن یکون الظاهر منهما}، الظاهر الذی بنیا علیه، لما تقدم من أن الظهور فی عالم الإثبات والکلام فی عالم الثبوت {فی مثله عدم أخذ الأجرة}.

ومنه یعلم أن الاعتبار بقصد العامل، سواء قصد المالک ذلک أم لا، فإذا قصد

ص:136

وإلاّ فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع

التبرع کفی فی العدم وإن قصد المالک الأجرة، وإذا قصد الأجرة لم ینفع قصد المالک عدمها، فقول المصنف: {الظاهر منهما} فیه نوع مسامحة.

{وإلاّ فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع} استدل بذلک الجواهر، ویدل علی احترام عمل المسلم قوله (علیه السلام): «لایتوی حق امرئ مسلم»((1))

وقوله (علیه السلام): «فإن حقوق المسلمین لا تبطل».

ویعلم أن حق کل أحد محترم ولو لم یکن مسلماً إذا کان فی ذمة الإسلام أو محایداً، بالإضافة إلی أنه المرکوز فی أذهان المتشرعة والسیرة: أنه مقتضی احترام أنفسهم وأموالهم وأعراضهم الذی أجمع علیه النص والفتوی، کما ذکرناه فی کتاب الجهاد وغیره.

لکن لا یخفی أن عمله محترم إذا کان بسبب طلب الذی عمل له، أو کان له أثر مالی فی الخارج، مثلاً طلب منه أن یبنی داره، أو بنی داره بغیر طلب مما صارت للبناء قیمة جدیدة غیر قیمة الأرض وآلات البناء.

أما إذا لم یکن أحد الأمرین، لم یکن وجه لضمان المالک، کما إذا عمل شیئاً بدون إذنه، ولم تکن له القیمة خارجاً، کما إذا صبغ ثوبه بما لم یزد التصبیغ قیمته، ذلک لأن «لا یتوی» ونحوه لا یأتی فی المقام، ولا دلیل آخر علی أن مثل هذا العمل محترم، فالأصل البراءة.

نعم إن قال له: اصبغ، کان له أجر عمله، أو کان التصبیغ یوجب مزید القیمة.

ص:137

ویشترط فی المضاربة الإیجاب والقبول

{ما لم یقصد التبرع}، ثم لا یخفی أن قصد التبرع إنما یسقط أجره إذا کان له ذلک، أما إذا کان دون البلوغ لم یکن وجه لسقوط الأجرة بقصده، إذ لا حق للطفل فی التصرف فی أمواله، فدلیل الحجر یشمل المقام.

{ویشترط فی المضاربة الإیجاب والقبول} وذلک لأنه عقد، والعقد بحاجة إلیهما، بخلاف الإیقاع الذی لا یحتاج إلاّ إلی طرف واحد.

ومن الواضح أن العقد إنما یکون إذا کانت هناک ولایتان کالنکاح والبیع والهبة، لأن لکل من الطرفین ولایة التصرف فی نفسه فی النکاح، وولایة التصرف فی ماله بأن یدخل فی ملکه أو یخرج من ملکه فی البیع والهبة، فإن دخول شیء فی ملک الإنسان بدون إجازته کخروجه بدون إجازته خلاف قاعدة: «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»((1)).

أما الإبراء فلیس دخول الشیء فی ملک من کان فی ذمته، بل نوع إعراض من المالک، یتبعه سقوط قهری، فلا ینافی ذلک قاعدة التسلط.

ومنه یعلم أن احتیاج المضاربة إلی الإیجاب والقبول لیس مستنداً إلی الإجماع، وإن ادعی الإجماع علیه، بل مستند إلی القاعدة.

أما هل أنه یصح أن یوجب کل منهما فی قبال قبول الآخر، أو اللازم إیجاب المالک، وقبول العامل، ظاهرهم المتسالم علیه، کما یستفاد من کلماتهم الثانی، وإن کان لا یبعد الأول أیضاً، لأن الأمر إعطاء أحدهما المال والآخر العمل ویکون لهما الربح، وأی دلیل علی أن

ص:138

ویکفی فیهما کل دال قولاً أو فعلاً

یکون الإیجاب من المالک، بل نقول مثل ذلک فی کثیر من المعاملات وحتی النکاح _ إن لم یکن إجماع أو دلیل قطعی _ یصح إیجابه من أی منهما، لأن کلاً منهما یعطی نفسه فی قبال الآخر.

ویؤید صحة هبة المسلمة نفسها للنبی (صلی الله علیه وآله وسلم)، فإنه إیجاب منها، وقبول منه (صلی الله علیه وآله وسلم)((1)).

نعم یمکن فرض الإیقاع فی نکاح صغیرین من ولی واحد لهما، أو بیع مال صغیرین أو مضاربة مال وعمل سفیهین من ولی واحد لهما، حیث إن الولی یجعل هذه زوجة هذا، أو یجعل مال هذا فی قبال مال هذا، أو یجعل شیئاً من ربح مال أحدهما فی قبال عمل الآخر، إلی غیر ذلک، کما نبه علیه المستمسک، ثم قال: (بل الوکیل علی التزویج من الطرفین کذلک، نعم إذا کان وکیلاً عن أحدهما علی الإیجاب، ومن الآخر علی القبول تعیّن الإیجاب والقبول معا).

وفیه تأمل، حیث إن الوکیل منهما ینحل أمره إلی أن یوجب من طرف ویقبل من الآخر، اللهم إلاّ أن یقال: یصح إیقاع واحد یجعلهما زوجین، وهذا وإن أمکن باعتبار العقلاء إلاّ أنه مشکل فی باب الزواج المبنی علی الاحتیاط.

{ویکفی فیهما کل دال قولاً أو فعلاً} وذلک لعدم دلیل علی لزوم اللفظ ، فالأصل عدمه، کما هو کذلک فی کل عقد أو ایقاع لم یدل علی لزوم اللفظ فیه دلیل، کما ذکروه فی باب المعاطاة، وإنما کان الأصل صحة الفعل أیضاً، لأن کلاً من

ص:139

اللفظ والفعل إشارة إلی ما فی الباطن، فلا فرق بینهما.

لکن ظاهر الریاض لزوم أن یکون الإیجاب باللفظ، لأنه قال: (ومن لوازم جوازها وقوع العقد بکل لفظ یدل علیه، وفی اشتراط وقوع قبوله لفظیا، أو جوازه بالفعل أیضاً قولان) انتهی.

لکن هذا غیر تام، فقد قال فی مفتاح الکرامة: (ومعنی ما فی المبسوط وفقه الراوندی والوسیلة والغنیة والنافع والتبصرة واللمعة والروض والروضة والمفاتیح، وکذا النهایة من قولهم إن القراض والمضاربة أن یدفع مالاً إلی غیره، إلی آخره، فإن فیه تنبیهاً علی أنه لا یختص لفظاً، بل قد یقضی ذلک بأنه لا یحتاج إلی اللفظ، ویکفی فیها المعاطاة، ولا ریب عندنا فی جریانها فیها) انتهی کلامه.

وصاحب الجواهر مال إلی جریان المعاطاة فیها، لإطلاق ما دل علی صحة المعاطاة فی البیع، لکنه بعد ذلک قال: (وعلی کل حال، فلا خلاف فی اعتبار اللفظ فی إیجاب عقدها، ولذا قال فی المستمسک: إن العمومات کافیة فی رفع الأصل والمنع عن جریانه).

أقول: ومما ذکر فی الإیجاب یظهر الکلام فی القبول، ولذا نجد أن غیر واحد من معلقی المتن لم یعلقوا علی قول المصنف: {قولاً أو فعلاً}، بل لم أجد فیهم علی کثرتهم حتی واحداً استشکل فی کفایة القول، بل الظاهر أن من الفعل استمراره، کما إذا جلس العامل لتقبل المضاربات فجاءت جماعة کل منهم یعطیه

ص:140

والإیجاب القولی کأن یقول: ضاربتک علی کذا، وما یفید هذا المعنی، فیقول: قبلت.

ویشترط فیها أیضاً بعد البلوغ والعقل والاختیار

دیناراً للمضاربة یوضعه فی صندوقه الذی أمامه، فإنه فعل أیضاً، سواء قلنا بتجدد الأکوان أم لا.

{والإیجاب القولی کأن یقول: ضاربتک علی کذا، وما یفید هذا المعنی} وفی القواعد: قارضتک أو ضاربتک أو عاملتک.

أقول: ولیس مراده هذه الألفاظ فقط، لأنه قال فی التذکرة بعد أن ذکرها: ولا یختص الإیجاب لفظاً کما حکی کذلک عن المهذب البارع والتحریر والتنقیح وغیرهم.

{فیقول: قبلت} وحیث قد تقدم أن المضاربة من الطرفین، کان مقتضی القاعدة صحة أن یقول هذه الألفاظ العامل أیضاً، ویقبل المالک، وإذ قلنا فی البیع بصحة التبادل بدون أن یکون أحدهما موجباً والآخر قابلاً، أتی ذلک الکلام فی المقام أیضاً، فکلاهما موجبان.

{ویشترط فیها أیضاً بعد البلوغ} المقطوع به فی کلماتهم، الدال علیه ما ذکروه فی کتاب الحجر وغیره من أنه لا یجوز أمر الغلام، لکن ربما یورد علی ذلک صحة تصرفات الغلام فی الجملة، وقد ذکرنا وجهه فی بعض المجلدات الفقه.

وعلیه فلا یبعد صحة جعله عاملاً، بل ومالکاً بإجازة المولی فی الجملة، فیما کان یعمل العمل ونحوه، ولذا ذهب بعض إلی کراهة معاملة الصبیان.

{والعقل} المشترط فی کل المعاملات نصاً أو إجماعاً.

{والاختیار} فإن معاملة المکرَه باطلة، کما ذکروا فی کتاب الحجر والبیع

ص:141

وعدم الحجر لفلس أو جنون، أمور:

الأول: أن یکون رأس المال عیناً، فلا تصح بالمنفعة ولا بالدین

وغیرهما، نعم الاضطرار _ الذی یقابل بالاختیار أیضاً _ لا یبطل العمل، وقد ذکرنا فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) بحثاً حول الاضطرار الأجوائی.

{وعدم الحجر لفلس} فی المالک، أما العامل فلا مانع فی حجره.

{أو جنون} کأنه من سهو القلم بدل أو (سفه) لأنه محجور علیه، لوضوح أن الجنون ذکر قبل ذلک، وهل یشترط عدم السفه فی العامل، کما قال به المستمسک، وعلله بعدم الفرق فی حجر السفیه بین أن یکون المال عیناً أو عملاً، أو لا یشترط، کما قال به بعض المعلقین، لأن ظاهر أدلة السفه منعه عن ماله، لا عن عمله، کما قال سبحانه:﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((1))، والعمل لا یسمی مالا، احتمالان، الإطلاق یقتضی الثانی، والمناط الأول.

{أمور، الأول: أن یکون رأس المال عیناً، فلا تصح بالمنفعة ولا بالدین} ذکر ذلک غیر واحد، بل عن التذکرة وجامع المقاصد وغیرهما، کما فی المسالک والریاض والجواهر وغیرهم، دعوی الإجماع، أو الاتفاق، أو لا خلاف علیه.

لکن فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة (أن یکون نقداً): (أی دراهم أو دنانیر، کما صرحت به عباراتهم من غیر نقل خلاف ولا إشکال إلاّ من مولانا الأردبیلی، وقد ظهر ذلک من الکاشانی، نعم خلت منه المقنعة والمراسم والنهایة والکافی، ولعلهم لیسوا مخالفین، کما خلی المقنع والانتصار عن

ص:142

الباب بالکلیة) انتهی.

ومن ذلک یظهر أن اکتفاء الجواهر بالإجماع فی اعتبار کون المال عیناً وکونه دراهم ودنانیر، بعد إشکاله فی سائر الأدلة المذکورة لذلک، غیر ظاهر.

إذ قد عرفت عدم الإجماع، نعم لا شبهة أنه مشهور، وعلیه فالأدلة علی الصحة بالنسبة إلی المنفعة والدین بله غیرهم الدرهم والدنیار من النقد وغیره إطلاقات الأدلة، مثل: ﴿أوفوا بالعقود﴾، و﴿تجارة عن تراض﴾، وإطلاقات أدلة المضاربة، بعد تحقق موضوع العقد والتجارة والمضاربة عرفاً فی کل ذلک.

أما الأدلة التی استدل بها القائل بالمنع من أصالة الفساد وأصالة عدم الأثر والقدر والمتیقن، وأن الآیتین تدلان علی الصحة، لا علی کونها مضاربة، والإطلاقات غیر الواردة فی مقام البیان من هذه الجهة، کما فی الریاض وغیره، فلا یخفی ما فی الجمیع.

لأن الأصل والقدر المتیقن لا مجال لهما مع الأدلة، وإذا صدق موضوع المضاربة عرفاً لا وجه لمنع دلالة الآیتین، والإطلاق إطلاق فمن أین عدم شموله لمثل المقام، وإلا لتمکن کل مانع عن أی إطلاق أن یقول لیس الإطلاق من هذه الجهة.

نعم فی المقام روایة یمکن أن یستدل بها المانع عن جعل الدین رأس المال، وهی: ما رواه السکونی _ حسب ما رواه المشایخ الثلاثة _ عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل له علی رجل مال

ص:143

بأن یکون موجباً قابلاً صح، وکذا لو کان له علی العامل دین لم یصح جعله قراضاً، إلاّ أن یوکله فی تعیینه، ثم إیقاع العقد علیه بالإیجاب والقبول بتولی الطرفین.

وقبل بعد إیجابه الوکالی، فإنه لا یصح عطف (والقبول) علی (الإیجاب)، لأن القبول لیس من متعلقات (وکّله).

{بأن یکون موجباً قابلاً صح} لأن رأس المال صار عیناً حینئذ، فإن إطلاقات أدلة الوکالة تشمله.

{وکذا لو کان له علی العامل دین}، من أی أنواع الدین کان من جهة الغضب أو الإتلاف أوغیر ذلک، {لم یصح جعله قراضاً} عند المشهور، {إلا أن یوکله فی تعیینه، ثم إیقاع العقد علیه بالإیجاب والقبول بتولی} العامل {الطرفین} أو بنحو التوکیل عن مالک رأس المال، أو عن نفسه، فیکون العامل متولیاً لأحد الطرفین، أو یوکل إنساناً ثالثاً عنهما، أو إنسانین.

ثم إن المالک لو قال له: اجعل الدین عیناً أول الشهر واجعله مضاربة علی النصف، فلم یجعله أول الشهر، فیما لو جعله کذلک لکان ربح دیناراً، فقد فوّت المدیون نصف دیناراً علی المالک، حیث إنه لو أعطاه ماله أعطاه المالک إلی عامل آخر وحصل نصف الدینار، فهل یضمن العامل ذلک؟

بناؤهم علی عدم الضمان للأصل، لکن یمکن احتمال الضمان فی أمثال هذه الموارد، لأنه فوّت حقه

ص:145

الثانی: أن یکون من الذهب أو الفضة المسکوکین بسکة المعاملة، بأن یکون درهماً أو دیناراً، فلا تصح بالفلوس ولا بالعروض، بلا خلاف بینهم، وإن لم یکن علیه دلیل سوی الإجماع

عرفاً، وقد ورد «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، والمستفاد منه الضمان لا مجرد التکلیف، وأی فرق بین المقام وبین استیلاء الغاصب علی داره، حیث فوّت علیه منافعها، وقد ذکر بعضهم فی کتاب الغصب الضمان بالنسبة إلی ما لو استولی علی إنسان حر ففوّت منافعه.  

{الثانی} من شروط القراض {أن یکون} رأس المال {من الذهب أو الفضة المسکوکین بسکة المعاملة، بأن یکون درهماً أو دیناراً} وإن کان ظاهرهم کل سکة فضة أو ذهب وإن لم یکونا بعنوان الدرهم والدینار، {فلا تصح بالفلوس ولا بالعروض بلا خلاف بینهم، وإن لم یکن علیه دلیل سوی الإجماع}.

ادعی لا خلاف أو الاتفاق أو الإجماع علیه التذکرة والروضة والمسالک والمفاتیح وجامع المقاصد، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، إلی غیرهم.

وربما استدل له أیضاً بما فی بعض الروایات من ذکر الدرهم، مثل روایة عبد الملک: «أعط الرجل ألف درهم أقرضها إیاه، وأعطه عشرین درهماً یعمل بالمال کله»((2)).

وروایته الأخری: «إذا دفعت المال وهو خمسون ألفاً، علیک من هذا المال عشرة آلاف درهم قرض، والباقی معک تشتری لی بها»((3)).

ص:146

نعم تأمل فیه بعضهم وهو فی محله، لشمول العمومات، إلاّ أن یتحقق الإجماع ولیس ببعید فلا یترک الاحتیاط.

{نعم تأمل فیه بعضهم}، فقد تقدم فی الشرط الأول إشکال جمع وسکوت آخرین، وقال فی الحدائق: (إن من لا یلتفت إلی دعوی مثل هذه الإجماعات لعدم ثبوت کونها دلیلاً شرعیاً، فإنه لا منع عنده من الحکم بالجواز فی غیر النقدین نظراً إلی عموم الأدلة علی جوازه، وتخصیصها یحتاج إلی دلیل شرعی ولیس فلیس).

والدلیلان المتقدمان لا یخفی ما فیهما، إذ لا إجماع صغر، ولا حجیة فیه _ لو کان _ کبری، لاحتماله الاستناد، حیث قد عرفت عدم تعرض جملة من الفقهاء لهذا الشرط، بل لعل ظاهر الخلاف وغیره أن المسألة لیست إجماعیة، لأنهم تمسکوا بعدم الدلیل علی الصحة دون الإجماع، وإنما ادعوا الإجماع وعدم الخلاف فی صحة مضاربة الدرهم والدینار.

أما الروایات فلا دلیل فیها، لأنها من مفهوم اللقب، بل ربما یؤید صحة غیر الدرهم والدینار: أن البضاعة کانت الرائجة فی زمن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم)، وعباس عمه (صلی الله علیه وآله وسلم) کان یضارب((1))، کما فی الروایات وصححها رسول الله (صلی الله علیه آله وسلم) مما یستأنس له بکون مضاربته أعم من النقد، وإن کان فی الاستیناس ما فیه.

وکیف کان، فمنه یعلم وجه قول المصنف: {وهو فی محله، لشمول العمومات} والإشکال فیها قد تقدم دفعه {إلا أن یتحقق الإجماع، ولیس ببعید فلا یترک الاحتیاط}

ص:147

ولا بأس بکونه من المغشوش الذی یعامل به،

لکنک قد عرفت عدم الإجماع، ولذا ذهب غیر واحد من المعاصرین إلی جوازه، وما فی المستمسک من (أن مراد الأصحاب إن کان عدم صحة المضاربة بغیر الدینار والدرهم، فهو فی محله، للأصل بعد عدم کون المعاملة حینئذ مضاربة عند العرف، ولا حاجة إلی دعوی الإجماع فی ذلک، وإن کان مرادهم عدم الصحة أصلاً، ولو بعنوان المضاربة فهو غیر ظاهر، ولم یثبت إجماعهم علیه کما عرفت ذلک فی اشتراط السابق) انتهی.

یرد علیه أن المعاملة مضاربة عرفاً، وإن صح کلامه بأنه تثبت المعاملة إن لم تصح المضاربة، لما ألمعنا إلیه غیر مرة من أنه لا دلیل علی حصر المعاملات فی المذکورات فی الروایات وکتب الفقه، لإطلاق الأدلة.

{و} کیف کان ف_ {لا بأس بکونه من المغشوش الذی یعامل به} کما عن إطلاق فقه الراوندی والنافع واللمعة والتبصرة والروضة والکفایة وغیرهم، حیث أطلقوا الدرهم والدینار، ولم یقیدوها بالصحة ونحوها. خلافاً لمن قال بعدم صحة المضاربة بالمغشوشة، کما حکی عن الخلاف والمبسوط والوسیلة والغنیة والسرائر وجامع الشرئع، وجملة من کتب العلامة، والروض والمسالک.

وفصل التذکرة وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان _ علی ما حکی _ بین ما لا یتعامل به من المغشوش فلا یصح، وبین ما یتعامل به فیصح.

وفی مفتاح الکرامة: إن کلام القدماء خال عن هذا القید، وحیث قد عرفت أن مبنی مشترط أن یکون درهماً أو دیناراً صدق الاسم، فهو المعیار وإن کان مغشوشاً، ولذا تجب فیهما الزکاة، کما ذکر ذلک فی الجواهر.

ص:148

مثل الشامیات والقمری ونحوها.

نعم، لو کان مغشوشاً یجب کسره بأن کان قلباً لم یصحّ وإن کان له قیمة فهو مثل الفلوس.

نعم إذا کان الغش بحیث یسلب صدق الذهب والفضة لغلبته الخلیط لم تصح المضاربة، لعدم الصدق، کما صرح بذلک المستمسک، ولعل المصنف إنما قال (یعامل به) لأجل بیان ما ذکرناه.

أما قوله: {مثل الشامیات والقمری ونحوها} فلا یهم التکلم حولها بعد انتفاء الموضوع فی الحال الحاضر.

{نعم لو کان مغشوشاً یجب کسره إن کان قلباً} بأن لم یکن حقیقة الذهب والفضة، بل کان مشبهاً بهما، مما یوجب خداع الناس، ولذا وجب کسره، {لم یصح} إذ لیس ذهباً ولا فضةً {وإن کان له قیمة} باعتبار صورته، إذ لا عبرة بالقیمة وإلا فالعروض أیضاً له قیمته.

{فهو مثل الفلوس} المصنوع من الحدید أو النیکل، حیث لا تصح مضاربتها وإن کانت له قیمة، وقد صرح بعدم صحة المضاربة بالفلوس، الخلاف والمبسوط والغنیة والسرائر والشرائع والتحریر والمسالک وغیرهم، بل عن التذکرة عند علمائنا، کما نقل عنهم مفتاح الکرامة وغیره.

ثم إن وجوب الکسر ذکر فی بعض الروایات، مثل: خبر المفضّل بن عمر الجعفی، المروّی عن الشیخ، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) فألقی بین یدیه دراهم، فألقی إلیّ درهماً منها فقال: «أی شیء هذا»، فقلت: ستوق، فقال: «وما الستوق»، فقلت: طبقتین فضة وطبقة من نحاس وطبقة

ص:149

من فضة، فقال (علیه السلام): «اکسرها فإنه لا یحل بیع هذا ولا إنفاقه»((1)).

قال فی الوسائل: (هذا محمول علی کونه غیر معلوم الصرف ولا جائزاً بین الناس فلا یجوز إنفاقه، إلاّ أن یبین حاله، ذکره الشیخ وغیره، ویحتمل الحمل علی الکراهة)((2)).

أقول: وکأنه لذا قال الجواهر: الظاهر عدم وجوب الکسر وإن نص علیه فی الخبر السابق، إلاّ أنی لم أجد من أفتی به بل والفتوی وباقی النصوص علی خلافه.

ثم الظاهر إن الکسر کنایة عن عدم جواز الانتفاع به، فیما کان غشاً للطرف الآخر، أو کان غبناً، أما إذا لم یکن أحدهما جاز الانتفاع لعدم دلیل علی العدم، بل یشمله إطلاقات أدلة التعامل، وهذه الروایة لا بد من حملها علی الکراهة، أو علی صورة عدم الجواز، لبعض الروایات الآخر الدالة علی الجواز.

مثل صحیح محمد بن مسلم، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یعمل الدراهم یحمل علیها النحاس أو غیره ثم یبیعها، قال (علیه السلام): «إذا بین للناس ذلک فلا بأس»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: جاءه رجل من أهل

ص:150

ولو قال للعامل: بع هذه السلعة وخذ ثمنها قراضاً، لم یصّح إلاّ أن یوکله فی تجدید العقد علیه بعد أن نض ثمنه.

الثالث: أن یکون معلوماً قدراً ووصفاً

سجستان، فقال له: إن عندنا دراهم یقال لها الشاهیة یحمل علی الدرهم دانقین، فقال: «لا بأس إذا کانت تجوز»((1)).

إلی غیرهما مما ذکروه فی باب الصرف، وعلیه یشکل الکسر إذا کان إسرافاً، فالحمل علی الکراهة فی الروایة السابقة محل نظر.

{ولو قال للعامل: بع هذه السلعة} بالدینار أو الدرهم {وخذ ثمنها قراضاً، لم یصح} لفقد الشرط الأول کما فی المستمسک، {إلا أن یوکله فی تجدید العقل علیه بعد أن نض ثمنه} إلاّ أن یقال: لا یحتاج إلی تجدید العقد فإن مثل الکلام السابق وکالة فی إجراء المعاطاة، وعلی هذا فالأقوی کفایة مثل الکلام المتقدم.

{الثالث} من شروط رأس المال {أن یکون معلوماً قدراً ووصفاً} علی المشهور، قال فی المفتاح الکرامة عند قول العلامة: {فلا تصح عل المجهول قدره}: بلا خلاف إلاّ من المبسوط وجامع الشرائع والمختلف واللمعة، وکذا مجمع البرهان، وقد یظهر ذلک مما ترک فیه اشتراط ذلک، کالمهذب والغنیة والسرائر وغیرها.

ثم إن المشهور الذین قالوا بالاشتراط استدل لهم بالأصل، وبعدم صدق

ص:151

ولا تکفی المشاهدة وإن زال به معظم الغرر.

المضاربة، وبما ورد من أن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) نهی عن الغرر((1)).  

{و} علیه {لا تکفی المشاهدة وإن زال بها معظم الغرر}، فقد حکی عن المبسوط الاکتفاء فی جواز المضاربة بالمشاهدة لزوال معظم الغرر، وأشکل علیه بأن بقاء بعض الغرر غرر، فیشمله النهی، وردّ بأن مراد الشیخ أن ما یبقی لا یسمی غرراً عرفاً حتی یشمله النهی المتقدم.

وکیف کان، فالظاهر عدم هذا الشرط، لإطلاق أدلة المضاربة بعد صدق المضاربة، والاستدلالات المذکورة غیر تامة، إذ لو أرید بالأصل أصالة عدم کونه مضاربة فلا مجال للأصل بعد صدقها عرفاً، ولو أرید أصالة الفساد وعدم ترتب الأثر، ففیه: إن الإطلاق مانع عن الأصل، وبذلک یعرف عدم تمامیة کونها لیست مضاربة.

وأما الحدیث، ففیه بعد تسلیم السند ولو بمعونة الشهرة الجابرة، أنه لا نسلم صدق الغرر فی کل مورد، فالدلیل أخص من المدعی، ولذا قال فی الجواهر: (والتحقیق إن لم یکن ثم إجماع عدم قدح الجهالة التی تؤول إلی علم، نحو أن یقع العقد علی ما فی الکیس مثلاً ثم یعدّانه بعد ذلک، لإطلاق الأدلة أو عمومها. أما الجهالة التی لا تؤول إلی علم، فالظاهر عدم جوازها، لعدم إمکان تحقق الربح معها وهو روح هذه المعاملة) انتهی.

وإن کان یرد علی شقة الثانی أولاً: بإمکان تحقق الربح، فإنه إذا لم یعلم کم

ص:152

الرابع: أن یکون معیناً

فی الکیس، واشتری بکل دینار منه کتاباً ثم باع کل کتاب بدینار وربع ظهر الربح، وأنه خمس المجموع.

وثانیاً: بأن الجهالة فی مثل ذلک مثلها مثل الجهالة فی الشرکة ونحوها، فهل یستشکل فیما إذا خلط أحدهما لبنه بلبن الآخر، ولا یعلم کم لبن کل منهما، ومن البعید جداً أن یمنع ذلک الجواهر أو غیره، ویکون المحتمل عند الاختلاف موازین القضاء من قاعدة العدل والقرعة وغیرهما.

ومنه یعلم أن قول المستمسک إنه لو استدل علی بطلان المضاربة بقصور الإطلاق عن إثبات الصحة، فالمرجع الأصل المقتضی للبطلان کان متیناً، غیر ظاهر الوجه، لما تقدم من أنه لا وجه لمنع الإطلاق.

{الرابع} من شروط رأس المال: {أن یکون معیناً} وقد استدل له بالأصل، وبالغرر، وبالإجماع، وبأن المبهم المردد لا وجود له فی الخارج.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ قد عرفت فی الشرط الثالث عدم تمامیة الأولین.

أما الإجماع فالظاهر أنه غیر موجود، قال فی محکی مجمع البرهان: کان دلیل اشتراط التعیین بالمعنی المذکور إجماع، وقال فی موضع آخر منه: إن عدم کون التعیین بالمعنی المذکور مضراً غیر ظاهر.

أقول: کیف ینعقد الإجماع، وقد قال فی مفتاح الکرامة: إنه لم یذکر هذا الشرط إلاّ عشرة کتب فقط، فراجع کلامه، ولذا أشکل غیر واحد من المعلقین علی هذا الشرط.

ومنه یعلم وجه النظر فی ادعاء المستمسک الإجماع علیه، کما ظهر

ص:153

فلو أحضر مالین وقال: قارضتک بأحدهما أو بأیهما شئت، لم ینعقد إلاّ أن یعین ثم یوقعان العقد علیه. نعم لا فرق بین أن یکون مشاعاً أو مفروزاً بعد العلم بمقداره ووصفه،

الإشکال فی قول المصنف.

{فلو أحضر مالین، وقال: قارضتک بأحدهما، أو بأیهما شئت، لم ینعقد، إلاّ أن یعین ثم یوقعان العقد علیه}.

أما الاستلال علی البطلان بأنه مردد، ففیه: إنه یعین بتعیین العامل، فهو مثل أن یقول: خذ أی المالین شئت هبة، نعم هو خلاف الاحتیاط.

قال فی القواعد: لو دفع إلیه کیسین فقال: قارضتک علی أحدهما والآخر ودیعة، لم یعین، أو قال: قارضتک علی أیهما شئت، لم یصح، ومثله قال غیره.

{نعم لا فرق بین أن یکون مشاعاً} علی نحو الکسر المشاع، أو الکلی فی المعین {أو مفروزاً} لإطلاق أدلة الصحة، بل فی مفتاح الکرامة: وقد جوز القراض بالمال المشاع، وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال.

ولا شک فی الصدق، فقول المستمسک: (لو فرض الشک فی الصدق، لاحتمال اعتبار الإفراز فی صدق المفهوم عرفاً، فالإطلاق لا مجال للتمسک به، بل المرجع أصالة عدم الأثر) غیر ظاهر الوجه.

وقول المصنف: {بعد العلم بمقداره ووصفه} بناءً علی ما تقدم من اشتراط العلم بالمقدار الذی قد عرفت الإشکال فیه.

ص:154

فلو کان المال مشترکاً بین شخصین، فقال أحدهما للعامل: قارضتک بحصتی فی هذا المال، صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع، وکذا لو کان للمالک مائة دینار مثلاً فقال: قارضتک بنصف هذا المال، صح.

ومما تقدم ظهر عدم الإشکال فیما ذکره المصنف بقوله: {فلو کان المال مشترکاً بین شخصین، فقال أحدهما للعامل: قارضتک بحصتی فی هذا المال، صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع} وإن کان مقتضی ما ذکره المصنف الإشکال فی نفس هذا المثال إذا لم یعرف العامل أو المالک قدر الثلث والربع، کما لو مات الأب وخلف ولداً وبنتاً وکان له مال فی صندوق لم یعلم هل أنه ثلاثمائة أو أکثر، فإن مجرد العلم بأن للولد ثلثین لم ینفع فی جعله مضاربةً بعد عدم علمه بالقدر، ولعل المصنف أراد عرفان المقدار.

{وکذا} مقتضی القاعدة الصحة کما عرفت {لو کان للمالک مائة دینار مثلاً، فقال: قارضتک بنصف هذا المال، صح} لما تقدم من إطلاق الأدلة الشامل للمشاع.

والحاصل أن کلاً من الجهالة فی المالک والعامل والمال لا یضر بصحة المضاربة، فلو کان صاحب المال مجهولاً للعامل، لکنه وضعه للمضاربة، صح أخذه من العامل بالمعاطاة، کما أنه کذلک إذا کان العامل مجهولاً للمالک، وهکذا إذا کان المال مجهولاً، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: إنها تحمل من الجهالة ما لا تحمله العقود اللازمة.

ومنه تعلم صحة المضاربة إذا لم یعرف أحدهما الآخر، ولا عرف أی

ص:155

الخامس: أن یکون الربح مشاعاً بینهما، فلو جعل لأحدهما مقداراً معینا والبقیة للآخر، أو البقیة مشترکة بینهما لم یصح.

منهما مقدار المال وکانت معاطاة فی البین، وإن کان الاحتیاط مراعاة ما ذکروه، والله العالم.

{الخامس} من شروط المضاربة: {أن یکون الربح مشاعاً بینهما، فلو جعل لأحدهما مقداراً معیناً والبقیة للآخر، أو البقیة مشترکة بینهما، لم یصح} واستدل لذلک بأمور.

الأول: ما قاله الجواهر من أنه لو کان لأحدهما شیء معین والباقی للآخر بطل إجماعاً، وقال فی الحدائق: الظاهر أنه لا خلاف بینهم فی أنه یشترط فی الربح الشیاع.

وقال فی المستمسک: ویظهر من کلمات غیر الحدائق الإجماع علی الحکم المذکور.

الثانی: ما ذکره الشرائع من أنه لا یوثق بحصول الزیادة فلا تحقق الشرکة.

الثالث: ما ذکره مفتاح الکرامة، قال: لأنه خلاف وضع القراض وهو خلاف مقتضی العقد.

الرابع: إنه خلاف ظاهر الروایات الدالة علی الشیاع، مثل قول السائل فی خبر عبد الملک: فما أصبت منها جمیعاً فهو بینی وبینک، فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک، فقال: «لا بأس به»((1)). 

ص:156

وفی الروایة المرادی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یقول للرجل: أبتاع لک متاعاً والربح بینی وبینک، قال (علیه السلام): «لا بأس»((1)).

وفی روایة الحلبی: «وإن ربح فهو بینهما»((2)).

إلی غیر ذلک.

الخامس: ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال فی الرجل یعطی الرجل مالاً یعمل به علی أن یعطیه الربح مقطوعاً، قال: «هذا الربا محضاً»((3)).

لکن کل هذه الوجوه لا تفی بإطلاق ما ذکروا:

فالإجماع غیر موجود فی المسألة، مع أنه لو کان کان محتمل الاستناد بل مظنونه.

والثانی أخص من المدعی.

والثالث غیر ظاهر، إذ لا وجه لجعله خلاف مقتضی العقد، والحال أنه یتعارف مثل ذلک فیقول صاحب المال للعامل: اعمل وخذ کل یوم مقدار دینار لمصرفک والربح بعد ذلک بیننا.

والرابع لا دلالة فیه إلاّ من باب مفهوم اللقب، بالإضافة إلی أن (بینهما) ونحوه أعم، والإنصراف لو کان فیقرب أن یکون بدویاً.

والخامس أولاً: لا دلالة فیه بالنسبة إلی جعل شیء مقطوع للعامل.

وثانیاً: إن الروایة إنما تعرضت بصورة ما کان الأمر رباً، أما إذا لم یکن، کما لو علم أن ألف رأس المال یربح ما لا یقل من خمسمائة، فقال المالک: أعطنی مائة والبقیة أثلاثا مثلاً، لم یکن ذلک من الربا الذی هو محتمل أن لا یربح أو یربح بقدر الربا أو أقل منه أو أکثر، ولذا ذهب جمع من المعاصرین إلی الإشکال فی هذا الشرط، ولیس

ص:157

السادس: تعیین حصة کل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلک

المراد إسقاط هذا الشرط رأساً، بل إسقاط اشتراطه مطلقاً، ومع ذلک فالأحوط مراعاته.

نعم فیما یستلزم الربا لم یصح، لا لخبر الدعائم((1))، حتی یقال إنه ضعیف السند، بل لأدلة حرمة الربا.

{السادس} من شروط المضاربة: {تعیین حصة کل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلک}، أقول التعیین علی أقسام:

الأول: ما ذکره، وصحته إجماعی، کما یدل علیها النصوص أیضاً.

الثانی: أن یقول لک جزء أو حظ أو نصیب، وهذا لا یصح، لأنه خلاف أدلة المضاربة عرفاً وشرعاً، ویشمله دلیل نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر، وقد صرح بعدم صحة مثل ذلک مفتاح الکرامة وغیره، ولعله المراد من عبارة القواعد، حیث قال: أن یکون الربح مقدراً بالجزئیة لا بالتقدیر کالنصف أو الثلث.

الثالث: أن یقول: لک ثلث أو ربع مثلاً، بأن جعل له الشیء المردد، وهذا لا یصح لأنه غرر، وخلاف مقتضی المضاربة، وفی المستمسک استدل له بأن المردد لا یقبل الملک، کما لا یقبل غیره من الأحکام، وإن کان فیه نظر، فإن کثیراً من الأحکام تترتب علی المردد، کما إذا قال فی الوصیة: أعط زیداً

ص:158

أوعمرواً دیناراً، أو أعط دیناراً أو دینارین لزید، أو أباح له أن یجلس فی داره شهراً أو شهرین، أو أباح أن یجلس فی داره زید أو عمرو، أو أباح لزید أن یجلس فی داره الشرقیة أو الغربیة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

الرابع: أن یقول: لک بالنسبة العادلة، حیث لا یعلمانها هل هی الثلث أو الربع، أو أقل أو أکثر، فی ما إذا کان فی الواقع مقداراً خاصاً، فإن العقلاء یجعلون لکل من رأس المال وللعمل نسبة خاصة من الربح، ومقتضی القاعدة الصحة، لإطلاق أدلة مضاربة وأدلة العقود، وعدم محذور فی ذلک من غرر أو نحوه، وإن کان ظاهر بعضهم المنع فی أمثال ذلک.

الخامس: أن یقول: لک مثل ما أعطی التاجر الفلانی لعامله، وظاهر کلامهم الإشکال فی ذلک، إما لأنه غرر وإما لأنه خلاف مقتضی المضاربة وإما لانصراف أدلة المضاربة عن مثله، لکن الظاهر الصحة لبطلان الوجوه المذکورة، ولذا قال فی المستمسک: (لو قال: لک مثل ما شرط فلان، فدلیل بطلانه غیر ظاهر).

السادس: أن یردد فی الأمر، بأن یقول: إن ربحت فوق الألف فلک الثلث، وإن ربحت دون الألف فلک النصف، سواء کان ذلک شرط المالک علی العامل أو بالعکس، ومقتضی القاعدة الصحة، لأنه شرط عقلائی، فالعامل مثلاً حیث تکون أجرته فی الشهر خمسمائة لا یستعد أن یأخذ أقل بالمضاربة، ولذا یجعل الشرط بحیث لا یکون له أقل.

کذلک المالک إنه إن اشتری بالمال البضاعة الفلانیة حصل علی ألف

ص:159

إلا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق.

السابع: أن یکون الربح بین المالک والعامل، فلو شرطا جزءاً منه لأجنبی عنهما لم یصح، إلاّ أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجارة

قطعاً، فلا یرید أن ینقص حظه فی المضاربة، ویأتی هنا احتمال الإنصراف والغرر، وأنه خلاف مقتضی العقد، وقد عرفت الإشکال فی المذکورات.

ویمکن تصورات أخر لجعل الربح بینهما نضرب عنها خوف التطویل.

{إلا أن یکون هناک انصراف ینصرف إلیه الإطلاق} وقد أراداه، فیکون الانصراف موجباً للعلم بالمقدار، ولولا الإرادة لم ینفع الانصراف، إذ العقود تتبع القصود، وکأن المصنف لم یذکر الإرادة اعتماداً علی وضوح هذا الشرط.

{السابع} من الشروط: {أن یکون الربح بین المالک والعامل، فلو شرطا جزءاً منه لأجنبی عنهما لم یصح، إلاّ أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجارة}، قال فی القواعد: (فإن شرط جزءاً منه لأجنبی فإن کان عاملاً صح، وإلا بطل).

وقال فی مفتاح الکرامة: (فی شرح ذلک قولاً واحداً فی الحکمین معاً کما فی المبسوط، وبهما صرح فی المهذب والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والتنقیح وجامع المقاصد والروض والمسالک ومجمع البرهان، والمراد بالأجنبی من کان غیر المتعاقدین) انتهی.

واستدل له هؤلاء بأمرین:

الأول: إنه خلاف مقتضی المضاربة.

ص:160

نعم ذکروا أنه لو اشترط کون جزءاً من الربح لغلام أحدهما صح

الثانی: ظهور النصوص کون الربح بینهما، فهو خلاف الأدلة.

ولا یخفی ما فی کلیهما، إذ لا نسلم أنه خلاف مقتضی المضاربة، بل هو خلاف إطلاقها، ولذا لا یشک العرف فی صدق القراض علیه مع هذا الشرط، ولیس ذلک مثل أن یبیعه بشرط أن لا یملک المتاع، کما أن النصوص لیست حاصرة، بل ذکرت ما هو مقتضی الإطلاق، فالاستدلال بها لما نحن فیه من قبیل الاستدلال بمفهوم اللقب.

هذا بالإضافة إلی أنه لو کان شرطاً لا مقوماً کان من الشرط الفاسد، وبناؤهم علی أنه لیس بمفسد.

ثم لو قیل بعدم مثل هذا الشرط، فإن قال للعامل: لک الثلثان علی أن تعطی امرأتک مثلاً نصفه، فهل یصح الشرط، لإطلاق أدلة الوفاء بالشرط، أو لا، لأنه شرط للأجنبی، احتمالان، وإن کان الأقرب الأول.

وفی محکی التحریر النظر فی لزوم هذا الشرط، وعن التذکرة لم یلزم الشرط، فإن أوجبه فالأقوی البطلان، وعن التنقیح وفیه وجه آخر بالصحة لا عمل علیه، واحتمل الأمرین مجمع البرهان فیما حکی عنه.

أما إذا شرط علی الثالث عمل متعلق بالتجارة فلا یضر، إذ یرجع الأمر فی الحقیقة إلی تعدد العامل، وذلک جائز بلا خلاف ولا إشکال.

{نعم ذکروا أنه لو اشترط کون جزء من الربح لغلام أحدهما صح} کما عن المبسوط والمهذب والتحریر والشرائع والتذکرة والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان وغیرهم، بل عن الأول الإجماع علیه.

ص:161

ولا بأس به خصوصاً علی القول بأن العبد لا یملک، لأنه یرجع إلی مولاه، وعلی القول الآخر یشکل، إلاّ أنه لما کان مقتضی القاعدة صحة الشرط حتی للأجنبی والقدر المتیقن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاماً لأحدهما فالأقوی الصحة مطلقاً، بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضاً وإن لم یکن عاملاً، لعموم الأدلة.

{ولا بأس به} للإجماع المذکور، ولأنه فی الحقیقة راجع إلی کیس الشارط، {خصوصاً علی القول بأن العبد لا یملک، لأنه یرجع إلی مولاه}، لکن لا یخفی أنه إن لم یملک لم یکن هذا شرطاً واقعاً، وإن کان یملک کان الدلیلان السابقان بناءً علی صحتها آتیین فی المقام أیضاً.

ولعله أشار إلی ذلک بقوله: {وعلی القول الآخر} بملک العبد {یشکل} إذ لا فرق بینه وبین الأجنبی {إلا أنه لما کان مقتضی القاعدة صحة الشرط حتی للأجنبی} لإطلاق أدلة الوفاء بالشرط، وعدم کون هذا الشرط خلاف مقتضی المضاربة، بل خلاف إطلاقه، {والقدر المتقین من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاماً لأحدهما} لأنهم قد ذکروا صحة شرط إعطاء الغلام، {فالأقوی الصحة مطلقاً} بالنسبة إلی الغلام، سواء قلنا بملکه أم لا.

لکن یرد علیه: إنه لا مجال للتمسک بالقدر المتیقن بعد أن لم یکن إجمال فی المقام، إلاّ أن یقال: إن المستند فی عدم الجواز الإجماع، وهو لا إطلاق له، لأن المجمعین فی المنع عن الأجنبی أجازوا الشرط بالنسبة إلی الغلام، فتأمل.

{بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضاً وإن لم یکن عاملاً، لعموم الأدلة} کما

ص:162

الثامن: ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل، فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصح، لکن لا دلیل علیه

عرفت، فإشکال المستمسک علیه بأن العموم مخصص بما دل علی اختصاص الربح لأمر خیری کالوقف أو طائفة خاصة کالفقراء، أو جعل بعض الربح بالمالک والعامل، غیر وارد بعد أن عرفت عدم وجه للتخصیص المذکور.

ومما تقدم یعرف وجه الصحة فی ما إذا اشرط بعض الربح منضماً إلی رأس المال وبعضه لهما أو لأحدهما أو لآخر.

{الثامن} من شروط المضاربة: {ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل} قال فی القواعد: (أن یکون مسلماً فی ید العامل، فلو شرط المالک أن تکون یده علیه لم یصح).

وقال فی مفتاح الکرامة: (هذا شرط المصنف فی التحریر أیضاً، وقد یلوح من الإیضاح اختیاره، وفی جامع المقاصد أنه أولی وأبعد من الریب، وقرب فی التذکرة عدم اشتراطه، وقد خلت عنه کتب الأصحاب قاطبة من المقنعة والمقنع إلی الریاض، بل ظاهر أکثرها عدمه) انتهی.

{فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم} یبطل، و{یصح} مضاربةً، لإطلاق أدلة المضاربة.

ولذا قال المصنف: {لکن لا دلیل علیه}، وما استدل له بأنه خلاف مقتضی المضاربة، ولأن العامل لا یتمکن من العمل إذا لم یکن المال بیده، ولأصالة عدم الأثر، غیر تام، إذ لا نسلم الأول، ولذا رده جامع المقاصد بأنه موضع تأمل، والتمکن

ص:163

فلا مانع أن یتصدی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک، کما عن التذکرة.

التاسع: أن یکون الاسترباح بالتجارة، وأما إذا کان بغیرها کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعة مثلاً ویکون الربح بینهما، یشکل صحته

موجود بأن یحول العامل علی المالک أو ما أشبه، والأصل لا یقاوم الدلیل.

وأما ما فی أخبار الباب من أن المالک یدفع المال إلی العامل، ففیه: إنه سیق حسب التعارف، لا أنه شرط، وبذلک ظهر الجواب عن الاستدلال لذلک بالسیرة منذ زمانه (صلی الله علیه وآله وسلم)، إذ لا یسلم السیرة أولاً، ولا دلالة فیها علی الاختصاص ثانیاً.

وعلیه {فلا مانع أن یتصدی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک، کما عن التذکرة}، بل قد عرفت أنه المشهور، وعلیه فما فی المستمسک أن الشک فی اعتباره عرفاً فی مفهوم المضاربة کاف فی اعتباره، محل منع،  ولذا قرر ما وجدته من التعلیقات فتوی الماتن.

{التاسع} من شروط المضاربة: {أن یکون الاسترباح بالتجارة، وأما إذا کان بغیرها کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعة مثلاً، ویکون الربح بینهما یشکل صحته}.

قال فی القواعد: (وشرطه أن یکون تجارة، فلا یصح علی الطبخ والخبز والحرف، أما النقل والکیل والوزن ولو احق التجارة، فإنها تبع للتجارة

ص:164

والتجارة هی الاسترباح بالبیع والشراء لا بالحرف والصنائع) انتهی.

وقال فی مفتاح الکرامة: (کما صرح بذلک کله فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد، وهو صریح المبسوط فی الأخیر).

أقول: علل هذا الشرط فی التذکرة بأن (هذه أعمال مضبوطة یمکن الاستیجار علیها، فاستغنی بها عن القراض فیها، وإنما یجوز القراض فیما لا یجوز الاستیجار علیه، وهو التجارة التی لا یمکن ضبطها، ولا معرفة قدر العمل فیها ولا قدر العوض، والحاجة داعیة إلیها ولا یمکن الاستیجار علیها، فللضرورة مع جهالة العوضین شرع عقد المضاربة) انتهی.

أما من أین أن شرط القراض عدم صحة الاستیجار، فقد ذکر وجهه أن المتیقن من القراض ذلک، فالأصل فی ما عدا المتیقن عدم الأثر، فإن الأعمال المذکورة کالطبخ والخبز أعمال مضبوطة، فلا ضرورة فیها إلی ارتکاب مخالفة الأصول وتجویز القراض فیها، إذ معنی القراض علی هذه الأشیاء أن یقارضه علی أن یشتری الحنطة ویطبخها ویخبزها، والطعام لیطبخه، والغزل لینسجه، والثوب لیصبغه، ونحو ذلک من الحرف، هذا غایة ما یقال فی وجه الشرط المذکور.

ولعل العلامة رأی عدم إطلاق الأدلة، فعلله فی قبال استحسانات العامة بالاستحسان، لأن هذا الشرط أحد قولی الشافعیة، وإلا فمن المعلوم أن مثل هذه الأمور لا توجب الاشتراط.

ص:165

إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة، ولو فرض صحة غیرها للعمومات _ کما لا یبعد _ لا یکون داخلاً فی عنوان المضاربة.

العاشر: أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجارة به، مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغیر

ولذا قال المصنف فی تعلیل هذا الشرط: {إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة}، لکن الظاهر صحة المضاربة، لإطلاق الأدلة بعد شمول المضاربة لها عرفاً، ولذا لم یکن مجال لقوله: {ولو فرض صحة غیرها للعمومات} مثل ﴿أوفو بالعقود﴾((1))، و﴿تجارة عن تراض﴾((2)).

{کما لا یبعد، لا یکون داخلاً فی عنوان المضاربة}، کما لا مجال لقول المستمسک من الشک فی تحقق المضاربة عرفاً فی مثل ذلک الموجب للرجوع إلی أصالة عدم ترتب الأثر، انتهی.

فیصح کل تلک الأقسام مضاربة، بل وأن یعطیه مالاً لیدرس، فإذا صار طبیباً أو مهندساً مثلاً کان شریکة فی الربح، لکن اللازم ملاحظة عدم الإجحاف ونحوه مما ثبت بالأدلة الثانویة.

{العاشر} من الشروط: {أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجارة به} سواء کان العجز ذاتیاً، أو لظرف زمانی أو مکانی طارئ، {مع اشتراط المباشرة من دون الاستنابة بالغیر} أو لشرط خاص کاشتراط أن یتاجر بالبضاعة

ص:166

أو کان عاجزاً حتی مع الاستعانة بالغیر

الفلانیة، أو بشرط آخر ولم یکن کان قادراً علی التجارة، وإنما العجز ناش عن الشرط.

{أو کان عاجزاً حتی مع الاستعانة بالغیر} وبدون الشرط الخاص، ویدل علی هذا الشرط عدم شمول أدلة المضاربة إلاّ للمقدور، ولذا قال فی الجواهر: لعل المتجه الفساد، لمعلومیة اعتبار قدرة العامل علی العمل فی الصحة، نحو ما ذکروه فی الإجارة، ضرورة لغویة التعاقد مع العاجز.

ومثله ما لو کان المضارب عاجزاً عن المال، فکما لا تنعقد المضاربة لانتفاء رکن من رکنیها، کذلک إذا انتفی الرکن الثانی وهو العمل.

ومنه یعلم أن ما ذکره الشرائع والمسالک وغیرهما من الضمان بدون البطلان فی مفروض المسألة غیر ظاهر الوجه، قال المحقق: (وإذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن)، وقال المسالک فی شرحه: (هذا ما جهل المالک بعجزه لأنه مع عجزه یکون واضعاً یده علی المال علی غیر الوجه المأذون فیه، لأن تسلیمه إلیه إنما کان لیعمل فیه فکان ضامناً).

قال الجواهر: ونحوه فی جامع المقاصد، وقال فی المستمسک: ونحو عبارة الشرائع ذکر فی القواعد، ثم قال المستمسک: إن ما ذکره العروة فی محله.

أقول: لعل المحقق وبعض آخر أرادوا بطلان العقد، وإنما عمرّوا بالضمان باعتبار التلازم العرفی.

ذکر المسالک: وحیث یثبت الضمان لا یبطل العقد به، إذ لامنافاة بین الضمان وصحة العقد، وعلله فی الحدائق بما تقدّم من الأخبار وعلیه اتفاق الأصحاب

ص:167

وإلا فلا یصح، لاشتراط کون العامل قادراً علی العمل، کما أن الأمر کذلک فی الإجارة للعمل، فإنه إذا کان عاجزاً تکون باطلة،

من أنه مع المخالفة لما شرطه المالک فإنه یضمن والربح بینهما.

أقول: لا ظهور فی کلام الشرائع ونحوه فی عدم البطلان، إذ عدم التلازم حقیقة لا ینافی التلازم العرفی.

وکیف کان، فما ذکره الماتن هو الذی تقتضیه القاعدة، أما احتمال أن البطلان لیس من جهة العجز بل من جهة أن الإذن والعقد کانا علی المقدور، فلا یخفی ما فیه، إذ العقد علی غیر المقدور باطل لأنه لیس بشرعی ولا عقلائی، فإن قدر العامل صح {وإلا فلا یصح، لاشتراط کون العامل قادراً علی العمل، کما أن الأمر کذلک فی الإجارة للعمل} بل ینبغی أن یکون الأمر کذلک فی المزارعة والمساقاة، {فإنه إذا کان عاجزاً تکون باطلة} لما سبق من عدم الدلیل علی الصحة عقلاً أو شرعاً

ثم هل البطلان یکون للکل أو للمقدار العاجز عنه، إذا کان مقدار عاجزاً وعنه ومقدار غیر عاجز عنه، کما إذا ضاربه بألف لأجل تجارة الحنطة والأرز، وقد کان الأرز عاجزاً عنه، فیکون البطلان فی النصف المرتبط بالأرز دون النصف المرتبط بالحنطة، أو علی سبیل البدل إذا کان العجز کذلک، کما إذا کان عاجزاً عن الجمع بین تجارة الحنطة وتجارة الأرز، ولا یعجز عن تجارة إحداهما علی سبیل البدل.

وهذا علی ثلاثة أقسام، فإنه إما أن یعجز عن أحدهما، وإما أن یعجز عن نصف الاتجار سواء عن أحدهما أو عن نصفی کلیهما، مثلاً کانت قدرته تجارة خمسمائة

ص:168

فیکون تمام الربح للمالک، وللعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان،

إما الأرز کلاً أو الحنطة کلاً أو بعض هذا وبعض هذا، وإنما العجز عن صرف الألف فی التجارة.

وإما أن یعجز عن بعض الجنس الواحد، کما إذا کانت المضاربة بألف فی الحنطة ولا یقدر إلاّ علی خمسمائة منه فقط.

احتمالان، ظاهر المصنف بطلان الکل، لکن المستمسک قال: إذا کان الموجب للبطلان العجز فالعجز کان عن المجموع فیوجب بطلان المجموع لا بطلان کل جزء جزء لعدم العجز عن ذلک، وحینئذ تصح فی المقدور وتبطل فی الزائد ویکون من قبیل تبعض الصفقة.

وذهب إلی ذلک غیر واحد من المعلقین، وإن کان یظهر من سکوت معظمهم علی الماتن اختیارهم البطلان، والظاهر الصحة هنا وفی الإجارة والمزارعة والمساقاة بالنسبة إلی القدر المقدور کما فی البیع، کما أنه کذلک بالنسبة إلی رأس المال إذا ظهر بعضه ناقصاً فی المعین، أو لم یقدر علی بعضه المالک فی الکلی، أو ما أشبه ذلک.

وعلیه فإذا کان المالک جاهلاً بعدم قدرة العامل، کان له خیار تبعض الصفقة، وإذا کان عالما لم یکن له خیار لأنه أقدم علی ذلک، کما لا خیار له فی البیع إذا أقدم علی اشتراء المعیب.

وکیف کان، فإذا أبطله لجهله بالعجز {فیکون تمام الربح للمالک وللعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان}، وأما إذا کان عالماً بالعجز وأقدم علی المعاملة، أو کان جاهلاً ولم یبطل کان الربح بین المالک والعامل بالنسبة.

أما المقدار العاجز عنه فلا عمل ولا ربح، وإذا کان جاهلاً وأبطله کان للعامل

ص:169

ویکون ضامنا لتلف المال إلاّ مع علم المالک بالحال

أجرة المثل ویتحمل أقل الأمرین من المثل والمسمی، لأنه أقدم علی المسمی فلا حق له فی الأزید، علی الخلاف الذی ذکروه فی تلک المسألة.

ثم إن ما ذکرناه من الربح للعامل بالنسبة إنما یراد به ما یستحق، لا بنسبة العمل، إذ قد یکون حجم الجزء بنسبه خاصة بینما قدر المال له بنسبة أخری، مثلاً إذا استأجره فی صنع مصراعی باب لداره، فصنع مصراعاً واحداً لم یکن یستحق نصف المبلغ بل أقل من ذلک غالباً.

وبما تقدم ظهر أحکام کل الفروع من کون العامل جاهلاً أو عالماً فی صورة عدم قدرة المالک علی إعطاء کل المال، ومن کون المالک جاهلاً أو عالماً فی صورة عدم قدرة العامل علی کل العمل، وعند جهلهما إما أن یفسخ إذا ما علم، وإما أن لا یفسخ، {ویکون} العامل {ضامناً لتلف المال إلا مع علم المالک بالحال}.

والوجه فی الضمان ما ذکره المسالک قائلاً عند قول المحقق: (وإذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن): (هذا مع جهل المالک بعجزه، لأنه مع عجزه یکون واضعاً یده علی غیر الوجه المأذون فیه، لأن تسلیمه إلیه إنما کان لیعمل فیه فکان ضامناً).

أقول: قد نقول ببطلان المضاربة، وقد نقول بصحتها بالنسبة إلی القدر المقدور، وبطلانها بالنسبة إلی القدر غیر المقدور، وعلی أی حال فالبطلان بالنسبة إلی الجمیع أو البعض إن تلف ذلک القدر الذی تبطل فیه المضاربة، هل یوجب الضمان، کما تقدم عن المسالک وجهه، أو لا یوجب لما ذکره المستمسک بقوله: (إن

ص:170

الضمان فی المقام مخالف لقاعدة «ما لا یضمن بصحیحة لا یضمن بفاسده»((1))، فإن مال المضاربة غیر مضمون علی العامل فی المضاربة الصحیحة فلا یکون مضموناً علیه فی الباطلة) إلی آخره، احتمالان.

ویمکن أن یقال: إن صور المسألة أربع، لأنهما إما عالمان بالبطلان، أو جاهلان، أو المالک عالم والعامل جاهل، أو بالعکس.

فإن کانا عالمین بالبطلان فقد جعل المالک المال ودیعة فی ید العامل والودیعة غیر مضمونة، ففی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((2)).

وقال (علیه السلام): «لیس علی مستعیر عاریة ضمان، وصاحب العاریة والودیعة مؤتمن»((3))، ونحوه غیره.

وإن کانا جاهلین فقد أودع المالک بید العامل، وإن کان سبب الودیعة جهله حتی أنه لوکان عالماً لم یعطه إیاه، لکن عدم إعطائه إیاه لا یخرجه عن کونه ودیعة، والودیعة لا ضمان فیه.

وإن کان المالک جاهلاً والعامل عالماً لم یبعد الضمان، لأن علم العامل بأنه لا حق له یوجب دخوله فی قاعدة «علی الید ما أخذت» فهو کما إذا زعم المالک أن هذا زید فأودعه المال، وقد کان عمرواً وعلم عمرو باشتباه المودع، وأدلة الودیعة منصرفة من مثل هذا الصورة.

ولو کان العکس فقد اذهب المالک احترام ماله بعد أن أعطاه لمن یعلم أنه لا یستحق الإعطاء، لأن المالک عالم ببطلان المضاربة.

ص:171

وهل یضمن حینئذ جمیعه، لعدم التمیز مع عدم الإذن فی أخذه علی هذا الوجه، أو القدر الزائد، لأن العجز إنما یکون بسببه فیختص به، أو الأول إذا أخذ الجمیع دفعة، والثانی إذا أخذ أولاً بقدر مقدوره ثم أخذ الزائد ولم یمزجه مع ما أخذه أولاً،

{وهل یضمن حینئذ جمیعه، لعدم التمیز} لأن وضع الید فی حال الانضمام لا فی حال الانفراد، والمنضم غیر مقدور العمل به، فلا یکون مأذوناً فی قبضه فیکون مضموناً لاقتضاء الید الضمان، ولذا قال: {مع عدم الإذن فی أخذه علی هذا الوجه} حتی یکون أمانة.

{أو القدر الزائد، لأن العجز إنما یکون بسببه} أی بسبب الزائد {فیختص} الضمان {به} إذ غیر الزائد مأذون فی قبضه.

{أو} الضمان یکون للجمیع الذی ذکرناه فی {الأول إذا أخذ الجمیع دفعة} لأن الدلیل المتقدم بقولنا (لأن وضع الید...) آت فیما لو أخذ الجمیع دفعة.

{والثانی} أی عدم ضمان القدر المقدور {إذا أخذ أولاً بقدر مقدوره} کالنصف أو الثلث أو ما أشبه.

{ثم أخذ الزائد ولم یمزجه مع ما أخذه أولاً} لأنه إذا مزجه کان التصرف غیر مأذون فیه، من حیث الشرکة، فیکون التصرف موجباً للضمان.

لکن فیه: إن عدم الإذن فی التصرف من جهة الشرکة لا یوجب ضمان المجموع، إذ القدر المأذون وإن کان ممتزجاً سبب الامتزاج عدم جواز التصرف فیه من حیث الشرکة إلاّ أنه لا یوجب الضمان، فهو کما إذا تصرف فی الملک المشترک بینه وبین غیره، فإن تصرفه وإن کان ممنوعاً

ص:172

أقواها الأخیر.

لکنه إذا تلف لا یوجب تلفه ضمان الجمیع، وإنما ضمان مال الشریک فقط.

{أقواها} عند المصنف {الأخیر} إذ یرد علی ضمان الجمیع أن البعض الذی صحت المضاربة بالنسبة إلیه لا وجه لضمانه، کما یرد علی ضمان القدر الزائد فقط أنه إذا أخذ الجمیع دفعةً أو تدریجاً لکن مزج المقدور بغیر المقدور کان ممنوع التصرف فی المجموع، والمنع عن التصرف یوجب الضمان.

لکن قد عرفت مما ذکرنا أن اللازم القول بضمان الزائد فقط، فإذا تلف الجمیع کان قدر الضمان واضحاً، مثلاً کان النصف مقدوراً والنصف الآخر غیر مقدور، وإذا تلف النصف مثلاً فی الممتزج کان مقتضی القاعد ضمان الربع، لأن ذلک مقتضی قاعدة العدل، حیث إن جعل النصف علی المالک فقط لا علی العامل فقط لا وجه له، لأنه ترجیح بلا مرجح، ولا مجال للقرعة حیث إن مرتبتها بعد مرتبة قاعدة العدل کما یستفاد من روایة الودعی وغیرها، فلا وجه إلاّ لقاعدة العدل.

وکذا فی کل مورد مشابه، کما إذا کان قفیز من الحنطة لنفرین أذن أحدهما لزید فی التصزف فیه، ولم یأذن الآخر، فتصرف فی الجمیع وتلف نصفه بدون تفریط أو تعد، فإن مقتضی القاعدة تقسیم النصف الذاهب منهما، إذ لا ترجیح لجعله من الآذن أو من الذی لم یأذن، ولا مجال للقرعة أیضاً.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أن مقتضی القاعدة الاحتمال الثانی، وهو ضمان القدر الزائد مطلقاً.

ص:173

ودعوی أنه بعد أخذ الزائد یکون یده علی الجمیع وهو عاجز عن المجموع من حیث المجموع ولا ترجیح الآن لأحد أجزائه، إذ لو ترک الأول وأخذ الزیادة لا یکون عاجزاً، کما تری، إذ الأول وقع صحیحاً، والبطلان مستند إلی الثانی وبسببه، والمفروض عدم المزج.

ثم إن المسالک أشکل علی التفصیل بقوله: (یشکل بأنه بعد وضع یده علی الجمیع عاجز عن المجموع من حیث هو المجموع ولا ترجیح الآن لأحد أجزائه، إذ لو ترک الأول وأخذ الزیادة لم یعجز) وأشار المصنف إلی دفعه بما حاصله: أن لا عجز عن المجموع فی صورة تدرج الأخذ، فإن العجز فی الثانی الذی عجز عنه لا فی الأول الذی هو مقدوره.

{و} وذلک لأن {دعوی أنه بعد أخذ الزائد یکون یده علی الجمیع وهو عاجز عن المجموع من حیث المجموع ولا ترجیح الآن} بعد أن أخذ الثانی الذی هو عاجز عنه {لأحد أجزائه} حتی یقال الأول غیر عاجز عنه والثانی عاجز عنه، وإنما لا ترجیح {إذ لو ترک الأول} المقدور {وأخذ الزیادة} أی الثانی {لا یکون عاجزاً} فالآن وبعد أخذ المجموع نسبة العجز إلی کلا الجزءین علی حد سواء، ولا ترجیح لأن یقال الأول عاجز عنه أو الثانی عنه {کما تری} غیر تامة بل العجز عن الثانی بذاته {إذ الأول وقع صحیحاً} حیث إنه کان مقدوراً.

{والبطلان منسوب إلی الثانی وبسببه، و} الأول والثانی فی الخارج متمایزان، لأن {المفروض عدم المزج} فلماذا یقال بسریان العجز إلی المجموع.

وقد رد المستمسک الماتن بقوله: (هذا یتم لو کان أخذ الأول بعقد یختص

ص:174

هذا ولکن ذکر بعضهم أن مع العجز المعاملة صحیحة، فالربح مشترک، ومع ذلک یکون العامل ضامناً مع جهل المالک، ولا وجه له لما ذکرنا، مع أنه إذا کانت المعاملة صحیحة

به والثانی بعقد آخر یحتص به، أما إذا کان الأخذ الثانی بعقد موضوعه مجموع الأول والثانی، فیکون موضوع العقد غیر مقدور، فیکون العقد باطلاً، فالمأخوذ به أولاً کالمأخوذ به ثانیاً کلاهما مأخوذ بعقد باطل، فیکون کل منهما مضموناً ولا فرق بینهما)، لکن الرد محل نظر إذ العقد لیس بباطل، بل یکون جائزاً من قبیل خیار تبعض الصفقة.

وقد عرفت أن قول المصنف باشتراط عدم المزج غیر ظاهر الوجه، بل العقد صحیح ولو مزج الأول والثانی، فالضمان للقدر الزائد فقط سواء أخذها مرتین أو مرة، وسواء مزج فی المرتین أو لم یمزج.

{هذا ولکن ذکر بعضهم} کالحدائق {أن مع العجز المعاملة صحیحة، فالربح مشترک، ومع ذلک یکون العامل ضامناً مع جهل المالک} وحیث یثبت الضمان لا یبطل العقد، إذ لا منافاة بین الضمان وصحة العقد.

وقد نسب هذا القول الحدائق إلیهم حیث قال: (قالوا ...)، وفی بعض تعلیقات المتن: بل أسند إلی الکل، قال فی الحدائق: (ویدل علیه ما تقدم فی تلک الأخبار، وعلیه اتفاق الأصحاب، من أنه مع المخالفة لما شرطه المالک فإنه یضمن والربح بینهما).

{ولا وجه له لما ذکرنا} من لزوم التفصیل فی المسألة لا إطلاق صحة المعاملة {مع أنه} یرد علی کلام الحدائق إشکال آخر وهو أنه {إذا کانت المعاملة صحیحة

ص:175

لم یکن وجه للضمان، ثم إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه رد الزائد وإلا ضمن.

لم یکن وجه للضمان} لأن العامل أمین والأمین لا یضمن، وقد رد المستمسک دلیل الحدائق بقوله: (إن دلیله ضعیف لخروج المورد عن عموم النصوص الدالة علی أن العامل إذا خالف ما شرط علیه فهو ضامن والربح بینهما الآتیة فی المسألة الخامسة) انتهی.

لکن ربما یقال: إن الحدائق لم یرد الاستدلال، وإنما الاستیناس للمقام بتلک الأخبار، فإنها دلت علی إمکان الجمع بین اشتراک الربح بمقتضی العقد والضمان بمقتضی أن الإعطاء مبنی علی القدرة والضمان مرفوع فی هذه الحالة، فإذا لم تکن قدرة لم تکن أمانة مالکیة، وحیث لا قدرة فلا أمانة مالکیة ترفع الضمان.

أقول بالنسبة إلی غیر المقدور ضمان وبالنسبة إلی المقدور الربح مشترک ولا ضمان، إذ العقد صحیح والقدرة موجودة فأمانة مالکیة توجب رفع الضمان.

{ثم إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه رد الزائد} لأنه لا یقدر علی العمل فیه فلا یحق له إبقاؤه عنده، لأن الأمانة کانت باعتبار عقد المضاربة، فإذا عجز بطل العقد بالنسبة إلیه، وبقی العقد بالنسبة إلی القدر الذی یمکنه العمل فیه، حیث قد عرفت عدم بطلان العقد إلاّ بالنسبة إلی القدر الذی عجز عن العمل فیه {وإلا ضمن} لأن یده علیه لیست ید أمانة، فیشملها دلیل «علی الید»((1)).

ص:176

ومما تقدم یعرف حکم کل صور المسألة، فإن العجز إما عن البعض أو عن الکل، وعلی کل حال إما ابتداءً فقط أو فی الأثناء أو فی الأخیر أو مختلفاً، کأن عجز عن بعض أولاً وعن بعض وسطاً.

مثلاً کانت المضاربة علی دراهم ودنانیر، فلم یتمکن من التصرف فی الدراهم لأنه یخاف اتهامه بأنه سرقها.

أو عجز عن الکل أولاً وعن البعض أخیراً، إلی غیر ذلک من صور المسألة، فإن المیزان فی الکل أن عقد المضاربة کأنها عقود بالنسبة إلی المال وبالنسبة إلی الأزمنة، فکلما حصل عجز عن بعض مالاً أو زماناً بقی العقد بالنسبة إلی المقدور.

نعم یأتی بالنسبة إلی المالک شبه خیار تبعض الصفقة، وذلک لأن بناء العقلاء علی انحلال العقد إلی عقود، وقد قرره الشارع حیث إنه لم یمنع عنه، ودلیل الخیار ما ذکروه فی تبعض الصفقة.

ص:177

لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم، ودعوی أن الضمان مغیاً بالتأدیة ولم تحصل کما تری

فی بقاء الضمان إلی حال التأدیة التی لیس وقوع عقد القراض منها، وإنما قوینا عدم الضمان {لانقلاب الید} الضمانیة إلی الأمانیة {فینقلب الحکم} فکما أنه إذا قال للغاصب:  المال أمانة عندک من الآن، أو قال:  آجرتک الدار المغصوبة مثلاً، انقطع الضمان فکذا فی المقام.

والاستصحاب الذی استدل به لقول الشرائع، لا مجال له بعد تبدل الموضوع، فحال الاستصحاب حال عکس المسألة، کما إذا کانت أمانة فی یده فلما طلبها المالک لم یدفعها إلیه فإنها تکون غصباً ویکون علیه تلفها، ولذا اختار الجواهر بنفسه عدم الضمان بعد جعله مضاربة فی ید الغاصب.

ومنه یعلم أن ما عن العلامة فی التذکرة، وذکره المسالک من أن مجرد العقد لا یقتضی ذلک، وإنما یحصل الإذن بأمر آخر ولو حصل زال الضمان محل إشکال، إذ إنشاء المضاربة ظاهر فی الإذن.

کما ظهر الإشکال فی قول المستمسک حیث قال: إن الانقلاب لا یجدی فی نفی الضمان إلاّ أن یثبت أمران الإذن فی القبض وأن المأذون لا یضمن، إذ قد عرفت الظهور العرفی فی الإذن والمأذون لا یضمن یکون أمانة مالکیة والأمین غیر ضامن نصاً وإجماعاً.

{و} أما الاستدلال بالروایة المتقدمة المذکورة فی المستدرک فی کتابی الودیعة والغصب، وفی غیره ب_ {دعوی أن الضمان مغیاً بالتأدیة ولم تحصل} وحیث إن (حتی) انتهاء الغایة فیبقی الضمان إلی الأداء، وهو غیر حاصل فرضاً، {کما تری} إذ

ص:179

ولکن ذکر جماعة بقاء الضمان إلاّ إذا اشتری به شیئاً ودفعه إلی البائع فإنه یرتفع الضمان به، لأنه قد قضی دینه بإذنه، وذکروا نحو ذلک فی الرهن أیضاً، وأن العین إذا کانت فی ید الغاصب

المفهوم من الأداء عرفاً إمضاء المالک لا الأداء الخارجی، ولذا إذا قال له:  أده إلی زید، کان أداءً، وإذا قال له:  هو لک، کان أداءً، وإذا قال:  ودیعة أو عاریة أو فی إجارتک أو رهنک وما أشبه، کان أداءً.

فالمراد بالأداء الخروج عن الغصب إلی سلطان المغضوب منه أو ولیه، کما إذا أخذه وکیله أو الحاکم الشرعی الذی هو ولی مثل المغصوب منه أو الولی للطفل مثلاً.

{ولکن} مع ذلک {ذکر جماعة} کما عرفت عن الشرائع وغیره، بل فی الحدائق أنه المشهور وإن لم نحقق ذلک {بقاء الضمان} بعد جعله مال المضاربة {إلا إذا اشتری به شیئاً} وإن لم یدفعه إلی البائع، فقوله: {ودفعه إلی البائع} لا بد وأن یراد به ما إذا لم یأذن البائع فی بقائه عنده لکنه غصب عن البائع حینئذ لا عن المالک {فإنه یرتفع الضمان به}.

وجعله المسالک إجماعیاً، لکن فی الجواهر:  وأما القول بعدم زوال الضمان معها أیضاً ففیه مضافاً إلی ما سمعته أنه أداء إلیه ضرورة دخوله بذلک تحت سلطانه الذی هو معنی الید {لأنه قد قضی دینه بإذنه} فلا مجال للاستصحاب ولا لقاعدة الید.

{وذکروا} أی جماعة منهم {نحو ذلک} وعدم سقوط ضمان الغاصب إذا جعله المالک رهناً عنده {فی الرهن أیضاً، و} قالوا {إن العین إذا کانت فی ید الغاصب

ص:180

فجعلها رهناً عنده أنها تبقی علی الضمان، والأقوی ما ذکرناه فی المقامین لما ذکرنا.

فجعلها رهناً به عنده أنها تبقی علی الضمان} إلاّ أن الجواهر وغیره قالوا بأن جعلها رهناً یخرج الغاصب عن الضمان.

{و} قول الجواهر هو {الأقوی} فإن {ما ذکرناه فی المقامین} وکذلک سائر المقامات المشابهة کما إذا جعلها عاریة أو ودیعة أو إجارة أو مزارعة أو مساقاةً عنده هو مقتضی القاعدة {لما ذکرنا} من أنه دخل بذلک تحت سلطان المالک فلا یکون غصباً، فلا مجال للاستصحاب ولا لقاعدة الید، ویکون الحال کذلک إذا مات وورثه من رضی ببقائه فی یده.

وکذا إذا جعله الغاصب تقاصاً فیما یصح فیه التقاص، نعم إذا جعله المالک مضاربة لکنه لم یأذن ببقائه فی یده لم یخرج عن کونه غصباً، إذ قد عرفت أن مجرد المضاربة لا تکفی فی الإذن.

ومثل ما تقدم فی الخروج عن الضمان لو غصب صغیرة بملابسها فزوجها إیاه الولی فإنه یخرج عن کونه غاصباً ولا یکون بعد ذلک ضامناً.

ثم إن فی مفروض المتن لو تبین بطلان المضاربة، فإن کان رضی المالک علی نحو التقیید بالمضاربة لم یخرج عن کونه غاصباً، أما إذا کان راضیاً والمضاربة کانت علی نحو الداعی خرج عن الضمان أیضاً.

وللمسألة فروع تظهر مما ذکرناه، والله سبحانه العالم.

ص:181

سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده، قبل حصول الربح أو بعده، نض المال أو کان به عروض، مطلقاً کانت أو مع اشتراط الأجل، وإن کان قبل انقضائه، نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلی زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله

الغنیة الإجماع علی جوازه وأن لکل منهما فسخه متی شاء، وبذلک صرح فی السرائر والتذکرة والمبسوط والشرائع والنافع والتحریر والإرشاد وشروحه والروضة والوسیلة وغیرها.

أقول: لولا هذه الإجماعات ونحوها لکان القول بذلک مشکلاً علی خلاف الأدلة الأولیة، ولم یظهر لهم التعلیل أو روایة توجب احتمال الاستناد حتی یسقط الإجماع عن الحجیة.

نعم نقل مفتاح الکرامة عن جامع الشرائع قوله:  إنها عقد لازم من الطرفین، ثم احتمل کونه غلطاً من قلم الناسخ، ولذا لم أجد من المعاصرین أحداً قال بلزومها، فلا بد من القول بجوازها {سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده، قبل حصول الربح أو بعده، نض المال} بأن صار نقداً {أو کان به عروض، مطلقاً کانت} المضاربة {أو مع اشتراط الأجل، وإن کان} الفسخ فی صورة شرط الأجل {قبل انقضائه} لأن الشرط فی العقد الجائز لا یکون لازماً، والعمدة إطلاق الإجماع.

وقد صرح بذلک غیر واحد من الفقهاء {نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلی زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله} والمراد بعدم الجواز عدم النفوذ، لا الحکم التکلیفی، لأنه المستفاد من دلیل الشرط، وإنما لا یجوز الفسخ

ص:183

بل هو الأقوی، لوجوب الوفاء بالشرط

لقاعدة کون المؤمنین عند شروطهم((1))، {بل هو الأقوی، لوجوب الوفاء بالشرط} غیر المخالف للکتاب والسنة ولمقتضی العقد.

أقول: الفرق بین الشرط فی ضمن العقد اللازم، وفی ضمن العقد الجائز، أنه لو لم یف الشرط فی الأول کان للشارط إجبار المشروط علیه، وکان ترک المشروط علیه للشرط فعلاً حراماً لأنه تارک للواجب، أما فی الثانی فمقتضی القاعدة أنه لیس للشارط الإجبار، فهو مثل ما إذا لم یف بالعقد الجائز حیث لا یحق لطرفه إجباره، کما لم یفعل تارک الشرط حراماً، وذلک للتلازم بین عدم وجوب الأصل وعدم وجوب الفرع، فالرکوع فی الصلاة المستحبة لیس واجباً، لأنه إذا لم یرکع بطلت الصلاة لا أنه فعل فعلاً حراماً أو یلزم عمل الرکوع، کذلک لیس الأکل فی الصوم المستحب حراماً، فإنه إذا أکل بطل صومه، فلا یلزم علی الصائم ترک الأکل ولا یکون أکله حراماً.

وکأنه إلی هذا أشار المسالک حیث قال: (والقراض من العقود الجائزة لا یلزم الوفاء به فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده لأن الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه).

وقال فی الجواهر: (یحتمل عدم وجوب الوفاء بالشرط وإن لم یفسخ العقد للأصل السالم عن معارضة آیة:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((2))، ثم ذکر أن ذلک مراد الشیخ والفاضل فی کلامهما وهو لا یخلو من قوة) انتهی.

ص:184

وکأنه أشار بذلک إلی قول الشیخ، فی مسألة أن یدفع إلیه ألفاً قراضاً لیدفع إلیه ألفا بضاعة: ولو قلنا إن القراض والشرط جائز لا یلزم الوفاء به، لأن البضاعة لا یلزم القیام بها، کان قویاً.

وکذا قول العلامة بأنه لا یلزم الوفاء به لأن العقد جائز من الطرفین.

وقال فی الریاض: إن الأجل المشترط فیها حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز أصله بلا خلاف کما مضی فیکون الشرط المثبت فیه جائزاً بطریق أولی.

إلی غیر ذلک من عبارتهم الظاهرة فی أن الشرط غیر لازم الوفاء به.

نعم ربما یستدل بلزوم الوفاء بالشرط إذا لم یفسخ بدلیلین:

الأول: قوله «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

الثانی: بعض الروایات الظاهرة فی ذلک، مثل ما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن أبیه قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «کان للعباس مال مضاربة فکان یشترط أن لا یرکبوا بحراً ولا ینزلوا وادیاً، فإن فعلتم فأنتم ضامنون، فأبلغ ذلک رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فأجاز شرطه علیهم»((2)).

لکن کلاهما غیر تام، إذ الأول مثله مثل «لا صلاة إلاّ بفاتحه الکتاب» لا شمل إلاّ الواجب ولو بالانصراف. ووجه الانصراف ما ذکرناه من التلازم العرفی بین جواز العقد وجواز

ص:185

الشرط، فکما أن أوفوا بالعقود لا یشمل العقد الجائز، کذلک المؤمنون عند شروطهم لا یشمل الشرط فی الضمن العقد الجائز.

وبهذا ظهر أنما یستفاد من کلام الجواهر من أن الوفاء بالعقد الجائز واجب حال عدم فسخ العقد فیندرج فی أوفوا بالعقود، غیر ظاهر الوجه، إذ أی معنی لوجوب الوفاء والحال أنه یبطله قولاً وعملاً فیأخذ الودیعة ویفعل کل ما وکل فیه ویتناول العاریة ویأخذ عین المال القراض وعین الموهوب، إلی غیر ذلک.

والثانی لا دلالة فیه علی الوجوب.

وربما یؤید عدم وجوب الوفاء بالشرط الروایات المتواترة الدالة علی عدم العمل بالشرط المذکور فی المضاربة حیث لم یقل الإمام (علیه السلام) فی تلک الروایات أنه فعل حراماً وأن للشارط إلزامه، فراجع الوسائل کتاب المضاربة بابها الأول.

وبما ذکرنا یظهر أن إیرادات المستمسک علی ما ذکروا من الأدلة لجواز الشرط لا یخلو بعضها عن إشکال، قال: (والتی یمکن أن یکون وجهاً لهذه القاعدة _ قاعدة اقتضاء جواز العقد جواز الشرط _ أمور:

الأول: الأولویة المشار إلیها فی عبارتی الریاض والجواهر، وفیها أنها لا تخلو من خفاء فلا تصلح للإثبات.

الثانی: إن دلیل الجواز یدل علی جواز العقد بتوابعه والشرط من توابعه، وقد یظهر ذلک من عبارة المسالک، وفیه: إنه غیر ظاهر فإن دلیل الجواز هو الإجماع

ص:186

والمتیقن منه یختص بالعقد ولا یشمل توابعه.

الثالث: إنه لو لزم الالتزام بالشرط مع عدم الالتزام بالعقد لزم الالتزام به ولو مع فسخ العقد، ولا قائل به، وفیه: إن دلیل لزوم الشرط یختص بما کان فی العقد فإذا فسخ العقد ارتفع الشرط الذی هو موضوع اللزوم.

الرابع: إن جواز الشرط مقتضی الأصل کما أشار إلیه الجواهر، وفیه: إن وجوب الوفاء بالعقد أو الشرط لا یراد منه الوجوب التکلیفی بل الإرشاد إلی نفوذ العقود والشروط، فالشک فی الحقیقة فی اللزوم والجواز یرجع إلی الشک فی جواز الفسخ وعدمه، والأصل عدم ترتب الأثر علی الفسخ) انتهی.

إذ یرد علی الأول: إن الأولویة عرفیة.

وعلی الثانی: إن الدلالة بالتلازم، فإذا دل الإجماع علی الأول ودل علی الثانی لا مجال للأخذ بالقدر المتیقن.

وعلی الثالث: إنه لم أجد من ذکر هذا الدلیل، بل لا یمکن منهم أن یقولوه.

وعلی الرابع: أولاً إن الوجوب تکلیفی ووضعی، وثانیاً إذا لم یعلم اللزوم الوضعی کان الأصل عدمه وهو مقدم علی أصل عدم ترتب الأثر علی الفسخ.

وسیأتی من المصنف اشتهار أن الشروط فی العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء، وقد سکت علیه غیر واحد من المعلقین یبلغون أکثر من عشرة، خلافاً لما عرفت من السید الحکیم فقد أنکر صحة نسبة ذلک إلی الشهرة.

ص:187

ولکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور

{ولکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور} قد یشترط أن لا یملک الفسخ، وقد یشترط أن لا یفسخ، وقد یشترط أن بعد السنة یبیع ولا یشتری أو بالعکس، أو لا یبیع ولا یشتری.

قیل: مقتضی القاعدة أن الشرط الأول باطل، لأنه خلاف مقتضی العقد الذی یقتضی ملکه الفسخ.

وفیه: إنه کیف یصح فی العقد اللازم مثل البیع أن یشترط ذلک الفسخ، أی الخیار، فالأصح أن یقال إن مثل هذا الشرط غیر لازم الوفاء لا لأنه خلاف مقتضی العقد إذ الجواز واللزوم خارج عن مقتضی العقد سواء کان لازماً کالبیع أو جائزاً کالمضاربة، ولو قیل بأن شرط اللزوم خلاف مقتضی العقد نوقض بشرط الخیار فی البیع، بل لأنه لا ملزم لهذا الشرط فی ضمن عقد المضاربة، لما تقدم من التلازم بین جواز العقد وبین عدم لزوم الشرط فی ضمنه، فبشرط أن لا یملک الفسخ الذی معناه اللزوم لا ملزم له فی ضمن عقد جائز.

نعم لو شرط ذلک فی ضمن عقد لازم، کما إذا أجری المضاربة ثم أجری بیعاً شرط فی ضمنه أن لا یملک فسخ المضاربة، کان مقتضی القاعدة لزوم المضاربة.

وبما تقدم فی شرط أن لا یملک الفسخ ظهر حال القسمین الآخرین من الشرط، کأن یشترط أن لا یفسخ، وأن یشترط أن بعد السنة یبیع ولا یشتری وإلی آخره، فالشرط بأن لا یفسخ غیر لازم، والشرط أن لا یبیع وإن کان غیر ملزم إلاّ أن العامل حیث لم یأذن له المالک فی التصرف بیعاً أو شراءً لم یحق له ذلک إذ لا إذن ولا عقد ملزم للمالک حتی یخرج زمام الأمر من یده، فیکون للعامل حق البیع والشراء وإن لم یرض المالک.

ص:188

بل العقد أیضاً لأنه مناف لمقتضی العقد، وفیه منع، بل هو مناف لإطلاقه

قال فی القواعد: ولو شرط علی العامل توقیت المضاربة لم یلزم الشرط والعقد صحیح.

وقال فی مفتاح الکرامة: (توقیت المضاربة یقع مع الإطلاق والتقیید، فالإطلاق أن یقول: قارضتک علی هذا المال سنة، والتقیید أن یقول: قارضتک سنة فإذا انقضت فلا تبع ولا تشتر، أو فبع ولا تشتر، أو بالعکس، ومعنی عدم لزوم الشرط عدم صحته، بمعنی عدم ترتب الأثر علیه، وهو لزومها إلی الأجل فیکون لکل منهما الفسخ متی شاء، وکذلک فی الإرشاد، ومثله ما فی جامع المقاصد والروض ومجمع البرهان، ثم ذکر قریباً من ذلک من النافع واللمعة والریاض) انتهی.

{بل العقد أیضاً} هذا لیس بمشهور، وإنما ذکره بعضهم، أما کون الشرط باطلاً {لأنه مناف لمقتضی العقد} لأن مقتضی العقد جواز الفسخ فاشتراط عدم جواز الفسخ مناف له.

وأما کون العقد باطلاً، فلأن العقد مقید بالشرط وحیث بطل القید بطل المقید، لأن المقصود غیر واقع والواقع غیر مقصود، وکان جامع المقاصد أشار إلی ذلک بقوله: (القراض المعتبر فی العقد لم یقع إلا علی وجه فاسد)، أما ما جعله المستمسک أولی فی التعلیل بأن القصد إلی المتنافیین متعذر فیکون العقد غیر مقصود فلا یصح، فلم یظهر وجهه، إذ التنافی بین اللزوم والجواز، وهما لا یسریان إلی العقد لیفسداه، ولذا قالوا بأن الشرط الفاسد لیس مفسداً.

{وفیه منع، بل هو مناف لإطلاقه} إذ إطلاق العقد یقتضی الجواز،

ص:189

ودعوی أن الشرط فی العقود غیر اللازمة غیر لازم الوفاء ممنوعة، نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط

کما أن إطلاق البیع، یقتضی اللزوم، فلا مانع ممن الشرط الذی هو خلاف الإطلاق.

أقول: مقتضی ما تقدم صحة العقد، وبطلان الشرط بأی قسم من الأقسام الثلاثة فی الشرط، ولقد أجاد السید الجمال فی تعلیقه حیث قال: (الظاهر أن ما أفتی به المشهور ببطلانه، وهو ما إذا اشترط أن لا یملک الفسخ إلی زمان کذا، دون ما إذا شرط أن لا یفسخ، نعم مقتضی ما صرحوا به من عدم لزوم الشرط فی ضمن العقود الجائزة هو تساوی وجود هذا الشرط لعدمه وهو کذلک).

{و} کیف کان، فقد عرفت مما تقدم صحة {دعوی أن الشرط فی العقود غیر اللازمة غیر لازم الوفاء} للتلازم العرفی بین الأمرین.

إلی غیر ذلک من الأدلة السابقة.

ومنع المستمسک من شهرة هذه الدعوی، غیر ظاهر الوجه، ولذا قال الحدائق فی محکی کتاب الدین: المشهور أن القراض من العقود الجائزة التی یجوز الرجوع فیها من الطرفین، بل ادعی علیه الإجماع.

وعلی هذا، فلو شرط التأجیل فیه لم یلزم، وبذلک صرحوا أیضاً ، وکذا کل شرط سائغ، فدعوی أن الشرط لازم مع أن العقد جائز {ممنوعة} لما عرفت.

{نعم} علی مذاق من یری لزوم الشرط وإن جاز العقد {یجوز} للمشروط علیه {فسخ العقد فیسقط الشرط} اللازم، لأن الشرط کان لازم الوفاء عند وجود العقد، فإذا سقط العقد سقط الشرط.

ص:190

وإلا فما دام العقد باقیاً یجب الوفاء بالشرط فیه، وهذا إنما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنه یوجب لزوم ذلک العقد

{وإلا فما دام العقد باقیاً یجب الوفاء بالشرط فیه} لقاعدة «المؤمنون عند شروطهم»((1)) وغیرها مما یلزم الوفاء بالشرط، سواء فی العقد اللازم أو الجائز، عندهم.

{وهذا} الذی ذکرناه من أنه یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط {إنما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام} الذی اشترط فیه عدم الفسخ إلی زمان کذا، کما ذکرناه فی أول المسألة، {فإنه یوجب لزوم ذلک العقد} فلا یصح للمشروط علیه الفسخ حتی یفسخ فیسقط الشرط.

نعم إن أجاز له الشارط أن یفسخ حق له الفسخ، لأنه حق ولیس بحکم، کما ذکروا فی باب الإقالة فی العقود اللازمة.

(وغیر الشرط) فی کلام المصنف، یراد به مثل شرط أن یبیع کذا، أو لا یبیع، وهکذا مما یجعل عقد المضاربة لازماً.

ثم إنه ربما یستشکل علی لزوم عقد المضاربة بشرط عدم الفسخ بأنه مستلزم للدور، إذ لزوم العقد متوقف علی لزوم الشرط، ولزوم الشرط متوقف علی لزوم العقد.

أما الأول: فلأنه لولا الشرط اللازم لم یکن وجه للزوم العقد، فإن ذات العقد لیست بلازمة، وإنما یسبب لزومه الشرط، والشرط إذا لم یکن لازماً لم

ص:191

یکن ملزماً، فإن فاقد الشیء لا یعطیه، فإن ما لا یکون فی نفسه لازماً کیف یکون ملزماً لغیره.

وأما الثانی: فلأنه لولا العقد اللازم لم یجب الوفاء بالشرط، لما تقدم من أن لزوم الشرط فرع لزوم العقد، علی ما یظهر من المشهور.

وحیث إن الدور باطل، فلا یمکن أن یلزم العقد بالشرط.

وفیه: إن الدور معی، فإذا شرط فی العقد أن یفسخ لزم کلاهما، لکنک قد عرفت لزوم العقد بالشرط بدلیل آخر، فلا یتوقف عدم لزومه علی دلیل الدور.

وبهذا ظهر وجه الإشکال فی کلام المستمسک، حیث قال: (إذا کان وجود العقد شرطاً فی لزوم العمل بالشرط امتنع أن یکون لزوم العمل بالشرط مقتضیاً لوجود العقد ومانعاً من فسخه).

وعلیه فما رتب المستمسک علی هذا الکلام بقوله: (ومن ذلک یظهر بطلان شرط التأجیل فی جمع العقود الجائزة کالشرکة والمضاربة والوکالة وغیرها لأن شرط التأجیل راجع إلی شرط عدم الفسخ إلی الأجل، وقد عرفت بطلانه) انتهی، غیر ظاهر.

أقول: قد تقدم فی کلام العلامة ذکر التوقیت فی المضاربة، وقد فسره مفتاح الکرامة بأن له صورتین، أن یقول: قارضتک علی هذا المال سنة، وأن یقول: قارضتک سنة فإن انقضت فلا تبع ولا تشتر مثلاً، وحیث إن الشرط غیر لازم علی ما عرفت حق لکل منهما الفسخ قبل السنة فی الصورتین.

نعم إن لم یفسخا فی الثانیة، لم یکن للعامل التعدی عن شرط المالک، لأنه

ص:192

هذا، ولو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحة الشرط ولزومه، وهذا یؤید ما ذکرنا من عدم

لیس بمأذون فی التصرف الذی نهاه عنه المالک، ولذا نفذ رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) شرط العباس((1)). 

{هذا، ولو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر} کالبیع ونحوه {فلا إشکال فی صحة الشرط} لشمول «المؤمنون عند شروطهم»((2)) له، وذلک لیس بمناف للکتاب والسنة، ولا لمقتضی العقد.

{ولزومه} لأنه شرط فی عقد لازم، والشرط فی العقد اللازم لازم، ومعنی اللزوم التکلیف والوضع، ولذا قال غیر واحد: إنه إذا شرطت علیه توکیله إلی خمسین سنة فی طلاق نفسها إذا لم یوصل إلیها النفقة أو ما أشبه لزم الشرط، ولا حق له فی إبطال الوکالة التی أعطاها إیاها، ومحل تفصیل الکلام فی ذلک فی بحث الشرط، علی ما ذکره الشیخ فی المکاسب، وغیره فی غیره.

وبذلک یظهر أن قول من قال: بأن هذا الشرط باطل أیضاً کالسید البروجردی، أو نفی الإشکال غیر ظاهر کالسید الحکیم، غیر ظاهر الوجه.

والظاهر أنه لا فرق بین شرط أن لا یفسخ، أو لا یملک الفسخ، إذ کما کان شرط أن لا یفسخ یوجب الوضع، کان شرط أن لا یملک الفسخ عبارة أخری عن ذلک.

{وهذا} أی صحة الاشتراط فی ضمن عقد آخر {یؤید ما ذکرنا من عدم

ص:193

کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد، إذ لو کان منافیاً لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضاً، ولو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخری سابقة صح ووجب الوفاء به إلاّ أن یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب

کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد} بل مناف لإطلاقه {إذ لو کان منافیاً لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضاً} کما ذکره الجواهر، وأیده غیر واحد من المعلقین، إذ المنافی للعقد لا یمکن شرطه لا فی ضمن نفس العقد، کأن یشترط فی عقد النکاح أن لا تکون المرأة محرمة له، ولا فی ضمن عقد آخر کأن یشترط فی عقد البیع أن لا تکون زوجته محرمة له، فإذا صح الشرط فی ضمن عقد آخر دل علی عدم منافاته لمقتضی العقد، فیصح اشتراطه حتی فی نفس العقد إذا لم یکن محذور آخر.

وبذلک ظهر أن الشرط المنافی لمقتضی العقد أو للکتاب والسنة باطل، سواء کان فی ضمن العقد أو فی عقد آخر، وسواء کان کلا العقدین أو أحدهما لازماً أو جائزاً، فإذا شرط فی ضمن النکاح أو المضاربة أن یشرب الخمر بطل الشرط لأنه مناف للکتاب، وإذا شرط أن لا تکون الزوجة محرمة له بطل، سواء کان الشرط فی ضمن النکاح أو المضاربة، وقد ذکروا أن الشرط الفاسد لا یکون مفسداً.

{ولو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخری سابقة} لم یلزم الشرط، لما تقدم من أن الشرط فی ضمن العقد الجائز لا یوجب اللزوم، فقول المصنف: {صح ووجب الوفاء به} محل نظر، ولذا أشکل علیه بعض المعلقین.

{إلا أن یفسخ هذه المضاربة} التی فی ضمنها الشرط {فیسقط الوجوب}

ص:194

کما أنه لو اشترط فی مضاربة مضاربة أخری فی مال آخر، أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلک وجب الوفاء به

عن المضاربة الأولی {کما أنه لو اشترط فی مضاربة مضاربة أخری فی مال آخر، أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلک وجب الوفاء به} عند المصنف، نعم الشرط صحیح لکن لا یجب الوفاء به عندنا علی ما تقدم، وعدم وجوب الوفاء به هو اختیار جمع من الفقهاء.

قال فی مفتاح الکرامة: قال فی جامع الشرائع: لو أعطاه ألفاً قراضاً علی أن یأخذ منه ألفاً بضاعة جاز، ولم یلزم الوفاء به، وهو تحریر المبسوط.

أقول: قال فی القواعد: ولو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر، أو یأخذ منه بضاعة أو قراضاً أو یخدمه فی شیء بعینه، فالوجه صحة الشرط، وهل مراده ما ذکراه من الصحة بدون لزوم الوفاءِ، کما حکی عن تحریره التصریح بعدم لزوم الوفاء به، أو مراده لزوم الوفاء، کما یظهر من جامع المقاصد حیث قال جامع المقاصد فی شرح عبارة القواعد: وجه الصحة عموم قوله تعالی:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، وقوله (علیه السلام): «المسلمون عند شروطهم»((2))، ولیس الشرط محرماً ولا منافیاً لمقتضی العقد، احتمالان، لکنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة عدم اللزوم.

ص:195

ما دامت المضاربة باقیة، وإن فسخها سقط الوجوب، ولا بد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی، وإلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله، کما اختاره صاحب الجواهر بدعوی أنها تابعة للعقد لزوماً وجوازاً، بل مع جوازه هی أولی بالجواز، وأنها معه شبه الوعد، والمراد من قوله تعالی: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اللازمة منها.

نعم من یقول بوجوب الوفاء کالمصنف یشترط ذلک ب_ {ما دامت المضاربة باقیة، وإن فسخها سقط الوجوب} لأن اللزوم جاء من قبل العقد، فإذا سقط العقد سقط الوجوب.

{و} کیف کان، فما ذکره المصنف من أنه {لابد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی، وإلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله}، قد عرفت سابقاً ما فیه، وأن مقتضی القاعدة هو المشهور، {کما اختاره صاحب الجواهر} وغیره {بدعوی أنها تابعة للعقد لزوماً وجوازاً، بل مع جوازه} أی العقد {هی أولی بالجواز}، الأولویة لأن تابع الشیء أضعف من الشیء.

{وأنها} أی الشروط {معه} أی مع العقد الجائز {شبه الوعد} إذ لا ملزم له.

{و} علیه ف_ {المراد من قوله تعالی:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))} العقود {اللازمة منها

ص:196

لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق، والمراد من قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» بیان صحة أصل الشرط، لا اللزوم والجواز

لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق} فحیث لا لزوم لعقد کان خارجاً عن إطلاق الآیة بالدلیل الخارجی، کالإجماع فی باب المضاربة علی ما تقدم، {والمراد من قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم»}((1))، إما {بیان صحة أصل الشرط، لا اللزوم والجواز}، وإنما یفهم اللزوم والجواز من الضمیمة، أو أنه ظاهر فی الوجوب واللزوم وخرج منه الشرط فی ضمن العقد الجائز، وکذلک الشرط الابتدائی إن قلنا بأن الشرط یطلق علی الابتدائی أیضاً، وعلیه فلابد أما التصرف فی کلمة (عند) أو کلمة (شروطهم).

أما ماذکره المستمسک من أن الآیة والروایة لا دلالة فیهما علی الحکم التکلیفی وإلا لزم ترتب عقابین علی البائع إذا امتنع عن تسلیم المبیع إلی المشتری، عقاب الغصب والعدوان علی مال الغیر، وعقاب مخالفة وجوب الوفاء، ولا یمکن الالتزام بذلک، فیتعین أن یکون المقصود منها الإرشاد إلی صحة العقد والشرط والنذر، ومقتضی العموم الأزمانی عموم الصحة بحسب الأزمان فیدل علی اللزوم وعدم ترتب أثر علی الفسخ لو وقع، وقد خرج من ذلک نفس العقد الجائز، وبقی الشرط الواقع فی ضمنه علی حاله، إلی آخر کلامه.

فیرد علیه أولا: إن الوضع والتکلیف وجهان لشیء واحد، لما ذکره الشیخ فی الرسائل من أن التکلیف ینتزع منه الوضع، فلا یکون هناک حکم وضعی

ص:197

إذ لا یخفی ما فیه.

فی قبال الحکم التکلیفی، فالآیة والروایة تدلان علی الحکم التکلیفی، ووحدة الحکم توجب وحدة العقاب لدی المخالفة.

وثانیاً: لو سلمنا تعدد الحکم التکلیفی والوضعی، لا یلزم من کون الآیة والروایة فی صدد الحکم التکلیفی تعدد العقاب، فإن العقاب علی مخالفة الوضعی بالإضافة إلی مخالفة التکلیفی خلاف الضرورة والإجماع.

وثالثاً: إذا سلمنا خروج العقد الجائز عن إطلاق (أوفوا)، لزم ذلک خروج الشرط فی ضمنه عن اللزوم، لما تقدم من الأدلة علی أن ما فی ضمن العقد الجائز لیس لازماً، وقد عرفت ذهاب المشهور إلی ذلک.

ورابعاً: إن معنی (أوفوا) و(عند) هو الدوام، لا أن ذلک مقتضی العموم الأزمانی، فإنه لو فسخ لم یکن (وفی) ولم یکن (عند).

وبما تقدم ظهر أن قول المصنف: {إذ لا یخفی ما فیه} محل نظر، کما ظهر أن احتمال أن یکون (أوفوا) و(عند) استعمل فی الأعم الشامل للواجب والمستحب مثل: (اغتسل للجمعة والجنابة) فالوفاء بالعقد اللازم لازم وبالشرط اللازم لازم، أما الوفاء بالعقد الجائز والشرط فی ضمنه فمستحب محل نظر، إذ أنه وإن کان ممکناً حسب تحمل اللفظ لو کانت قرینة، إلاّ أنه خلاف الظاهر، إذ ظاهر (أوفوا) الوجوب، وظاهر (عند) البقاء عنده، وذلک مما یلازم الوجوب أیضاً، أو هو عبارة أخری عنه.

ص:198

من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجارة فلا یصح، ومن أن حصوله یکون بسبب الشراء فیکون بالتجارة.

الثانی: الصحة، کما اختاره مفتاح الکرامة، وقال: (إنه مقتضی إطلاق أکثر عبارات القدماء، وبعض المتأخرین).

وجه البطلان ما أشار إلیه المصنف بقوله: {من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجارة فلا یصح} لأن القراض عمل تجاری، ولذا قال فی جامع المقاصد: (إن مقتضی القراض الاسترباح بالتجارة ولیس موضوع النزاع _ إی اشتراء البستان والغنم _ کذلک فلا یصح القراض علیه وهو الأصح) انتهی.

والظاهر أن الفرق بین دلیل القواعد ودلیله أن الأول أعم، لأن التصرف قد یکون استرباحاً وقد لا یکون، ففی مثل الغنم والشجر لا تصرف ولا استرباح، فقول المستمسک علی جامع المقاصد: (لم یتضح الفرق بین التعلیلین) محل مناقشة، وأضاف المستمسک قوله: (العمدة عدم دلیل علی صحة المضاربة فی المقام ومفهومها العرفی یأباه.

{ومن أن حصوله} أی الربح {یکون سبب الشراء فیکون بالتجارة} بعد صدق المضاربة والتجارة عرفاً علی ذلک، فیشمله عنوانا التجارة والمضاربة الواردان فی النص والفتوی.

ومنه یعلم عدم الاحتیاج إلی صدق التصرف الذی ذکره العلامة، کما یعلم وجه النظر فی استدلالی جامع المقاصد والمستمسک، کما أنه لا یبقی مجال للأصل الذی تمسک به الجواهر دلیلاً علی عدم ترتب الأثر.

ص:200

والأقوی البطلان مع إرادة عنوان المضاربة، إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات وزیادة القیمة، لا مثل هذه الفوائد، نعم لا بأس بضمها إلی زیادة القیمة

أما قول الجواهر إنه لم یعرف القول بالصحة لأحد من أصحابنا، فإن أراد الصریح فقد عرفت فتوی مفتاح الکرامة بالصحة، وإن أراد إجمالاً فقد تقدم أن إطلاق غیر واحد من القدماء والمتأخرین یشمله، ولذا قوی بعض المعاصرین الصحة {و} هو الأقوی، خلافاً لتردد الشرائع وقول المصنف: {الأقوی البطلان مع إرادة عنوان المضاربة، إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات وزیادة القیمة} لا مثل هذه الفوائد، وفیه ما عرفت فی جواب القائل بالبطلان.

{نعم لا بأس بضمها إلی زیادة القیمة} کما عن المبسوط والسرائر والتذکرة والجامع، وقال فی المسالک: (واعلم أن المنع إنما هو فی حصر الربح فی النماء المذکور، کما تقتضیه هذه المعاملة، وإلا فلا یمنع کون النماء بینهما، ویحتسب من جملة الربح علی بعض الوجوه، کما إذا اشتری شیئاً له غلة فظهرت غلته قبل أن یبیعه، فإنها تکون بینهما من جملة الربح، إلاّ أن الربح لم یحصراه فیها لإمکان تحصیله من أصل المال) انتهی.

وحیث إن إطلاق أدلة المضاربة یشمل النماء أیضاً، لا فرق بین تعرض المتعاقدین للنماء وعدمه، فإنه داخل فی الربح علی أی حال.

ومنه یعلم أن قول المستمسک: (إذا حصل النماء من باب الاتفاق، ولم یکن قد تعرض له المتعاقدان، فالقاعدة تقتضی کونه للمالک، لأنه نماء ملکه، ولا وجه لمشارکة العامل فیه) محل إشکال، إذ بعد شمول إطلاق عقد المضاربة

ص:201

وإن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحته للعمومات.

له لا وجه لاختصاص المالک به، وعلیه فلا فرق بین اشتراط کون النماء لهما صریحاً أو إطلاقاً.

نعم لو کان النماء خارجاً عن الإطلاق کان اللازم کونه للمالک، لأنه نماء ملکه، فتأمل، کما أنه إذا شرط فی عقد المضاربة کون النماء کلاً للعامل صح الشرط، وإن لم یلزم الوفاء به من جهة أن الشرط فی العقد الجائز غیر لازم الوفاء به.

{و} کیف کان، ف_ {إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحته للعمومات} أی عموم ﴿أوفوا بالعقود﴾ ونحوه، علی ما تقدم من أن العمومات تشمل کل عقد، ولو لم یکن فی زمن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) والأئمة (علیهم السلام)، إذ احتمال اختصاص العمومات بالمتعارف من جهة الانصراف قد تقدم الإشکال فیه، کما أفتی بذلک المستمسک، وسکت جملة من المعلقین علی الماتن مما یظهر رضاهم به، نعم أشکل فیه آخرون، بل جعله بعضهم باطلاً.

ص:202

(إن جمیع هذه الأمور من الأحکام، أو ما هو مقتضی إطلاق العقد، لا أنها من منافیاة مقتضاه التی تعود علیه بالنقص، فتأمل جیداً) انتهی.

والفرق بین مقتضی الإطلاق والأحکام أن الأول ما یکون من حقیقة العقد عرفاً الذی قرره الشارع، والثانی ما رتب الشارع علیه من الحکم مما لا یرتبط بالعرف، مثلاً الشارع اشترط الصیغة فی النکاح، بینما العرف لا یری ذلک، حیث إنهم یرون کفایة الرضا بالزوجیة من الطرفین، فإن اللفظ لیس إلاّ مظهراً، فإذا کان المظهر غیره کفی.

لأنه یقال: إن کون الخسارة علی العامل کلاً أو بعضاً، خلاف الدلیل الذی دل علی أن «الأمین لیس علیه إلاّ الیمین».

لأنه یقال: وإن کان خلاف ذلک، إلاّ أن ذلک خلاف إطلاقه، لا ما إذا شرط ضمانه.

وبما تقدم ظهر أن ما فی تعلیقة السید البروجردی وبعض آخر، من أن اشتراط کون الخسارة علی العامل، کأنه اشتراط لأمر غیر معقول، محل منع، فأی غیر معقولیة لهذا الشرط، ولنفرض أن المالک عنده مائة یرید ادخاره لیوم حاجته ویأتیه العامل للمضاربة، وحیث إنه لا یتحمل الخسارة یشرط علیه هذا الشرط، فهل هذا غیر معقول ولو عرفیاً، بله کونه معقولاً عقلیاً، فإن العامل العاقل یقدم علی مثل ذلک إذا کان یری فیه احتمال الربح العقلائی کإقدام کل أصحاب الأموال علی مثل ذلک، ویؤیده صحة مثل هذا الشرط جملة من الروایات:

ص:204

مثل المروی عن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) فی کتب الفریقین «الخراج بالضمان»((1))، حیث دل علی أن الربح فی قبال الخسارة، فإذا کان العامل یربح فهو یخسر عند الخسران.

لا یقال: الحدیث منصرف من هذه الصورة، لأن العامل یعطی عمله وخسارة المال ویکون حینئذ أسوأ من دابة الکراب، حیث إنها تشبع فی قبال عملها.

لأنه یقال: بالإضافة إلی أن الاستحسانات لا مجال لها فی الفقه، وإلی أن النقض وارد علی نفس القائل، حیث إنه یصح عدم شیء للعامل عند الخسارة فیکون أسوأ أیضاً من دابة الکراب، حیث لم یشبع العامل فی قبال عمله، إن الخسارة تکون علی المالک والعامل علی حد سواء، إذ المال عمل مجسم للمالک، فإذا جعل الخسارة بینهما، کان قد خسر کل من المالک والعامل: المالک عمله المجسم والعامل عمله الیدوی، بالإضافة إلی عمله المجسم الذی هو المال الذی یعطیه للمالک خسارة، وحیث إن کل واحد یخسر عمله لا فرق بین الزیادة والنقیصة فی العمل، مثلاً عمل المالک یومین حتی حصل علی دینارین وخسرهما العامل إیاهما فی یوم، حیث یعطی دیناراً للمالک، حسب شرط تقسیم الخسارة بینهما نصفین، فإن المالک خسر عمل یوم والعامل

ص:205

خسر عمل یومین، یومه الذی ذهب فی الخسارة، ویومه الثانی الذی ربح فیه دیناراً وأعطاه للمالک.

وقد تتساوی الخسارتان، فقد عمل المالک یوماً حتی ربح دینارین وخسرهما العامل فی نصف یوم، وربح فی النصف الثانی دینارین حیث یعطی دیناراً منها للمالک، فیکون الحاصل أن کلاً منها عمل یوماً، وکأن ناتجه له دیناراً.

وإذا فرض أن العامل حصل ثلاثة دنانیر فی نصف الیوم کانت خسارة المالک أکثر، حیث إن المالک حصل دیناراً لعمل یوم، والعامل حصل دینارین.

وفی حسن الکاهلی، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام)، فی رجل دفع إلی رجل مالاً مضاربة، فجعل له شیئاً من الربح مسمی فابتاع المضارب متاعاً فوضع فیه، قال (علیه السلام): «علی المضارب من الوضعیة بقدر ما جعل له من الربح»((1)).

وهذه الروایات ناظرة إلی المضاربات العرفیة، حیث یجعلون الخسارة والربح بالنسبة إلی کلیهما، فلا وجه لجعل الحدیث متروکاً، کما قال به بعضهم.

أما صحیح محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث: إن علیاً (علیه السلام) قال: «من ضمن تاجراً فلیس له إلاّ رأس ماله، ولیس له من الربح شیء»((2))، وفی بعض طرقه: «من ضمن مضاربة»((3)) فلا ینافی ما ذکرناه، لاحتماله أن

ص:206

یکون المراد إعطاء المالک مالاً للتاجر لیتجر به لنفسه، لا مضاربة، فلیس للمالک ربح، کما لیس له خسارة، والنسخة الثانیة غیر ثابتة، فلا تکون دلیلاً علی خلاف ما ذکرناه، ولذا حمله فی محکی الوافی وغیره علی أن یکون المال قرضاً، ولا یرد علیه ما فی المستمسک قائلاً: (وهو مع أنه خلاف الظاهر منه مخالف للقواعد)، إذ لم یعرف وجه کونه خلاف الظاهر منه، ولا کونه مخالفاً للقواعد.

أما روایات کون الوضعیة علی المالک فهی غیر منافیة، لأنها ذکرت مطلقة، لا أنها کذلک حتی فی حال الشرط، فهی مثل سائر روایات أحکام المعاملات حیث یمکن رفع جملة منها بالشرط.

ففی صحیح إسحاق بن عمار، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن مال المضاربة، قال (علیه السلام): «الربح بینهما، والوضیعة علی المال»((1)).

وفی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح، ولیس علیه من الوضعیة شیء، إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال»((2)).

ومثلهما روایة الکنانی، وغیرها((3)).

ص:207

واحتمال أن یکون ذلک مقتضی العقد خلاف الظاهر، حیث إن العقد عرفی، والعرف یری أن ذلک مقتضی إطلاق العقد.

وبذلک تبین أن الإشکال علی الشرط المذکور بأنه خلاف مقتضی العقد أو خلاف الکتاب والسنة أو خلاف العقل، وعلیه فیفسد الشرط فقط، أو یفسد العقد أیضاً، کما ذهب إلی کل بعض، غیر ظاهر الوجه.

ص:208

فلا یجوز له المخالفة، وإلا ضمن المال لو تلف

أو شیء خارج عن المعاملة، مثل أن یتزوج، حیث یری المالک أن عدم زواج العامل یسبب تهمته، مما لا یناسب المالک أن یکون عامله کذلک، إلی غیر ذلک

{فلا یجوز له المخالفة}، کما ذکر بعض الشروط المذکورة وقال بصحتها المبسوط والشرائع والتذکرة والقواعد والمسالک وجامع المقاصد والمفاتیح والغنیة والسرائر وغیرهم، وادعی بعضهم عدم الخلاف، أو الإجماع علی الصحة، ونص بعضهم بالصحة، وإن ضاقت بذلک التجارة.

أما أصل جواز الشرط، فیدل علیه إطلاق: «المؤمنون عند شروطهم»، والروایات الخاصة فی المقام مما تقدم بعضها ویأتی بعضها الآخر.

وأما أنه لا یجوز له المخالفة، فالمراد به تارةً عدم الجواز تکلیفاً، وذلک إذا تصرف فی المال تصرفاً ممنوعاً منه، مثلاً قال له: لا تذهب بالمال إلی بلد آخر، أو لا تعطه إلی زید، أو ما أشبه ذلک، فإنه تصرف غیر مأذون فیه، وذلک حرام کتاباً وسنةً وإجماعاً وعقلاً.

وتارةً عدم الجواز وضعاً إلی عدم النفوذ، کما إذا قال له: لا تبع من زید، فباع منه، فإنه لا یجوز البیع، أی لا ینفذ إذا باع، وإنما یکون فضولیاً إن اجازه المالک جاز وإلاّ بطل.

ومنه یعلم أن قوله: {وإلاّ ضمن المال لو تلف} لابد وأن یراد به ما إذا تصرف فی المال تصرفاً عملیاً خلاف إذن المالک، إذ التصرف غیر العملی کالبیع ممن منعه عن بیعه بدون التسلیم له، لا یوجب تلفه الضمان، لأنه لم یعمل عملاً

ص:210

بعضاً أو کلاً

فی المال، ومجرد العقد لا یوجب الضمان، تلف أو لا، إذا لم یکن التلف بتعد أو تفریط.

{بعضاً أو کلاً} لإطلاق دلیل الید وغیره، نعم قد یقال: بإنه إذا تصرف تصرفاً عملیاً فی المال، إنما یکون ضمان إذا کان التصرف سبباً لذلک، لا ما إذا کان التلف علی أی حال، مثلاً قال المالک: لا تدع الماشیة لیلاً فی المراح خوفاً من السارق، والعامل لم یسمع وجعلها فی المراح، وجاء السارق وسرقها، ولم یکن فرق فی کونه تسرق بین کونها فی المراح أو غیره، فإن دلیل الید وإطلاق دلیل الضمان فی المورد منصرف عن مثل ذلک.

ثم لو شرط علیه شرطاً وعلم أنه لو اتبع الشرط عطب، کان علیه عدم اتباع الشرط، فلو اتبعه کان ضامناً، کما إذا قال له: اجعلها فی المراح، وعلم بأن السارق یسرقها من المراح دون الاصطبل مثلاً، فإنه لا یحق له جعلها فی المراح، لأن الشرط منصرف عن هذه الصورة، اللهم إلاّ إذا صرح بأنه یجعلها فی المراح وإن علم أنها تسرق، إذ لا حرمة ولا ضمان حینئذ، اللهم إلاّ إذا کان حرمة کونه تعاوناً علی الإثم، حیث إن السرقة حرام، أو کان اتباع شرط المالک حراماً شرعاً، کما إذا علم أن وضعها فی المراح یوجب لدغ الحیة لها فتهلک، فإنه إتلاف للمال، وهو غیر جائز شرعاً.

ثم إنه لا خلاف فی الضمان إذا تلف المال، ویدل علیه جملة من النصوص، مثل صحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: سألته عن الرجل

ص:211

وضمن الخسارة مع فرضها، ومقتضی القاعدة

یعطی المال مضاربة وینهی أن یخرج به فخرج، قال (علیه السلام): «یضمن المال والربح بینهما»((1)).

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال فی الرجل یعطی المال فیقول له: ائت أرض کذا وکذا ولا تجاوزها واشتر منها، قال: «فإن جاوزها وهلک المال فهو ضامن، وإن اشتری متاعاً فوضع فیه فهو علیه، وإن کان الربح فهو بینهما»((2)).  

وفی روایته الأخری، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربةً فیخالف ما شرط علیه، قال (علیه السلام): «هو ضامن والربح بینهما»((3))، إلی غیر ذلک من الروایات.

{وضمن الخسارة مع فرضها} بأن لم یتلف المال وإنما خسر {ومقتضی القاعدة} أن ما یذکر فی المضاربة علی ثلاثة أقسام:

الأول: ما یکون مصب العقد، مثل عقد المضاربة لاشتراء الغنم، فاشتری بقراً.

الثانی: ما یکون خارجاً عن مصب العقد، لکن علی نحو القید، فیکون المصب مقیداً حتی إذا انتفی القید انتفی المصب.

الثالث: ما یکون شرطاً، أی علی نحو الالتزام فی الالتزام، حتی إذا لم یعمل

ص:212

وإن کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة إذا أجاز المعاملة، وثبوت خیار تخلف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط الالتزام فی الالتزام

العامل بالشرط، کان العقد باقیاً، وإنما للمالک خیار تخلف الشرط.

ثم الداعی فی الثانی والثالث قد یکون خوف الخسارة فیقید، أو یشترط المعاملة بأن لا یکون مواد الإنشاء لخوف الخسارة، وقد یکون غیر خوف الخسارة، بل بداع آخر مثل أنه لا یرید التعامل مع زید وإن کان ربح.

ففی قسم الأول: إذا خالف کانت معاملة فضولیة، لأنها خارجة عن مصب المعاملة.

وفی القسم الثانی: إذا خالف کانت المعاملة فضولیة أیضاً، لأن المقید یذهب بذهاب قیده، من غیر فرق بین أن یکون الداعی خوف الخسارة أو غیره، إذ الداعی لا مدخلیة له فی المعاملة، فلا فرق فی فضولیة المعاملة بین عدم الربح والربح.

وفی القسم الثالث: تکون المعاملة صحیحة، وإنما للمالک خیار تخلف الشرط، من غیر فرق بین الداعیین.

وإلی ما ذکرناه أشار المصنف بقوله: ومقتضی القاعدة {وإن کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة} سواء کان المقید مصباً کما فی القسم الأول، أو قیداً کما فی القسم الثانی.

{إذا أجاز المعاملة} لأنها فضولیة {وثبوت خیار تخلف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط الالتزام فی الالتزام} وکون الربح فی القسمین

ص:213

وکون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ، إلاّ أن الأقوی اشتراکهما فی الربح

الأولین، قد یکون لکلا العامل والمالک إذا کان من قبیل زیادة قیمة الثوب بالصبغ مما یوجب الشرکة، وإن کان فاعل ذلک غاصباً، وقد یکون للمالک فقط إذا لم یکن من قبیل الشرکة القهریة.

{وکون تمام الربح له} أی للمالک {علی تقدیر الفسخ} فی القسم الثالث إذا لم یکن من قبیل الشرکة القهریة، وإلا لهما إذا کان من قبیل الشرکة القهریة، أو إذا لم یأخذ المالک بخیار الشرط فبقیت المضاربة علی حالها.

{إلا أن الأقوی اشتراکهما فی الربح} علی ما قرراه فی المضاربة فی کل الأقسام الثلاثة، وقد نسب إطلاق الاشتراک فی الربح إلی الأصحاب.

وعلی ماذکرناه فالکلام فی أمرین:

الأول: فی کون مقتضی القاعدة ما ذکره المصنف وأیدناه.

الثانی: فی أن کلام الأصحاب تبعاً للروایات، هل یشمل کل الأقسام الثلاثة أم لا.

أما الأول: فقد عرفت أن مقتضی القاعدة هو کلام المصنف، مع بعض الملاحظات التی ذکرناها علی کلامه.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام المستمسک حیث ذکر قسماً رابعاً بقوله: (أن یأمر المالک به أو ینهی عنه، من دون ملاحظة کونه شرطاً له علی العامل ولا قیداً للعمل، بل لوحظ لنفسه لما فیه من الفائدة، مثل أن یقول: احمل النقد

ص:214

فی همیان، أو اتخذ حارساً یحفظ مال التجارة) إذ فیه: إن ذلک إن کان أمراً خارجاً عن المعاملة لم یرتبط بالمضاربة فلا وجه لعده فی سیاق الأقسام الثلاثة، وإن کان أمراً داخلاً کان مصباً أو قیداً أو شرطاً، ولا یتصور قسم رابع.

ثم إنه قسم المقوم والخارج إلی قسمین بقوله:

(الأول: ما یؤخذ قیداً فی مقام الواقع، کما إذا قال: لا تتجر بالأکفان، ولو خالف کان غیر مأذون فیه، فصحتها علی خلاف قاعدة السلطنة، لا تصح إلاّ بإجازة المالک.

والثانی: ما أخذ قیداً فی مقام الظاهر خوفاً من الخسران، کما إذا قال: لا تشتر التمر فإنه خطر فاشتری تمراً وربح، فالمعاملة وإن کانت غیر مأذون فیها ظاهراً، مأذون فیها واقعاً، ولا منافاة بین الأمرین، لعدم التنافی بین الحکم الظاهری والواقعی، فالمعاملة صحیحة ولا تحتاج إلی الإجازة).

وفیه: إن الاختلاف قد یکون بالداعی، وقد یکون بتوجه المعاملة وعدمه، فإن کان الاختلاف بالداعی کان عدم اتجاره بالأکفان وبالتمر علی نسق واحد فی المنع، ولا یهم اختلاف الداعی فی کون المعاملة فضولیة، وإن کان الاختلاف بتوجه المعاملة وعدمه، فلا ربط للظاهر والواقع، وکلاهما واقع حینئذ، إلی غیرهما من واقع النظر فی کلامه (رحمه الله).

وأما الثانی: فالظاهز إطلاق النص والفتوی، فإن الأقسام الثلاثة متعارف فی المعاملات، ومع ذلک لم تنبه الروایات علی الفرق بینها، واختلاف تعبیر الروایات إنما یستفاد منها الاختلاف فی التعبیر العرفی لا الدقة، فقد تقدم فی

ص:215

روایة محمد بن مسلم: وینهی أن یخرج به فخرج، قال (علیه السلام): «یضمن المال والربح بینهما»((1)).

وفی روایة الحلبی المتقدمة: وائت أرض کذا وکذا ولا تجاوزها واشتر منها، قال: «فإن جاوزها وهلک المال فهو ضامن، وإن اشتری متاعاً فوضع فیه فهو علیه، وإن ربح فهو بینهما»((2)).

وفی روایة الحلبی: فیخالف ماشرط علیه، قال (علیه السلام): «هو ضامن والربح بینهما»((3)).

وفی روایة الکنانی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المضاربة یعطی الرجل المال یخرج به إلی الأرض، وینهی أن یخرج به إلی أرض غیرها، فعصی فخرج به إلی أرض أخری فعطب المال، فقال: «هو ضامن، فإن سلم فربح فالربح بینهما»((4)).

وفی روایة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «فی المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح، ولیس علیه من الوضعیة شیء، إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال، فإن العباس کان کثیر المال وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربة ویشترط علیهم أن لا ینزلوا بطن واد، ولا یشتروا ذا کبد رطبة، فإن خالفت

ص:216

لجملة من الأخبار الدالة علی ذلک

شیئاً مما أمرتک فأنت ضامن للمال((1)).

وعن جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل دفع إلی رجل مالاً یشتری به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشتری غیر الذی أمره، قال: «هو ضامن والربح بینهما علی ما شرط»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربة وینهاه أن یخرج إلی أرض أخری فعصاه، فقال: «هو له ضامن والربح بینهما إذا خالف شرطه وعصاه»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

وبناءً علی هذه الروایات، فهما مشترکان فی الربح علی ماقررا، {لجملة من الأخبار} المتقدمة {الدالة علی ذلک}، أما ماذکره السیدان البروجردی والجمال، والعبارة للاول: (لا یبعد ورودها علی طبق القاعدة، فإن غرض المالک من المضاربة هو استنماء المال وإنما یمنع عن العمل علی وجه خاص لجهله بالواقع وکونه عنده معرضاً للخسران مثلاً، فإذا خالفه العامل وربح فیه کان عمله علی وفق ما ضاربه لأجله فاستحق نصیبه منه، وإن کان خرج بها عن الأمانة).

فیرد علیه أولاً: إن أصل الربح یختلف عن کمیته، فیمکن أن یکون الربح إذا عمل بنظر المالک أضعاف الربح الذی ربحه مع مخالفة المالک.

ص:217

ولا داعی إلی حملها علی بعض المحامل

وثانیاً: هل یقول السیدان بمثل ذلک فی سائر المعاملات، کما إذا أعطاه مالاً لیرهن داراً وقصده أن یسکنها فاشتراها، أو بالعکس، حیث إن المال لا یفنی علی کلا الحالین، ویمکن نضه عند الاشتراء ببیع الدار إذا لم یردها، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فإنه لوکان الداعی مؤثراً لزم القول به فی کل مکان، وإن لم یکن مؤثراً کانت هذه الروایات علی خلاف القاعدة.

نعم یمکن أن یجعل هذه الروایات علی وفق القاعدة باعتبار أن الربح ولید المال والعمل، فاللازم تقسیمه بینهما، فیکون حاله حال ما إذا صبغ الغاصب الثوب فارتفعت قیمته، حیث یکون الربح بینهما، وإن کان التلوین علی خلاف رضایة المالک.

ومثله یقال إذا کان لزید أرض ومواد بناء فبناهما البناء بدون رضی زید، حیث إن ارتفاع الدار یکون بینهما، وکذا إذا سمن الغاصب غنم المالک برعیها فی الأعشاب تکون زیادة القیمة لهما.

إلی غیر ذلک من الأمثلة خصوصاً إذا لم یکن الأمر علی وجه الغصب والمخالفة العمدیة، بل من جهة النسیان والاضطرار وما أشبه، حیث یشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)) ونحوه.

{ولا داعی إلی حملها علی بعض المحامل} کما فی الجواهر قال: (ویمکن تنزیل هذه النصوص علی إرادة بقاء الإذن فی المضاربة، وإرادة الضمان من الاشتراط، کما یؤمی إلیه ما فی ذیل صحیح الحلبی السابق((2))، وخصوصاً ذکره (علیه السلام) له بعنوان التعلیل للحکم، بل لعل ذلک

ص:218

ولا إلی الاقتصار علی مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر.

هو المعروف فیما بینهم سابقاً من الشرط، کما عساه یومی إلیه خبر رفاعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی مضارب یقول لصاحبه: إن أنت أذهبته أو أکلته فأنت له ضامن، قال: «هو له ضامن إذا خالف شرطه» ) انتهی.

وذلک لأن بعض الروایات مطلقة، والقرینتان لا تصلحان لتقیید المطلقات، ولذا ذهب المشهور من المعاصرین إلی ما ذهب إلیه المصنف، ولم یرتضوا بحمل الجواهر، ولو جعلنا الروایات علی القاعدة بناءً علی ما ذکرناه کان الحمل خلاف القاعدة أیضاً.

{ولا إلی الاقتصار علی موارردها} قال فی الجواهر: (ومن هنا جعل بعض الناس علی ما فی النصوص ولعل اقتصار المصنف علی هاتین الصورتین لذلک) ومراده قول الشرائع: (ولو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها، أو أمره بابتیاع شیء معین فابتاع غیره ضمن، ولو ربح والحال هذه کان الربح بینهما بموجب الشرط) انتهی.

ثم قال الجواهر: (لکن لا یخفی علیک ما فیه بعد ما سمعته من النصوص الدالة علی الأعم من ذلک، وهو کل شرط قد خولف، وهو الذی جزم به غیر واحد) إلی آخر کلامه، لکن تخصیصه الأمر بالشرط لا وجه له بعد أن عرفت أن الأمر علی ثلاثة أقسام.

{لاستفادة لعموم من بعضها الآخر} وقول المستمسک: (لا یظهر وجود العام الدال علی الاشتراک فی الربح مع المخالفة، وإنما الموجود العام الدال علی

ص:219

الضمان مع المخالفة لا غیر)، محل إشکال کما لا یخفی.

ثم لو خالف ثم رجع إلی شرط المالک والمال لم یصب بأذی فهل یکون ضامناً أم لا، کما إذا شرط علیه السفر من بغداد إلی کربلاء، فسافر إلی الحلة، ثم رجع إلی بغداد فسافر إلی کربلاء، أو شرط علیه أن لا یتاجر بالحنطة فتاجر بها ثم باعها من غیر ربح ولاخسارة ونقد المال فاشتری به القطن مثلاً، احتمالان.

وإن کان مقتضی القاعدة التفصیل بین إرادته عدم ذلک إطلاقاً فیکون الضمان، أو عدم ذلک عند التجارة بالمال بقصد المضاربة فی الجملة فلا ضمان، فإن العقود تتبع القصود.

ثم الظاهر أن مخالفة المالک توجب الضمان، سواء کان الشرط من شؤون المال کالتجارة بالجنس الفلانی، أو خارجاً عنها کاشتراط أن یقرأ القرآن کل صباح، وذلک لإطلاق أدلة الشرط.

وما ذکره المستمسک من الإنصراف عن الخارج مع تسلیمه بأن شمول الشرط لکلا القسمین هو مقتضی إطلاق بعض النصوص والکلمات، محل منع.

ص:220

فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف، إلاّ أن المضاربة باقیة والربح بین المالین علی النسبة.

{فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف} لعموم «علی الید» والروایات الخاصة المتقدمة {إلا أن المضاربة باقیة} کما نص علیه المسالک والجواهر وغیرهما، لما تقدم من الروایات الدالة علی کون الربح بینهما وإن خالف الشرط.

{والربح بین المالین علی النسبة}، ومما تقدم یعلم أنه یجوز جعل البنوک الأموال التی یأخذها بعنوان المضاربة فیتاجر بها ویعطی نسبة الربح المقررة فی أخیر السنة لکل مالک أعطاه، مثلاً أخذ من أحدهم عشرة، ومن الثانی عشرین، ومن الثالث ثلاثین، ومن الرابع أربعین، وجعل هو مائة، فإذا ربح الجمیع مائة، کان نصیب کل واحد نصف قدر ماله، والنصف الآخر لصاحب البنک، لکن لا یخفی أنه یلزم أن لا تکون النسبة إجحافاً، لأنه ممنوع شرعاً، کما فصلناه فی کتاب (فقه الاقتصاد).

ولا یهم بعد ذلک أن اشتری بکل المائتین الغنم، أو اشتری بالبعض ذلک وبالبعض الحنطة والکتب وغیرهما، وقد کان ربح البعض یختلف عن ربح البعض الآخر، مثلاً ربح الغنم عشرون فی المائة، والحنطة مائة فی مائة وهکذا، فإن الأموال بعد الخلط صارت شرکة، لکل مالک فیه بالنسبة.

ومنه یعلم أن الحکم کذلک إذا ربح فی صفقة، وخسر فی أخری، ولم یخسر ولم یربح فی ثالثة.

ص:222

الإطلاق وإن خالف فسافر فعلی ما مر فی المسألة المتقدمة.

الإطلاق} إذ اللازم اتباع القصد الذی صب العقد لإبدائه، ولذا لو کان المنصرف عدم فعل شیء یجعل التجارة خطراً من جهة اللص أو الحرق أو الغرق أو ما أشبه، کان اللازم تقید العامل به، إلاّ إذا کانت التجارة فی مصب ذلک، مثل أن یضاربه للاتجار بالبحر.

{و} کیف کان، ف_ {إن خالف} فیما کان ظاهره عدم السفر {فسافر، فعلی ما مر فی المسألة المتقدمة} یکون الربح بینهما علی ما ذکروا، وذلک لإطلاق بعض النصوص المتقدمة، وفی الحال الحاضر حیث التأمین متعارف إذا لم یؤمن فی الأسفار الخطرة بل وفی الحضر فیما کان محظوراً کالمعامل المعرضة للانفجار، فالظاهر الضمان لتعارف التأمین فی البلاد التی یتعارف فیها التأمین، نعم یکون الربح بینهما علی ما تقدم.

وإلی ماتقدم أشار ابن العم فی تعلیقته بأنه یجوز السفر إلاّ أن یکون نادراً ینصرف عنه الإطلاق.

ویعلم مما تقدم أن اللازم علی العامل اتباع أقل الأمرین خطراً، وإلا کان ضامناً، کما إذا کان الأمر فوضی داخل المدینة وخارجها، لکن خطر الداخل أکثر، لوحدة المعیار فی أصل الخطر وزیادة الخطر، نعم لو کان الخطران متساویین فقدم أحدهما فلا ضمان للأصل.

ص:224

فإن استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو، وإن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضی فهو،

لا مخالفة فیه، فمقتضی القاعدة صحة المعاملة وکون الربح بینهما، وإن کان ضامناً لما تقدم من الروایات الدالة علی ذلک الشاملة للمقام إطلاقاً أو مناطاً، ولذا قال فی الجواهر: (إن الصحة فی المقام أولی منها فی صورة المخالفة الصریحة التی هی مورد النصوص، بل یمکن القول بشمول بعض النصوص للجمیع)، وقد تبع الجواهر فی ما ذکره جملة من المعاصرین.

ومنه یعلم الإشکال فی ما ذکره ابن العم فی تعلیقه بقوله: (البیع باطل إلاّ إذا أجاز المالک)، کما یعلم الإشکال فی تفصیل المصنف حیث قال: {فإن استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو} وکأنه لأن المرکوز من شرط النقد أن لا یتلف المال، والحال أنه لم یتلف حینئذ، لکن لا یخفی أن علیه لا فرق بین استیفاء الثمن قبل اطلاع المالک أو بعده.

ولذا قال المستمسک: (علی تقدیر الفرق _ أی بین المقام والسابق _ لم یکن وجه لقوله: فإن استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو، وکان اللازم أن یقول: إذا استوفی الثمن قبل اطلاع المالک راجع المالک فإن أجاز فهو، وإلا رده علی المشتری لبطلان المعاملة، إذ الموجب للبطلان عدم الإذن من دون فرق بین اطلاع المالک قبل الاستیفاء، وبین الاستیفاء قبل اطلاع المالک) انتهی.

ولعل المصنف نظر إلی أن الاستیفاء یوجب رضی المالک طبعاً، فلا حاجة له إلی الفسخ، لکنه کلام خارجی لا یرتبط بالقاعدة الشرعیة الجاریة فی المقام.

{وإن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضی فهو} لأنه فضولی قد أمضاه من له

ص:226

وإلا فالبیع باطل، وله الرجوع علی کل من العامل والمشتری مع عدم وجود المال عنده،

الإمضاء والفسخ، وهل یقول المصنف بأن الربح خاص بالمالک لأنه وفق القاعدة، أو مشترک للروایات السابقة، أما إذا قال الثانی أشکل علیه بأن شمول تلک الروایات للمقام یوجب عدم فضولیة المعاملة، وإلا {فالبیع باطل} لأنه وقع علی مال المالک من دون إذن ولا إجازة، وکأنه لذا قال: قال الشرائع: ولو خالف لم یمض إلا مع إجازة المالک، وتبعه العلامة فی التذکرة والقواعد، لکن عن الشیخ فی المبسوط أنه بطل، ولعل مراده بدون الإجازة، إذ لا وجه للبطلان مع الإجازة، مع أنه یقول بصحة الفضولی.

{وله الرجوع} إذا لم یجز البیع {علی کل من العامل والمشتری} ممن العین فی یده، لأنه إذا کانت العین موجودة لا حق للمالک فی غیر عینه.

نعم إذا لم یتمکن من الرجوع إلی المشتری الذی العین بیده، لغیبة أو عدم معرفة أو جور أو ما أشبه، رجع إلی البائع بالمثل أو القیمة من باب بدل الحیلولة، لقاعدة الید، أما إذا کانت العین بید المشتری وأمکن الرجوع إلیه، فالظاهر أن له الرجوع إلی العامل، حیث إن کون یده علیه یجعله ضامناً، فلیرجع العامل إلی المشتری، وبعد أخذها منه یرجعها إلی المالک.

فقوله: {مع عدم وجود المال عنده} الذی ذکره المصنف قیداً لقوله: (والمشتری) إنما ذکره لبیان الأمر الطبیعی الذی یکون بأخذ المالک ماله حیث وجده، وإلا فمقتضی القاعدة أن المالک مخیر فی الرجوع إلی أیهما شاء إذا أمکنه أخذها من أیهما، وفی الرجوع إلی أحدهما إذا لم یمکنه أخذها إلا من ذاک، أخذ عین أو أخذ بدل.

ص:227

أو عند مشتر آخر منه، فإن رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا یرجع هو علی العامل

{أو عند مشتر آخر منه} أی من المشتری الأول، ولما ذکرناه کان المحکی عن المبسوط والتذکرة والقواعد والتحریر وجامع المقاصد وغیرهم أن للمالک الرجوع إلی من شاء.

وإذا کان المالک إن رجع إلی المشتری أعطاه العین، أما إذا رجع إلی العامل لم یتمکن العامل من استرداد العین من المشتری، فهل للمالک الرجوع إلی العامل وأخذ البدل منه، احتمالان، من قاعدة تعاقب الأیدی المستفادة من «علی الید ما أخذت»، ومن أن ماله موجود وهو قادر علی تحصیله فلا وجه لرجوعه إلی المثل والقیمة، ولا یبعد الثانی إن لم یکن للمالک محذور فی الرجوع إلی المشتری.

{فإن رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا یرجع هو} أی المشتری {علی العامل} وذلک لحکم تعاقب الأیدی، حیث یرجع السابق علی اللاحق، ولا یرجع اللاحق علی السابق، إذ اللاحق یعطی مال الغیر الذی فی یده لصاحبه، ولا وجه لرجوعه إلی السابق، فإن المشتری لم یسلم إلی العامل الثمن، حسب ما ذکره المصنف: إن اطلاع المالک قبل الاستیفاء.

أما السابق فحیث لیس المال فی یده وإنما فی ید اللاحق کان علیه أن یرجع إلی اللاحق لأخذ العین من ید اللاحق لإعطائها إلی المالک، هذا بالنسبة إلی العین.

أما بالنسبة إلی القیمة بعد الاستیفاء، فالأمر بالعکس، فإذا أخذ المثل أو القیمة من العامل لا یرجع إلی المشتری، حیث إنه أعطی العین للمشتری وأخذ منه قیمتها، فیسلم القیمة إلی المالک، أما إن أخذ المالک المثل أو القیمة من المشتری رجع المشتری إلی

ص:228

إلا أن یکون مغروراً من قبله وکانت القیمة أزید من الثمن، فإنه حینئذ یرجع بتلک الزیادة علیه، وإن رجع علی العامل یرجع هو علی المشتری بما غرم، إلاّ أن یکون مغروراً منه وکان الثمن أقل

العامل لاسترداد ما أعطاه له، إذ لا یعطی المشتری قیمتین، قیمة للعامل وقیمة للمالک.

{إلا أن یکون مغروراً من قبله} بأن کان المشتری مغروراً عن العامل، فإنه یرجع إلی العامل لأن «المغرور یرجع إلی من غره».

{وکانت القیمة أزید من الثمن، فإنه} أی المشتری {حینئذ یرجع بتلک الزیادة علیه} أی علی العامل، فإذا اشتری المشتری المتاع من العامل بمائة، فقد یرجع المالک إلیه بمائة، وقد یرجع بمائة وعشرة، وقد یرجع بتسعین، أما إن رجع بمائة وعشرة حق للمشتری أن یرجع إلی العامل بالعشرة، لأن العامل خدعه، حیث أعطاه المتاع بمائة، فلم یدخل المشتری إلاّ بضمان مائة، فإذا أخذ المالک منه عشرة أزید، کان له أن یأخذها من العامل.

{وإن رجع} المالک {علی العامل یرجع هو علی المشتری بما غرم} مساویاً أو أقل، فإن المالک إذا أخذ من العامل أقل من مائة {قیمة ما باعه للمشتری} لا یحق للعامل أن یأخذ من المشتری تمام المائة، إذ المتاع انتقل من المالک إلی المشتری وقیمته تسعون مثلاً لا مائة.

{إلا أن یکون} المشتری {مغروراً منه} أی من العامل {وکان الثمن أقل} بأن باعه بتسعین، والحال أنه یسوی مائة، وقد أخذ المالک من العامل مائة.

ص:229

فإنه حینئذ یرجع بمقدار الثمن.

{فإنه} أی العامل {یرجع} علی المشتری {بمقدار} المجعول، التسعین فی المثال، الذی هو {الثمن} المجعول، أما العشرة الأخری فلا یرجع العامل إلی المشتری بها، لأن العامل قد غر المشتری بالنسبة إلی العشرة، حیث دخل المشتری علی أن الثمن تسعون لا مائة.

وبذلک ظهر أن صور المسألة ستة:

لأن المالک إما أن یرجع إلی المشتری أو إلی العامل، وعلی کل حال إما أن یرجع بالأقل من الثمن، أو بالأکثر منه، أو بالمساوی.

ثم فی صورتی الزیادة والنقیصة إما أن یکون غرور أو لا.

وأحکام الکل تعرف مما ذکرناه فلا حاجة إلی التفصیل.

ص:230

نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به.

خصوصه، فإن فعل لا معه وقف علی الإجازة، والأقرب أنه یضمن القیمة، لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها، ولا ینحفظ بترکة سواها، وزیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها.

وقال فی مفتاح الکرامة: (لا یقع البیع باطلاً عند القائلین بجواز العقد الفضولی، فإن أجازه المالک نفذ وإلا بطل، وحکی عن التذکرة عن بعض علمائنا ... أن البیع صحیح فیما إذا باع بدون ثمن المثل وإن لم یجزه المالک، وأن العامل یضمن النقص، وأن ضرر المالک ینجبر بضمان النقص).

{نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به} کما عن المختلف وجماعة من المتأخرین، لأن الإذن موجود مع المصلحة، إلاّ إذا صرح بعدم الإذن، ولکن فی الجواهر تخصیصه بما إذا کان متعارفاً، وکأنه لعدم دخول النادر فی الإطلاق، والارتکاز بدون الإطلاق لا ینفع.

ومنه یعلم عدم ورود إیراد المستمسک علیه، حیث قال: الإنصراف عن النادر ممنوع، والإطلاق محکم، إذ المصلحة وإن کانت داعیة إلی المضاربة، لکن لا تلازم بین الإطلاق والمصلحة.

ص:232

وأیضاً الشراء فی الذمة قد یؤدی إلی وجوب دفع غیره، کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، ولعل المالک غیر راض بذلک، وأیضاً إذا اشتری بکلی فی الذمة لا یصدق علی الربح أنه ربح مال المضاربة، ولا یخفی ما فی هذه العلل

فلا یجوز للعامل التخطی منه، وإلا کان فضولیاً توقف علی إجازة المالک، کما تقدم مثله.

{وأیضاً} علل کما فی المسالک وغیره بأن {الشراء فی الذمة قد یؤدی إلی وجوب دفع غیره، کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، ولعل المالک غیر راض بذلک}.

وربما یقرر هذا الدلیل هکذا: بأنه إذا تلف رأس المال فإن أداه العامل لم یکن مضاربة، لأن العمل فی المضاربة من العامل وأن المال من المالک إن أرید أداء المالک فربما لا یؤده فیبطل البیع، فأمره دائر بین عدم المضاربة وبین بطلان أصل المعاملة.

{وأیضاً إذا اشتری بکلی فی الذمة لا یصدق علی الربح أنه ربح مال المضاربة} إذ هو ربح ما فی الذمة، فإن الربح ولید العین الخارجی وما فی قبالها أی ما فی الدمة، فلا ربط له بمال المضاربة، ولذا قد یربح قبل إعطاء العامل المال للطرف، فکیف یکون الربح ربح المال، وإذا لم یکن الربح متعلقاً بمال المضاربة لم یرتب علیه أثر المضاربة.

هذا {و} لکن {لا یخفی ما فی هذه العلل} من الإشکال.

إذ یرد علی أولها: إن القدر المتیقن إنما یکون مع الإجمال لا مع الإطلاق، والمفروض أن المضاربة

ص:236

والأقوی کما هو المتعارف جواز الشراء فی الذمة والدفع من رأس المال

مطلقة فلا مورد فیها للأخذ حسب القدر المتیقن.

وعلی ثانیها: إن الدلیل أخص من المدعی، فنقول: لعل المالک راض بذلک، أو لعل المال لم یتلف، أو النقض بما إذا کانت المعاملة نقداً وتلف المال قبل إعطائه.

وعلی ثالثها: إنه یصدق أن الربح للمال إذا أدی المال تطبیقاً للکلی فی الذمة، کما یصدق فیما إذا اشتری إنسان لنفسه شیئاً فی الذمة ثم أداه من ماله الخارجی أن الربح لهذا المال الخارجی.

{و} علی هذا {الأقوی کما هو المتعارف} عند العمال فی المضاربات {جواز الشراء فی الذمة والدفع من رأس المال} وقد قال الریاض: یمکن تنزیل کلام الأصحاب بما إذا لم یکن الغالب والمتعارف الشراء فی الذمة، وإن کان ربما یرد علیه أن کلام المسالک الذی ذکر بعض الإشکالات المتقدمة آب عن التنزیل المذکور.

وفی الجواهر احتمل إرادة الأصحاب من المنع صورة الشراء فی الذمة مع إرادة الرجوع إلیه بغیر مال المضاربة، ویرد علیه مثل ما ورد علی الریاض.

واستظهر السید البروجردی أمراً ثالثاً فقال: (الظاهر أن مرادهم بذلک أن شراءه علی ذمة المالک لا یصح بنفسه حتی یثبت به شیء فی ذمته، ویلزم بتأدیته من غیر مال المضاربة إن تعذر أداؤه منه، لا أن شراءه فی الذمة وتأدیته من مال المضاربة غیر جائز، کما فهمه الماتن وقوی خلافه).

ص:237

ثم إنهم لم یتعرضوا لبیعه، ومقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضاً شخصیاً لا کلیاً ثم الدفع من الأجناس التی عنده، والأقوی فیه أیضاً جواز کونه کلیاً وإن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء، ثم إن الشراء

وفیه: إن ذلک خلاف ظاهر کلماتهم، کما لا یخفی علی من راجع المسالک ومفتاح الکرامة وغیرهما، ولذا الذی ذکرنا من أجوبة الاستدلالات المذکورة للمنع، تردد غیر واحد منهم فی المنع.

أما المعاصرون ومن أشبه فقد ذهبوا إلی الصحة إلاّ النادر منهم.

{ثم إنهم لم یتعرضوا لبیعه} فی قبال المثمن الکلی، ولعل المصنف أراد الغالب منهم، وإلا فإطلاق کلام بعض وتصریح بعض یشمل البیع أیضاً.

{و} کیف کان ف_ {مقتضی ما ذکروه} من الاستدلالات للزوم کون الثمن شخصیاً {وجوب کون المبیع أیضاً شخصیاً لا کلیاً} فإن الربح لا یصدق علیه أنه ربحه، إلی غیر ذلک، وعلیه لا یصح کون المبیع کلیاً.

{ثم الدفع من الأجناس التی عنده، و} علیه ف_ {الأقوی فیه} أی فی المبیع {أیضاً جواز کونه کلیاً} وذلک لإطلاق المضاربة بعد عدم ورود إشکال علیه، ولتعارف ذلک، وإن قال المصنف: {وإن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء} فإنه وإن سلم عدم التعارف بتلک المنزلة، لکن لیس ذلک یجعله نادراً بحیث لا یشمله الإطلاق.

وکیف کان، فالکلام فی کلی الثمن والمثمن، جار فی کلی سائر

ص:238

فی الذمة یتصور علی وجوه:

أحدها: أن یشتری العامل بقصد المالک وفی ذمته من حیث المضاربة.

الثانی: أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث إنه عامل ووکیل عن المالک ویرجع إلی الأول

المعاملات التجاریة التی یجریها العامل بعنوان المضاربة، کالإجارة والمزارعة والمساقاة والرهن وغیرها، إذ قد عرفت فی بعض المسائل السابقة صحة کل ذلک مضاربة، بل ذکرنا أنها جاریة فی مثل الحقوق لجریان الحکم بعد تحقق الموضوع.

{ثم إن الشراء فی الذمة یتصور علی وجوه:

أحدها: أن یشتری العامل بقصد المالک} فیکون المبیع للمالک {وفی ذمته} أی ثمنه فی ذمة المالک {من حیث المضاربة} فیکون المبیع مورد المضاربة، وتفرغ ذمة المالک من الثمن الکلی بالمال الشخصی المعین للمضاربة، وهذا صحیح إن کان للمضاربة إطلاق یشمل ذلک.

{الثانی: أن یقصد} العامل {کون الثمن فی ذمته} أی ذمة نفس العامل، لکن لا من حیث إنه فرد غیر المالک، بل {من حیث إنه عامل ووکیل عن المالک} فیجعل ذمة نفسه ذمة المالک، کالوکیل الذی یجعل یده ید الموکل.

{ویرجع} هذا الثانی {إلی الأول} إذ فی کلیهما تشتغل ذمة المالک، لکن

ص:239

وحکمها الصحة وکون الربح مشترکاً بینهما علی ما ذکرنا، وإذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان فی ذمة المالک یؤدی من ماله الآخر.

فی الأول تشتغل ذمته بنفسه، وفی الثانی بوکیله، {وحکمهما} الأول والثانی {الصحة} لشمول أدلة المضاربة لهما.

{وکون الربح مشترکاً بینهما علی ما ذکرنا} من صحة المضاربة فی الکلی.

{وإذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان} بدله {فی ذمة المالک یؤدی من ماله الآخر} الذی لم یجعله فی صدد المضاربة.

أما صحة المضاربة کذلک بأن یجعل الثمن فی ذمة المالک، ابتداءً أو بواسطة ذمة العامل، فلأن المالک أذن له فی الشراء کذلک، أو أجازه بعد الاطلاع علیه، وإلا کان الشراء باطلاً، لأنه من الفضولی بدون الإجازة کما صرح بذلک السید البروجردی وبعض آخر من المعلقین، وأما أنه یؤدیه المالک من مال آخر فاللازم أن یقال: له صورتان:

الأولی: أن یجعل العامل الثمن فی ذمة المالک بدون اشتراط أدائه من مال المضاربة، وحینئذ إن أداه من مال المضاربة _ بفرض عدم التلف _ صار مضاربة، وإن أداه المالک من مال آخر لم یصر مضاربة، سواء تلف مال المضاربة أم لا.

الثانیة: الأولی مع اشتراط أدائه من مال المضاربة، فإذا أداه المالک من مال آخر لم یکن مضاربة، سواء تلف مال المضاربة أم لا، وإن تلف مال المضاربة فإن لم یرفع الید عن شرطه بطلت المعاملة، لأن المشروط عدم عند

ص:240

الثالث: أن یقصد ذمة نفسه، وکان قصده الشراء لنفسه، ولم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربة، ثم دفع منه، وعلی هذا الشراء صحیح ویکون غاصباً فی دفع مال المضاربة من غیر إذن المالک

عدم شرطه، وإن رفع الید وأداه المالک من مال آخر فمقتضی القاعدة بطلانه مضاربةً، کما أشار إلی ذلک جملة من المعلقین، إذ لا وجه لأن یقوم مال آخر للمالک مقام مال المضاربة الذی فرض تلفه، وإن کان المحکی عن المبسوط، وقال به الجواهر إنه یکون من مال القراض للإطلاق.

إذ فیه ما ذکره المستمسک: من أن الإطلاق من حیث کون الشراء فی الذمة أو فی العین.

وقال السید البروجردی: (لا یکون بذلک مال المضاربة مع تلف المال السابق، بل یحتاج إلی عقد جدید مع استجماع شرائطها).

{الثالث: أن یقصد ذمة نفسه، وکان قصده الشراء لنفسه، ولم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربة ثم دفع} حین الوفاء {منه} أی من مال المضاربة.

{وعلی هذا، الشراء صحیح} لتمامیة أرکان المعاملة {ویکون غاصباً فی دفع مال المضاربة من غیر إذن المالک} فإن المالک أعطاه المال للتجارة، لا لأن یؤدی به قرض نفسه، وإنما کان إذن المالک کافیاً لأن الحق لا یعدوهما، فإذا أذن المالک کفی، وعلیه فإذا أذن له بدون بدل کان هبة، وبطل عقد القراض کلاً إن کان الإذن فی الکل، وبعضاً إن کان الإذن فی البعض، فإذا أعطاه مالاً آخر کان قراضاً جدیداً، وإذا أذن له ببدل کان البدل الذی یضعه العامل مکان

ص:241

إلا إذا کان مأذوناً فی الاستقراض وقصد القرض.

الرابع: کذلک لکن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء حتی یکون الربح له، فقصد نفسه حیلة منه، وعلیه یمکن الحکم بصحة الشراء

مال القراض متعلق القراض.

{إلا إذا کان مأذوناً فی الاستقراض وقصد مال القرض} بأن أخذه قرضاً، وکان ینبغی له استثناء ما إذا قصد الشراء من نفسه للمالک بمال المضاربة، فیکون اشتراءان اشتراء العین بنفسه فی ذمته، واشتراء العین للمالک من نفسه، کما نبه علیه المستمسک، وعلی الأول یکون الربح له، وعلی الثانی الربح بینهما، لوضوح أن الأول لا یرتبط بالمضاربة بخلاف الثانی.

{الرابع: کذلک} أی مثل الثالث بأن یقصد ذمة نفسه وکان قصده الشراء لنفسه {مع قصده دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء} وإنما قصد کون الشراء لنفسه {حتی یکون الربح له} لکن حیث لم یکن له مال لدفع الثمن قصد دفعه من مال المضاربة مثلاً، {فقصد نفسه حیلة منه} بأن یربح بسبب مال الناس، کالغاصب الذی یشتری لنفسه ویقصد دفع الثمن من مال الناس.

{وعلیه یمکن الحکم بصحة الشراء} مطلقاً، ویمکن القول ببطلانه لما یأتی من المعلقین، لکن اللازم التفصیل بین ما إذا کان بیع البائع للعامل بشرط وفائه من مال نفسه، فالبیع یکون صحیحاً إذا رفع المالک یده عن شرطه وإلا کان باطلاً، وما إذا کان بیع البائع علی نحو التقیید فالبیع باطل، لأن المقید عدم عند عدم قیده، وما إذا کان بیع البائع بدون شرط ولا قید، فالبیع صحیح

ص:242

وإن کان عاصیاً فی التصرف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک وضامناً له بل ضامناً للبائع أیضاً، حیث إن الوفاء بمال الغیر غیر صحیح.

ویحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقید بدفع الثمن، والمفروض أن الدفع بمال الغیر غیر صحیح فهو بمنزلة السرقة، کما ورد فی بعض الأخبار أن «من استقرض ولم یکن قاصداً للأداء فهو سارق».

وإنما یجبر العامل بدفع مال نفسه ثمناً، فإذا لم یمکن جبره کان حکمه حکم سائر من اشتری شیئاً ولم یرد إعطاء الثمن.

وکیف کان {وإن کان عاصیاً فی التصرف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک وضامناً له} لأن المالک لم یأذن له فی مثل هذا التصرف {بل وضامناً للبائع أیضاً، حیث إن الوفاء بمال الغیر غیر صحیح} فلا وفاء، ویکون ممن منع البائع ثمنه، لکن لا یبعد سقوط حق البائع إن علم بذلک ولم یهتم به حیث إنه ممن یرید وصول المال بیده ولو کان غاصباً، فهو إسقاط من البائع لحقه.

{ویحتمل القول ببطلان الشراء، لأن رضی البائع مقید بدفع الثمن، والمفروض أن الدفع بمال الغیر غیر صحیح} وإذا لم یدفع الثمن، لأن مال الغیر لا یصلح ثمناً، بطل البیع، لأن القید عدم عند عدم قیده.

{فهو بمنزلة السرقة، کما ورد فی بعض الأخبار أن «من استقرض ولم یکن قاصداً للأداء فهو سارق»}.

ومنه یعلم أن إشکالی المستمسک علی المصنف غیر وارد، فإنه أشکل أولاً بضعف احتمال البطلان، لأن النقص فی الشراء إن کان

ص:243

ویحتمل صحة الشراء وکون قصده لنفسه لغواً، بعد أن کان بناؤه الدفع من مال المضاربة، فإن البیع وإن کان بقصد نفسه وکلیاً فی ذمته إلاّ أنه ینصب علی هذا الذی یدفعه، فکأن البیع وقع علیه

لأجل نیة عدم أداء الثمن فأمر لم یقل به أحد ولا دلیل علیه، وإن کان لأجل دفع مال الغیر الراجع إلی عدم دفع الثمن شرعاً، فهو أیضاً لم یقل به أحد ولا دلیل علیه.

وفیه: إنه لم یدفع الثمن، فإن مال الغیر لا یکون ثمناً، فإذا فرض أن البیع وقع مقیداً بدفع الثمن لم یکن وجه للصحة، وهذا هو مفروض کلام الماتن.

وثانیاً: بأن ما فی المقام لیس من باب عدم نیة الدفع، بل من باب نیة دفع ما لیس ملکاً له شرعاً.

وفیه: إن المصنف أراد التنظیر لفهم المناط، ولذا قال: (بمنزلة) فإن کلاً من القرض بدون إرادة الأداء، والاشتراء بدون إرادة الأداء نوع من السرقة عرفاً، وقد قرره الشارع فی القرض فالمقام مثله، ولذا یقال لکلیهما: لماذا لم ترد مال الناس.

وقد قرر غالب المعلقین کلام المصنف، حیث سکتوا علیه.

{ویحتمل صحة الشراء وکون قصده لنفسه لغواً} فیکون من المضاربة والربح لهما {بعد أن کان بناؤه الدفع من مال المضاربة}، وجه الصحة ما ذکره بقوله: {فإن البیع وإن کان بقصد نفسه وکلیاً فی ذمته إلاّ أنه} حیث قصد دفع الثمن من مال المضاربة {ینصب علی هذا} المال {الذی یدفعه، فکأن البیع وقع علیه}، لکن هذا الاحتمال ضعیف جداً، فإن العقود تتبع القصود، والقصد المعاملی الکلی، فلا وجه لانصباب المعاملة علی الخارج، فهو مثل عقد المعاملة

ص:244

والأوفق بالقواعد الوجه الأول، وبالاحتیاط الثانی، وأضعف الوجوه الثالث وإن لم یستبعده الآقا البهبهانی.

الخامس: أن یقصد الشراء فی ذمته من غیر التفات إلی نفسه وغیره، وعلیه أیضاً یکون المبیع له

علی العین الخارجیة مع قصده إعطاء غیره للطرف، فإن ذلک القصد الخارج عن القصد المعاملی لا یجعل المعاملة فی الذمة، ولذا أشکل علیه المستمسک، وعدم تعامل العرف مع هذا الإنسان حیث یرید الإعطاء من ما لیس ماله لا یوجب تقید البیع بمال الناس، وإنما العرف لا یتعامل فراراً عن المحذور.

{والأوفق بالقواعد الوجه الأول} وقد تقدم الأوفق بالقواعد وأنه التفصیل الذی ذکرناه.

{وبالاحتیاط الثانی} فالأحوط أن یرفع الأطراف الثلاثة الید عن المعاملة.

{وأضعف الوجوه الثالث} لما عرفت من أنه خلاف القواعد {وإن لم یستبعده الآقا} الوحید {البهبهانی} (رحمه الله) وقد حاول بعض المعلقین توجیهه بما لا یخلو عن إشکال، فراجع.

{الخامس: أن یقصد الشراء فی ذمته من غیر التفات إلی نفسه وغیره، وعلیه أیضاً یکون المبیع له} لأن کون ذمته نیابیة عن المالک خلاف القاعدة لا یکون إلاّ بالقصد، فإذا لم یکن قصد کانت الذمة لنفسه، فیدخل المبیع فی کیسه بعد أن یکون البدل لنفسه.

ص:245

وإذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیاً، ولو اختلف البائع والعامل فی أن الشراء کان لنفسه أو لغیره وهو المالک المضارب، یقدم قول البائع، لظاهر الحال

{وإذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیاً} حیث إنه دفع مال الغیر بدون إذنه، وبذلک یکون ضامناً أیضاً.

{ولو اختلف} المالک والعامل فی أنه اشتری لنفسه أو للمالک، کان المقدم قول العامل، لأنه أخبر بنیته، وإن کانت هناک قرائن علی کلام المالک، کما إذا کان فی دکان المالک ووکیله العام فی تجاراته وقد تاجر للمالک بمثل تلک التجارة مرات وکان ربح المعاملة کثیراً، بحیث یحتمل احتمالاً قریباً أن الربح أغراه فادعی أنه اشتری لنفسه، إذ کل تلک لا توجب العلم ولا تکون حجة ولیس للمالک علیه إلا حق الحلف.

ولو اختلف المالک والبائع، فقال البائع: اشتراه العامل لک، وقال المالک: بل اشتراه لنفسه، ولم یکن العامل موجوداً، کان الأصل مع المالک لأنه ادعاء علیه والأصل عدمه، إلاّ إذا أقام المدعی الدلیل، ولو انعکس بأن قال البائع: اشتراه العامل لنفسه، وقال المالک: بل اشتراه لی، کان علی المالک إقامة الحجة، لأنه المدعی الذی إذا تَرک تُرک.

ولو اختلف {البائع والعامل فی أن الشراء کان لنفسه} فاللازم أن یدفع العامل البدل {أو لغیره وهو المالک المضارب} فالعامل بریء، بل اللازم إعطاء المالک البدل، {یقدم قول البائع لظاهر الحال} إذ ظاهر کل إنسان أن یکون عامل لنفسه، وإلاّ لملک کل متعامل أن یقول: اشتریت لغیری ولو فضولة، مما یوجب بطلان البیع إذا لم یقبل ذاک الإنسان بالمعاملة، قیل یدل

ص:246

فیلزم بالثمن من ماله، ولیس له إرجاع البائع إلی المالک المضارب.

علی حجیة هذا الظاهر أصالة الصحة، لأنه لو اشتری لغیره بطل.

لکن الأولی الاستدلال له بأنه المتعارف الذی لم یظهر من الشارع خلافه، وبالتعلیل فی قوله (علیه السلام): «لما قام للمسلمین سوق»((1))، ولذا قال الشرائع: (ولو اشتری فی الذمة لا معه ولم یذکر المالک تعلق الثمن بذمته ظاهراً) انتهی.

وعلی هذا یقدم قول البائع، سواء کان هناک ظهور حال أم لا.

{فیلزم بالثمن من ماله، ولیس له إرجاع البائع إلی المالک المضارب}.

ویعلم مما تقدم حال ما لو اختلف المالکان الشریکان فی المضاربة، فقال أحدهما: إنه اشتراه العامل لهما، وقال الآخر: بل اشتراه لنفسه.

وما لو اختلف العاملان، حیث أجریا صفقة واحدة، فقال أحدهما: إن المعاملة کانت لأنفسهما، وقال الآخر: إنها کانت للمضاربة.

وما لو اختلف البایعان فی صفقة، فقال أحدهما: باعها للعامل، وقال الآخر: للمضاربة.

أما خصوصیات النزاع فالکلام فیها فی کتاب القضاء.  

ص:247

ویجوز له استیجار من یکون المتعارف استیجاره، مثل الدلال والحمال والوزان والکیال وغیر ذلک ویعطی الأجرة من الوسط، ولو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله، ولو تولی بنفسه ما یعتاد الاستیجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة إن لم یقصد التبرع

لیس کل مضاربة مرتبطة بالأقمشة، بل قد تکون نجارة أو حدادة أو عطارة أو بقالة أو غیرها.

ثم اللازم أن یکون اللائق والمتعارف بحیث یکون العقد منصرفاً عن غیره، وإلا فلیس کل لائق ومتعارف لازم العمل به.

{ویجوز له استیجار من یکون المتعارف استیجاره، مثل الدلال والحمال والوزان والکیال} والمساح والعداد {وغیر ذلک} مثل الصانع والمحاسب والمدیر والخبیر، بل ومثل المحامی فی الأزمنة الحاضرة، حیث لابد للتجار من ذلک لنجدتهم فی حال الشکایة علیهم.

{ویعطی} لکل أولئک {الأجرة من الوسط} أی بالنسبة، فعلیه الثلث وعلی المالک الثلثان إذا کانت نسبة الأرباح کذلک، أی إن هذا هو النتیجة، حیث لا فرق بین أن یؤخذ ما ذکر أولاً ثم یقسم الربح، أو بالنسبة بعد التقسیم.

{ولو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله} لعدم شمول العقد له، ولو اختلفا فی أنه یتعارف العمل بنفسه أم لا، فالمرجع قوانین الدعوی.

{ولو تولی} العامل {بنفسه ما یعتاد الاستیجار له، فالظاهر جواز أخذ الأجرة إن لم یقصد التبرع} فإنه إذا قصد التبرع فقد أهدر عمله بتبرعه، فلا حق له فی أخذ

ص:249

وربما یقال بعدم الجواز، وفیه إنه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم

الأجرة، کما أنه لو أعطی الحمال ونحوه من کیسه بدون قصد الرجوع لم یکن له حق الرجوع.

{وربما یقال بعدم الجواز} کما عن المبسوط، وفی الشرائع وفی المسالک نسبته إلی إطلاق المصنف والجماعة، وکأن وجهه إنصراف الإطلاق من مثله، ولذا إذا سافر جماعة قسطوا المصارف بینهم فأخذ أحدهم حمالا لنقل الأثاث ونحوه أعطوه من الوسط، أما إذا حمله بنفسه لم یکن له شیء وإن لم یقصد التبرع، إذ قصده وعدم قصده لا یؤثر فی ضمانهم.

{وفیه: إنه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم}((1)) کما علله به فی الجواهر، وکأنه أراد بضمیمة طلب المضارب ذلک، إذ بدون الطلب لا وجه لاستحقاقه علی المالک، بل الأصل براءته إذا لم یوجب عمل العامل زیادة فی الشیء.

فهنا ثلاثة أمور:

الأول: أن یعمل العامل بدون طلب ولا زیادة فی الشیء، وفیه لا یستحق العامل شیئاً، لأنه قد أهدر عمله بنفسه، وإن کان عمله یوجب رفع کلفة عن المالک، کما إذا حمل الحمال بضاعة المالک ونقلها إلی داره، فإن ذلک لا یوجب أجرة علی المالک، وإن کان لو لا عمل الحمال لکان المالک دفع أجرة للحمال علی هذا النقل لأنه مقصد المالک، إلاّ أن کون الشیء مقصداً للمالک لا یوجب أجرة علیه إذا لم یطلب المالک ذلک.

ص:250

الثانی: أن یطلب المالک بدون تصریح منه أو ما أشبه التصریح بأنه یرید العمل مجاناً، فإن فی المقام یجب أن یعطی الأجرة، لاحترام عمل غیر الکافر الحربی الذی یستوفاه المالک.

وقولهم: (المسلم) من باب المثال، کما أن قولهم: (حمل فعل المسلم علی الصحة) ذکرهم المسلم من باب المثال، وإلا فیحمل عمل الکافر أیضاً علی الصحة فی غیر ما خرج بالدلیل، فإذا رأینا کافراً یعاشر امرأة أو یبیع شیئاً أو ما أشبه ذلک حملنا فعله علی أنه زوجته وأنه ماله.

ولا فرق فی لزوم الأجرة علیه بین أن تزید البضاعة قیمة أو تنقص، أو لا تزید ولا تنقص، کما إذا کان نقل البضاعة إلی المحل الفلانی یوجب أحد الثلاثة، وفی باب المضاربة حیث إن المالک یتعامل مع العامل حسب الموازین یکون العامل إذا فعل الفعل اللازم بنفسه مستحقاً للأجرة إذا لم یقصد التبرع بعمله.

الثالث: أن بفعل العامل شیئاً یوجب الزیادة وإن لم یأمره المالک، فإنه بقدر الزیادة یکون شریکاً، کما إذا صبغ الثوب بما رفع قیمته عشرة، فإن العشرة تکون للعامل إذا کانت العشرة قیمة الزیادة، أما إذا ارتفع کلاهما بعمل العامل، فالظاهر ملاحظة النسبة، مثلاً کان المفتاح بدون القفل خمسة، والقفل بدون المفتاح عشرة، وکلاهما معاً ثلاثین، فإذا صنع العامل مفتاحاً للقفل وبیعا بالثلاثین،کان لصاحب القفل عشرون، ولصاحب المفتاح عشرة.

لا یقال: یلزم أن یکون الزائد أی کل العشرین لصاحب المفتاح، لأنه لو لا مفتاحه لم یکن لصاحب القفل إلاّ عشرة.

لأنه یقال: ولولا قفل صاحب القفل لم یکن لصاحب المفتاح إلاّ خمسة،

ص:251

فالانضمام المرتبط بکلیهما سبب رفع قیمة کل منهما إلی الضعف.

نعم قد یستشکل استحقاق العامل شیئاً وإن زادت القیمة فیما إذا کانت القیمة سوقیة، کما إذا نقل الحمال متاع إنسان إلی محل أوجب زیادة قیمته، لأن السوق هناک أغلی، حیث فیه احتمالان:

استحقاق الحمال، لأنه زاد القیمة فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

وعدم استحقاقه، للأصل بعد أن کونه حقاً _ وهو الموضوع _ محل إشکال، فحاله حال ما إذا کان القارئ یقرأ القرآن جهراً فتعلم منه العبد حیث زات قیمته، فإن القاری لا یشترک فی قیمة العبد، إذ لا یسمی ذلک حقاً عرفاً، وکذلک إذا أضاء الجار مصباحه مما أوجب زیادة أجرة غرفة جاره، فإن صاحب المصباح لا یستحق شیئاً علی الجار، للأصل بعد عدم ذلک حقاً.

ومما تقدم یظهر أن عمل العامل إن کان مشمولاً للعقد، أو کان سبباً للزیادة من القسم المذکور فی الثانی استحق الأجرة، وإلا کان الأصل عدم استحقاقه وإن کان من المذکور فی القسم الثالث، وحیث إن الغالب فی الملاک إرادة العمل من غیر فرق فی نظرهم بین أن یقوم به المالک أو یستأجر إنساناً آخر، کان اللازم أن العامل إذا عمل عمل الحمال کان له الأجرة.

ومنه یعلم أن قول المستمسک: (وفی المقام ربما لا یکون إلاّ إذن فی الاتجار ولو ألزمه علی نحو العموم، ومنها استیجار من جرت العادة باستیجاره لحمل الأثقال، لکن عموم ذلک لنفسه غیر ظاهر، إذ من المحتمل أن یکون المراد

ص:252

المفروض عدم وجوبه علیه.

أن لا یتحمل العامل خسارة الأجرة، فلا یشمل الفرض) انتهی.

غیر ظاهر الوجه بعد کون الارتکاز الموجب لشمول العقد لعمل العامل أیضاً یقتضی الإطلاق.

{المفروض عدم وجوبه علیه} وقد یرد علیه حتی أن العمل إذا کان واجباً مما یکون نفعه للغیر، ولو بدون طلب من ذلک الغیر، یکون أجر العامل علی ذلک الغیر، فإن الطبیب إذا عالج المشرف علی الموت ولو بدون إذنه، بل ونهیه أیضاً، کان له علیه أجرته، مع أن العلاج واجب لأنه یشمل «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

وکذا إذا صرف المال فی إطفاء حریق داره، مما یعلم عدم جواز إبقائها تحترق، لأنه إسراف منهی عنه، وقد قال سبحانه:﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((2))، مما یفهم منه وجوب الرعایة للأموال وإن أراد صاحب المال إتلافه.

وکذا إذا ألقی إنسان نفسه فی البحر بقصد أن یغرق، فإن الواجب علی من یقدر إنقاذه، وإذا صرف المال فی ذلک کان له حق استیفائه، لقاعدة «لا یتوی»، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام المصنف، کما یظهر وجه النظر فی کلام المستمسک، حیث خصص ذلک بالطلب، قال: (فإن المریض إذا طلب من الطبیب

ص:253

المعالجة ضمن الأجرة، وإن کانت المعالجة واجبة علیه)، کما یظهر وجه النظر فی کلامه المتفرع علی ذلک بقوله: (والاستیفاء لعمل العامل فی باب المضاربة فی مقابل الحصة من الربح لا غیر، فإثبات شیء آخر یحتاج إلی دلیل) انتهی.

إذ الشیء الآخر فی قبال عمل آخر وهو لا یرتبط بالعامل، کما عرفت وجهه.

ص:254

وعن بعضهم کونها علی نفسه، والظاهر أن مراده فیما إذا لم یشترط کونها من الأصل، وربما یقال: له تفاوت ما بین السفر والحضر والأقوی

لمقتضی العقد ولا للکتاب والسنة، فیشمله دلیل: «المؤمنون عند شروطهم»((1)) کما لا یخفی.

{وعن بعضهم} وهو المبسوط {کونها علی نفسه} أی نفس العامل مطلقاً، واستدل له بأن العامل دخل علی أن له سهماً معلولاً من الربح فلا یستحق سواه، وقد لا یربح من المال أکثر من النفقة.

{والظاهر} من کلام المبسوط أنه علی العامل {أن مراده فیما إذا لم یشترط کونها من الأصل} إذ لا وجه لکونه علی العامل مع هذا الشرط، خصوصاً والإطلاقات تصب علی الطبیعة من حیث هی بدون النظر إلی العناوین الثانویة.

{وربما یقال} والقائل الشیخ فی محکی المبسوط علی تقدیر القول بالإنفاق: {له تفاوت ما بین الحضر والسفر} أما قدر نفقة الحضر فهو علی العامل.

{والأقوی} صحة کل الأقسام الستة: من کونها من الربح، ومن الأصل، وعلی المالک، وعلی العامل، وتوزیعها بینهما بنسبة کالثلث والثلثین، أو بالتفاوت کأن یقول المالک: مائة علیّ والباقی علیک مثلاً، والفرق من الربح أو من الأصل أن فی الأول یخرج من کیسهما، أما فی الثانی فإنه یخرج من کیس المالک فقط، فإذا فرض أن ربح العشرة خمسة، وربح التسعة أربعة، کما قد

ص:256

جواز أخذها من أصل المال بتمامها من مأکل ومشرب وملبس ومسکن ونحو ذلک مما یصدق علیه النفقة، ففی صحیح علی بن جعفر، عن أخیه أبی الحسن (علیهم السلام): «فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه

یتفق زیادة الربح فی حال الاجتماع بین الواحد والتسعة، فإذا شرط کون النفقة من الربح، والحال أن رأس المال عشرة، بقیت أربعة تقسم بینهما لکل اثنان، إذا کان لکل نصف الربح مثلاً، وإذا شرط کون النفقة من الأصل بقیت ثلاثة، لأن المال یأخذ عشرة ثم یقسم الربح بینهما فیکون نصیب العامل واحداً ونصفاً.

وکیف کان فاللازم القول ب_ {جواز أخذها من أصل المال بتمامها} إما بالشرط أو بالانصراف {من مأکل ومشرب وملبس ومسکن ونحو ذلک} من المرکب وغیره {مما یصدق علیه النفقة} وحتی الزواج إذا اعتاد ذلک بأن شمله الإطلاق أو شرط نصاً، حیث یتعارف الزواج فی الأسفار الطویلة متعةً أو دواماً، وکذا استصحاب الزوجة إلی غیر ذلک.

{ففی صحیح علی بن جعفر، عن أخیه أبی الحسن (علیهم السلام): «فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فإذا قدم بلده فما أنفق»} أی فی البلد {«فمن نصیبه»}((1)) والمراد بالبلد ما کان بعد انتهاء السفر عرفاً، إذ ربما تقف السیارة

ص:257

وأما فی الحضر فلیس له أن یأخذ من رأس المال شیئاً إلاّ إذا اشترط علی المالک ذلک.

فی آخر المدینة، مما یضطر إلی اکتراء سیارة أخری لإیصاله إلی داره أو متجره، وکذلک بالنسبة إلی حال خروجه، فإن المؤخرة والمقدمة کلتیهما من شؤون السفر کما لا یخفی.

ولو شک فی شیء أنه من توابع السفر أم لا، کان الأصل عدم أخذه من باب السفر، ونحو هذه الروایة غیرها، مثل روایة السکونی ومرسل الفقیه.

{وأما فی الحضر فلیس له أن یأخذ من رأس المال شیئاً} بلا إشکال ولا خلاف، بل ادعی علیه الإجماع جماعة.

{إلا إذا اشترط علی المالک ذلک} فإنه یجوز له لقاعدة الشرط.

وینبغی استثناء ما إذا کان متعارفاً بحیث یشمله إطلاق المعاملة کما فی المدن الکبار، حیث الانتقال من المنزل إلی المتجر ونحوه یحتاج إلی إجارة السیارة أو ما أشبه.

ولو اختلفا فی التعارف وعدمه فالمرجع العرف، ولو اختلف العرف فهل یتساقطان ویکون الأصل عدم تحمل المالک، لا من الأصل ولا من الربح، أو مقتضی القاعدة التصنیف، لقاعدة العدل والإنصاف، احتمالان.

ص:258

مضطراً للضیافة لکثرة معارفة مما یکون عدم ضیافته موجباً لخروجه عن الموازین الشرعیة والعرفیة، فهل ذلک من النفقة السفریة أم لا، احتمالان، وإن کان الأقرب الأول.

ولا فرق فی المصانعة المحللة ذاتاً کالضیافة للتجار، أو المحرمة کذلک کالرشوة للظالم، حیث إنها محرمة وإن جازت للمعطی اضطراراً، وکذلک المکوس الملازم لاستیراد أو إصدار البضاعة.

وکیف کان، فلا فرق بین نفقته بنفسه، أو نفقته لأجل التجارة، والمراد بالتوقف العرفی، لا الدقی العقلی، لأن المناط ما یشمله إطلاق المعاملة وهوالأول لا الثانی، فقوله: (الموقوفة) یراد بها التوقف عرفاً.

ص:260

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک ما لو أکثر من المتعارف مرة وقتر مرة کان من الوسط، کما لو اکل اللحم فی أسبوع أربع مرات، وفی أسبوع مرتین، فإن العرف یلاحظ المجموع، فلا یقال إنه لا حق له فی أکثر من خمس مرات، حیث إن المرة الرابعة فی الأسبوع الأول تحسب علی نفسه.

ومثله ما لو قتر علی نفسه قدر نصف الأکل فأعطاه لضیفه، أوکان شأنه رکوب سیارة متوسطة فرکب هو وضیفه سیارة أقل مما أجرتهما تساوی أجرة نفسه فی المتوسطة، والوجه أن الأمر عرفی، والعرف یری شمول الإطلاق لمثل هذه الموارد.

ص:262

لغیره مما لیس متعلقاً بالتجارة فنفقته فی تلک المدة علی نفسه، وإن کان مقامه لما یتعلق بالتجارة ولأمر آخر بحیث یکون کل منهما علة مستقلة لو لا الآخر، فإن کان الأمر الآخر عارضاً فی البین فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة

لغیره مما لیس متعلقاً بالتجارة} کزیارة الأقرباء والأصدقاء {فنفقته فی تلک المدة علی نفسه} کما صرح به العلامة والشهید الثانی وغیرهما.

نعم إذا مرض بسبب السفر فبقی للعلاج کانت النفقة من الوسط، لأنه من شؤون السفر، أما إذا لم یکن المرض من شؤون السفر، کما إذا کانت فیه مرة تهیج کل شهر فی أوله فصادف ذلک حال کونه فی السفر، لم یعد من شؤون السفر الذی علی الوسط.

ومما تقدم یعلم أنه لا فرق فی البقاء لغرض آخر بین الأول والوسط والأخیر، مثلاً سفره التجاری بحاجة إلی أربعة أیام، فإذا بقی خمسة أیام کان الیوم الزائد علی نفسه، سواء تفرج فی أول السفر، أو وسطه أو أخیره، بأن لم یشتغل بالتجارة لأجل التفرج.

{وإن کان مقامه لما یتعلق بالتجارة ولأمر آخر بحیث یکون کل منهما علة مستقلة لولا الآخر} بأن تکاسرا فصارا علة واحدة، لاستحاله توارد علتین مستقلتین علی معلول واحد، کما حقق فی محله.

{فإن کان الأمر الآخر عارضاً فی البین} کما إذا سافر لأجل التجارة أسبوعاً فرأی من طیب الهواء هناک أنه لولا التجارة بقی الأسبوع أیضاً {فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة} لدخوله فی إطلاق الدلیل، کما فی المستمسک،

ص:264

وإن کانا فی عرض واحد ففیه وجوه، ثالثها: التوزیع وهو الأحوط فی الجملة

فإن الدلیل المتقدم فی المسألة الرابعة عشرة، بالإضافة إلی إطلاق المضاربة یشمله.

فلا یقال: کیف أثر إحدی العلتین فقط، مع أنه خلاف العقل.

إذ یقال: إن البقاء لهما، أما النفقة فلیست معلولة للبقاء، وإنما للشرع والعرف، وکلاهما علی أنها من وسط المال، ولم یذکر المصنف عکس ذلک، أی ما لو سافر لأجل التنزه مثلاً، وإنما کانت التجارة عارضة، لأن مصب کلامه کان فی سفر التجارة، ومقتضی القاعدة عدم جواز أخذ النفقة من الوسط علی تأمل فی ذلک.

{وإن کانا فی عرض واحد} بأن کان لکل واحدة قوة العلة التامة للسفر، بحیث لولا الآخر سافر أیضاً {ففیه وجوه}.

الأول: إنها من مال التجارة للصدق.

والثانی: إنها من کیسه، لانصراف الأدلة إلی ما کان السفر لمحض التجارة.

و{ثالثها: التوزیع} فنصف النفقة علی التجارة، والنصف الآخر من کیسه، لأنه مقتضی انکسار العلتین، وتقتضیه قاعدة العدل، کما إذا سافر لتجارتین لنفرین، حیث توزع النفقة بینهما، وإن کان کل تجارة مستقلة، بحیث لو لم تکن الآخر کان سافر أیضاً.

{وهو الأحوط فی الجملة} أی من کون کل النفقة علی المالک، وجعله

ص:265

وأحوط منه کون التمام علی نفسه، وإن کانت العلة مجموعهما بحیث یکون کل واحد جزءاً من الداعی فالظاهر التوزیع.

المسالک الأضعف، لأن الأدلة إن عمت اقتضت الأول، وإلا اقتضت الثانی، غیر ظاهر الوجه، فإن المقام حال السفر لأجل المضاربة من نفرین.

ومنه یظهر وجه قوله: {وأحوط منه کون التمام علی نفسه} لأنه لا شبهة فیه.

{وإن کانت العلة مجموعهما بحیث یکون کل واحد جزءاً من الداعی فالظاهر التوزیع}، کما فی الجواهر، لما تقدم من أنه المفهوم من العرف عند الإطلاق، ومن الروایات السابقة، بالإضافة إلی ما عرفت من قاعدة العدل.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی جملة من کلمات الأعلام فی المقام.

ص:266

وهل هو علی نسبة المالین أو علی نسبة العملین، قولان.

{وهل هو} أی التوزیع {علی نسبة المالین} فإذا کان لأحدهما عشرة وللآخر عشرون وزعت النفقة أثلاثاً، {أو علی نسبة العملین} فإذا عمل لهذا یوماً ولذاک یوماً وزعت نصفین، وإن کانت نسبة المالین بالثلث والثلثین.

وهناک احتمال ثالث هو نسبة الربحین، فإذا ربح أحدهما عشرة والآخرعشرین وزعت ثلاثاً بدون ملاحظة المال والعمل.

احتمالات، وإن کان لهم {قولان} بدون ذکرهم الاحتمال الثالث.

المبسوط ذهب إلی الأول، وتبعه جامع المقاصد والمسالک وغیرهما، قالوا: لأن استحقاق النفقة فی مال المضاربة منوط بالمال، ولا ینظر إلی العمل، فحیث إن النفقة لأجل مال إنماء المضاربة کان اللازم توزیعها حسب المال.

وبعض المعلقین ذهب إلی الثانی، ووجهه أن النفقة إنما یأخذها العامل لعمله، فاللازم التوزیع حسب العمل.

أما الاحتمال الثالث فلأنه الذی یراه العرف، فإذا ربح أحدهما دیناراً، والآخر عشرین دیناراً، فلیس من مقتضی العرف أن یؤخذ من کل نصف دینار، وإن کان العمل لهما متساویاً وکان المال متساویاً.

لا یقال: فی علم الاقتصاد یقولون العمل میزان الاستحقاق.

لأنه یقال: هذا قول بعضهم، وهو غیر تام، بل هناک خمسة أشیاء فی مقابل المال، کما ذکرناه فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) بل هنا أیضاً فی قبال المال، مثلاً نجاران قطعا من الغابة شجرین أحدهما أغلی من الآخر خشباً، فإن قاطع الأغلی یأخذ أکثر وإن کان عملهما متساویاً.

ص:269

وکیف کان، فکون النفقة علی نسبة العملین أقرب إلی الموازین الاقتصادیة، وعلی نسبة الربحین أقرب إلی الموازین الإنصافیة، وکونها علی نسبة المالین فیه نوع من الضعف، لکن جمعاً من المعاصرین منهم ابن العم جعلوا الاحتیاط برعایة أقل الأمرین من القولین الذین ذکرهما المصنف.

ص:270

یقسم بینهما.

{یقسم بینهما} حسب المقرر إن بقی شیء.

أما إذا لم یبق، کما إذا حصل علی العشرة ثلاثة وکانت النفقة ثلاثة، فإنه لا یبقی ربح بعد الثلاثة للنفقة کما هو واضح، وبما ذکرناه یظهر ببعض المآخذ علی بعض الإطلاقات، فراجع المسالک والریاض والجواهر.

هذا ولکن الغالب فی المضاربات المشروطة بکون النفقة للعامل أن یتاجر العامل ویأخذ النفقة تدریجاً، وبعد العام مثلاً یحسب ما عنده، ویخرج رأس المال ویقسم الربح الباقی بینهما حسب النسبة المقررة، وعلیه لا یحق له أن یأخذ کل النفقة من رأس المال أولاً، لأن ذلک یؤثر فی قلة الربح.

نعم له أن یؤخر الأخذ بأن یصرف من نفسه وبعد ذلک یأخذ ما صرفه، وهذا وإن سبب أکثریة الربح عن أخذه النفقة تدریجاً، إلاّ أن الظاهر المنصرف إلیه إطلاق شرط أخذ النفقة عرفاً أن مزید الربح الذی کان فی قبال النفقة التی لم یأخذها تدریجاً لیس للعامل، بل یحسب الربح کلاً ویقسم بالنسبة.

مثلاً کان له أن یأخذ کل یوم دیناراً لأجل النفقة، فإذا لم یأخذه هذا الیوم وتاجر به فی ضمن رأس المال وربح نصف دینار فأخذ الدینار لیلاً، لیس له أن یأخذ لیلاً دیناراً ونصفاً بحجة أن النصف ربح دینار ومصرفه الذی لم یأخذه فی الصباح.

نعم إذا أخذ الدینار صباحاً بعنوان النفقة، ثم اشتری مأکله نسیئةً وبعد ذلک تاجر بالدینار لنفسه کان الربح له، لأن حاله حینئذ حال دینار خارجی.

ص:272

وعلی الأول لا یکون منها ما یحتاج إلیه للبرء من المرض.

وغیره، وعللوه بأن السفر فی حال المرض المانع عن العمل لیس للتجارة، وبعبارة أخری المنصرف من إطلاق أخذه النفقة ما کان فی حال العمل، فإذا لم یکن فی حال العمل لم تکن له النفقة، لأن الکلام لم یشمله.

هذا ولکن أشکل علیه غیر واحد إما مطلقاً أو فی الجملة، والأقرب أن الأمراض العادیة المتعارفة لا تمنع النفقة، لأن إطلاق کلامهما یشمله مثل سائر الموانع، کما إذا منعه الحر أو البرد أو المطر أو العواصف أو ما أشبه، فإن المنع عن النفقة فی هذه الأمور العادیة خلاف ظهور الإطلاق فی العموم، ولذا فإطلاق المستمسک فی قبال إطلاق المصنف لا یخلو عن نظر أیضاً، قال: (ولازمه عدم النفقة مع طرو المانع عن العمل غیر المرض إذا کان فی مقام الزوال وهو کما تری) انتهی.

اللهم إلاّ إذا أراد منع الإطلاق، کما قال بعض المعاصرین: فی إطلاقه نظر.

{وعلی الأول} الذی مرض بما لا یمنعه عن الشغل {لا یکون منها} أی من النفقة التی یأخذها {ما یحتاج إلیه للبرء من المرض} کما قاله المسالک وغیره، معللاً له بأنه لا یتعلق بالتجارة، ولکن الظاهر أن نفقة البرء المتعارف مشمول لإطلاق النفقة مثل المسکن والمأکل والمشرب ووسائل الحر والبرد والحفظ وغیرها، إذ کلها تسمی بالنفقة، ولذا قال فی المستمسک: (یشکل بأن المرض وإن لم یکن للتجارة لکن السفر لها، فإذا کانت مؤنة المرض من نفقات السفر کانت علی المالک کغیرها من شؤون النفقة).

ص:274

ثم الظاهر أن من النفقة ما لابد له أن یعطیه للظالم لأجل جواز السفر ونحوه، کما یتعارف فی حال الحاضر، وکذا ما یعطیه للطرف الذی سبب اصطدام سیارته به عطباً لذاک مما یلزم الضمان، إذا لم یکن بقصد وتفریط، وکان الإطلاق غیر منصرف عنه.

والحاصل: اللازم ملاحظة سعة الإطلاق عرفاً وضیقه، ولو شک فی شمول الإطلاق کان الأصل العدم، لأنه مصرف یخرج من کیس المالک إلی العامل بنفسه أو لشؤونه، فإذا شک فی تکلیف المالک بذلک کان الأصل العدم.

ولو تنازعا کان العامل مدعیاً.

وکذلک لو اختلفتا فی أن المجعول له جعل له من الأصل أو من الربح أو منهما بالنسبة، إذ حاصل الدعوی أن المال هل یخرج من کیس المالک أم لا، فالأصل عدم الخروج، ولو سلم الخروج لکن کان الکلام فی خروج الأزید أو الأقل، کان الأصل عدم الأول.

ص:275

بخلاف ما إذا بقیت ولم تنفسخ فإنها من مال المضاربة.

المالک((1)) عن وجوب شیء علیه، والمسألة بحاجة إلی مزید من التأمل.

أما قول المصنف: {بخلاف ما إذا بقیت ولم تنفسخ فإنها من مال المضاربة} فإنه مستدرک، ووجهه ما تقدم.

ثم إنه لو کان حین الفسخ نفقة السفر علی العامل، لا ینفع فی کون النفقة علی المالک اشتراط العامل لذلک فی ضمن العقد، إذ بالفسخ یبطل العقد وشرطه أیضاً یبطل، _ وإن قلنا بلزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز _ فإن الشرط لازم الوفاء إذا کان عقد، فإذا انتفی کان من باب السالبة بانتفاء الموضوع.

لا یقال: مقتضی القاعدة أنه علی المالک إذا کان العامل مغروراً بأن زعم أن النفقة علیه وإن حصل الفسخ، لقاعدة «المغرور یرجع إلی من غر»((2)).

لأنه یقال: عدم معرفة العامل بالمسألة لا یوجب ضمان المالک، فهو کما إذا تصورت المرأة أن المتعة نفقتها علی المتمتع، فإن ذلک لا یوجب جریان قاعدة المغرور علیها.

نعم إذا أراد العامل کون النفقة علی المالک علی أی حال تمکن من ذلک

ص:277

یجعل الشرط فی ضمن عقد لازم آ خر، وقد ذکرنا فی باب الشرط أنه یوجب الوضع، فله أن یجبر المالک الممتنع بواسطة الحاکم من إعطاء النفقة، وله أن یتقاص من ماله إذا لم یمکنه الإجبار، والله العالم.

ص:278

أو أن بقاء العامل بلا عمل کسر له، ولذا یرید العمل ولو بدون ربح لیخرج نفسه عن البطالة، أو ما أشبه ذلک مثل أن الظالم یخاف من المالک فلا یمد یده إلی مال العامل، حیث یعلم أنه یتاجر بمال المالک، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والثالث: أن یکون علی نحو الشرط، وحیث إن الشرط فاسد وقد حقق فی مبحث الشروط أن الشرط الفاسد لیس مفسداً، فیحتمل القول بصحة العقد وبطلان الشرط.

لکن هنا محذور أنه لا یمکن أن یکون بضاعة لعدم قصدها، إذ العقود تتبع القصود، ولا یکون مضاربة، لأن مقوم المضاربة اشتراک الربح وقد فرض أنهما بنیا علی عدم الاشتراک، ولا یمکن القول باستحقاق العامل أجرة المثل لأن المالک دخل علی أن لا یکون له الأجرة وقبل العامل ذلک فلا حق له، وقاعدة احترام عمل المسلم لا مجال لها بعد أنه هتک حرمة عمله بنفسه، کما إذا بنی دار زید مجاناً.

ومنه یعلم أن احتمال صحة العقد وبطلان الشرط لا مجال له، فاللازم القول ببطلان العقد فلا مضاربة لعدم إمکانها، ولا بضاعة لعدم قصدها، فما قصد لم یقع، وما أمکن وقوعه لم یقصد.

وبذلک ظهر موقع الإشکال فی کلام المستمسک حیث قال: (والمتحصل أنه مع الالتفات التفصیلی فی مقام الثبوت لا مضاربة، لا صحیحة ولا فاسدة، وفی مقام الإثبات لا بضاعة، ومع عدم الالتفات التفصیلی فالواقع إما مضاربة صحیحة، أو بضاعة صحیحة لا مضاربة فاسدة).

ص:280

إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فیصیر بضاعة، ولا یستحق العامل أجرة إلاّ مع الشرط أو القرائن الدالة علی عدم التبرع، ومع الشک فیه وفی إرادة الأجرة یستحق الأجرة أیضاً لقاعدة احترام عمل المسلم

{إلاّ إذا علم أنه قصد الإبضاع فیصیر بضاعة، ولا یستحق العامل أجرة} وقد (علم) یراد به فی مقام الإثبات، وإلا فالحکم مرتبط بمقام الثبوت.

{إلاّ مع الشرط} أی شرط الأجرة {أو القرائن الدالة علی عدم التبرع} حیث إن المالک استوفی عمله ولم یقصد العامل التبرع، علی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة أن انضمام الأمرین الاستیفاء وعدم قصد التبرع یوجب أجرة المثل.

وکیف کان، فإذا لم تکن مضاربة فقد یشترط التبرع وهو البضاعة، وقد یذکر الأجرة فهو استیجار، وقد یسکت عن الأمرین، واللازم هنا الأجرة أیضاً لاستیفاء العمل غیر المتبرع به کما تقدم.

ومنه یظهر وجه قول المصنف: {ومع الشک فیه وفی إرادة الأجرة یستحق الأجرة أیضاً} وذلک {لقاعدة احترام عمل المسلم}((1)) الذی استوفاه المالک، فإن کلاً من الأمر والاستیفاء یوجب الأجرة إذا لم یتبرع العامل، فما ذکرناه من أن الاستیفاء یوجب البدل لا مفهوم له، إذ ربما یکون أمر بدون استیفاء ومع ذلک علیه الأجرة، کما إذا قال: اکنس هذا المسجد، فإنه یستحق علیه الأجرة، وإن لم یستوف الأمر شیئاً، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه)

ص:281

وإذا قال: خذه قراضاً وتمام الربح لک، فکذلک مضاربة فاسدة إلاّ إذا علم أنه أراد القرض

عدم لزوم أن یدخل البدل فی کیس من خرج المثمن من کیسه، وذکرنا أنه إما أن یدخل کیسه کما إذا أعطاه دیناراً لیعطیه خبزاً، أو کیس ثالث کما إذا أعطاه دیناراً لیعطی للفقیر خبزاً، أو من کیس ثالث إلی کیس رابع کما إذا أعطاه دیناراً لیصبغ ولده دار ولد المعطی، وإما له غرض فی ذلک کما إذا أعطاه دیناراً لیکنس المسجد.

{وإذا قال: خذه قراضاً وتمام الربح لک، فکذلک مضاربة فاسدة} کما فی القواعد والتذکرة وغیرهما، وذلک لأن من شرط القراض اشتراک الربح.

وحیث قد عرفت مقتضی القاعدة فی عکس هذه المسألة، کان اللازم جریان ذلک التفصیل هنا أیضاً، کما أشار إلیه المستمسک قائلاً: (الکلام فی المقامین من باب واحد)، وإن عرفت الإشکال فی أحکامه التی ذکرها فی المتحصل).

ولما ذکرناه قال السید البروجردی: (لیس هذا من المضاربة أصلاً کما مر، فإن قصد به تملیک العین کان قرضاً، وإلا کان إهداءً للربح إلیه قبل وجوده وهو لا یترتب علیه أثر).

أقول: نعم یمکن ترتب الأثر بأنه إذا أراد المالک أخذ الربح کان علیه أن یعطیه الأجرة، لأنه استوفی مالم یتبرع به العامل.

{إلا إذا علم أنه أراد القرض} قد تقدم أن الکلام ینبغی أن یکون فی مقام الثبوت، لا الإثبات.

ص:282

ولو لم یذکر لفظ المضاربة بأن قال: خذه واتجر به والربح بتمامه لی، کان بضاعة إلاّ مع العلم بإرادة المضاربة فتکون فاسدة، ولو قال: خذه واتجر به

{ولو لم یذکر لفظ المضاربة بأن قال: خذه واتجر به والرح بتمامه لی، کان بضاعة} کما ذکره غیر واحد، کالشرائع والقواعد وغیرهما، إلاّ أنه لا بد من إرادتهم ما لو قصدا التبرع بعمل العامل، وإلا کان اللازم إعطاءه الأجرة، لأن المالک استوفی عملاً لم یقصد العامل التبرع به، فیشمله دلیل الضمان، مثل «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، ولذا اشکل علیهم المستمسک بأن مقتضی استیفاء عمل المسلم ضمانه.

وکیف کان، فالصور أربع: لأنهما إما أن یریدا المجانیة فلا أجرة، أو الاجرة فالأجرة، أو إرادة المالک فقط المجانیة مع فهم العامل ذلک، ومع ذلک عمل فلا أجرة، إذ العامل بنفسه أهدر أجرته بإقدامه علی ما طلب المالک مجانیة عمله، أو إرادة العامل فقط فلا أجرة، لأن العامل أهدر حق نفسه فلا حق له فی الأجرة وإن إعطاها المالک إیاه.

{إلا مع العلم بإرادة المضاربة فتکون فاسدة} لأنه خلاف حقیقة المضاربة أن یکون کل الربح للمالک، وحیث قد تقدم الکلام فی مثل ذلک فی أول المسألة لم یکن داع إلی تکراره.

ص:283

والربح لک بتمامه، فهو قرض إلاّ مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد

ومنه یعلم الإشکال فی إطلاق کلام المصنف: {ولو قال: خذه واتجر به والربح لک بتمامه، فهو قرض} کما ذکره المحقق والعلامة وغیرهما، والظاهر أن مرادهم أن مثل هذا الکلام یعطی فائدة القرض، لا أنه قرض، لوضوح أن القرض تملیک بعوض، وهذا لا یلازم التملیک، وبذا أشکل علیهم مجمع البرهان وتبعه المستمسک.

ولذا نزل الریاض کلامهم علی إرادة أن اشتراط تمام الربح للعامل من أحکام القرض، لا أنه قرض فعلاً.

وکیف کان، فمثل هذا الکلام علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یرید المالک القرض، ولا إشکال فیه.

الثانی: أن یرید الربح لهما، لکن هو وهب حصته للعامل، وقد تقدم أن مثل ذلک هبة غیر لازمة، فهو مثل أن یقول: کلما أثمرت أشجاری فهو لک، فإنه لا یوجب تملک الموهوب له لها، ولا یکون ذلک مضاربة لعدم جعل نسبة الربح لهذا وذاک، مما لا تکون المضاربة إلاّ به.

الثالث: أن یرید ملکیة المالک للمال وإنما کل الربح للعامل، وهذا کالثانی هبة غیر ملزمة.

{إلا مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد} لما تقدم من أن مقوم المضاربة تقسیم الربح.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: اتجر به والربح للفقراء أو للمساجد أو ما أشبه ذلک.

ص:284

ومع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح للمالک، وللعامل أجرة عمله إلاّ مع علمه بالفساد.

{ومع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح للمالک} قالوا لأن الربح تابع للمال، وفیه عدم تسلیم ذلک، بل الربح لکل من المالک والعامل بنسبة خاصة، لأن الربح تابع لهما، فالمال وحده لا یربح والعمل وحده لا یثمر وإنما الثمر نتیجة الأمرین.

{و} بهذا ظهر الإشکال فی قوله: {وللعامل أجرة عمله} إذ الأجرة لا تلاحظ النسبة، اللهم إلاّ أن یرید بالأجرة النسبة الواقعیة، ولکنه خلاف ظاهر مثل هذا الکلام.

هذا بالإضافة إلی ما تقدم من أنه إذا جعل تمام الربح للمالک فی المضاربة الفاسدة، وکان قصد أحدهما المجانیة لم یکن وجه لکون الأجرة للعامل.

{إلا مع علمه بالفساد} إذا علم بالفساد ولم یقصد المجانیة لم یکن وجه لعدم الأجرة، لأنه لم یدخل علی أن یکون عمله مجاناً، والمالک لم یأمره بالعمل مجاناً، فلا فرق بین العلم والجهل فی استحقاقه الأجرة، کما ألمع إلی ذلک جماعة من المعلقین.

ثم لو قال: خذ واتجر به والربح لک، وربح أقل من أجرة المثل، أو لم یربح، أو خسر، لم یکن المالک ضامناً للتفاوت فی الأول، ولا للأجرة فی الآخرین، إذ قد دخل العامل علی أن لا یکون له شیء خارج الربح.

ص:285

فمقتضی القاعدة التحالف

بانتفاء الموضوع، وکأن المعلقین الذی سکتوا علی قید المصنف، لما ذکرناه من (کان...).

أما قول المستمسک: (ولعل مراد المصنف أن ذلک فی شرط التحالف، ومع الظهور اللفظی أو القرینة یکون المورد من موارد المدعی والمنکر، لا أنه لا تسمع دعوی الخلاف) انتهی.

ففیه: إن التحالف لا یلزم عدم الظهور، بل الظهور یکون حینئذ مؤیداً، هذا بالإضافة إلی أن الظاهر من کلام المسالک _ الذی تبعه المصنف حسب الظاهر، وإلا کان له ذکر الادعاء والإنکار _ أنه یرفع النزاع مطلقاً مع الظهور، لأنه قال: (ضرورة عدم وجه لمن یدعی خلاف الظاهر بلا قرینة، وإلا لزم من ذلک فساد کثیر).

{فمقتضی القاعدة التحالف} وإنما کان التحالف، لأن کلاً منهما یدعی أمراً خلاف الأصل، فإن المضاربة الفاسدة والقرض والبضاعة کلها خلاف الأصل، والملاحظ فی إجراء أحکام الدعوی مصب النزاع الذی یفرغ کل طرف دعواه علیه، ولیس الملاحظ الغرض المقصود من الدعوی، وإن جعله المستمسک مقتضی التحقیق.

ولذا إذا قال أحدهما: إنه یطلب الطرف مالاً، یختلف {فی سیر النزاع} جواب الطرف، فإن قال: {إنی بریء} کان منکراً، وکان الأصل معه، وإن قال: {أدیت طلبه} کان مدعیاً، وکان الأصل مع الطرف، مع أن الغرض المقصود من الدعوی لا یختلف فی المقامین، فإن جوهر النزاع فی أنه هل یؤدی الطرف

ص:287

مالاً أو لا، وکذلک إذا قال الرجل: هو زوجتی، وقالت هی: لست زوجته، أو طلقنی، فإن فی الأول یکون الرجل مدعیاً، وفی الثانی منکراً، مع أن الغرض المقصود من الدعوی جواز مباشرتها مباشرة الأزواج وعدمه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد ذکر الفقهاء فی کتاب القضاء أمثلة جوهرها واحد، لکنها تختلف من حیث سیر القضاء فی الذی ینطبق علی أطراف النزاع من الصفات، وذکروا هل یجوز للحاکم تعلیم بعضهم کیفیة تقریر الدعوی بما ینجحه فی النزاع.

وبناءً علی ماذکرناه من کون المعیار مصب الدعو، فللمسألة صور:

الأولی: إذا ادعی المالک القرض وادعی العامل المضاربة الفاسدة {وذلک لأن المالک یرید التخلص من الأجرة، حیث إن القرض لا أجرة علی المالک فیه، بخلاف المضاربة الفاسدة، حیث علی المالک أجرة عمل العامل، أو لیست خسارة المال علی المالک فی القرض، بینما خسارته علی المالک فی المضاربة} کان من مورد التحالف، لأن کلا الأمرین خلاف الأصل.

الثانیة: إذا ادعی المالک المضاربة الفاسدة، وادعی العامل القرض {لأن المال ربح ربحاً أکثر من الأجرة، فالمالک یرید الربح وإعطاء الأجرة، والعامل یرید أن یکون کل الربح له لأنه قرض}.

ففی بعض الحواشی: الظاهر أن الحلف یتوجه إلی المالک، لإنکاره القرض، ولیس فی دعواه المضاربة إلزام للعامل بشیء لیتوجه الحلف إلیه أیضاً، وفیه:

ص:288

إن فی دعواه المضاربة الفاسدة إلزام للعامل، حیث إن المضاربة الفاسدة تعطی کل الربح للمالک، ویعطی المالک الأجرة للعامل، والأجرة أقل من الربح حسب الفرض، فقوله: (لیس إلزام) محل نظر.

هذا بالإضافة إلی أن صیغة الدعوی التی هی المعیار _ علی ما تقدم _ مختلفة، مما لا یجعل أحدهما مدعیاً والآخر منکراً، بل کل واحد مدع خلاف الآخر، وهذا هو میزان التحالف علی ما ذکر فی کتاب القضاء.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول السید البروجردی، حیث قال: (العامل فی کلتیهما لا یضمن المال، ولا له شیء من الربح، وإنما یکون له الأجرة فی الأولی مع جهله بالفساد أو مطلقاً، وفی الثانیة مع عدم تبرعه، فعلی هذا لا إلزام فی شیء منهما إلاّ أن یحرر المالک دعواه علی وجه لا یستحق العامل معه الأجرة علی عمله، فتکون ملزمة ویحلف العامل علی نفیها فیحکم له بالأجرة ولا تحالف علی الأصح) انتهی.

وجه الظهور أن العامل فی صورة القرض _ حیث یدعیه _ یملک کل الربح، فکیف یقال لیس له شیء من الربح، هذا بالإضافة إلی أنه لو ثبت علمه بالمضاربة الفاسدة وجهل المالک بها کان ضامناً للمال، حیث یشمله دلیل الید، فإطلاق قوله: (لا یضمن المال) محل منع، إلی ذلک من موارد النظر فی کلامه، کما یظهر بعضها مما سیأتی.

أما قول السید الجمال فی تعلیقه: (ویحکم حینئذ فی الصورتین بکون الربح للمالک، واستحقاق العامل أجرة عمله)، ففیه مواضع نظر،

إذ أولاً: لا

ص:289

إطلاق لما أطلقه، فإنه قد لا یکون ربح، وقد یکون خسران، فلیس کل فروض المسألة فیها ربح حتی یطلق أن الربح للمالک.

وثانیاً: لا أجرة للعامل إذا ثبت علمه بالمضاربة الفاسدة، إذ لا یحق له التصرف فی مال المالک بعد هذا العلم، والحال أن إذن المالک کان مقیداً بالمضاربة الصحیحة، فإن احترام عمل المسلم إنما هو إذا لم یهدر هو عمله، کما تقدم فی المسألة السابقة.

وثالثاً: ما سبق أن ذکرناه من أن الربح ولید رأس المال والعمل، فاللازم أن یقسم بینهما بنسبة عادلة غیر مجحفة، والأجرة غیر النسبة، کما هو واضح فیما کان الربح کثیراً، مثلاً عمل شهراً وأجرته مائة، بینما نسبة الربح تقتضی الألف مثلاً، وقد ذکرنا فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) لزوم عدم الإجحاف کما ذکره علی (علیه السلام) فی موضعین من نهج البلاغة.

الصورة الثالثة: أن یختلفا فی أنها مضاربة فاسدة أو بضاعة، فالمالک یقول: إنها بضاعة، حتی یکون کل الربح له بدون أجرة للعامل، والعامل یقول: إنها مضاربة فاسدة، یکون کل الربح له باستثناء أجرة العامل، ومقتضی القاعدة هنا التحالف لما عرفت أن المعیار مصب الدعوی، لا الغرض المقصود منها.

ومنه یعلم وجه الإشکال فی تعلیق ابن العم، حیث قال: (الصورة الثانیة لیست مورداً للتحالف. لعدم دعوی ملزمة إلاّ بالتأویل) انتهی.

کیف والعامل یرید الأجرة، والمالک یرید عدم إعطائها له، فإنهما لو صبا النزاع هکذا کان العامل مدعیاً والمالک منکراً، ولو صباها بضاعةً ومضاربةً

ص:290

کان من موارد التحالف، وقد عرفت أن الاعتبار بالمصب لا بالمقصود الآئل إلیه النزاع.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام المستمسک حیث قال: (وإذا ادعی المالک البضاعة، وادعی العامل المضاربة الفاسدة، فقد اتفقا علی کون الربح للمالک، ویکون الخصام بینهما فی أن العامل یستحق علی المالک الأجرة أو لا، فالمالک یدعی أنها بضاعة مبینة علی المجانیة، والعامل یدعی المضاربة الفاسدة الموجبة لاستحقاق الأجرة، فاستیفاء عمل العامل الموجب للضمان حاصل علی کل حال، ویدعی المالک التبرع، وینکر العامل ذلک).

الصورة الرابعة: عکس الصورة الثالثة، بأن ادعی العامل البضاعة والمالک المضاربة الفاسدة، وهذا النزاع یکون لأمرین:

الأول: الواقعیة، حیث یعتقد کل صحة ما یقوله.

الثانی: الآثار الخارجیة، کما إذا کان الظالم یأخذ من الأموال التی تجعل فی البضاعة ضریبة، والمالک یرید الفرار من ذلک مثلاً، أو أن العامل لا یرید أخذ الأجرة لأنه یراه نوع منة من المالک علیه، أو أن العامل إذا ثبت أنه عمل مضاربة لم یعط من الأموال المقررة للعاطلین الذین لا حق لهم فی عمل، بینما إذا کان الأمر بضاعة أعطی من تلک الأموال.

وکیف کان، فإذا تحقق هناک نزاع شرعی کان من موارد التحالف أیضاً، وإذا تم التحالف کان اللازم إعطاء العامل الأجرة، وإذا لم یقبل کانت من مجهول المالک الذی یقسم بینهما، أو یرجع بها إلی بیت المال، کما إذا قال

ص:291

وقد یقال: بتقدیم قول من یدعی الصحة وهو مشکل، إذ مورد الحمل علی الصحة ما إذا علم أنهما أوقعا معاملة معینة واختلفا فی صحتها وفسادها، لا مثل المقام الذی یکون الأمر دائراً بین معاملتین علی إحداهما صحیح وعلی الأخری باطل، نظیر ما إذا اختلفا فی أنهما أوقعا البیع الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلا

أحدهما: هذا لک، وقال الآخر: بل لک، والله سبحانه العالم.

{وقد یقال: بتقدیم قول من یدعی الصحة} کما فی المسالک، وذلک لأن الأصل فی العقود الصحة، وهو أصل ثانوی مقدم علی أصل الفساد الذی هو أصل أولی، کما قرره الشیخ فی المکاسب وغیره فی غیره.

{وهو مشکل، إذ مورد الحمل علی الصحة ما إذا علم أنهما أوقعا معاملة معینة} کالمضاربة {واختلفا فی صحتها وفسادها} فإن دلیل الأصل الثانوی المقتضی للصحة یشمله {لا مثل المقام الذی یکون الأمر دائراً بین معاملتین علی إحداهما صحیح وعلی الأخری باطل} فإنه مورد التحالف.

سواء کانا من جنس واحد {نظیر} ما إذا اختلف الزوجان أن العقد دائم لیکون باطلاً، حیث للزوج أربع نسوة، أو منقطع لیکون صحیحاً لأن الانقطاع لا ینافی ذلک، ومن الواضح أن الدوام والمتعة من جنس واحد.

أو من جنسین، مثل {ما إذا اتختلفا فی أنهما أوقعا البیع الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلاً}، أو اختلفا فی الإجارة الصحیحة والبیع الفاسد مثلاً.

ص:292

وفی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف، وأصالة الصحة لا تثبت کونه بیعاً مثلاً لا إجارة، أو بضاعة صحیحة مثلاً لا مضاربة فاسدة.

{وفی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف} وقد ظهر مما تقدم عدم صحة إشکال المستمسک فیه فراجع.

{وأصالة الصحة لا تثبت کونه بیعاً مثلاً لا إجارة} أو بالعکس فی العکس {أو بضاعة صحیحة مثلاً لا مضاربة فاسدة} لأن ذلک خارج عن مجری الأصل.

ومما تقدم ظهر الکلام فی سائر صور الاختلاف، کما إذا قال: أعطیته بدل إیجار داره، أو سلعته التی اشتریتها منه، أو بدل رهن داره أو ما أشبه ذلک، وقال: بل قرضاً أو مضاربةً أو بضاعةً أو ما أشبه ذلک، فإن أمثال هذه المقامات من التداعی الموجب للتحالف.

ص:293

به عرفاً، ولم یکن صاحب النصف مطلعاً علی ذلک.

مثلاً عامل عمل مائة یوم کل یوم بدینار وجمعه، ویکون إذا اشتری به داراً کانت إجارة الدار کل یوم بدینار، ومعنی ذلک أن أجرة کل یوم تعطی عشرة أفلس ربحاً حیث إن الدینار ألف فلس، فإذا أعطی هذا المالک المائة لعامل فعمل فیها خمسین یوماً وصار مجموع رأس المال والربح عنده مائتین وخمسة وعشرین دیناراً، کان لازم ذلک أن المائة دینار رأس المال ربح کل یوم دیناراً، لفرض أن أجرة الدار لخمسین یوماً خمسون دیناراً، وأن اجرة العامل لخمسین یوم عمله خمسون دیناراً، وربح خمسینه خمسة وعشرون دیناراً، لفرض أن کل دینار یربح عشرة أفلس، فاللازم تقسیم الربح الصافی الذی هو مائة وخمسة وعشرون دیناراً بین المالک والعامل، فللمالک خمسون دیناراً علاوة علی مائة، وللعامل خمسون لکل یوم دینار، وخمسة وعشرون أرباح الخمسین، إذ کما لمائة المالک فی کل یوم دینار کذلک لخمسین العامل فی کل یوم نصف دینار.

وهذا هو مقتضی النسبة التی ذکرناها، فإذا وزع الربح، أی مائة وخمسة وعشرون، کما قال المصنف تبعاً للمشهور من التنصیف، کان معناه أن للمالک اثنین وستین ونصف دینار، وللعامل بقدر ذلک، والحال أن المالک أخذ اثنی عشر ونصفاً أکثر من حقه، والعامل نقص من حقه اثنی عشر ونصف.

ولا یخفی أن المثال تقریبی، وإلا فاللازم ملاحظة أرباح خمسینه یوماً فیوماً، لأن مائة المالک مجتمعة، أما خمسون العامل فإنه لیس مجتمعاً، بل یحصله ویستربحه یوماً فیوماً.

ص:295

بل وکذا لو قال: ونصف الربح لی، فإن الظاهر أن النصف الآخر للعامل، ولکن فرّق بعضهم بین العبارتین وحکم بالصحة فی الأولی لأنه صرح فیها بکون النصف للعامل، والنصف الآخر یبقی له علی قاعدة التبعیة

وکیف کان، فإذا أقدم العامل علی ذلک لم یکن به بأس، أما إذا لم یعلم بهذا النقص کان إجحافاً بحقه، کما قالوا مثل ذلک فی باب الغبن، حیث للمغبون الخیار إذا کان جاهلاً بالغبن حین المعاملة.

وإن شئت قلت فی المقام: إن العامل غبن، وإن لم یتعمد غبنه المالک، فله حق أخذ مقدار حقه، کما إذا غبن الأجیر فی سائر أنحاء الإجارة.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا کان رأس المال أکثر من مائة أو أقل من مائة، وقد فرض أن العامل عمل فیه خمسین یوماً مثلاً، حیث إن لکل من العامل والمالک نسبة خاصة من الربح إذا تعدی أحدهما علی الآخر بأخذ الأزید من تلک النسبة کان إجحافاً إن لم یعلم به الطرف الذی أخذ أقل من حقه النسبی.

{بل وکذا لو قال: ونصف الربح لی، فإن الظاهر أن النصف الآخر للعامل، ولکن فرّق بعضهم} کالشرائع {بین العبارتین وحکم بالصحة فی الأولی لأنه} کما علله المسالک {صرح فیها بکون النصف للعامل، والنصف الآخر یبقی له علی قاعدة التبعیة} حیث إن الربح تابع للمال.

أقول: لکنا ذکرنا سابقاً الإشکال فی هذه القاعدة، لأن الربح ولید المال والعمل، فجعله تابعاً للمال خلاف القاعدة، وإنا وإن لم نقل بأن الربح تابع

ص:296

بخلاف العبارة الثانیة، فإن کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضاً علی قاعدة التبعیة.

فلا دلالة فیها علی کون النصف الآخر للعامل، وأنت خبیر بأن المفهوم من العبارة عرفاً کون النصف الآخر للعامل.

للعمل، کما ذهب إلیه بعض الاقتصادیین، إلاّ أنا لا نقول بالتبعیة للمال أیضاً، کما هو المشهور بین الفقهاء.

{بخلاف العبارة الثانیة، فإن کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضاً} إذ عدم کونه للمالک من باب مفهوم اللقب، وهو لیس بحجة، فعدم ذکر حال النصف الآخر یقتضی کونه للمالک أیضاً {علی قاعدة التبعیة} ولذا تکون المضاربة باطلة، کما فی المسالک، حیث قال: الأجود البطلان، وقال فی القواعد: بطل علی إشکال، حیث لم یذکر حق العامل، فهو مضاربة فاسدة.

{فلا دلالة فیها} أی فی العبارة الثانیة {علی کون النصف الآخر للعامل}.

هذا {وأنت خبیر بأن المفهوم من العبارة عرفاً کون النصف الآخر للعامل} فلذا لا وجه للفرق بین العبارتین، ولا للقول ببطلان الثانیة، ولذا جعل الصحة فی الجواهر واضحاً.

نعم، إن قال المالک: إنه لم یرد المفهوم فی الثانیة، وإنما أراد المنطوق فقط، حیث سکت عن النصف الثانی، کان مقتضی القاعدة البطلان، بل هو کذلک فی العبارة الأولی أیضاً، إذ قد تقدم لزوم أن یکون للعامل حصة وللمالک حصة.

ص:297

أو یربح أکثر من النصف، فلا تکون الحصة معلومة، وأیضاً قد لا یعامل إلاّ فی النصف، وفیه: إن المراد ربح نصف ما عومل به وربح فلا إشکال.

الثالث: {أو یربح أکثر من النصف فلا تکون الحصة معلومة} فیکون ربح النصف الآخر أقل، فلا تکون النسبة معلومة مع لزوم أن تکون النسبة معلومة، ولم یذکر المصنف أقل من النصف، للتلازم بین أکثریة أحد النصفین وأقلیة النصف الآخر.

الرابع: {وأیضاً قد لا یعامل إلاّ فی النصف} فمقتضی المضاربة أن یکون ربح هذا النصف بینهما، لا أن یکون لأحدهما.

{وفیه} ما أشار إلیه المسالک: بأن الإشارة لیست إلی نصف معین، بل إلی مبهم، فإذا ربح أحد النصفین فذلک الذی ربح هو المال والذی لم یربح لا اعتداد به، وتبعه المصنف وغیره بقوله: {إن المراد ربح نصف ما عومل به وربح فلا إشکال}، نعم إذا أرید ب_ (لک نصف ربحه) النصف الخاص خارجاً لم یصح، ولعل الشیخ أراد ذلک. ولذا قال السید ابن العم: (الظاهر بطلان المضاربة بالعبارة الثانیة، إلاّ إذا أرید بها المعنی الأول) انتهی.

وعلی هذا، فصور النصف ثلاثة:

المبهم االذی یسمی بالکلی فی المعین وهذا باطل.

والمعلوم خارجاً، هذا باطل.

وعلی نحو الکسر المشارع وهذا صحیح.

والفرق بین الأول والثالث هو الفرق فی مسألة بیع أطنان القصب فاحترق بعضه، کما ذکره الشیخ (رحمه الله) فی المکاسب، ولذا یشکل علی الجواهر وغیره فی تخصیصهم الصورة الباطلة بما إذا عین النصف المضاف إلیه ربح العامل، إذ قد عرفت بطلان صورتین، لا صورة واحدة.  

ص:299

ولو فضل أحدهما علی الآخر صح أیضاً، وإن کانا فی العمل سواءً، فإن غایته اشتراط حصة قلیلة لصاحب العمل الکثیر، وهذا لا بأس به

أن المالک یعطی مقداراً من النقد لاثنین لیفتحا دکاناً، ویشترکا فی البیع والشراء وما أشبه، وأخیر السنة یحسب المال، فکلما کان ربح یکون بین الثلاثة حسب نسبة مجعولة، ویکفی فی صحة ذاک الصدق والسیرة، فیشمله إطلاق أدلة المضاربة، وکذلک العکس، حیث یعطی نفران رأس المال لإنسان واحد سواء جمعهما واشتری بها البضائع، أو اشتری بهذا المال شیئاً وبالمال الآخر شیئاً آخر.

ومنه یعلم أنه لا وجه لتأمل بعض المعلقین فیما کان المقصود جواز العمل لکل منهما فی جمیع المال منضماً أو مستقلاً، لکن کلما عمل أحدهما یکون الآخر فی ربحه شریکاً.

{ولو فضل أحدهما علی الآخر صح أیضاً} وفی المسالک إنه صحیح عندنا، لکن یجب أن یقید ذلک بما قدم من عدم الإجحاف، لما عرفت من وجهه.

{وإن کانا فی العمل سواءً} لأجل تفاوتهما فی الذکاء أو ما أشبه مما یوجب التفاوت فی المعاملة.

{فإن غایته اشتراط حصة قلیلة لصاحب العمل الکثیر، وهذا لا بأس به} إذا لم یکن إجحافاً، وإلا کان به بأس، حیث إن الشارع منع عنه، إلاّ إذا أقدم نفس العامل بدون کره شخصی أو کره أجوائی، فإن له الحق فی ذلک

ص:301

ویکون العقد الواحد بمنزلة عقدین مع اثنین.

حیث یدل علیه تسلط الناس علی أنفسهم وأموالهم((1)).

ولا یخفی أنه ربما لا یکون إجحافاً، وإن کان العمل متساویاً من جمیع الجهات، إذا کانت الزیادة للطرف الآخر العامل معه تفضلاً، کما إذا کانت أجرة العامل دیناراً فی کل یوم، وکان ربحه من المضاربة دیناراً ونصفاً حسب المقرر، بینما ربح العامل الآخر دینارین، حسب المقرر من التفاوت بینهما، فإنه لا إجحاف فی حقه، وإنما تفضل علی الآخر.

{ویکون العقد الواحد} بین المالک والعاملین {بمنزلة عقدین مع اثنین} فکما یجوز جعل الربح متفاوتاً فی عقدین یجوز جعله متفاوتاً فی عقد، لکن لا یخفی أن العقدین أیضاً کذلک، أی لا یجوز الإجحاف فی أحدهما، لإطلاق دلیل المنع عن الإجحاف، والله العالم.

هذا ولکن قد یکون هناک عقد واحد، وقد یکون عقدان فی صورة عقد واحد، أی قد یلفظ الإنسان لفظ عقد ویقصد عقدین، مثله ما لو تزوج زوجتین بلفظ زوجتکما، أو طلقهما بلفظ طلقتکما، حیث إنهما نکاحان وطلاقان وإن جیء بلفظ واحد، وقد یقصد عقداً واحداً، کما إذا باع داره وبستانه صفقة واحدة، وتظهر الثمرة فی مثل خیار تبعض الصفقة وخیار العیب وما أشبه، فإن الدار إذا کانت معیبة أو کان بعضهما للغیر، فإن المشتری له حق رد إذا کان عقداً واحداً، ولیس له رد البستان إذا کان عقدین فی صورة عقد واحد.

ص:302

ویکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف، وقارض الآخرفی النصف الآخر بربع الربح ولا مانع منه، وکذا یجوز تعدد المالک واتحاد العامل، بأن کان المال مشترکاً بین اثنین فقارضا واحداً بعقد واحد بالنصف مثلاً متساویاً بینهما، أو بالاختلاف بأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف وفی حصة الآخر بالثلث أو الربع مثلاً

أما کیف یکون عقدین أو عقداً، فهو بدلیل کون العقود تتبع القصود، بالإضافة إلی أنه أمر عقلائی والشارع لم یردع عنه، بل إطلاقات الأدلة تشمل کلا الأمرین.

ومنه یعلم أن الصورة لیست خاصة بما ذکره المصنف بقوله: {ویکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف وقارض الآخر فی النصف الآخربربع الربح، ولا مانع منه}، وفی المسالک: إن ذلک جائز اتفاقاً.

والفرق بین کونه قراضاً واحداً أو قراضین أن أحدهما لو کان مغبوناً حق له الفسخ فی قراضه فقط، ولا یحق للآخر الفسخ لأنهما قراضان، بخلاف ما إذا کان قراض واحد فإنه إذا فسخ انفسخ الکل، فیما لو کان القراض بنفسه لازماً من جهة شرط لزومه فی ضمن عقد آخر.

وکذلک فی حق فسخ المالک إذا ظهر غبنه فی أحدهما، وکذلک إذا شرط أحدهما علی الآخر شرطاً، ولم یف الطرف بالشرط، إلی غیر ذلک.

{وکذا یجوز تعدد المالک واتحاد العامل، بأن کان المال مشترکاً بین اثنین فقارضا واحداً بعقد واحد بالنصف مثلاً متساویاً بینهما، أو بالاختلاف بأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف، وفی حصة الآخر بالثلث أو الربع مثلاً}

ص:303

وکذا یجوز مع عدم اشتراک المال، بأن یکون مال کل منهما ممتازاً وقارضا واحداً مع الإذن فی الخلط مع التساوی فی حصة العامل بینهما، أو الاختلاف بأن یکون فی مال أحدهما بالنصف، وفی مال الآخر بالثلث أو الربع.

والکلام فی عدم الإجحاف وفی کونه عقداً واحداً أو عقدین فی لفظ عقد واحد، کما سبق فی عکسه.

{وکذا یجوز مع عدم اشتراک المال، بأن یکون مال کل منهما ممتازاً، وقارضا واحداً مع الإذن فی الخلط} بل وبدونه أیضاً، کما إذا کان لکل ألف وجعلا فی دکانین وأخذ یعمل هذا فی هذا الدکان مرة وفی الدکان الثانی مرة، وهکذا العامل الثانی، والحاصل یجعلانه فی البنک، إذ لا دلیل علی لزوم الخلط.

{مع التساوی فی حصة العامل بینهما، أو الاختلاف بأن یکون فی مال أحدهما بالنصف، وفی مال الآخربالثلث أو الربع} إلی غیر ذلک من الصور المتصورة.

ص:304

فإن کان من قصدهما کون ذلک للنقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة، بأن یکون کأنه اشترط علی العامل فی العمل بماله أقل من ما شرطه الآخر له، کأن اشترط هو للعامل ثلث ربح حصته، وشرط له صاحب النقیصة ثلثی ربح حصته مثلاً مع تساویهما فی المال فهو صحیح

{فإن کان قصدهما کون ذلک النقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة} والمراد بالقصد القصد الذی صب علیه المعاملة، وإلا فالقصد الخارج عن ذلک لا اعتبار به، إذ العقود تتبع القصود.

{بأن یکون کأنه اشترط هو العامل فی العمل بماله أقل مما شرطه الآخر له} وذلک {کأن اشترط هو للعامل ثلث ربح حصته، وشرط له صاحب النقیصة ثلثی ربح حصته مثلاً مع تساویهما فی المال، فهو صحیح} لإطلاق الأدلة، کما إذا کان لهما ألف لکل واحد خمسمائة وربح ستمائة وشرط أحدهما له ثلث ربح حصته، أی مائة من ستمائة، وشرط الآخر له ثلثی ربحه أی مائتین، فإن شارط الثلث آخذ أکثر الربح، وشارط الثلثین آخذ أقل الربح.

وبذلک یعلم أن اللازم بقاء شیء للمالک، وإلا بطلت المضاربة بالنسبة إلیه، کما إذا کان الألف لمحمد وعلی، بأن کان لمحمد ثلاثة أرباعه، ولعلی ربعه، وشرطا له نصف الربح علی کل نصف ما یأخذه العامل، وفرض أن الربح کان ستمائة، فإن المضاربة باطلة بالنسبة إلی علی، حیث إن ربح ربعه مائة

ص:306

لجواز اختلاف الشریکین فی مقدار الربح المشترط للعامل، وإن لم یکن النقص راجعاً إلی العامل، بل علی الشریک الآخر، بأن یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء، لکن اختلفا فی حصتهما بأن لا یکون علی حسب شرکتهما

وخمسون وقد فرض أن العامل جعل له علی کل منهما ربحاً مساویاً، فعلی علی تمام ربحه، بینما علی محمد ثلث ربحه، إذ محمد ربح أربعمائة وخمسون وعلی ربح مائة وخمسون.

ثم إن المصنف علل الصحة بقوله: {لجواز اختلاف الشریکین فی مقدار الربح المشترط للعامل} والظاهر أنه أراد دخول المضاربة المذکورة فی إطلاق الأدلة، لا أنه أراد تعلیل الصحة بذلک حتی یرد علیه إشکال المستمسک بأن التعلیل أشبه بالمصادرة.

{وإن لم یکن النقص راجعاً إلی العامل بل علی الشریک الآخر، بأن یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء، لکن اختلفا فی حصتهما بأن لا یکون حسب شرکتهما} کما إذا کان من ألف رأس المال لمحمد ثلاثة أرباعه ولعلی ربعه، وربح ألفاً، وقررا أن یکون للعامل ربع الربح أی مائتان وخمسون، علی التساوی نصفه علی محمد، ونصفه علی علی، مع العلم أن النسبة تقتضی أن یکون علی محمد مائتان، وعلی علی خمسون، فإن معنی التساوی أن محمداً صاحب الربح الأکبر أخذ من علی خمسة وسبعین، حیث کان المقرر أن یعطی مائتین فأعطی مائة وخمسة وعشرین.

ص:307

فقد یقال فیه بالبطلان لاستلزامه زیادة لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالین، أو تساویهما مع التفاوت فی المالین، بلا عمل من صاحب الزیادة، لأن المفروض کون العامل غیرهما، ولا یجوز ذلک فی الشرکة،

{فقد یقال فیه بالبطلان} القائل المبسوط وجامع الشرائع، وتوقف فیه فی التحریر علی ما حکی عنهم {لاستلزامه زیادة لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالین} أی إنه أخذ أکثر من ربحه.

{أو تساویهما} فی الربح {مع التفاوت فی المالین} وهذا الثانی (أو تساویهما) هو الذی ذکرنا مثاله فی ربح الألف للألف، ومثال الأول (أی زیادة لأحدهما) واضح أیضاً.

{بلا عمل من صاحب الزیادة} أی الذی أخذ الأزید {لأن المفروض کون العامل غیرهما} وهو الشخص الثالث العامل.

{ولا یجوز ذلک} أخذ الزیادة الخارجة من ربح الشریک الآخر {فی الشرکة} لا یخفی أن التعلیل غیر تام، بل اللازم أن یعلل بأنه لا یجوز جعل حصته من ربح المضاربة للأجنبی، حیث إن النقص علی الشریک الآخر فی المضاربة حسب الفرض، والربح یلزم أن یکون بین المالک والعامل، فإذا أخذ محمد شیئاً من ربح علی کما فی المثال المتقدم، فقد جعل ربح مال علی ثلاثة أقسام: قسم لعلی، وقسم لمعامله، وقسم للأجنبی.

ثم هل جعل حصة من الربح للأجنبی فی المضاربة صحیح، قولان:

ص:308

والأقوی الصحة لمنع عدم جواز الزیادة لأحد

الأول: عدم الصحة لقول (علیه السلام): «والربح بینهما»((1)) .

والثانی: الصحة، لأن کون الربح بینهما مقتضی إطلاق العقد، لا مقتضی العقد بنفسه، ولیس مخالفاً للکتاب والسنة.

وعلیه فالظاهر أنه لا بأس بهذا الشرط، ولذا قال فی المستمسک: (بل له أن یشترط علی أحد الشریکین شروطاً تعود فائدتها إلی الشریک الثانی لا غیر إذا کان لا یقبل المضاربة إلاّ بذلک، فإذا قال: لا أضارب بمالی إلاّ إذا زوجنی الشریک جاریته، فحینئذ یصح للعامل الذی یرید المضاربة أن یشترط علی أحد الشریکین أن یزوج جاریته شریکة الآخر کی یتمکن من المضاربة بالمال، ولا یجوز أن نقول: إن هذا الشرط قائم بین الشریکین، ولا دخل للعامل فیه) انتهی.

ومنه یعلم صحة اشتراط تعود فائدته إلی غیر الأطراف الثلاثة، کما إذا قال العامل: أضاربک علی أن یعطی أخوک بنته لزید الأجنبی.

وقد ذکرنا فی باب المعاملة صحة أقسام أربعة، ثالثها: أن یعطی المال للخباز لیعطی الخبز للفقیر، ورابعها: أن یعطی المال للخباز لیصبغ ولد الخباز دار ولد المعطی مثلاً، فإن کل ذلک معاملات عقلائیة، إن لم تصح بیعاً صحت معاملةً یشملها ﴿أوفوا بالعقود﴾ ونحوه.

{و} علی هذا فقد ظهر أن {الأقوی الصحة لمنع عدم جواز الزیادة لأحد

ص:309

الشریکین بلا مقابلتها لعمل منه، فإن الأقوی جواز ذلک بالشرط، ونمنع کونه خلاف مقتضی الشرکة، بل هو خلاف مقتضی إطلاقها، مع أنه یمکن أن یدعی الفرق بین الشرکة والمضاربة وإن کانت متضمنة للشرکة.

الشریکین بلا مقابلتها لعمل منه} وکما یکون کذلک فی الشرکة یکون کذلک فی المضاربة.

{فإن الأقوی جواز ذلک بالشرط} فی کلا البابین، لإطلاق أدلة الوفاء بالشرط((1)) بعد أن لم یکن مثل هذا الشرط منافیاً للکتاب والسنة، ولا لمقتضی العقد، وإن کان منافیاً لإطلاقه، کما هو شأن کل شرط.

{ونمنع کونه خلاف مقتضی الشرکة} أو مقتضی المضاربة {بل هو خلاف مقتضی إطلاقها} وذلک مما لا بأس به.

أما قوله: {مع أنه یمکن أن یدعی الفرق بین الشرکة والمضاربة} بجواز مثل هذا الشرط فی المضاربة وإن لم یجز ذلک فی الشرکة، إذ لا تلازم بین أحکام الشرکة وأحکام المضاربة، إذ فی الشرکة یتبع الربح للمال ولیس هنا کذلک، إذ الربح تابع للمال وللعمل.

{وإن کانت متضمنة للشرکة} فیرد علیه أنه لا وجه للفرق بعد أنه بدون

ص:310

الشرط لا حق فی ذلک، ومع الشرط لا بأس فی کلیهما، حیث إن الشرط خلاف الإطلاق لا خلاف مقتضی العقد أو الکتاب والسنة.

ومما ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام جملة من المعلقین، حیث أشکلوا علی الشرط فی کلا العقدین، أو قالوا بالفرق بین الشرکة والمضاربة.

ص:311

بشرائطه فإن کان المال نقداً صح، وإن کان عروضاً فلا، وهل یجوز لوارث المالک إجازة العقد بعد موته، قد یقال بعدم الجواز.

بشرائطه} بأن یعقد الوارث مع العامل عقداً جدیداً، سواء بشرائط المورث أو غیرها.

ومما تقدم یعلم ضعف هذا الوجه أیضاً، إذ المضاربة عقد، وانتقال المال إلی الوارث لا یکفی دلیلاً علی إبطال العقد، والعمدة ما تقدم من عدم الخلاف فی بطلان المضاربة بموت أحدهما.

ثم لو کان المالک اثنین فمات أحدهما بطل فی حصته، وإن کان العامل متعدداً فمات أحدهما فمقتضی القاعدة أنه إذا کان العامل مجعولاً علی نحو المشارکة بطلب بقدر المیت نصفاً أو ثلثاً أو غیرهما.

وإن کان مجعولاً بنحو البدلیة، علی أسلوب الواجب الکفائی، أی إن الجامع بینهما عامل، لم تبطل إذ العامل الکلی بینهما الذی هو طرف المالک لم یفقد بفقد أحدهما.

{فإن کان المال نقداً} حین موت أحدهما {صح} العقد الجدید بین الوارث وطرف المضاربة الذی لم یمت {وإن کان عروضاً فلا} علی المشهور، حیث إن العروض لا یصح جعله مال المضاربة عندهم، لما عرفت من عدم جواز المضاربة علی غیر النقدین.

لکنک عرفت صحته فلا بأس بالعقد الجدید معه.

{وهل یجوز لوارث المالک إجازة العقد} السابق {بعد موته} فلا یکون عقداً جدیداً محتاجاً إلی کون المال نقداً {قد یقال بعدم الجواز} واستظهره

ص:313

لعدم علقة له بالمال حال العقد بوجه من الوجوه لیکون واقعاً علی ماله أو متعلق حقه، وهذا بخلاف إجارة البطن السابق فی الوقف أزید من مدة حیاته، فإن البطن اللاحق یجوز له الإجازة،

المستمسک من الشرائع حیث قال: (ولو مات رب المال والمال متاع فأقره الوارث لم یصح، لأن الأول بطل، ولا یصح ابتداءً القراض بالعروض) انتهی.

لکن الظاهر أن المراد بعبارة الشرائع هو الذی ذکره القواعد أیضاً، حیث قال: (ولو مات العامل فللمالک تقریر وارثه علی العقد).

وقال فی مفتاح الکرامة: (المراد من تقریره إنشاؤه وتجدیده) إلی آخر کلامه.

{لعدم علقه له بالمال حال العقد بوجه من الوجوه} الآتیة، وإذا لم تکن علقة لم یکن مجال للإجازة، إذ الإجازة محلها أن یکون للمجیز ولایة علی العقد، وإلا فأی ربط بین المجیز وبین العقد، فیکون حال الإجازة حال إجازة زید بیع عمرو لبکر بدون ارتباط بینه وبین المالین أصلاً.

{لیکون} الإذن الإجازة {واقعاً علی ماله أو متعلق حقه} فعمل وارث المالک مضاربة جدیدة لا إجازة لمضاربة المالک المیت حتی تکون المضاربة استمراراً لا ابتداءً.

{وهذا بخلاف إجارة البطن السابق فی الوقت أزید من مدة حیاته، فإن البطن اللاحق یجوز له الإجازة} للعقد السابق، إذ البطن السابق لا حق له بالنسبة إلی

ص:314

لأن له حقاً بحسب جعل الواقف، وأما فی المقام فلیس للوارث حق حال حیاة المورث أصلاً، وإنما ینتقل إلیه المال حال موته، وبخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث فی الوصیة

زمن البطن اللاحق، فإجارته بالنسبة إلی هذا الزمن فضولی، فللبطن اللاحق الإجارة أو الرفض.

{لأن له حقاً} أی کل الحق {بحسب جعل الواقف} فلا یشبه وارث المالک البطن اللاحق.

{وأما فی المقام فلیس للوارث حق حال الحیاة المورث أصلاً، وإنما ینتقل المال إلیه حال موته}، بل وکذلک الأمر إذا کان للوارث حق فی المال، کما إذا وهب الابن والده دنانیر وشرط فی الهبة أن یکون للولد حق الإشراف علی المال عیناً وبدلاً، فضارب الوالد فی المال ومات، بحیث انتقل المال إلی نفس الوارث الواهب، فإن الحق لما انقطع بموت الوالد لم یکن للولد الإجازة للمضاربة، إذ الاجازة بالنسبة إلی المضاربة حال حیاة الوالد لا کلام فیها، لفرض أنه أجازها لتلک الحال، والإجازة بعد موت المالک لا مورد لها، لأن الحق سقط، وتبدل الأمر إلی مالکیة الوارث.

ومثل الشرط فی الهبة الشرط فی کل مال انتقل من الوارث إلی المورث، أو کان للمورث وجعل حق للشارط فیه.

{وبخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث فی الوصیة} لما حقق فی کتاب الوصیة من أن المورث لا حق له فی الوصیة أکثر من الثلث((1))، فإذا أوصی

ص:315

وبالمنجز حال المرض علی القول بالثلث فیه، فإن له حقاً فیما زاد، فلذا یصح إجازته، ونظیر المقام إجارة الشخص ماله مدة مات فی أثنائها علی القول بالبطلان بموته، فإنه لا یجوز للوارث إجازتها، لکن یمکن أن یقال:

بالأکثر کان ذلک متوقفاً علی إجازة الوارث.

{وبالمنجز حال المرض علی القول بالثلث فیه} فإن جمعاً من الفقهاء أفتوا بتوقف ما زاد من الثلث فی منجزات المریض علی إجازة الورثة.

{فإن له} أی للوارث {حقاً فیما زاد} حیث إن الشارع قال بتوقف ما زاد، علی إجازة الورثة علی هذا القول، {فلذا یصح إجازته} لأن الإجازة تصح فی التصرف فی ملک الغیر، أو فی متعلق حقه، والأمثلة المذکورة کلها متعلق الحق فیصح للغیر صاحب الحق الإجازة.

{و} أما المقام فلیس کذلک، إذ {نظیر المقام إجارة الشخص ماله مدة} أطول من حیاته بحیث {مات فی أثنائها} کما لو آجر داره سنة، وقد مات بعد ستة أشهر من الإجارة {علی القول بالبطلان} للإجارة {بموته}، لأن حقه فیه ما دام حیاً، فإذا مات فقد انتقل الحق إلی الوارث.

{فإنه لا یجوز للوارث إجازتها} أی إجازة الإجارة، وإنما لا یجوز لأنه قبل الموت لا حق للوارث، وبعد الموت لا إجارة لأنها تبطل، فأی شیء یجیزه الوارث، کما ذکرنا نحو ذلک فی المضاربة.

{لکن یمکن أن یقال} لتوجیه صحة إجازة الوارث للمضاربة: إنه لیس موضع

ص:316

یکفی فی صحة الإجازة کون المال فی معرض الانتقال إلیه، وإن لم یکن له علقة به حال العقد، فکونه سیصیر له کاف، ومرجع إجازته حینئذ إلی إبقاء ما فعله المورث، لا قبوله ولا تنفیذه، فإن الإجازة أقسام: قد تکون قبولاً لما فعله الغیر، کما فی إجازة بیع ماله فضولاً، وقد تکون راجعاً إلی إسقاط حق

الإجازة هو ملک الغیر أو حقه الفعلی، بل هناک شیء ثالث هو موضع الإجازة ف_ {یکفی فی صحة الإجازة کون المال فی معرض الانتقال إلیه، وإن لم یکن له} أی للمال {علقة به حال العقد، فکونه} أی المال {سیصیر له} بعد موت المالک {کاف} فی صحة إجازة الوارث لما عقده المورث من المضاربة، وذلک لأن الإجازة أمر عقلائی، وکلما کان العقلاء یرونها لابد وأن نقول بصحتها حیث لم یمنع الشارع عنها، فإن ﴿أوفوا بالعقود﴾ ونحوه یشملها، فإنها تجعل العقد عقد الوارث، وهکذا بالنسبة إلی سائر الإطلاقات.

{ومرجع إجازته حینئذ إلی إبقاء ما فعله المورث} فهو إبقاء لا ابتداء حتی یقال المضاربة لا تصح إلاّ بالنقدین ولا نقدان فی المقام.

{لا قبوله} کما فی إجازة المالک لعقد الفضولی.

{ولا تنفیذه} کما فی إجازة ذی الحق العقد الذی أجری علی حقه، بل الإجازة هنا قسم ثالث.

{فإن الإجازة أقسام} ف_ {قد تکون قبولاً لما فعله الغیر، کما فی إجازة بیع ماله فضولاً} وفی إجازة عقدها الغیر فضولاً، إلی غیر ذلک من الامثلة.

{وقد تکون راجعاً إلی إسقاط حق} هذا المجیز فی الشیء الذی وقع علیه

ص:317

کما فی إجازة المرتهن لبیع الراهن، وإجازة الوارث لما زاد عن الثلث، وقد تکون إبقاءً لما فعله المالک کما فی المقام.

العقد {کما فی إجازة المرتهن لبیع الراهن، وإجازة الوارث لما زاد عن الثلث} مع فرق بینهما، حیث إن المرتهن تعلق حقه فعلاً بالعین، بخلاف ما زاد عن الثلث، حیث إن المال للمورث حال حیاته، لقاعدة السلطنة وغیرها، وإنما جعل الشارع صرف ما زاد متوقفاً علی إجازة الوارث حال حیاة المورث أو بعد مماته.

{وقد تکون} الإجازة {إبقاءً لما فعله المالک کما فی المقام} وبما تقدم فی وجه صحة مثل هذه الإجازة ظهر الإشکال فیما ذکره المستمسک بقوله: (إن أرید إجازة العقد بلحاظ الحدوث، کما فی إجازة الفضولی، فالعقد لا قصور فیه من هذه الجهة کی یحتاج إلی الإجازة، والإجازة صادرة ممن لا تعلق له بالعقد، وإن أرید إجازته بلحاظ البقاء، فالبقاء لیس مقصوداً للمجیز، ولا مما یقبل الجعل، وفی المقام متعذر لفرض البطلان، کما ذکر فی الشرائع، وإن أرید من الإبقاء التجدید اختص ذلک بما إذا کان المال نقداً، ولا یصح إذا کان عروضاً، کما ذکر أیضاً فی الشرائع)

إلی أن قال: (والتحقیق أن المالک رکن فی عقد المضاربة کالعامل، فإذا مات أحدهما بطل العقد ضرورة، کما فی موت أحد الزوجین، فلا یمکن جعل إبقائه أبداً، کما ذکر المحقق (رحمه الله) فلا یمکن إبقاء العقد، لا بالإجازة ولا بالإبقاء) انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إنا نرید الإجازة بلحاظ البقاء، وقوله: (والبقاء لیس مقصوداً للمجیز ولا مما یقبل الجعل) یرد علیه أن البقاء مقصود للمجیز فما

ص:318

فعله المورث قابل للبقاء عرفاً، فإذا أجازه الوارث بقی، وإلا لم یبق، أما أنه قابل للبقاء فللعرف الذی هو المعیار فی المعاملات، ولم یرد الشارع العرف فی ذلک، بل إطلاق ﴿أوفوا﴾((1)) ونحوه یجعله عنده إذا أجازه.

کما یرد علیه أن قوله: (ولا مما یقبل الجعل) محل إشکال، إذ ذلک من الأمور العرفیة لا العقلیة حتی تأتی فیه الاستحالة، وفرض البطلان مع فرض إجازة المالک مصادرة، فإن البطلان إنما هو عند من لا یری الإجازة لا عند من یراها، فکیف یستدل بالبطلان عند من لا یری البطلان، إلاّ إذا لم یجزه الوارث.

وثانیاً: إن قوله: (لیس مقصوداً للمجیز) فیه: إن البقاء مقصود للمجیز، لما عرفت من أن المورث فعل شیئاً قابلاً للبقاء عرفاً، فمقصود المجیز البقاء.

وثالثاً: کون المالک کالزوج غیر تام، فمن أین هذا التشبیه، بل العرف الذی هو المعیار فی المعاملات یری أن الرکنین فی المضاربة المال والعمل، مثل رؤیته ذلک فی البیع وغیره، حیث إن الرکنین البدل والمبدل، وذلک بخلاف الزوجین، فهما المقصود بالقضایا الجنسیة، وعلیه فقول المصنف أقرب.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام جملة من المعلقین الذین لم یرتضوا کلام المصنف، وأن مقتضی القاعدة مع الذین سکتوا علیه.

ص:319

فلا یجوز من دون إذن المالک، ومعه لا مانع منه، کما أنه لا یجوز له أن یضارب غیره إلاّ بإذن المالک.

أشبه {ف_} قد عرفت اتباعه للانصراف ونحوه، و{لا یجوز من دون إذن المالک} وإذا لم یکن إنصراف إلی الإجازة ثم أجاز کفی، لأن الحق لا یعدوهما ولا دلیل علی المنع.

وإذا کان انصراف ثم قال: سحبت إجازتی لم ینفع السحب، إلاّ أن یبطل المضاربة وینشأها من جدید، لأصالة عدم حق له فی ذلک.

{ومعه لا مانع منه} کما عرفت.

ولو اختلفا فی أن العقد شامل أم لا، فالمرجع الظهور العرفی فی العقد.

ولو قال المالک: لم أقصد الإجازة، وإن کان الظاهر عند العرف ذلک، ففیه احتمالان، من أنه أعرف بقصده، ومن أنه مدع فعلیه الإثبات، والأقرب الثانی.

ولو اختلف العرف فی استفادة الظهور من العقد تساقط، والمرجع الأصل.

وقد ظهر مما تقدم الإشکال فی إطلاق قوله: {کما أنه لا یجوز له أن یضارب غیره إلاّ بإذن المالک} بل اللازم إیکال الأمر إلی المتعارف الذی ینصب علیه إطلاق العقد، وقد عرفت حال الإذن بعد العقد.

ص:321

ویکون الربح مشترکاً بین المالک والعامل الثانی ولیس للأول شیء إلاّ إذا کان بعد أن عمل عملاً وحصل ربح فیستحق حصته ذلک الربح

هو الطرف کما تقدم هنا تصویر ذلک، فلا مانع، وحیث إنه عقلائی یشمله أدلة العقود، وأدلة المضاربة معاً، لکن هذا التصویر خلاف ظاهر کلام الجواهر، حیث استدل علی الصحة بعدم ما یدل علی اعتبار خلو عن وقوع عقد قراض علیه فی صحة الثانی، انتهی.

وفیه: أولاً: إن الاستدلال بعدم، لا یفید إلاّ إذا انضم إلیه الإطلاق.

وثانیاً: النقض بسائر العقود، فهل یصح أن یقال مثل ذلک فی سائر العقود.

ثم إن المستمسک ذکر أن ذلک یمنع من تعدد العامل بالنسبة إلی العمل الواحد لا بالنسبة إلی عملین، فإذا عمل الأول وربح کان له سهم من الربح، وإذا عمل الثانی أیضاً فربح کان له سهم، کما صرح بذلک الجواهر.

أقول: هذا مع الإطلاق، أما مع قید کون الربح کله للثانی إذا جعله عاملاً للمالک فالربح کله للثانی، وإنما یقدم علیه العامل لأنه یرید التخلص من العمل الذی قبله هکذا ببعض الملاحظات، لکن کلامهما إنما هو فی الإطلاق، کما أن کلام المصنف إنما هو فی فسخ المضاربة إطلاقاً بالمضاربة الثانیة فلا ینافیه کلامهما.

{و} حیث انفسخت المضاربة الأولی إطلاقاً {یکون الربح مشترکاً بین المالک والعامل الثانی} کما هو مقتضی أدلة المضاربة، إذ لا شأن للعامل الأول بعد أن فسخت مضاربته {ولیس للأول شیء إلاّ بعد أن عمل عملاً وحصل ربح فیستحق حصته من ذلک الربح} لأن مقتضی المضاربة معه أن یستحق حصة ربحه

ص:323

وظاهره أن المراد به الربح الفعلی، لکن یمکن أن یقال: إن الربح الذی یحصل فی المستقبل إذا کان مبنیاً علی عمل هذا العامل وکان إطلاق المضاربة یشمل مثل ذلک _ کما لیس ببعید عرفاً _ کان اللازم أن تکون له حصته من الربح.

نعم، إذا لم یکن الإطلاق یشمله بحیث کان استیفاء المالک لربح بعد ذلک، المبنی علی عمل هذا العمل، مع اشتراط هدر حق العمل ولو شرطاً ضمیناًً، لم یکن للعامل شیء، وإلا فلو لم یشترط هدر حق العامل لم یکن وجه لعدم شیء له بعد استیفاء المالک للربح الذی عمل فیه العامل.

أما قوله: { بعد أن عمل عملاً} فاللازم أن یکون المراد به الأعم من کونه تحت سلطه العامل، إذ قد یکون ربح بدون عمل خارجی، کما إذا أخذ العامل المال من المالک وارتفع السعر عنده، فإنه ربح لا وجه لأن یقال: لیس للعامل شیء منه، وأی فرق بین أن یشتری السکر بالنقدین بعشرة فیربح عنده خمسة، حیث یکون ارتفاع سعر السکر لهما، وبین یأخذ النقدین فیرتفع سعرهما عنده.

لا یقال: الفرق أنه باشترائه السکر عمل بخلاف النقدین، فإنه لم یعمل فیهما فارتفاع سعرهما فی کیس المالک.

لأنه یقال: إن الإشراف عمل، نعم إذا کان عقد المضاربة لا یشمل مثل الإشراف لم یکن وجه لاشتراک العامل، لکن الإطلاق غالباً یشمل کل هذه الأرباح، خصوصاً فی مثل ما إذا کانت المضاربة علی العروض، کما إذا أعطاه

ص:324

ولیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئاً من الربح بعد أن لم یکن له عمل بعد المضاربة الثانیة، بل لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط له فی الأولی کأن یکون فی الأولی بالنصف وجعله ثلثاً فی الثانیة لا یستحق تلک الزیادة بل ترجع إلی المالک، وربما یحتمل جواز اشتراط شیء من الربح أو کون الزیادة له

دوراً أو أجناساً للاسترباح وارتفع السعر، فقد قلنا سابقاً إن المضاربة جاریة فی کل ذلک، وأن اشتراط المشهور لزوم النقدین، غیر ظاهر الوجه.

{ولیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئاً من الربح بعد أن لم یکن له عمل} ولو عمل الإشراف {بعد المضاربة الثانیة} لکن قد تقدم صحة اشتراط أن یکون للأجنبی شیء من الربح، وعلیه فیصح هذا الشرط إذا کان المالک موافقاً علیه.

{بل لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط له فی} المضاربة {الأولی، کأن یکون} نصیب العامل {فی الأولی بالنصف وجعله ثلثاً فی الثانیة لا یستحق تلک الزیادة} لأن الربح فی المضاربة الثانیة المبطلة للمضاربة الأولی بین المالک والعامل الثانی، فلا حق للعامل فی الأول فی شیء.

{بل ترجع إلی المالک، وربما یحتمل} کما فی الجواهر {جواز اشتراط شیء من الربح أو کون الزیادة له} أی للعامل الأول.

ص:325

بدعوی أن هذا المقدار وهو إیقاع عقد المضاربة ثم جعلها للغیر نوع من العمل، یکفی فی جواز جعل حصة من الربح له، وفیه إنه وکالة لا مضاربة، والثانی أیضاً لا مانع منه وتکون الحصة المجعولة له فی المضاربة الأولی مشترکة بینه وبین العامل الثانی علی حسب قرارهما

{بدعوی أن هذا المقدار وهو إیقاع عقد المضاربة ثم جعلها للغیر نوع من العمل یکفی فی جواز جعل حصة من الربح له} حیث إن المضاربة الثانیة فی طول المضاربة الأولی ومن شؤونها، فأرباح الثانیة بعد إخراج حصة العامل تکون من أرباح الأولی فتکون حصة منها للعامل والباقی للمالک.

وهذا هو الظاهر من الجواهر، فقول المصنف: {وفیه إنه وکالة لا مضاربة} محل نظر، نعم المعقول فی القسم الأول أنه قد یکون وکالة أیضاً، ولذا قسمه المستمسک إلی ما تکون المضاربة الثانیة أجنبیة عن الأولی، وإلی ما تکون فی طول الأولی، فالحق مع الجواهر إذا کانت فی طولها لا ما إذا کانت کالوکالة.

{والثانی} أی ما جعله شریکاً معه فی العمل والحصة {لا مانع منه} لإطلاق أدلة المضاربة، وأدلة العقود((1)).  

{وتکون الحصة المجعولة له فی المضاربة الأولی مشترکة بینه وبین العامل الثانی علی حسب قرارهما} فیصح أن تکون نسبة العمل والربح متساویة، کأن یکون من کل من العاملین نصف العمل، وله نصف الربح المجعول للعامل، کما تصح أن تکون النسبة مختلفة بأن کان من أحدهما نصف العمل وثلث الربح

ص:326

وأما الثالث فلا یصح من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی، ومعه یرجع إلی التشریک.

أو ثلث العمل وربع الربح أو ثلث الربح، لکن بشرط أن لا یکون إجحاف کما تقدم الکلام فیه.

وعدم الإجحاف ممکن بأن یکون العمل الأقل حجماً أکثر قیمة، لأنه عملی جسدی فکری مثلاً، أو فکری قیمته أکثر أو ما أشبه ذلک، کما إذا کان عملاً ذا وساخة، حیث إن أجره أکثر، وإن کان حجمه مساویاً أو أقل، إلی غیرها من الأمثلة.

{وأما الثالث فلا یصح من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی}، وإشکال المستمسک بأن العامل فی المضاربة من یکون عاملاً للمالک، والعامل لغیر المالک خارح عنه، سواء کان له عمل أم لم یکن، غیر ظاهر فإن العامل للمالک یتصور بأن یکون عاملاً لعامله فی جهة المضاربة.

ومنه یظهر أن قول المصنف {ومعه یرجع إلی التشریک} محل نظر، إذ لو أراد التشریک طولاً فلا حاجة إلی الذکر لوضوحه، وإن أراد التشریک عرضاً _ کما هو ظاهر کلام المصنف بإرجاع هذا القسم الثالث إلی القسم الثانی _ ففیه إنه لیس من التشریک فی شیء، إذ التشریک کونهما فی عرض واحد بالنسبة إلی المالک، بینما هذا القسم الثالث العامل الثانی فی طول العامل الأول.

ص:327

وإن لم یجز بطلت المضاربة الثانیة، وحینئذ فإن کان العامل الثانی

ومنه یعلم أنه یصح إذن المالک مع کل زیادة ونقیصة، من غیر جهة تبعیض الزمان أیضاً، کما إذا ضارب العامل العامل الثانی مطلقاً، فشرط المالک علیه فی إذنه له بأن لا یسافر، أو أن یشتری بضاعة کذا أیضاً فی ضمن معاملاته، فشرط المالک علیه أن لا یشتری أو ما أشبه ذلک.

{وإن لم یجز بطلت المضاربة الثانیة} لأنه لا یصح التصرف فی مال المالک بدون إذنه سابقاً، ولا إجازته لاحقاً، فالمضاربة الثانیة فضولیة لم تؤیدها الإجازة.

{فإن کان العامل الثانی} لم یعمل ولم یحصل الربح فلا شیء إلاّ إذا کان مغروراً وقد فوتته المضاربة شیئاً، کما إذا لم یکن یعرف أن مضاربة العامل للمالک، ولما ضاربه ترک عملاً آخر لأجل مضاربة العامل مما عاد ترکه عملاً آخر بالضرر علیه، فإن حال المقام حال ما إذا حبس الحر عن عمله، حیث رجحنا هناک _ تبعاً لجماعة من الفقهاء _ الضمان، إذ لا فرق بین حبسه خارجاً وإیهامه الحبس مما یجعله مغروراً یشمله دلیل «المغرور یرجع إلی من غر».

وإن کان العامل الثانی عمل ولم یحصل الربح المالی وجعل الربح المستقبلی، کما صورناه فی المسألة السابقة، کان حاله حال الفرع الذی یذکره المصنف، أی عمل وحصل الربح، إذ لا فرق فی الاستحقاق بین الربح الحالی والربح المستقبلی، حیث إن کلا الربحین ربح عمل العامل.

وإن کان العامل الثانی عمل ولم یحصل الربح إطلاقاً، لا حالاً ولا مستقبلاً، لم یکن للعامل شیء، لأنه دخل علی هدر عمله إذا لم یربح، فیشمله دلیل «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن

ص:329

عمل وحصل الربح فما قرر للمالک فی المضاربة الأولی فله، وأما ما قرر للعامل فهل هو أیضاً له، أو للعامل الأول، أو مشترک بین العاملین، وجوه

بفاسده».

وإن کان العامل الثانی {عمل وحصل الربح} وقد أجاز شراء العامل الثانی _ الذی وقع فضولیاً _ وإن لم یجز مضاربة العامل الأول للعامل الثانی، لوضوح أنه لا تلازم بین الإجازتین، بل مع إجازة المضاربة لا مجال لإجازة ورفض المعاملة.

{فما قرر للمالک فی المضاربة الأولی فله} لأن الربح تابع للمال وللعمل، کما عرفت سابقاً، فلا وجه لأن لا یکون بعض الربح للمالک.

نعم إذا کان جعل القدر الخاص له إجحافاً کان اللازم أن یقال: إن مقدار حقه له، لا الزائد علیه الذی أجحف فیه، ویکون حال الزائد حال ما قرر للعامل من الحصة مما یأتی حاله.

{وأما ما قرر للعامل فهل هو أیضاً له، أو للعامل الأول، أو مشترک بین العاملین، وجوه}:

وجه الأول: إن الربح تابع للمال، وحیث بطلت المضاربة لم یکن شیء من الربح لغیر المالک، کما یأتی تفصیله فی کلام المصنف.

ووجه الثانی: إن المقرر کون بعض الربح له وقد ربح، فاللازم إعطاء ما قرر له.

ووجه الثالث: إن العامل الأول یستحق بعضه بقدر عمله، حیث قد تقدم أن إعطاءه المضاربة للثانی نوع من العمل، وأن العامل الثانی یستحق بعضه لأنه عمل، والربح تابع للعمل.

ص:330

أقواها الأول، لأن المفروض بطلان المضاربة الثانیة، فلا یستحق العامل الثانی شیئاً، وأن العامل الأول لم یعمل حتی یستحق، فیکون تمام الربح للمالک إذا أجاز تلک المعاملات الواقعة علی

{أقواها} عند المصنف {الأول}.

قال فی الشرائع فی مسألة ما إذا قارض العامل غیره: (فإن کان بإذنه وشرط الربح بین العامل الثانی والمالک صح، ولو شرط لنفسه لم یصح، لأنه لا عمل له، وإن کان بغیر إذنه لم یصح القراض، فإن ربح کان نصف الربح للمالک والنصف الآخر للعامل الأول، وعلیه أجرة الثانی، وقیل للمالک أیضاً، لأن الأول لم یعمل، وقیل للعاملین ویرجع الثانی علی الأول بنصف الأجرة، والأول حسن) انتهی.

وهل هذه الأقوال لأصحابنا کما هو ظاهر المحقق، أو للعامة کما نص علیه المسالک بأنها وجوه للشافعیة، احتمالان، وإن لم یکن یهم تنقیح ذلک.

وکیف کان، فقد استدل المصنف لما اختاره بقوله: {لأن المفروض بطلان المضاربة الثانیة فلا یستحق العامل الثانی شیئاً} لأن الاستحقاق کان بسبب المضاربة، فإذا لم تکن مضاربة لم یکن استحقاق.

{وأن العامل الأول لم یعمل حتی یستحق، فیکون تمام الربح للمالک إذا أجاز} المالک {تلک المعاملات الواقعة علی ماله}.

لکن ربما یرد علی ذلک أن العامل سبب إنماء المال، فیکون شریکاً قهریاً مع المالک، وتکون حصته حسب جهده الفکری والجسدی، فیکون حاله حال ما إذا صبغ ثوب زید بدون رضاه إذا صار ذلک سبباً لزیادة القیمة، فإن المشهور وإن ذهبوا إلی عدم

ص:331

شیء للغاصب إذا لم تزد العین، لکن دلیلهم غیر تام، فقد استدل له فی المسالک فی کتاب الغصب بأنه متعد، وذلک عند قول المحقق: (إذا زادت قیمة المغصوب بفعل الغاصب، فإن کانت أثراً کتعلیم الصنعة وخیاطه الثوب ونسج الغزل وطحن الطعام رده ولا شیء له)، قال المسالک: (لا یستحق بتلک الزیادة شیئاً لتعدیه).

وقال فی الجواهر مستدلاً لکلام المحقق الآنف: (لعدم احترام العمل بغیر إذن من المالک، بل کانت تلک الصفات من توابع مال المالک).

ولا یخفی ما فی التعلیلین المذکورین، إذ لا دلالة علی إسقاط التعدی لحق الغاصب، کما لا دلالة علی سقوط الاحترام بعد شمول «لا یتوی حق امرئ مسلم» ونحوه له، وجعل تلک الصفات من توابع مال المالک مصادرة.

ویؤید ما ذکرناه کون الزرع للزارع الغاصب، کما ورد بذلک النص والفتوی، مع أن الزرع لیس عین مال الغاصب بل نماءه، وأی فرق بین نماء ماله ونماء عمله، والإشکال فی شمول «لا یتوی» للمقام لأن کونه حقه أول الکلام، غیر وارد، إذ الحق أمر عرفی، والعرف یری أنه حقه، فلو زعم غیر المالک أن الأرض وأدوات البناء له، فجعلها داراً ضاعفت قیمتها، یری العرف أن الزیادة حق البانی.

ولعله لما ذکرناه علل التذکرة استحقاق العامل الثانی أجرة عمله علی المالک، بأن نفع عمله عاد إلی المالک، لکن مقتضی ذلک أن یکون له کل نفع العمل، لا الأجرة فقط، ورد المستمسک للعلامة بأن ذلک لیس من أسباب الضمان غیر تام، إذ لما کان حاصل عمل العامل یعد

ص:332

ویستحق العامل الثانی أجرة عمله مع جهله بالبطلان علی العامل الأول، لأنه مغرور من قبله

حقاً له کان استیلاء المالک علیه موجباً للضمان، لدلیل «لا یتوی» وغیره.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة کون کل الزیادة للعامل فی ما إذا کانت کل الزیادة مستندة إلیه، أما إذا کانت مستندة إلیهما کما فی مصراعی الباب فالزیادة لهما.

{ویستحقق العامل الثانی أجرة عمله مع جهله بالبطلان علی العامل الأول، لأنه مغرور من قبله} والمغرور یرجع إلی من غر، لکن اللازم القول بأنه یستحق أقل الأمرین من الحصة والأجرة، لأنه علی تقدیر أقلیة الربح فقد دخل علی أن له ذلک، وبذلک قد أهدر قدر زیادة الأجرة علی الصحة، اللهم إلاّ أن یقال: إن اهداره کان مقیداً بصحة المعاملة، فإذا انتفت الصحة رجع إلی القاعدة الأولیة.

ومن ذلک یظهر حال ما إذا لم یربح شیئاً، فإنه إن قلنا إن البطلان یوجب أجرة المثل کان له أجرة المثل، إذ لما بطلت المضاربة کان المرجع القاعدة الأولیة، وإن قلنا إن البطلان یوجب أقل الأمرین، {حیث إنه أهدر قدر زیادة الأجرة} کان اللازم عدم استحقاقه شیئاً، لأنه دخل علی أنه إذا لم یریح فلا شیء له.

ثم إن المصنف قید أجرته بقوله: {مع جهله بالبطلان}.

وقال جامع المقاصد: لا شک أنه إذا کان عالماً لا یستحق أجرة، وأشکل

ص:333

وقیل: علی المالک، ولا وجه له مع فرض عدم الإذن منه له فی العمل، وأما إذا ضاربه علی أن یکون عاملاً له وقصد العامل فی عمله العامل الأول فیمکن أن یقال: إن

علیه المستمسک بأن الاختصاص بصورة الجهل یتوقف علی کون الضمان بالغرور.

أما إذا کان الضمان بالاستیفاء، وأن من استوفی عمل غیره کان ضامناً له وإن کان عالماً بالبطلان، فالرجوع إلی العامل بأجرة المثل یکون فی صورتی الجهل والعلم.

ویرد علیه أولاً: إن المستوفی المالک، لأن الربح دخل فی کیسه لا کیس العامل الأول.

وثانیا: إن الاستیفاء کان بقدر الحصة العادلة لا بقدر الأجرة، فاللازم إعطاؤه الحصة العادلة، إذ الربح تابع للمال وللعمل، ولکل منهما قدر خاص من الربح، فلا وجه للأجرة، سواء زادت عن الحصة أو نقصت أو ساوت.

{و} منه یعلم صحة ما {قیل} من أن العامل یستحق {علی المالک} لأنه المستوفی.

{و} قول المصنف {لا وجه له مع فرض عدم الإذن منه له فی العمل} قد عرفت الإشکال فیه، وأن فی الربح حق العامل حتی مع علمه وعمده، فعدم کون حقه له خلاف القاعدة.

{وأما إذا ضاربه} ضارب العامل الأول العامل الثانی {علی أن یکون عاملاً له} لا للمالک {وقصد العامل} الثانی {فی عمله العامل الأول، فیمکن أن یقال: إن

ص:334

الربح للعامل الأول، بل هو مختار المحقق فی الشرائع، وذلک بدعوی أن المضاربة الأولی باقیة بعد فرض بطلان الثانیة، والمفروض أن العامل قصد العمل للعامل الأول فیکون کأنه هو العامل فیستحق الربح

الربح للعامل الأول، بل هو مختار المحقق فی الشرائع} لکن فیه ماذکره السید البروجردی: (من أن ظاهر المحقق عدم التفرقة بین أن یضاربه للمالک أو لنفسه، نعم دلیله لا یتم إلاّ فی الثانی) انتهی.

{وذلک بدعوی أن المضاربة الأولی باقیة بعد فرض بطلان الثانیة، والمفروض أن العامل} الثانی {قصد العمل للعامل الأول فیکون} العامل الأول {کأنه هو العامل فیستحق الربح}.

وإنما قیده بقوله: (إن العامل قصد العمل للعامل الأول) لأن استرباح العامل الثانی علی ثلاثة أقسام: لأنه إما أن یقصد ذلک، أو یقصد التبرع بالعمل، أو لا یقصد شیئاً.

فإن قصد التبرع بالعمل لا حق له بعد أن أهدر عمل نفسه، فهو کالإبراء فی الدین والإعراض فی المال.

وإن لم یقصد لا الأجرة ولا التبرع، فالظاهر أنه کقصد الأجرة، لأنه لم یهدر احترام علمه، فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، إذ عمل الإنسان لنفسه إلاّ إذا أهدره، فإذا لم یهدره لم یکن وجه لهدره.

ومنه یعلم أن الأولی أن یقول: لأن العامل لم یقصد التبرع بالعمل.

ص:335

وعلیه أجرة عمل العامل إذا کان جاهلاً بالبطلان

ومما تقدم علم حال ما إذا قصد العامل فی باب المضاربة التبرع أو لم یقصد شیئاً، حیث إنه بقصد التبرع یسقط حق نفسه فلا شیء له علی المالک، أما إذا لم یقصد تبرعاً ولا حصة کانت له حصته، لأنه لم یهدر عمله.  

{و} کیف کان ف_ {علیه} أی العامل الأول {أجرة عمل العامل} الثانی، أو أقل الأمرین من أجرة المثل والحصة المسماة، وقد تقدم وجه احتمال أقل الأمرین، وإنما علیه الأجرة لأن عمله محترم وقد استوفاه العامل الأول، فیشمله دلیل: «لا یتوی حق امرئ مسلم» وغیره.

ولکن له الأجرة {إذا کان جاهلاً بالبطلان} لما تقدم من أنه إذا کان عالماً فقد أهدر عمله، کما تقدم أنه إذا لم یکن ربح لم یکن له حق، لأنه دخل علی أنه إذا لم یکن ربح فلا شیء له.

هذا ولکن سبق أن قلنا: بأن له الأجرة بنسبة عمله، وإن کان عالماً بالبطلان، لأن الربح ولید رأس المال والعمل معاً، فلا وجه لاختصاص أحدهما _ أی رأس المال _ بکل الربح.

وکذلک فی کل ربح حصل ولو بدون إذن المالک، بل نصه بعدم رضاه کما إذا کان کل من الخل والعسل قیمته درهم وکان الخل لزید، فخلطه بعسل عمرو مع نص مالک الخل بعدم رضاه، فزادت قیمتها الامتزاجیة إلی ثلاثة دراهم، فإن الدرهم الثالث لهما، ولا وجه لاختصاصه بأحدهما إلا توهم

ص:336

وبطلان المعاملة لا یضر بالإذن الحاصل منه للعمل له

أنه تابع لرأس المال فهو لصاحب الخل، مما قد عرفت رده، وإلا توهم أنه حصل من عمل صاحب العسل فهو له.

وفیه: إنه ربحهما لا ربح العمل، إذ العمل لیس له هذا القدر من الربح، وکما إذا صنع مصراع باب لمصراع زید وباعهما فضولی بثلاثة، بینما کانت قیمة کل مصراع درهماً، أو صبغ ثوبه بما بقیت عینه عندهم، فصارت القیمة ثلاثة بینما قیمة کل من الثوب والصبغ واحد ولا قیمة للتصبیغ فرضاً، وإنما قلنا (عندهم) لأنا نری عدم الفرق بین بقاء عین الصبغ وعدمه، کما تقدم.

{وبطلان المعاملة لا یضر بالإذن الحاصل منه للعمل له} إشارة إلی ما ذکره الجواهر فی وجه کلام الشرائع المتقدم قال: (ولا ینافیه فرض عدم إجازة المالک إذ هی للقراض، أما ما وقع منه للشراء والبیع فهو بإذن العامل الأول الذی لم یشترط علیه مباشرة ذلک بنفسه).

وأشکل علیه المستمسک بقوله: (لا یخفی أن إذن العامل لا تکفی فی صحة الشراء والبیع إلاّ إذا کان العامل مأذوناً من المالک فی الإذن، وإذا لم یکن مأذوناً فیه من المالک فلا وجه لصحته، وقد عرفت أنه إذا کان مأذوناً فیه من المالک کان مأذوناً فی المضاربة الثانیة، إذ مضمونها الشراء والبیع الذی لم یشترط علیه المباشرة فیها).

وفیه: إن الإذن فی تصرف غیر العامل بإجازة العامل غیر المضاربة التی عقدها العامل الأول مع العامل الثانی، بل لو فرض أن لا إذن من المالک کان

ص:337

لکن هذا إنما یتم إذا لم یکن المباشرة معتبرة فی المضاربة الأولی، وأما مع اعتبارها فلا یتم، ویتعین کون تمام الربح للمالک إذا أجاز المعاملات وإن لم تجز المضاربة الثانیة.

اللازم مثل اللازم فی صورة الإذن، حیث قد سبق فی بعض المسائل المتقدمة أن تخلف الشرط ونحوه فی باب المضاربة لا یوجب الحرمان من الربح، وإنما هو موجب للضمان، فالربح للعامل وإن لم یکن إذن من المالک، وعلیه فأجرة العامل الثانی علی العامل الأول، إما مطلقاً کما اخترناه، أو مع جهل العامل الثانی بالبطلان.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المصنف: {لکن هذا إنما یتم إذا لم تکن المباشرة معتبرة فی المضاربة الأولی، وأما مع اعتباره فلا یتم}، وجه النظر:

أولاً: إن ذلک إذا لم یجز المالک المعاملة.

وثانیاً: إن تخلف الشرط ونخوه من باب المضاربة لا یوجب الحرمان من الربح.

وثالثاً: قد تقدم أن الربح تابع للمال والعمل، فلا وجه لاختصاصه بأحدهما.

فقوله: {ویتعین کون تمام الربح للمالک إذا أجاز المعاملات وإن لم تجز المضاربة الثانیة} ممنوع، حتی علی مذاقهم.

وعلیه فقول المستمسک: (إن کان المفهوم من المضاربة الأولی خصوص المباشرة فالحکم کما ذکر المصنف من بطلان المضاربة، وکون الربح

ص:338

جمیعه للمالک إذا أجاز معاملة العامل الثانی، ویستحق علی العامل أجرة المثل) انتهی، محل منع.

ثم إنه لو اختلفا فی أنه هل أجاز له التوکیل أو لا، فإن کان إطلاق أو تقیید عرفی من ظاهر اللفظ ولو بالانصراف کان هو المتبع، والبینة علی مدعی خلافه، وإلا کان الأصل مع المالک حیث إن التصرف فی ماله یحتاج إلی إجازته المعاملیة أو الإذنیة.

ص:339

ص:340

مسألة 13 _ لو ادعی أنه اشتراه بالشرکة.................................................... 82

مسائل

84 _ 123

مسألة 1 _ لو باعا بثمن واحد................................................................. 84

مسألة 2 _ لا یطالب الشریک بإقامة رأس المال............................................. 88

مسألة 3 _ القسمة............................................................................... 94

مسألة 4 _ لو کانت القسمة توجب الضرر.................................................. 100

مسألة 5 _ تقسیم الوقف........................................................................ 105

مسألة 6 _ لو کان من أحدهم دابة ومن الآخر راویة....................................... 112

مسألة 7 _ لو حاز مباحا اعتبر القصد........................................................ 118

مسألة 8 _ المال الممتزج...................................................................... 122

المضاربة

125 _ 341

معنی المضاربة.......................................................................... 128

شروط المضاربة.............................................................................. 142

مسألة 1 _ المضاربة بمال الأمانة............................................................ 180

مسألة 2 _ جواز المضاربة بالأدلة الأربعة.................................................. 184

مسألة 3 _ إذا قال: اشتر بالمال بستانا........................................................ 201

مسألة 4 _ اشتراط کون الخسارة علیهما..................................................... 205

مسألة 5 _ شروط أحدهما علی الآخر........................................................ 211

ص:342

مسألة 6 _ خلط العامل رأس المال............................................................ 223

مسألة 7 _ تصرف العامل حسب المصلحة.................................................. 225

مسألة 8 _ یجوز بیع العامل نقدا أو نسیئة................................................... 227

مسألة 9 _ لا یجوز أن یشتری بأزید من قیمة المثل....................................... 233

مسألة 10 _ البیع بالجنس لا بالنقد............................................................ 235

مسألة 11 _ لا یجوز شراء المعیب.......................................................... 236

مسألة 12 _ لا یجب أن یشتری بعین المال................................................. 237

مسألة 13 _ عمل العامل حسب المتعارف................................................... 250

مسألة 14 _ نفقة السفر من رأس المال....................................................... 257

مسألة 15 _ المراد بالنفقة..................................................................... 261

مسألة 16 _ یقتصر فی السفر علی النفقة المتعارفة........................................ 263

مسألة 17 _ نفقة السفر ذهابا وإیابا........................................................... 265

مسألة 18 _ لو سافر من غیر إذن............................................................ 269

مسألة 19 _ نفقة السفر علی المالکین........................................................ 270

مسألة 20 _ لا یشترط فی النفقة ظهور الربح.............................................. 273

مسألة 21 _ المراد بالمرض.................................................................. 275

مسألة 22 _ لو فسخ فنفقة الرجوع؟.......................................................... 278

مسألة 23 _ لو تناقض فی کلامه............................................................. 281

مسألة 24 _ اختلاف المالک والعامل......................................................... 288

مسألة 25 _ لو قال المالک: الربح بیننا....................................................... 296

مسألة 26 _ لو قال: خذه قراضا.............................................................. 300

مسألة 27 _ اتحاد المالک والعامل وتعددهما................................................. 302

ص:343

مسألة 28 _ القراض فی المال المشترک..................................................... 307

مسألة 29 _ تبطل المضاربة بموت أیهما................................................... 314

مسألة 30 _ التوکیل فی مقدمات المضاربة................................................. 322

مسألة 31 _ لو ضارب العامل مع عامل آخر............................................... 324

مسألة 32 _ لو ضارب العامل غیره من غیر إذن.......................................... 330

المحتویات...................................................................................... 345

ص:344