انوار‌الفقاهه فی شرح تحریرالوسیله: کتاب‌النکاح

اشارة

‏سرشناسه : مکارم‌شیرازی، ناصر، ۱۳۰۵ - ، شارح.
‏عنوان قراردادی : تحریر‌الوسیله. شرح.
‏عنوان و نام پدیدآور : انوار‌الفقاهه فی شرح تحریرالوسیله: کتاب‌النکاح/تالیف ناصر مکارم‌الشیرازی ؛موسسه تنظیم و نشر آثار الامام‌الخمینی.
‏مشخصات نشر : تهران: موسسه تنظیم و نشر تراث‌الامام‌الخمینی (س)‏، ۱۴۲۸،‏= ‏۱۳۸۶ -
‏مشخصات ظاهری : ج.
‏شابک : ‏۶۹۰۰۰ ریال‏978-964-335-934-8: ؛ ‏۸۴۰۰۰ ریال‏:‏ج. ۲‏:‏978-964-335-945-4 ؛ ‏۹۹۰۰۰ ریال‏:‏978-964-212-018-5
‏یادداشت : عربی.
‏یادداشت : ج.۳: (چاپ اول: ۱۳۸۷) (فیپا).
‏یادداشت : کتابنامه.
‏مندرجات : ج.۱و ۲ و ۳ کتاب‌النکاح.-
‏موضوع : خمینی، روح‌الله، رهبر انقلاب و بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، ۱۲۷۹ - ۱۳۶۸. تحریرالوسیله -- نقد و تفسیر.
‏موضوع : فقه جعفری -- رساله عملیه.
‏موضوع : زناشویی (فقه).
‏شناسه افزوده : خمینی، روح‌الله، رهبر انقلاب و بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، ۱۲۷۹ - ۱۳۶۸. تحریر‌الوسیله. شرح.
‏شناسه افزوده : موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س). موسسه چاپ و نشر عروج.
‏شناسه افزوده : موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س).
‏رده بندی کنگره : ‏BP۱۸۳/۹‏/خ۸ت۳۰۲۱۷۷ ۱۳۸۶
‏رده بندی دیویی : ‏۲۹۷/۳۴۲۲
‏شماره کتابشناسی ملی : ۱۱۰۶۶۱۸

[المدخل]

هویة الکتاب: اسم الکتاب: انوار الفقاهة/ کتاب النکاح (الجزء الاوّل)
المؤلّف: آیة اللّه العظمی مکارم الشّیرازی
النّاشر: مدرسة الإمام علی بن ابی طالب علیه السّلام- قم
الطّبعة: الاولی/ 1425 ه
المطبعة: أمیر المؤمنین علیه السّلام- قم
عدد النسخ: 1000 نسخة
رقم الصّفحات و القطع: 656/ وزیری
ردمک: 2- 03- 8139- 964
مرکز التّوزیع: نسل جوان- للطّباعة و النّشر- قم- شارع شهداء- فرع 22 تلفکس: 7732478
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 3

[مقدمة المؤلف]

الفقه الإسلامی فی العصر الحاضر

یعتبر «الفقه» من أغنی العلوم الإسلامیة، حیث تشکل الکتب الفقهیة قسما مهمّا من المکتبة الإسلامیة و قد کتبت آلاف من الکتب تتناول المسائل المهمّة فی دائرة العلوم الفقهیة منذ قدیم الأیّام و إلی العصر الحاضر.
و فی هذه الأجواء لا زال الفقه الشیعی، بسبب فتح باب الاجتهاد و استرفاد المعارف الفقهیة من التراث الغنی لأهل بیت النبی الأکرم صلّی اللّه علیه و آله و ورثة علمه، ینمو و یتسع یوما بعد آخر.
إن النبی الاکرم صلّی اللّه علیه و آله ارتحل عن الدنیا و خلّف فینا امرین: القرآن و العترة کما ورد فی حدیث الثقلین المقبول لدی جمیع علماء الإسلام حیث قرن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عترته و أهل بیته علیهم السّلام مع القرآن الکریم و قال: «ما إن تمسکتم بهما لن تضلوا أبدا و أنّهما لن یفترقا حتی یردا علیّ الحوض».
مضافا إلی أنّ فقهاء الشیعة، لغرض الاجتناب عن القیاس و الاستحسان و الأدلة الظنیة الاخری کانوا یصرّون علی حفظ اصالة الفقه و طرقه الشرعیة، لأنّهم یرون أنّ الفقه و تحصیل الأحکام الشرعیة یتمّ من خلال الاستفادة من القرآن الکریم و من روایات النبی الأکرم صلّی اللّه علیه و آله الواردة عن طریق أهل البیت علیهم السّلام من دون التورط فی منزلقات الأدلّة الظنیة المذکورة.
و نری لحسن الحظ أنّ بعض علماء الفرق الإسلامیة الاخری تحرکوا فی الآونة الأخیرة علی مستوی فتح باب الاجتهاد فی الفقه و استخدام أدواته فی عملیة الاستنباط الفقهی من الکتاب و السنّة و الابتعاد عن التقلید، و هذه الظاهرة تبشر بخیر!
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 4
هذا من جهة، و من جهة اخری نری تحولات عظیمة فی المجتمعات البشریة المعاصرة حیث أفرزت معطیات و مسائل فقهیة کثیرة، دخلت الدائرة الفقهیة بعنوان «المسائل المستحدثة»، و لا بدّ للفقه المعاصر أن یتحرک من موقع تحکیم العلاقة بین «الشریعة» و «الحیاة المعاصرة»، و العثور علی الأجوبة لجمیع هذه المسائل و الاستفهامات، التی یفرض الواقع المتحرک، و هذا هو أحد العوامل الاخری لاتساع آفاق الفقه الإسلامی.
و بلا شک أنّ الفقیه الماهر المطّلع علی الکتاب السنّة و دلیل العقل لا یجد فی نفسه وحشة فی مواجهة هذه المسائل المستحدثة مهما کانت عمیقة و متنوعة، لأننا نقف علی قواعد متماسکة فی الاصول، و القواعد الفقهیة التی تساهم فی عملیة استنباط الأحکام الشرعیة لجمیع هذه المسائل.
و قد أشرنا فی مقدمة کتابنا «المسائل المستحدثة» إلی هذه الاصول و القواعد و طریق استخراج و استنباط الأحکام الشرعیة لهذه المسائل الجدیدة فی دائرة الفقه و ذکرنا الطرق العملیة فی هذه الحرکة الاجتهادیة (و علی الراغبین مراجعة هذا الکتاب).
و الذین یتصورون أن سعة دائرة المسائل المستحدثة سوف تقود الفقه إلی أجواء عرفیة (أی الابتعاد عن الکتاب و السنّة و اللجوء إلی آراء و قوانین وضعیة و بشریة) بعیدون عن جادة الصواب قطعا.
هؤلاء فی الحقیقة غیر مطّلعین علی الاصول و القواعد الغنیّة فی الفقه الإسلامی التی تتکفّل الإجابة علی جمیع المسائل المستحدثة، و باب التجربة مفتوح و نحن مستعدون لعرض هذه المنابع الإسلامیة أمام أیة مسألة تطرح علی بساط البحث.
و فی هذه الأجواء نری أنّ من أهم البحوث المطروحة فی دائرة الفقه الإسلامی هی التی تتعلق بالمسائل المستحدثة الکثیرة فی ابواب النکاح حیث تنطلق هذه الأسئلة علی أثر التحولات الاجتماعیة و المستجدات الکثیرة فی منظومة القیم و العلاقات البشریة، و خاصة فی مجال نظام الاسرة ممّا یزید فی تعقیدات هذه المسائل و أهمیتها.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 5
إنّ الحدیث النبوی الشریف:
«ما بنی فی الإسلام بناء أهمّ من النکاح». یبیّن بجلاء الأهمیّة التی أولاها الإسلام لمسألة النکاح.
و کما ورد فی حدیث آخر:
«من تزوج فقد أحرز نصف دینه فلیتق اللّه فی النصف الآخر»
حیث یشیر إلی دور الزواج فی حفظ القیم الأخلاقیة و العلاقات الاجتماعیة و الأجواء المعنویة فی حرکة الحیاة و الواقع المتغیّر للإنسان.
و لا شک أنّ من الضروری التحرک علی مستوی صیانة هذه السنّة الإسلامیة المهمّة، و تقویة دعائم الاسرة یوما بعد آخر، و حمایتها من الذبول و الانحلال.
و هذا الکتاب الذی بین یدیک یستعرض المسائل الفقهیة المستوحاة من الکتاب و السنّة فی باب النکاح، و سنحاول معالجة المسائل المستحدثة المتعلقة بالنکاح أیضا و أداء حقّها فی هذا الکتاب إن شاء اللّه.
نأمل أن یکون کتابا نافعا للجمیع، و ذخیرة لیوم المعاد.
محرم الحرام 1425 قم: ناصر مکارم الشیرازی
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 7

[و هو (النکاح) من المستحبّات الأکیدة]

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

مقدّمة البحث

اشارة

قال الإمام (قدّس سرّه الشریف) فی تحریر الوسیلة:
و هو (النکاح) من المستحبّات الأکیدة؛ و ما ورد فی الحثّ علیه و الذمّ علی ترکه، ممّا لا یحصی کثرة، فعن مولانا الباقر علیه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: ما بنی بناء فی الإسلام أحبّ إلی اللّه عزّ و جلّ من التزویج. «1» و عن مولانا الصادق علیه السّلام: رکعتان یصلّیهما المتزوّج أفضل من سبعین رکعة یصلّیها غیر متزوّج (عزب). «2»
و عنه علیه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: رذّال موتاکم العزّاب. «3»
و فی خبر آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله: أکثر أهل النار العزّاب. «4»
و لا ینبغی أن یمنعه الفقر و العیلة، بعد ما وعد اللّه عزّ و جلّ بالاغناء و السعة، بقوله عزّ من قائل، إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ. «5» فعن النبی صلّی اللّه علیه و آله: من ترک التزویج مخافة العیلة فقد أساء الظّنّ باللّه عزّ و جلّ. «6»
______________________________
(1). الشیخ الحرّ العاملی، فی وسائل الشیعة 14/ 3، الحدیث 4، الباب 1 من أبواب مقدمات النکاح.
و التعبیر بالبناء، کأنه اشارة إلی بناء نظام الاسرة التی هی مقدمة لبناء المجتمع البشری.
(2). هو، فی الوسائل 14/ 8، الحدیث 8، الباب 2 من أبواب مقدمات النکاح.
و لکن ورد فیه؛ … یصلیها غیر متزوج. و لم نعثر علی مدرک ما فی متن التحریر.
(3). الوسائل 14/ 7، الحدیث 3، الباب 2 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 8، الحدیث 7، الباب 2 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). النور/ 32.
(6). الوسائل 14/ 25، الحدیث 4، الباب 10 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 8
لما ذا اخترنا تحریر الوسیلة اخترنا من بین المتون الفقهیّة، کتاب تحریر الوسیلة الذی کان أساسه من الفقیه الماهر آیة اللّه السیّد أبو الحسن الأصفهانی (ره) و سمّاه وسیلة النّجاة. و قد کان فقیها جامعا، له احاطة واسعة بالمسائل الفقهیّة، و ذهن سلیم و ذوق بلیغ و فکر مستقیم و له رئاسة عامّة علی جمیع شیعة أهل البیت علیهم السّلام فی عصره، تغمّده اللّه بغفرانه. ثمّ نقّحه الإمام الراحل (قدّس سرّه) و اضاف إلیه مسائل کثیرة و حرّره تحریرا نافعا و سمّاه تحریر الوسیلة (جزاهما اللّه عن الإسلام و اهله خیر الجزاء).
اخترنا هذا المتن لاشتماله علی مسائل کثیرة مبتلی بها فی عصرنا لیست فی کتب المتأخّرین- و کم ترک الأول للآخر- و مسائله و فروعه أمسّ بحاجة المسلمین فی هذا العصر؛ و هو مع ذلک خال عن الاطناب المملّ و الاختصار المخلّ.
و مع ذلک، لا نغفل عمّا ذکره الفقیه المحقّق الیزدی (قدّس سرّه) فی العروة الوثقی، و سائر الفقهاء (رضوان اللّه تعالی علیهم)؛ و نأتی بها فی محالّة. و کذا المسائل المستحدثة*** التی لیست هنا و هناک (و من اللّه نستمدّ التوفیق و الهدایة).

جملة من مستحبات النکاح

أقول: ما أفاده فی مقدمة هذا الکتاب (کتاب النکاح) من التأکید فی استحباب النکاح؛ فهو من المشهورات فی کلمات الفریقین، بل ادّعی علیه إجماع المسلمین. و کفاک فی ذلک، ما ذکره فی المسالک حیث قال: بإجماع المسلمین إلّا من شذّ منهم حیث ذهب إلی وجوبه. «1» و ما ذکره الفقیه الماهر (قدّس اللّه نفسه الزکیّة) فی الجواهر، حیث إنّه بعد کلام المحقق (قدّس سرّه)، بأن النکاح مستحب لمن تاقت نفسه من الرجال و النساء؛ قال:
کتابا و سنة مستفیضة أو متواترة، و إجماعا بقسمیه من المسلمین فضلا عن المؤمنین، أو
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 9.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 9
ضرورة من المذهب بل الدین. «1»
و یظهر من کلام المسالک أنّ المخالف الشاذ قائل بالوجوب، لا عدم الرجحان؛ و من الجواهر احتمال کون المسألة من الضروریات، و هو غیر بعید؛ کما یظهر لکلّ من عاشر المسلمین، و لو زمانا قصیرا.
***
______________________________
(1) المحقق النجفی، فی جواهر الکلام، 29/ 8
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 10

و ینبغی التنبیه هنا علی أمور مهمّة:

أحدها: ما استدل به لاستحباب النکاح

استدل لاستحباب النکاح، بالأدلة الثلاثة.
أمّا کتاب اللّه العزیز، فقد حث بقوله وَ أَنْکِحُوا الْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ الصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ «1» بأبلغ البیان حیث لم یأمر بالنکاح، بل أمر بالإنکاح و هو أمر لجمیع المسلمین علی تهیئة مقدمات نکاح العزاب و دفع موانعه و الاعانة علی إیجاد أسبابه و ما یحتاج إلیه. و حیث إنّ المانع غالبا فی الماضی و الحال کان هو خوف الفقر، فقد صرّح تعالی شأنه بأنّ هذا لیس مانعا: و وعدهم أنّه یغنیهم من فضله و قد ورد فی الروایات، أنّ الرزق مع النساء و العیال. «2» فلو لم یکن أمرا هامّا، لما أمر المسلمین جمیعا بالاشتراک فی تسبیب أسبابه. و لم یرد بمثل هذا التعبیر فی غیره من الواجبات فلو لم یکن عدیم النظیر فلا أقل من أنّه قلیل النظیر.
و أمّا السنّة، فقد روی عن موسی بن جعفر علیهما السّلام: ثلاثة یستظلون بظلّ عرش اللّه یوم القیامة یوم لا ظلّ إلّا ظلّه، رجل زوج أخاه المسلم أو أخدمه أو کتم له سرّا. «3»
و ستأتی الإشارة إلی شطر آخر، کما مرّت الإشارة إلی بعض منها. «4»
و أمّا الإجماع، فقد عرفت ما نقلناه فی صدر البحث.
بل و یدل علیه دلیل العقل، لأنه سبب لحفظ بقاء النسل مع ما فیه من الآثار و البرکات الکثیرة الاخری سنتعرض لها إن شاء اللّه تعالی.
______________________________
(1). النور/ 32.
(2). الوسائل 14/ 26، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 27، الحدیث 3، الباب 12 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). و إن شئت العثور علیها، فراجع المجلد 14 من الوسائل، أبواب مقدمات النکاح، الباب 1 فی استحبابه، و فیه 15 حدیثا. الباب 2 فی کراهة العزوبة، فیه تسعة احادیث. الباب 10 فی کراهة ترک التزویج مخافة العیلة و الفقر، و فیه اربعة أحادیث. و الباب 11 فی استحباب التزویج و لو عند الحاجة و الفقر، و فیه خمسة أحادیث. و الباب 12 فی استحباب السعی فی التزویج و الشفاعة فیه، و فیه ستة أحادیث. إلی غیر ذلک.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 11

ثانیها: فلسفة استحباب النکاح و مصالحه الفردیة و الاجتماعیة

الف) حفظ نسل البشر

لا شک أنّ الطریق الصحیح لحفظ نسل البشر هو النکاح، فهو المطلوب للشارع المقدّس الذی اراد بقاء النوع؛ فقد ورد فی الحدیث المعروف النبوی صلّی اللّه علیه و آله: تناکحوا تکثروا فإنی اباهی بکم الامم یوم القیامة و لو بالسقط. «1»
بل لو خیف انقراض النسل أو الفشل فی نوع الإنسان، وجب النکاح علی المسلمین. و کذا إذا خیف غلبة الکفّار علی المسلمین بسبب کثرة نفوسهم و أولادهم.
إن قلت: قد وافق کثیر من العقلاء و الخبراء من غیر المسلمین- بل و من المسلمین أیضا- علی أنّ تحدید النسل و الموالید أمر لازم فی عصرنا و إلّا حصل الفشل، و هذا لا یوافق ما ذکرت فی مباهاة الرسول الأعظم صلّی اللّه علیه و آله و لو بالقسط.
قلت: هذا من قبیل استثناء فی قاعدة کلیّة، له ظروف خاصة و شرائط معلومة؛ ستأتی الإشارة إلیها إن شاء اللّه تعالی و إلی أدلتها، فالأخذ بالقاعدة الکلیّة صحیح کما انّ الأخذ بالاستثناء مع حفظ حدودها و شرائطها أیضا صحیح.

ب) انه عون علی العفاف و التقوی

النکاح سبب المحافظة علی التقوی و العفاف و الاجتناب عن کثیر من الکبائر العظیمة من الزنا و اللواط و المساحقة و الاستمناء بل و غیرها؛ و بدونه یشکل حفظ النفس منها قطعا؛ و لذا ورد فی الحدیث النبوی أنّه صلّی اللّه علیه و آله قال: من تزوج، أحرز نصف دینه. «2» و فی حدیث آخر: فلیتق اللّه فی النصف الآخر. «3»
______________________________
(1) العلامة المجلسی، فی بحار الأنوار، 103/ 220، الحدیث 24.
و قد ورد فی الوسائل 14/ 3، الحدیث 2، الباب 1 من أبواب مقدمات النکاح؛ ما یقرب منه. و کذا فی الوسائل 14/ 34، الحدیث 2، الباب 17، من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 5، الحدیث 11، الباب 1 من أبواب المقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 5، الحدیث 12، الباب 1 من أبواب المقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 12
و فی حدیث آخر: فلیتق اللّه فی النصف الباقی. «1»
و لعلّ کونه حافظا لنصف الدین، نشأ من کون الغریزة الجنسیة تعادل جمیع الأمیال و الغرائز الاخری؛ و لیس ببعید کما یظهر بالتأمل فی آثار کل منها بعین الدقّة.

ج) انه سبب لسلامة الروح و الجسم

النکاح سبب لسلامة الجسم و الروح، لکثرة الأمراض الروحانیة و الجسمانیة الناشئة من ترک الزواج، فإنّ کل عمل علی خلاف طبیعة الإنسان، له ردّ فعل فیه. و أیّ غریزة أقوی من هذه الغریزة و قد شهدت التجارب القطعیّة بظهور المشاکل فی ناحیة الجسم و الروح بترک الزواج.
و لعل فی قوله تعالی: وَ مِنْ آیٰاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْوٰاجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْهٰا … «2»
و فی قوله تعالی: هُوَ الَّذِی خَلَقَکُمْ مِنْ نَفْسٍ وٰاحِدَةٍ وَ جَعَلَ مِنْهٰا زَوْجَهٰا لِیَسْکُنَ إِلَیْهٰا …، «3» إشارة إلی هذا المعنی.
و فی الواقع کل واحد من الرجل و المرأة مکمّل وجود الآخر، فکل منهما بدون الآخر وجود ناقص، یظهر فیه آثار النقصان معنویا و مادیا بترک الزواج.

د) انه سبب لسلامة المجتمع الانسانی

النکاح سبب لسلامة المجتمع الإنسانی؛ فان الإنسان العزب لا یحسّ بمسؤولیة خاصة، فلا یبالی بما یفعل، و یرتکب الجنایات و إذا رأی آثارا سیّئة لأعماله ینتقل بسهولة إلی مکان آخر فیجنی و یسرق و یقتل ثم یذهب إلی مکان آخر. و لکن المتزوج یحمل بمسؤولیة الزوجة و الأولاد و له نحو اتّصال بهم لا یمکنه قطع هذه الصلة بسهولة،
______________________________
(1). الوسائل 14/ 5، الحدیث 13، الباب 1 من أبواب المقدمات النکاح.
(2). الروم/ 21.
(3). الاعراف/ 189.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 13
فبملاحظتهم یجتنب عن کثیر من المعاصی و ما یحول بینه و بینهم؛ و کأنّه إلیه یشیر ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله من: أنّ أکثر اهل النار العزاب. «1»
و فی روایة اخری فی المستدرک عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: ما من شابّ تزوج فی حداثة سنّه إلّا عجّ شیطانه یا ویله! عصم منّی ثلثی دینه؛ فلیتق اللّه العبد فی الثلث الباقی. «2»
و عنه صلّی اللّه علیه و آله فی کتاب جامع الأخبار، أنّه قال: شرارکم عزّابکم، و العزاب اخوان الشیاطین. و قال: خیار امتی المتأهلون و شرار امتی العزاب. «3»
و لعل التعبیر فی بعض الروایات بالنصف، و فی بعضها بالثلث، إشارة إلی اختلاف الناس فی تأثیر القوة الشهویة.
و قد شهدت التجارب بصدق هذه الأخبار فی مقام العمل.

ه) انه سبب لتقویة النشاطات الاقتصادیة

النکاح سبب لتقویة النشاطات الاقتصادیة، کما ورد فی بعض الأحادیث، الرزق مع النساء. و ورد فی قوله تعالی، إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ، فإنّ العزب لا یسعی و لا یجهد بجمیع ما یقدر علیه لقلة حوائجه و عدم تقیده من ناحیة نفسه، فلا یبالی بما یمرّ علیه و ما یأکل و یعیش به، بخلاف ما إذا حمل علی عاتقه مسئولیات اخری من الأهل و البنین، فیجهد بکل ما یقدر علیه و یکون ذلک سببا لازدهار الشئون الاقتصادیة.
و لذا نری کثیرا من الأفراد قلیل المال جدا فی زمن عزوبته، ثم إذا تزوج یکون ذا إمکانیات کثیرة و أموال ضخمة و دار و ما یحتاج إلیه.
و یدل علیه قوله تعالی: إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِیمٌ. فان فعله تعالی شأنه، تسبیب الأسباب نحو المطلوب و لا ینافی ذلک ما عرفت من الدلیل العقلی.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 8، الحدیث 7، الباب 2 من أبواب المقدمات النکاح.
(2). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 149، الحدیث 16331.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 156، الحدیث 16361.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 14
و قد ورد هذا المعنی فی أحادیث کثیرة، منها:
ما رواه فی الوسائل عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: اتخذوا الأهل فإنّه أرزق لکم. «1»
و ما عن الصادق علیه السّلام: الرزق مع النساء و العیال. «2»
و ما عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال لزید بن ثابت: تزوج فإنّ فی التزویج برکة. «3» إلی غیر ذلک ممّا ورد فی هذا الباب و هو کثیر.

ثالثها: تقسیم النکاح بانقسام الأحکام الخمسة

اشارة

قد صرّح غیر واحد من أکابر الأصحاب بانّ النکاح و إن کان فی نفسه مستحبا و لکن ینقسم بانقسام الأحکام الخمسة، باعتبار عروض بعض العوارض.
قال فی الحدائق: اعلم، إنّهم قالوا إنّ النکاح إنّما یوصف بالاستحباب بالنظر إلیه فی حدّ ذاته، یعنی مع قطع النظر عن اللواحق المتعلّقة به؛ و إلّا فإنّه ینقسم إلی الأقسام الخمسة:
فقد یکون واجبا کما إذا خیف الوقوع فی الزناء مع عدمه، و لو أمکن التسری کان واجبا مخیّرا.
و قد یکون حراما کما إذا أفضی الإتیان به إلی ترک واجب کالحج و الزکاة، و إذا استلزم الزیادة علی الأربع.
و یکره عند عدم توقان النفس إلیه مع عدم الطول، علی قول؛ و الزیادة علی واحدة عند الشیخ (قدّس سره).
و قد یستحب، کنکاح القریبة علی قول، للجمع بین صلة الرحم و فضیلة النکاح؛ و اختاره الشهید فی قواعده. و قیل: البعیدة، لقوله صلّی اللّه علیه و آله: لا تنکحوا القرابة القریبة، فإنّ الولد یخلق ضاویا أی نحیفا. و هو اختیار العلّامة فی التذکرة و علل بنقصان الشهوة مع القرابة.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 3، الحدیث 5، الباب 1 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 26، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 162، الحدیث 16385.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 15
أقول، الظاهر أنّ الخبر المذکور عامّی حیث لم ینقل فی کتب أخبارنا و قد ذکره ابن الأثیر فی نهایته و الظاهر أنّ القول المذکور للعامّة. تبعهم فیه العلّامة فی التذکرة و استدل علیه بما استدلوا به.
و أمّا المباح، فهو ما عدا ذلک. و ابن حمزة فرض الاباحة أیضا لمن یشتهی النکاح و لا یقدر علیه أو بالعکس و جعله مستحبا لمن جمع الوجهین و مکروها لمن فقدهما. انتهی. «1»
و إنّما نقلنا کلامه بطوله لما فیه من فوائد کثیرة، و یظهر منه انّ المراد بالاستحباب هنا استحبابه بحسب العوارض مضافا إلی استحبابه الذاتی؛ فلذا مثل له بنکاح القریبة، للجمع بین فضل النکاح و صلة الرحم؛ أو البعیدة، لخروج الولد ضاویا فی القریبة.
و لکن الأخیر، مؤید بالاعتبار لما ثبت من الاخطار المهمّة فی نکاح القریبة؛ و لا ینافیه نکاح المعصومین علیهم السّلام لأنّ له استثناءات کسائر الأحکام الکلیة لعوارض خاصة؛ هذا مضافا إلی أنّ المعروف بین الأطباء، أنّ نکاح القریبة لا یوجب مرضا؛ نعم، لو کان فیهما الأمراض الخفیة تظهر و تشتد لما فی الزوجین القریبین من المشابهة فی المرض الخفی.
و الروایة و إن کانت ضعیفة بحسب المبانی الموجودة فی الکتب الرجالیة عندنا، و لکن رواها أو ما یشبه منها غیر واحد فی کتبهم؛ ففی المجازات النبویة للسیّد الرضی، قال صلّی اللّه علیه و آله: اغتربوا لا تضووا. «2»
قال فی النهایة: «3» اغتربوا لا تضووا أی، تزوجوا الغرائب دون القرائب فإنّ ولد الغریبة أنجب و اقوی من ولد القریبة … و منه الحدیث: لا تنکحوا القرابة القریبة فإنّ الولد یخلق ضاویا.
و قد أسنده فی المسالک إلیه صلّی اللّه علیه و آله، و قال: لقوله صلّی اللّه علیه و آله لا تنکحوا … الحدیث. «4» و علی کل حال، الاجتناب اولی.
______________________________
(1). الشیخ یوسف البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 17.
(2). الشریف الرضی، فی المجازات النبویة/ 92، الحدیث 59.
(3). ابن الأثیر، فی النهایة فی غریب الحدیث 3/ 106.
(4). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 15.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 16
و ما ذکره من مثال المکروه، غیر ثابت؛ فإنّ فقدان المال لا یکون سببا للکراهة لا سیما مع ما عرفت من الایة الشریفة و الروایات. و الاولی أن یمثل له بنکاح المتعة إذا اوجب التهمة أو سقوط الإنسان عن أعین الناس؛ کما لعله یظهر من بعض روایاتها.

کلام الشهید الاوّل فی اقسام النکاح

و قال الشهید الأول فی قواعده، «1» إنّه ینقسم النکاح بحسب الناکح بانقسام الأحکام الخمسة، و کذا بحسب المنکوحة، و مثل للأول بما یقرب مما عرفت. و للثانی بما یکون السبب فی الحکم بعض خصوصیات المنکوحة، کحرمة نکاح الام و شبهها، و کراهة نکاح العقیم و شبهه، و استحباب نکاح الأرقاب، و وجوب الوطی بعد أربعة أشهر و شبهه، و اباحة ما عدا ذلک.
و قد صرّح بعض فقهاء العامة بانقسامه إلی أقسام مختلفة و إن کان تقسیمهم غیر تقسیمنا؛ کالنووی فی المجموع. «2»
و صرّح ابن قدامة فی المغنی بانقسامه باقسام ثلاثة: 1- من یخاف علی نفسه فی الوقوع فی الحرام إن ترک النکاح، فهذا یجب علیه فی قول عامة الفقهاء. 2- من یستحب له و هو من له شهوة و لکن یأمن معها الوقوع فی الحرام، و نقل هذا القول عن جماعة کثیرة 3- من لیس له شهوة کالعنین، فذکر فیه وجهان: أحدهما، یستحب له النکاح لعموم الأدلة. و ثانیهما، ترکه أفضل لعدم حصول مصالح النکاح، و ربما یضرّ صاحبه کما هو ظاهر. «3»
و العمدة، إنّ النکاح قد یجب، لخوف الوقوع فی الحرام (علی فرض ترکه) أو لوجوب حفظ الموازنة فی الموالید بین المسلمین و غیرهم و علوّهم علیهم أو شبه ذلک. و قد
______________________________
(1). الشهید الاوّل، فی القواعد و الفوائد 1/ 380.
(2). محی الدین النووی، فی المجموع 16/ 129. و النووی منسوب إلی «نوی» من قراء دمشق و کان من علماء القرن السابع.
(3). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 334.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 17
یحرم، لمزاحمة واجب معین فوری مثل المزاحمة للجهاد أو الحج، و لو کان فی زمن قصیر، و الباقی سهل.

*** هل یکون استحباب النکاح مشروطا؟

و هو أنّ غیر واحد من الأکابر قیّدوا استحباب النکاح بمن تاقت نفسه (أی، اشتاقت إلیه. و التوق، و التّوقان، بمعنی الاشتیاق و الاسراع فی الشی‌ء و فیضان الدمع، و المراد به هنا، الأول.) و لازمه عدم استحبابه لمن لم یشتق؛ مع أنک قد عرفت أن حکمة هذا الحکم بحسب نصوص الباب، لیس مجرد حفظ العفة و التقوی، بل بقاء النسل و اکثار نفوس الامّة المسلمة من أظهر حکمه، و هذا لا یتوقف علی توقان النفس، و لذا ذهب المشهور إلی استحبابه مطلقا؛ فالفتوی بعدم استحبابه بمجرد عدم التوقان، بعید.
و أبعد من ذلک، القول باستحباب الترک لمن لا یشتهیه. قال شیخ الطائفة فی المبسوط:
الناس ضربان، مشته للجماع و قادر علی النکاح، و ضرب لا یشتهیه، فالمشتهی یستحب له أن یتزوج و الذی لا یشتهیه، المستحب أن لا یتزوج، لقوله تعالی (فی مقام مدح یحیی): … وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً وَ نَبِیًّا مِنَ الصّٰالِحِینَ. «1» فمدحه علی کونه حصورا و هو الذی لا یشتهی النساء. «2»
و الظاهر، أنّ هذه الآیة هی العمدة فی فتوی جماعة من الأصحاب بتقیید الاستحباب بتوقان النفس، و إن استدل له بدلیلین آخرین تأتی الإشارة إلیهما.
و یمکن الجواب عنها، بأنّ ظاهر الآیة بل صریحها و إن کانت فی مقام المدح لذکر عنوان السیّد قبله، و کونه نبیّا من الصالحین بعده، و لکن یرد علی الاستدلال بها؛
أولا: بأنّ المراد من الحصور و إن کان هو التارک لإتیان النساء- کما ذکره کثیر من أرباب اللغة و علماء التفسیر- و لکن یمکن أن یکون ذلک لخصوصیة فی حیاة
______________________________
(1). آل عمران/ 39.
(2). الشیخ الطوسی، فی المبسوط 4/ 160.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 18
یحیی علیه السّلام، لأنّه کان کالمسیح علیه السّلام کان یتردد دائما من مکان إلی مکان لتبلیغ دین اللّه و أداء رسالته إلی خلقه، فهذا فی الواقع من قبیل ما طرأ علیه عنوان الکراهة أو الحرمة لبعض العوارض، فلا ینافی الاستحباب الذاتی.
و ثانیا: إن کون کلمة الحصور دائما بمعنی من لا یأتی النساء، غیر ثابت؛ بل ذکر لها معان اخری منها، ما ذکره الشیخ فی التبیان «1» ذیل الآیة الشریفة، الذی یمتنع أن یخرج مع ندمائه شیئا للنفقة، و یقال للذی یکتم سرّه، الحصور. و قال فی المجمع «2» بعد تفسیرها بالذی لا یأتی النساء، و معناه أنّه یحصر نفسه عن الشهوات، أی یمنعها. و قیل: الحصور، الذی لا یدخل فی اللعب و الأباطیل، و قیل: هو العنین، و هذا لا یجوز علی الأنبیاء لأنّه عیب.
فقد ظهر مما ذکرنا أنّ لها لا أقل من ستّ معان (العنین- الذی لا یأتی النساء- الذی یمتنع أن یخرج مع ندمائه شیئا للنفقة- الذی یحصر نفسه عن الشهوات- الذی یکتم سرّه- الذی لا یدخل فی اللعب و الأباطیل). و المعانی الثلاثة الاولی، لا تناسب مقام النبوة و المدح، بناء علی کون النکاح أمرا مطلوبا، و لکن المعانی الثلاثة الأخیرة تناسبها.
هذا؛ و المعروف فی معناها، هو من لا یأتی النساء.
و ثالثا: أنّ المدح لعله علی المنکشف لا الکاشف، أی سلطته علی نفسه و منعها عن طغیان شهواتها.
و رابعا: ثبوت ذلک فی شرعهم، لیس دلیلا علی ثوبته فی شرعنا، بعد قیام الأدلة الکثیرة علی استحباب النکاح مطلقا فی هذه الشریعة الغرّاء.
إن قلت: نتمسک باستصحاب الشرائع السابقة.
قلنا: الاستصحاب انما هو فی فرض الشک، و نحن لا نشک فی استحبابه فی شرعنا، أضف إلی ذلک أنّ استصحاب الشرائع السابقة باطل عندنا، لما ذکرنا فی المباحث الاصولیة من أنّ، الشریعة إذا نسخت نسخت بجمیع أحکامه؛ و لذا کان أصحاب النبی صلّی اللّه علیه و آله
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی التبیان 2/ 452.
(2). الشیخ الطبرسی، فی مجمع البیان 2/ 287.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 19
ینتظرون نزول الأحکام فی أبواب الزکاة و الصیام و الجهاد و حرمة الشراب و غیرها و إن کانت هذه الامور فی الشرائع السابقة.
اللّهم إلّا أن یقال مطلوبیة النکاح أمر عقلی فهو من المستقلات العقلیة التی لا یمکن القول بخلافه حتی فی الشرائع السابقة فالعمدة فی الجواب، هی الأولان.
و الأمر سهل بعد ابهام الآیة و غموضها، مع ظهور آیة الأمر بالانکاح، و الروایات الکثیرة الواردة فی المقام علی استحبابها مطلقا، بل لم نجد روایة تدل علی التقیید بالاشتیاق.
و استدل للقول بهذا القید، أیضا بقوله تعالی فی مقام الذم، زُیِّنَ لِلنّٰاسِ حُبُّ الشَّهَوٰاتِ مِنَ النِّسٰاءِ وَ الْبَنِینَ وَ الْقَنٰاطِیرِ الْمُقَنْطَرَةِ مِنَ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ وَ الْخَیْلِ الْمُسَوَّمَةِ وَ الْأَنْعٰامِ وَ الْحَرْثِ ذٰلِکَ مَتٰاعُ الْحَیٰاةِ الدُّنْیٰا وَ اللّٰهُ عِنْدَهُ حُسْنُ الْمَآبِ. «1» و الذم دلیل علی عدم الاستحباب.
و فیه، إنّ المذمّة علی حبّ الشهوات، لا مجرد حب المال و البنین و النساء، بقرینة حب البنین. فإنّه لا شک فی استحباب حب البنین إذا کان الحب معتدلا لا یدخل صاحبه فی المعاصی. و کذلک المال، و هکذا النساء. کیف، و قد منّ اللّه علی عباده بهذه النعم فقال:
وَ مِنْ آیٰاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْوٰاجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْهٰا … «2» و قال عزّ من قائل: وَ لَکُمْ فِیهٰا جَمٰالٌ حِینَ تُرِیحُونَ وَ حِینَ تَسْرَحُونَ. «3» إلی غیر ذلک مما یدلّ علی تفضله علی خلقه بخلق الأنعام لهم، و هکذا بالنسبة إلی الأموال.
کما استدل أیضا بأنّ النکاح غالبا مستلزم لتحمّل مسئولیات کثیرة للزوجة و الأولاد، و الحرمان عن کثیر من العبادات و تحصیل العلوم، فالاولی لمن لا یرغب فیه، إن یترکه، للفرار من هذه الامور.
و فیه، أن تحمل هذه المسؤولیات- کسائر المسؤولیات الاجتماعیّة، عبادة و مطلوبة
______________________________
(1). آل عمران/ 14.
(2). الروم/ 21.
(3). النحل/ 6.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 20
للشارع المقدّس. فقد ورد فی الحدیث المعتبر عن الصادق علیه السّلام: الکادّ علی عیاله کالمجاهد فی سبیل اللّه. «1»
بل فی حدیث آخر عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام: الذی یطلب من فضل اللّه ما یکف به عیاله، أعظم أجرا من المجاهد فی سبیل اللّه عزّ و جلّ. «2»
فالحق، استحباب النکاح مطلقا بحسب العنوان الاولی. و اللّه العالم.

رابعها: فی معنی «النکاح»

النکاح فی اللغة

قد اختلف أرباب اللغة و الفقهاء فی معنی «النکاح» علی أقوال کثیرة، و حیث إنّ هذه الکلمة وردت کثیرا فی الکتاب و السّنّة و فی بعض الموارد خالیة عن القرینة، لا بدّ من تبیین معناها حتی تحمل علیه عند الشک فی المراد منه، فنقول (و من اللّه نستمد التوفیق و الهدایة): الخلاف واقع فی إنّها حقیقة فی العقد خاصة، أو فی الوطی، أو فیهما معا علی نحو الاشتراک اللفظی، أو المعنوی، أو هی مجاز فیها و معناه الحقیقی شی‌ء آخر، و هو الالتقاء، یقال تناکح الجیلان إذا التقیا؛ أو معناها هو الضم، یقال تناکح الأشجار أی ضم بعضها إلی بعض.
و إلیک بعض کلمات أهل اللّغة أولا، ثم کلمات الفقهاء.
أمّا الأول؛ فقد صرح الراغب فی المفردات بأن: أصل النکاح للعقد ثم استعیر للجماع، و محال أن یکون فی الأصل للجماع ثم استعیر للعقد، لأنّ أسماء الجماع کلها کنایات لاستقباحهم ذکره. «3»
و قال الجوهری فی الصحاح باشتراکه فیهما، فقال: النکاح، الوطء؛ و قد یکون القعد.
و قال الفیّومی فی المصباح المنیر ما نصه: یقال، مأخوذ من نکحه الدواء، إذا خامره و
______________________________
(1). الوسائل 12/ 43، الحدیث 1، الباب 23 من أبواب مقدمات التجارة.
(2). الوسائل 12/ 43، الحدیث 2، الباب 23 من أبواب مقدمات التجارة.
(3). الراغب الاصفهانی، فی المفردات فی غریب القرآن/ 505، فی مادة نکح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 21
غلبه، أو من تناکحت الأشجار إذا انضم بعضها إلی بعض، أو من نکح المطر الأرض إذا اختلط بثراها؛ و علی هذا یکون مجازا فی العقد و الوطء جمیعا … و إن قیل، غیر مأخوذ من شی‌ء لا بدّ من القول بالاشتراک. انتهی.
فانظر إلی هؤلاء الثلاثة من معاریف أهل اللغه، فقال الأول بکونه حقیقة فی العقد، و الثانی باشتراکه فیهما، و قال الثالث فی صدر کلامه بکونه مجازا فیهما، و حقیقة فی معان آخر، ذکر منها ثلاثة.
و کذلک اختلاف الفقهاء فیه، فکل اختار مسلکا و إلیک نبذ منها:

النکاح فی الفقه

قال المحقق النراقی فی المستند:
و هو فی اللغة، عقد التزویج خاصة علی الأصح، لتبادره عرفا و اصالة عدم النقل؛ و کون العقد مستحدثا، ممنوع، بل لکل دین و ملّة عقد.
و قیل حقیقة فی الوطء خاصة، بل هو الأشهر کما قیل، بل علیه الإجماع کما عن المختلف … و قیل حقیقة بینهما لاستعماله فیهما … و قیل مجاز کذلک (أی فیهما) لأخذهما من الضم و الاختلاط و الغلبة؛ و یرد بعدم ثبوت المأخذ. (انتهی محل الحاجة من کلامه). «1»
و قال الشهید الثانی قدّس سرّه فی المسالک: اعلم أنّ النکاح یستعمل لغة فی الوطی کثیرا و فی العقد بقلة. قال الجوهری: النکاح، الوطی؛ و قد یقال العقد. و شرعا بالعکس یستعمل بالمعنیین إلّا أنّ استعماله فی العقد أکثر؛ بل قیل إنّه لم یرد فی القرآن بمعنی الوطی إلّا فی قوله تعالی … حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ …، لاشتراط الوطی فی المحلل؛ و فیه نظر لجواز إرادة العقد و استفادة الوطء من السنّة. انتهی. «2»
و قال ابن قدامة فی المغنی: النکاح فی الشرع، هو عقد التزویج؛ فعند اطلاق لفظه
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 9.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 7.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 22
ینصرف إلیه ما لم یصرفه عنه دلیل و ذکر فی ذیل کلامه، الأشهر استعمال لفظ النکاح بازاء العقد فی الکتاب و السنّة و لسان أهل العرف. (أجاب بذلک عن القاضی القائل بالاشتراک). «1»
أقول: لا یهمّنا معناه اللغوی بأن یکون عاما أو خاصا أو مشترکا أو مجازا؛ بل الذی یهمّنا، معناه فی لسان الشارع المقدس فی الکتاب و السنّة.

النکاح فی القرآن

فقد استعمل فی کتاب اللّه تعالی فی 23 موردا، کلّها أو جلّها ظاهرة فی العقد؛ مثل قوله تعالی: إِذٰا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ … «2»
و قوله تعالی: فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ … «3»
فإنّ ذکر الطلاق و ذکر الزوج أظهر شاهد علی کون المراد بالنکاح هنا العقد، و إنّما یستفاد اعتبار الدخول فی المحلل من السنّة.
و قوله تعالی: … فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ … «4»
و قوله تعالی: … وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکٰاحِ حَتّٰی یَبْلُغَ الْکِتٰابُ أَجَلَهُ … «5»
فإنّ عقدة النکاح، من قبیل إضافة العام بالخاص أو إضافة السبب بالمسبب، فیکون النکاح العقد المسببی.
و کذا قوله تعالی: … إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ … «6»
و لیس فیها ما یمکن القول بکونه مستعملا فی خصوص الدخول حتی فی آیة المحلل، کما عرفت. و کذلک غیرها من أشباهها.
______________________________
(1). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 333.
(2). الاحزاب/ 49.
(3). البقرة/ 230.
(4). النساء/ 3.
(5). البقرة/ 235.
(6). البقرة/ 237.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 23

النکاح فی السنّة

و أمّا السنة و الروایات المشتملة علی لفظ النکاح و مشتقاته، فهی أیضا شاهدة علی استعماله فی العقد إلّا فی موارد شاذّة.
و إن شئت، فانظر الأبواب التالیة فی المجلد 14 من کتاب الوسائل:
1- الباب 1، من أبواب مقدمات النکاح، فقد ذکر فی بعض روایاته، أنّه ما من شی‌ء أحبّ إلی اللّه عزّ و جلّ من بیت یعمر فی الإسلام بالنکاح.
2- الباب 48، الحدیث الأول (و من سنّتی النکاح)، و الحدیث الثالث (و إن من سنتی النکاح).
3- الباب 139، الحدیث الأول (لیس عندی طول فانکح النساء).
4- الباب 157، فیه روایتان تدلان علی حسن الاحتیاط فی أمر النکاح.
5- الباب 2، من أبواب عقد النکاح، فیه روایات ثلاثة تدل علی أنّ النکاح لا یکون إلّا بمهر.
6- الباب 4 منه، فیه روایة تدل علی أنّه لا ینقض النکاح إلّا الأب.
7- الباب 5 منه، فیه روایة تدل علی أنّه لا تنکح ذوات الآباء من الابکار إلّا بإذن آبائهن.
8- الباب 9 منه، فیه روایات عدیدة تدل علی اعتبار اذن الأب فی النکاح.
9- الباب 29 منه، فیه روایتان تدلان عن بطلان نکاح الشغار، و هو نکاح امرأتین یکون مهر أحدهما نکاح الآخر، کان یقول: زوّجنی اختک، ازوّجک اختی.
10- الباب 1، من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، فیه روایات کثیرة تدل علی حرمة نکاح نساء النبی صلّی اللّه علیه و آله و حرمة نکاح ما حرّم اللّه من امرأة الأب و غیرها.
و قد ورد فی أبواب الطلاق و المهور فی المجلد 15 من الوسائل، أیضا روایات استعمل فیها النکاح فی معنی العقد، و کذلک فی المجلد 18 من أبواب الشهادات.
نعم، قد استعمل هذا اللفظ أیضا فی مجرد الدخول بدون العقد فی موارد نادرة، مثل ما ورد فی أبواب ما یمسک عنه الصائم (فی شهر رمضان). ففی روایة: إنّ اللّه لمّا فرض
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 24
الصیام فرض أن لا ینکح الرجل أهله فی شهر رمضان … و کان من المسلمین شبان ینکحون نساءهم باللیل سرّا لقلّة صبرهم … «1»
و فی روایة اخری فی نفس الباب: فاحل اللّه النکاح باللیل فی شهر رمضان و الأکل بعد النوم إلی طلوع الفجر. «2» إلی غیر ذلک ممّا فی هذا المعنی فی أبواب اخر، مثل أبواب حرمة اللواط.
و الحاصل أنّ هذا الاستعمال الکثیر فی معنی العقد، دلیل علی صیرورته حقیقة فی العقد، و إن فرض کونه فی اللغة حقیقة فی الوطی، لأنّ الاطراد من علائم الحقیقة أو سبب لها.
إن قلت: هذه الموارد التی ذکرتموه مقرون بالقرائن المختلفة، و اطراد الاستعمال مع القرینة، لا یکون علامة للحقیقة، کما أنّه لا یکون سببا لها.
قلت: الوضع- کما هو المعلوم- علی قسمین، الوضع التخصیصی و الوضع التخصصی. و هی، العلقة الحاصلة بین اللفظ و المعنی فی عالم الذهن إمّا من طریق تخصیص اللفظ بها اعتبارا و إنشاء أو تعهدا، و إمّا من طریق کثرة الاستعمال و لو کان مع القرینة، فإنّ کثرة الاستعمال علی کل حال توجب العلقة؛ مثلا إذا قال المولی صلّ مع الوضوء، صلّ إلی القبلة، صلّ مع الجماعة و هکذا … ثم قال: الصلاة، الصلاة؛ ینصرف الذهن إلیه لا إلی مجرد الدعاء.
و الحاصل، إنّ لفظ النکاح لو سلم کونه فی اللغة غالبا بمعنی الوطی لکن نقل فی الشرع إلی العقد، و لا أقل من أنّه ینصرف عند الاطلاق. و اللّه العالم.

خامسها: النکاح عبادة أم لا؟

قد یدور علی بعض الألسن أنّ النکاح نوع من العبادة أو فیه شائبة العبادة؛ قال صاحب الجواهر (قدس سره): لا ریب فی أنّ الاحتیاط لا ینبغی ترکه خصوصا فی النکاح
______________________________
(1). الوسائل 7/ 80، الحدیث 4، الباب 43 من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
(2). الوسائل 7/ 81، الحدیث 5، الباب 43 من أبواب ما یمسک عنه الصائم.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 25
الذی فیه شوب من العبادات المتلقاة من الشارع، و الأصل تحریم الفرج إلی أن یثبت سبب الحل شرعا. «1»
لا شک فی انّ العبادة هنا لیس بمعنی ما یشترط فی صحته قصد القربة، لأنّه لم یقل أحد باعتبار ذلک، لا من الشیعة و لا من السّنّة، کما أنّ العبادة بالمعنی الأعم أی ما یشترط قصد القربة فی ترتب الثواب علیه، لا تختص بالنکاح، بل یشمل جمیع الواجبات و المستحبات التوصلیّة، فایّ معنی لهذا التعبیر؟
الظاهر أنّ المراد من هذا التعبیر کونه من التوقیفیات التی تحتاج إلی بیان الشارع فی کلّ مورد و یجری فیه اصالة الفساد عند الشک.
توضیح ذلک، أنّ هناک عقود کثیرة فی عرف العقلاء مثل البیع و الاجارة و الشرکة و المضاربة و شبهها تعدّ من الامور الإمضائیة، قد حکم الشارع بصحتها ما عدا ما خرج بالدلیل، فقال یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ فإذا شک فی اعتبار شی‌ء فیها، یحکم بالصحة، إلّا أن یخرج منها بتقیید أو تخصیص؛ فاصالة الصحة حاکمة فیها.
و إن شئت قلت: إنّ الشارع المقدس أخذ فیها بما عند العرف و العقلاء و امضاها إلّا فی موارد خاصة، فاضاف علی شرائطها و أرکانها أو نقص عنها، و لذا یقال باعتبار سیرة العقلاء مع عدم الردع عنها.
لکن النکاح و الطلاق، لیسا من هذا القبیل و إن کانا موجودین فی عرف العقلاء قبل نزول الشریعة الإسلامیة، و ذلک لأنّ الشارع المقدس أضاف إلیها أشیاء کثیرة و نقص منها کذلک فی الناکح و المنکوح و غیرهما؛ فکأنهما تبدلت ماهیتهما مما کان، فصار کالعبادات من الامور التوقیفیة التی لا یمکن الأخذ فیها بعرف العقلاء و سیرتهم بعنوان إنّ عدم الردع فیها کاف فی امضائها، بل لا بدّ من ثبوت شرائطها و موانعها من الشرع، و لا یجری فیهما إلّا اصالة الفساد، فهما من الامور التوقیفیّة التی تحتاج دائما إلی الدلیل. و اللّه العالم.
***
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 133.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 26

[المسألة 1: ممّا ینبغی أن یهتم به الإنسان، النظر فی صفات من یرید تزویجها]

اشارة

المسألة 1: ممّا ینبغی أن یهتم به الإنسان، النظر فی صفات من یرید تزویجها. فعن النبی صلّی اللّه علیه و آله: اختاروا لنطفکم، فان الخال أحد الضجیعین. «1» و فی خبر آخر: تخیروا لنطفکم، فإن الأبناء تشبه الأخوال. «2» و عن مولانا الصادق علیه السّلام لبعض أصحابه حین قال هممت أن أتزوج: انظر این تضع نفسک و من تشرکه فی مالک و تطلعه علی دینک و سرّک، فإن کنت لا بدّ فاعلا فبکرا تنسب إلی الخیر و حسن الخلق. الخبر. «3»
و عنه علیه السّلام: إنما المرأة قلّادة فانظر ما تتقلد؛ و لیس للمرأة خطر لا لصالحتهن و لا لطالحتهن، فاما صالحتهن فلیس خطرها الذهب و الفضّة هی خیر من الذهب و الفضّة، و أمّا طالحتهن فلیس خطرهن التراب، التراب خیر منها. «4»
و کما ینبغی للرجل أن ینظر فیمن یختارها للتزویج، کذلک ینبغی ذلک للمرأة و أولیائها بالنسبة إلی الرجل. فعن مولانا الرّضا عن آبائه علیهم السلام عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: النکاح رق، فاذا انکح احدکم ولیدته فقد ارقها فلینظر أحدکم لمن یرق کریمته. «5»

النظر فی صفات من یرید تزویجها

أقول: هذه المسألة بمنزلة الکبری لبیان استحباب اختیار الزوجة الصالحة من دون ذکر شی‌ء من صفاتها الخاصة، و الحال أنّ المسألة الآتیة لبیان الصغری، أعنی الصفات الخاصّة، و ما یکون دلیلا علی صلاح الزوج أو الزوجة. و هذه مسألة مهمة و إن اندرجت فی المستحبات، و لکن قد تکون أهم من بعض الواجبات و یکون ترکها سببا لکثیر من المحرمات احیانا؛ کما هو ظاهر لمن تدبر.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 29، الحدیث 2، الباب 13 من أبواب مقدمات النکاح. (و الضجیع الذی یصاحب الإنسان).
(2). لم یوجد فی المصادر الموجودة. و فی کنز العمّال 16/ 295، الرقم 44557 ما یقرب منه: تخیروا لنطفکم فان النساء یلدن اشباه اخوانهن و اخواتهن.
(3). الوسائل 14/ 13، الحدیث 1، الباب 6 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 17، الحدیث 16، الباب 6 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 52، الحدیث 8، الباب 28 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 27
و حیث إنّ الصفات تتبع الأهداف (و کل إنسان یطلب ما یجاوب أغراضه و أهدافه)، بین فیها أنّ المقصود من الزواج فی المرحلة الاولی هو بقاء النسل الصالح، و لا شک انّ صفات الأبوین تنتقل إلی أولادهما من طریق الوراثة فی الجملة (لا کأمر یوجب الجبر بل یساعد علی الأعمال الصالحة و الطالحة؛ ففی الواقع، الصفات الرّوحیّة کالصفات الجسمانیة من الصحة و المرض تنتقل إلی الأولاد بعنوان المقتضی، لا العلة التامة). فلا بدّ من اختیار زوج أو زوجة یکون فیه المبادی الحسنة، کالبلد الطیب التی یخرج نباته باذن ربه، لا کالبلد الخبیثة التی لا یخرج إلّا نکدا.
و فی المرحلة التالیة یکون الزوج أو الزوجة شریکا للإنسان فی جمیع شئون حیاته و محرما لأسراره و افکاره و دینه فلا بدّ أن یکون صالحا لهذا الفرض المهم الذی له دور هامّ فی حیاة الإنسان اجتماعیا و انفرادیا.
و فی المرحلة الثالثة کل من الزوجین یکون معرفا لصفات زوجه و کیانه و اخلاقه و یکون زینا له أو شینا و هنّ لباس لکم و أنتم لباس لهنّ و لکن لباس یلبسه مرة غالبا فی مدة عمره و یخلعه مرّة فلا بدّ أن یکون فیه ما یکون سببا لزین زوجه و اعتباره و مکانته الاجتماعیة و یکون مدافعا له أیضا (کما أنّ اللباس دفاع للإنسان) فلا بدّ أن یکون فیه صفات تقتضی ذلک.
و العجب أنّ کثیرا من الناس إذا أرادوا اشتراء قمیص یلبسونها عدّة شهور أو سنة واحدة، یتخیرون و یختبرون و یسئلون و یشاورون، و لکن اللباس الذی یلبسونه طول عمرهم لا یتخیرون له. و رعایة هذا الأمر فی أعصارنا أهم و أحری من الأعصار السابقة، لأمور لا یخفی علی الباحث.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 28

[المسألة 2: ینبغی أن لا یکون النظر فی اختیار المرأة، مقصورا علی الجمال و المال]

اشارة

المسألة 2: ینبغی أن لا یکون النظر فی اختیار المرأة، مقصورا علی الجمال و المال.
فعن النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله: من تزوج امرأة لا یتزوجها إلّا لجمالها، لم یر فیها ما یحب، و من تزوجها لمالها لا یتزوجها إلّا له، و کلّه اللّه الیه؛ فعلیکم بذات الدین. «1» بل یختار من کانت واجدة لصفات شریفة صالحة، قد وردت فی مدحها الأخبار، فاقدة لصفات ذمیمة قد نطقت بذمها الآثار. و اجمع خبر فی هذا الباب ما عن النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: خیر نسائکم، الولود الودود العفیفة، العزیزة فی أهلها، الذلیلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان علی غیره، التی تسمع قوله و تطیع امره «2» … إلّا أخبرکم بشرار نساءکم، الذلیلة فی أهلها، العزیزة مع بعلها، العقیم الحقود التی لا تتورّع من قبح، المتبرجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطیع أمره، و إذا خلابها بعلها تمنعت کما تمنّع الصعبة عن رکوبها، لا تقبل منه عذرا و لا تقیل له ذنبا. «3»
و فی خبر آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله: إیّاکم و خضراء الدمن! قیل: یا رسول اللّه! و ما خضراء الدمن؟ قال: المرأة الحسناء فی منبت السوء «4».

الصفات المطلوبة فی النساء

أقول: هذه المسألة بمنزلة الصغری لما فی المسألة السابقة. بیّن فیها الصفات المطلوبة للنساء، و حاصل ما یستفاد من روایات الباب و مما تراه فی الخارج، أنّ الإنسان قد یتزوج المرأة لمالها فقط، و اخری لجمالها فقط، و ثالثة لکمالها؛ فقد ذم الأولتان و مدح الثالث.
و إن شئت قلت؛ النکاح علی أقسام، بعضها شهوی، و اخری تجاری، و ثالثة مقامی، و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 31، الحدیث 4، الباب 14 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 14، الحدیث 2، الباب 6 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 18، الحدیث 1، الباب 7 من أبواب مقدمات النکاح. (الظاهر أنّها بعض الروایة السابقة و لذا حکاهما فی المستدرک بصورة روایة واحدة- 14/ 166، الحدیث 16393).
(4). الوسائل 14/ 19، الحدیث 7، الباب 7 من أبواب مقدمات النکاح. و رواها فی المستدرک أیضا.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 29
رابعة سیاسی، و خامسة قومی عصبی، و سادسة، إنسانی، و سابعة إلهی، و کل منها له أصحاب و خیرها أخیرها.
و قد یتزوج امرأة، لها أو لأبیها مال، یرجو مماته لیکتسب ماله من طریق زوجته، و هذا دلیل علی دنائة الهمة و عدم الاعتماد باللّه و بنفسه. و قد یکون یتزوجها لجمالها فقط و لا یتفکر فی صفاتها الاخری من الدیانة و العفة و الوفاء و کرامة الأبوین، و الحال أنّ الجمال یزول بعد ذهاب شبابها بسرعة فتبقی هی و سایر صفاتها، بل قد یکون الجمال مع عدم العفة و الدیانة و التقوی سببا لمشاکل عظیمة ینغص العیش و یوجع القلب مما لا یخفی علی الخبیر. و قد یکون مال المرأة سببا لطغیانها و عدم سلمها، کما یظهر بالتجارب. و قد یرید اکتساب الجاه و المقام الدنیوی من اسرة زوجته و هذا أیضا دلیل علی عدم الاعتماد بربّه و بنفسه، و کونه کلّا علی غیره.
و هکذا بالنسبة إلی النکاح السیاسی و غیره، و هناک سیاسات محمودة فقد یقع الخلاف بین القبائل المختلفة بما یوجب اراقة الدماء و الفساد فی الأرض، ثم تتصالحان، و تتزوج هذه من هذه و بالعکس، فتقوی العلاقة بینهما و تتسالمان.
و المراد من النکاح الإنسانی ما یکون بسبب ما فی الزوجة من صفات الفضیلة، من العلم و الفهم و العقل و الدرایة و علو الطبع و الوفاء و الأمانة، و إن کانت ضعیفة فی المعارف الإلهیّة و الدیانة؛ و هذه و إن کان لها کمالات، و لکن إذا خلت من الدیانة و الإیمان، لا یمکن الاعتماد الکامل علیها. و أحسن أخلاق المرأة عقلها و دینها و إیمانها و تقواها.

*** ینبغی التنبیه هنا علی امور

1- الاختبار لازم من جانب الزوج أیضا

إنّ الاختیار و الاختبار کما یلزم فی جانب الزوجة، یلزم فی جائب الزوج أیضا، کما نطقت بها الأخبار و الآثار. فقد ورد فی أخبار کثیرة عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و عن الأئمة المعصومین علیهم السّلام أنّه إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه تزوجوه، إلّا تفعلوا تکن فتنة فی
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 30
الأرض و فساد کبیر. «1»
و هذه الروایات من جانب، تدل علی اعتبار الخلق الحسن و الدین و التقوی فی الزوج، و من جانب آخر علی عدم التشدید و الوسواس، و مراعاة الامور المادیة و الاعتباریة فی زواج البنات. کما قد ورد فی روایات کثیرة، النهی عن تزویج البنت لشارب الخمر و سیّئ الخلق. «2»
و من جمیع ذلک یظهر لزوم رعایة الصفات الحسنة فی تزویج البنات، و اختیار الصهر بغیر تشدید.

2- الصفات الحسنة لا تجتمع فی واحد عادة

من الامور التی ینبغی لکل إنسان التوجه الیه، أنّ الصفات الحسنة، لا تجتمع فی واحد عادة إلّا المعصومین أو الاوحدی من الناس؛ فلذا لا بدّ من ملاحظة المجموع من حیث المجموع. و بعبارة اخری لا بدّ من الکسر و الانکسار، و الجمع و التفریق، و العمل بما یبقی بعد ذلک؛ فمن کان فیه کثیر من الصفات الحسنة، یغتفر عنه بعض الصفات غیر الحسنة، و إذا کان المعدل إیجابیا لا یلاحظ بعض الجهات السلبیة.
و لو أصرّ الإنسان علی جمع جمیع الصفات الحسنة فی الزوج أو الزوجة، یبقی بلا زوج. و قد ورد فی الحدیث العلوی علیه السّلام: من استقصی علی صدیقه انقطعت مودته. «3» و هذا الحدیث و إن ورد موردا آخر إلّا أنّه یعلم حکم المقام منه، و ببالی إنّی رأیت فی بعض الروایات مضمونه من استقصی فی الصفات بقی بلا صدیق. «4» و مثله یجری فی حق الزوج.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 50- 52، الأحادیث 1 و 2 و 3 و 6، الباب 28 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). فراجع الباب 29 و 30 من أبواب مقدمات النکاح و آدابه.
(3). عبد الواحد الآمدی، فی غرر الحکم و درر الکلم/ 8582.
(4). ورد فی بحار الأنوار 74/ 282 بهذا المضمون: من طلب فی زماننا هذا صدیقا بلا عیب بقی بلا صدیق. و فی الوسائل 8/ 458: لا تفتش الناس فتبقی بلا صدیق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 31

3- التشاور فی الزواج

التشاور فی کل امر مهم حسن و فی الزواج أحسن، لا سیما للشباب، لأنّه لیس لهم تجربة فی هذا الأمر و الغالب فی الناس أنّهم لا یجرّبون هذه المسألة إلّا مرّة واحدة، فلیس للشباب خبرة بأمر النکاح، و لهذا لیس لهم غنی عن التشاور مع ذوی اللّب و اهل الخبرة و التجربة فی هذا الأمر، لا سیما أنّ بعض الظواهر الحسنة قد یخدعهم أو یعمی أبصارهم و یصمّ أذانهم. هذا، مع أنّ الندامة فی النکاح، غالبا لا یمکن تدارکها و لا یوجد فیه سبیل إلی الرجوع قهقری إلّا بخسائر کبیرة مادیة و معنویة.

4- خفّة المئونة فی النکاح مطلوب

مما ورد التأکید فیه، هو خفة المئونة فی النکاح و المهر و جمیع امور الحیاة. فقد ورد فی الحدیث: أمّا شوم المرأة، فکثرة مهرها و عقوق زوجها. «1» و فی روایة اخری عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: من برکة المرأة خفة مؤنتها و تیسیر ولادتها و من شؤمها شدة مؤنتها و تعسیر ولادتها. «2» و نری فی عصرنا هذا مهورا لیس فیها ایّ غرض عقلائی و فیها آلاف ألوف من الدنانیر الغالیة؛ و قد أفتینا بفساد بعضها من حیث کونها سفهیّا، و حکمنا بوجوب مهر المثل بدلها.
إن قلت: أو لیس اللّه تعالی یقول: … وَ آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً فَلٰا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً. «3» و المعروف، أنّ القنطار ملأ مسک ثور ذهبا.
قلنا: أولا، القنطار المأخوذ من القنطرة، کما ذکره الراغب فی مفرداته و هو الجسر الذی یعبر عنه، و هو إشارة إلی المال الذی فیه عبور الحیاة، تشبیها بالقنطرة، و ذلک غیر محدود القدر فی نفسه، و إنّما هو بحسب الاضافة (بحسب الأشخاص)؛ ثم نقل عن بعضهم أنه أربعون أوقیة، (و الأوقیه سبعة مثاقیل)؛ و عن بعضهم انّه 1200 دینارا، ثم قال: و قیل، ملأ
______________________________
(1). الوسائل 15/ 11، الحدیث 11، الباب 5 من أبواب المهور.
(2). الوسائل 15/ 9، الحدیث 3، الباب 5 من أبواب المهور.
(3). النساء/ 20.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 32
مسک ثور ذهبا. و یقرب منه قول غیره. فالمعنی الأخیر قول ضعیف، و الأصل أنّه مال کثیر؛ فلا دلالة لها علی ما ذکر.
و ثانیا، إنّ السفه کما یجری فی البیع، بأن یشتری الإنسان ما قیمته مأئة دینار بالف دینار؛ یجری فی النکاح بأن ینکح من یکون مهر المثل فیه مأئة، بالف؛ إلّا أن یکون هناک أغراض خاصة عقلائیة.

5- کثرة مطالبات کل من الزوجین من الاخر یخرب بناء الاسرة

مما یخرب بناء الاسرة و یزلزل أساس الزواج کثرة مطالبات الزوج من زوجته أو بالعکس. و لا یدوم بیت النکاح إلّا بقلّة المطالبة، و المداراة و العفو و الصفح، بل لا یمکن التعاشر مع الناس إلّا بذلک، بل یجب فی کثیر من المواضع، التغافل. فقد ورد فی الحدیث المعروف عن مولانا علی بن الحسین زین العابدین علیه السّلام مخاطبا- ابنه محمّد بن علی علیهما السّلام-: اعلم یا بنی إنّ صلاح الدنیا بحذافیرها فی کلمتین، إصلاح شأن المعایش ملؤ مکیال، ثلثاه فطنة و ثلثه تغافل. «1»
و لو لا التغافل، لا یمکن التعاشر السلمی مع الناس غالبا، کما لا یخفی علی الخبیر.

6- السعی فی انکاح الایامی مستحب

یستحب- بل قد یجب- السعی فی انکاح الأیامی، کما صرّح به فی الکتاب العزیز. و إنّما یجب إذا کان الطریق الوحید أو أحد الطرق للأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، فکما یجب التزویج لمن یخاف وقوعه فی الحرام، فکذلک الانکاح فی هذه الموارد. و قد مرّ بعض الأحادیث فی التأکید علی هذا الأمر، و قد روی السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
قال أمیر المؤمنین علیه السّلام: أفضل الشفاعات أن تشفع بین اثنین فی نکاح حتی یجمع اللّه بینهما. «2»
______________________________
(1). الخزار القمی، فی کفایة الأثر/ 240 و العلامة المجلسی، فی بحار الأنوار 46/ 231.
(2). الوسائل 14/ 26، الحدیث 2، الباب 12 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 33
و عن موسی بن جعفر علیه السّلام: أن للّه ظلّا یوم القیامة لا یستظلّ تحته إلّا نبیّ أو وصیّ نبیّ أو عبد اعتق عبدا مؤمنا، أو عبد قضی مغرم مؤمن، أو مؤمن کفّ ایمة مؤمن. «1»
و الایمة، من آم، یئیم، ایمة. و الوصف، الایّم، للذکر و الانثی. بمعنی من فقد زوجه أو فقد من أول الأمر کما صرّح به فی المجمع.
و علی کل حال یمکن أن یکون ذلک بصورة الانفراد، أو یکون هناک مشروع وسیع لهذا الأمر الهامّ؛ و الانصاف أنّ من شأن الحکومة الإسلامیة تنظیم برنامج لهذه المهمّة، و اعطاء تسهیلات للشباب فی هذا الطریق حتی یطهر المجتمع الإسلامی من دنس المفاسد الأخلاقیة التی ملأت الجوامع غیر المؤمنة بما فیها من الآثار السیّئة فی الدنیا و الآخرة.
*** و هنا فی تحریر الوسیلة 9 مسألة، ناظرة إلی المستحبات أو امور واضحة من الواجبات أو المحرمات لم نتعرض لها ایکالا إلی وضوحها، فراجعها و تأمل فیها. فنبدأ الآن من المسألة 12 من المسائل التی تعرض لها.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 27، الحدیث 6، الباب 12 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 34

[المسألة 12: لا یجوز وطؤ الزوجة قبل اکمال تسع سنین]

اشارة

المسألة 12: لا یجوز وطؤ الزوجة قبل اکمال تسع سنین. دواما کان النکاح أو منقطعا؛ و أمّا سائر الاستمتاعات کاللمس بشهوة و الضمّ و التفخیذ، فلا بأس بها حتی فی الرضیعة.
و لو وطأها قبل التسع و لم یفضها، لم یترتب علیه شی‌ء غیر الإثم علی الأقوی. و إن أفضاها- بأن جعل مسلکی البول و الحیض واحدا، أو مسلکی الحیض و الغائط واحدا- حرم علیه وطؤها أبدا، و لکن علی الأحوط فی الصورة الثانیة.
و علی أیّ حال لم تخرج عن زوجیته علی الأقوی، فیجری علیها أحکامها من التوارث و حرمة الخامسة و حرمة اختها و غیرها، و تجب علیه نفقتها ما دامت حیّة، و إن طلّقها، بل و إن تزوجت بعد الطلاق علی الاحوط، بل لا یخلو من قوة.
و یجب علیه دیة الافضاء و هی دیة النفس، فاذا کانت حرّة فلها نصف دیة الرجل مضافا إلی المهر الذی استحقته بالعقد و الدخول.
و لو دخل بزوجته بعد اکمال التسع فافضاها، لم تحرم علیه و لم تثبت الدیة، و لکن الاحوط الانفاق علیها ما دامت حیّة، و إن کان الأقوی عدم الوجوب.

موضوع الافضاء و احکامها

أقول: هذه المسألة من المسائل المهمّة، و تشتمل علی فروع کثیرة، و قد بحث فی العروة الوثقی عن هذه المسألة فی عشرة مسائل، و نحن نتکلم عن هذه الفروع الموجودة فی التحریر، ثم نتکلم إن شاء اللّه، فی ما یبقی، بعد ذلک.

[فروع المسألة]

1- حرمة وطی الزوجة قبل اکمال تسع سنین

اشارة

لا یجوز وطؤ الزوجة قبل اکمال تسع سنین، بل لا یجوز بعده إذا خیف علیها ضرر أو خطر بعدم الاستعداد الجسمانیّ؛ و إنّما یجوز إذا أمن من الضرر و الخطر علیها، و بلغت مبلغا تستعد للمواقعة؛ و تختلف الأفراد فی ذلک، و کذلک البلدان؛ و قد کان تزویج الصبیّة لتسع سنین و زفافها، معمولا بین بعض الأقوام فی سابق الأیام، و لم یکن ذلک إلّا
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 35
لاستعدادهنّ لذلک، لا سیما إذا کان الزوج أیضا مراهقا لا یکون منشأ لخطر علیها.
و قد کان هذا أیضا متداولا بینهم.
و علی کل حال، القول بحرمة الوطء قبل ذلک ممّا أجمع أصحابنا علیه کما صرح به فی الجواهر و قال: إجماعا أیضا بقسمیه. «1»
و قال شیخ الطائفة فی النهایة: و لا یجوز للرجل أن یدخل بامرأته قبل أن یأتی لها تسع سنین؛ فان دخل بها قبل أن یأتی لها تسع سنین فعابت، کان ضامنا لعیبها؛ و یفرق بینهما و لا تحلّ له أبدا. «2»
و قال النراقی فی المستند: لا یجوز الدخول بالمرأة قبل اکمالها تسع سنین بالإجماع المحقق و المحکیّ مستفیضا. «3»
و به صرّح فی جامع المقاصد و المسالک حیث قالا: لا خلاف فی تحریم وطئ الانثی قبل أن تبلغ تسعا. «4»
أمّا فقهاء العامة فقد تعرضوا الأحکام الافضاء مشروحا کما سیأتی إن شاء اللّه؛ و لکن لم نر لهم حکما بحرمة الدخول قبل التسع أو العشر أو غیرهما؛ نعم، ذکر النووی فی کتاب المجموع أنّه: إذا کانت الزوجة لا تحتمل الوطء بالافضاء، فلا یجوز له وطیها کما لا یلزمها تمکینه. «5»
و من الواضح أنّ هذا غیر ما ذکره الأصحاب (قدس اللّه أسرارهم).
و یدل علی أصل الحکم- أی حرمة الوطء قبل تسع سنین- مضافا إلی الإجماع المذکور- روایات کثیرة:
1- ما رواه الکلینی (قدس سره) فی الصحیح، عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال:
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 414.
(2). الشیخ الطوسی، فی النهایة/ 481.
(3). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 80.
(4). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 330، و الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 1/ 439.
(5). محی الدین النووی، فی المجموع 20/ 274.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 36
إذا تزوج الرجل الجاریة و هی صغیرة، فلا یدخل بها حتی یأتی لها تسع سنین. «1»
2- ما رواه عن عمار السجستانی، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول لمولی له: انطلق فقل للقاضی قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: حدّ المرأة، أن یدخل بها علی زوجها، ابنة تسع سنین. «2»
3- ما رواه فی دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد علیه السّلام أنّه قال: من تزوج جاریة صغیرة فلا یطأها حتی تبلغ تسع سنین. «3»
و هناک طائفة من الروایات، تدل علی التخییر بین تسع سنین أو عشر سنین، مثل ما رواه زرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام، قال: لا یدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین. «4»
و مثلها ما رواه أبو بصیر، عنه علیه السّلام. «5»
و هناک طائفة ثالثة، تدل علی خصوص عشر سنین، مثل ما رواه غیاث بن ابراهیم، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السّلام، قال: لا توطأ جاریة لأقل من عشر سنین؛ فان فعل، فعیب، فقد ضمن. «6»
و یمکن حمل روایات التخییر علی الاستحباب، لعدم امکان التخییر بین الأقل و الأکثر، و هذا الجمع قریب. و کذا ما دل علی خصوص العشر یحمل علی الاستحباب بقرینة الروایات الدالة علی التخییر. و قد یقال أنّ المراد بالعشر أول العشر أی تمام التسع و الدخول فی العاشرة؛ و الأمر سهل، لا سیما بعد الإشکال فی بعض اسناد الروایات الدالة علی العشر.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 70، الحدیث 1، الباب 45 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 70، الحدیث 3، الباب 45 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 214، الحدیث 16528.
(4). الوسائل 14/ 70، الحدیث 2، الباب 45 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 70، الحدیث 4، الباب 45 من أبواب مقدمات النکاح.
(6). الوسائل 14/ 71، الحدیث 7، الباب 45 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 37

بقی هنا شی:

و هو أنّ ظاهر الأدلة، کون هذا الحکم أی الحرمة، عاما یشمل صورة خوف الإفضاء و عدمه، و أن کانت الحکمة غلبة خوف الإفضاء فی أفرادها، إلّا أنّه حکمة لا علّة؛ فلو کانت الزوجة رشیدة فی حال الصغر و کان الزوج حدیث السنّ لا یخاف من دخوله عیب علی الزوجة، کانت الحرمة ثابتة.
بل یمکن تعمیم الحکم لما إذا کانت المراة بالغة، و لکن کانت نحیفة یخاف علیها الافضاء أو العیب، لا یجوز دخوله بها؛ و لا یجب علیها التمکین؛ و لو استمرّ ذلک مدة طویلة، لا یبعد جواز الفسخ للزوج.

2- حکم سائر الاستمتاعات غیر الوطء منها

قد صرّح غیر واحد من المتأخرین و المعاصرین بجواز سائر الاستمتاعات منها دون الدخول، و قد صرح به فی الجواهر، قال: نعم، لا بأس بالاستمتاع بغیر الوطء، للأصل السالم عن المعارض. «1»
هذا، و لکن الانصاف أنّ بعض الاستمتاعات بالنسبة إلی الصغیرة کالرضیعة و مثلها، قبیح جدّا فی عرف العقلاء، و کان قبحه من المستقلّات العقلیة أو العقلائیة، فلذا یخرج عن تحت عمومات الحلّیة، کما لا یخفی.

3- لو وطئها و لم یوجب إفضاء فما حکمه؟

إذا ارتکب الحرام و وطأ قبل أن تبلغ تسع سنین و لم یوجب إفضاء و لا عیبا، لم یکن علیه شی‌ء (سوی التعزیر علی فرض العلم و العمد فی کلّ کبیرة)؛ هذا هو المشهور، و لکن عن الشیخین فی المقنعة و النهایة، و ابن ادریس فی السرائر، الحرمة أبدا بمجرّد الدخول؛ و نسبه فی الکفایة إلی جماعة، و ظاهر المفاتیح المیل إلیه، (کما فی المستند).
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 416.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 38
و قد یستدل له بمرسلة یعقوب بن یزید، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
إذا خطب الرجل المراة، فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین، فرق بینهما، و لم تحلّ له أبدا. «1»
و لکن الاستدلال باطلاقها بعد ضعف السند، و قوة حملها علی غیرها ممّا یدل علی ثبوت هذا الحکم عند الافضاء، مشکل جدا؛ لا سیما مع عدم ثبوت النسبة إلی هؤلاء الأعلام، فالأقوی فیه ما عرفت.

4- اذا دخل بها فأفضاها

إذا دخل بها قبل تسع سنین، فافضاها، تترتب علیه أحکام أربعة علی المشهور:
1- تحرم علیه وطؤها أبدا.
2- تجب علیه نفقتها ما دامت حیّة.
3- تجب علیه دیة الافضاء، (و هی دیة کاملة للمرأة، خمس مأئة دینار).
4- تجری علیها أحکام الزوجة من التوارث و غیره ما لم یطلّقها.
و أمّا الحرمة الأبدیة، فلا دلیل علیها إلّا مرسلة یعقوب بن یزید، التی مرّت آنفا؛ و فیه، أنّها ضعیفة السند أوّلا، و لا تختصّ بالافضاء ثانیا، و انجبارها بعمل المشهور، مع اطلاقها بل ظهورها فی استناد الحرمة إلی مجرّد الدخول لا إلی الافضاء، مشکل جدا.
هذا مضافا إلی أنّ التحریم المؤبد مخالف لمقتضی النکاح، و المفروض أنّ النکاح باق علی حاله، و قد دلت علیه الروایات کما ستسمعها إن شاء اللّه.
فاذن یبدو هنا أمر عجیب لیس له نظیر فی الفقه ظاهرا، و هو أن تکون المرأة زوجة له مع حرمة وطیها أبدا، و کیف یمکن إثبات هذا الأمر العجیب بروایة مرسلة، لم یثبت انجبارها.
أضف إلی ذلک، أنّ فیه ضررا عظیما علی الزوجة، لا سیما إذا کانت شابة و کانت قابلة للمواقعة، و لو فی حال الافضاء، فان الافضاء قد لا یکون مانعا عنها؛ و لعله لذلک کله مال
______________________________
(1). الوسائل 14/ 381، الحدیث 2، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 39
إلی الحلیّة جماعة من المتأخرین.
هذا کله إذا لم تندمل و أمّا إذا اندملت أو صارت کالیوم الأول بسبب عمل الجراحیة، فلا وجه فیها للحرمة أبدا و لا معنی له.
و العجب أنّه قد یظهر من بعضهم بقاء الحرمة، و لو بعد الاندمال!
و أمّا وجوب الانفاق علیها ما دامت حیّة، فهو أیضا مشهور و صرح فی الجواهر بعدم وجدانه الخلاف فیه، بل حکی الإجماع علیه عن جماعة. «1» و عمدة ما یدل علیه هو صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فافضاها.
قال: علیه الاجراء علیها ما دامت حیّة. «2»
هذا، و لکن ظاهره الاطلاق بالنسبة إلی ما دون التسع و ما بعده، فان الجاریة لها مفهوم عام تشمل کل شابة؛ و لکن المشهور- کما قیل- شهرة عظیمة تکاد تکون إجماعا، علی اختصاص الحکم بالصغیرة؛ و لکن الانصاف أنّ هذا غیر کاف فی تقیید اطلاق الروایة.
بل الظاهر اطلاقها و شمولها حتی لما بعد الطلاق، خلافا لما عن الإسکافی، فانّه منع منه بعد الطلاق و لا وجه له؛ لا سیّما مع قوله علیه السّلام فی مصحح حمران، من تعلیل الدیة بل و الانفاق، بقوله: قد أفسدها و عطّلها علی الازواج. «3»
نعم، القول بشموله حتی لما بعد النکاح الجدید و الانفاق علیها من زوجها الجدید، غیر خال عن الإشکال؛ لأنّ تعدد الانفاق بعید جدّا لأنّها حینئذ لم تعطل علی الأزواج، و هناک من ینفق علیها، فانصراف الاطلاق عنه غیر بعید.
و القول بأنّ أحد الانفاقین من باب الزوجیة، و الآخر من باب الجریمة، کما تری، فانّه مناف لمفهوم الانفاق.
و أمّا الدیة، فهی أیضا ممّا اشتهر بین الاصحاب، بل ادعی علیها الإجماع، بل عن العامة أیضا وجوب الدیة بالافضاء إمّا مطلقا، أو فی خصوص الصغیرة، و مثلها قال ابن
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 426.
(2). الوسائل 14/ 381، الحدیث 4، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
(3). الوسائل 14/ 380، الحدیث 1، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 40
قدامة فی المغنی: أنّ الضمان یجب بوطء الصغیرة أو النحیفة التی لا تحتمل الوطء دون الکبیرة المحتملة له؛ و بهذا قال أبو حنیفة. و قال الشافعی: یجب الضمان فی الجمیع، لأنّه جنایة فیجب الضمان به؛ ثم حکی مقدار الدیة عن بعضهم الثلث، و عن بعضهم الدیة الکاملة؛ (الأول عن قتادة و أبی حنیفة، و الثانی عن الشافعی). «1»
و حکی النووی فی المجموع، عن بعضهم، التفصیل بین أنواع الافضاء، ففی بعضها تجب ثلث الدیة و فی بعضها الدیة کاملة. «2»
و علی کل حال، یدل علیه مضافا إلی ما ذکر، عدّة روایات:
1- ما رواه حمران، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: سئل عن رجل تزوج جاریة بکرا لم تدرک، فلمّا دخل بها اقتضها فافضاها؟ فقال: إن کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین، فلا شی‌ء علیه؛ و إن کانت لم تبلغ تسع سنین، أو کان لها أقل من ذلک بقلیل، حین اقتضها، فانّه قد افسدها و عطّلها علی الأزواج، فعلی الإمام أن یغرمه دیتها؛ و إن امسکها و لم یطلقها، فلا شی‌ء علیه. «3»
2- و مثله مع تفاوت بیسیر ما رواه برید بن معاویة العجلی، عن الباقر علیه السّلام. «4»
3- و احسن منهما، ما ورد فی أبواب الدیات، من صحیح سلیمان بن خالد، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن رجل وقع بجاریة فافضاها، و کان إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد؛ قال: الدیة کاملة. «5»
و لکن الذی یظهر من ذیل الأولتین، سقوط الدیة بامساکها و عدم طلاقها؛ و عن ابن الجنید الاسکافی، العمل به.
و لکنه معرض عنه بین الأصحاب؛ و الوجه فیه ظاهر، فانّ الدیة لزمت بالجنایة، و لا وجه لسقوطها بمجرد بقاء نکاحها؛ اللّهم إلّا أن یکون ذلک من باب التصالح بینهما و هو غیر بعید.
______________________________
(1). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 9/ 652.
(2). محی الدین النووی، فی المجموع 20/ 273.
(3). الوسائل 14/ 380، الحدیث 1، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
(4). الوسائل 14/ 381، الحدیث 3، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
(5). الوسائل 19/ 248، الحدیث 1، الباب 9 من أبواب دیات المنافع.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 41
هذا، و الانصاف أنّ موارد الافضاء، مختلفة، کما سیأتی؛ ففی بعضها یلزم تعطیل المرأة علی الأزواج، ففیه الدیة الکاملة؛ و فی بعضها لیس کذلک، بحیث یکون کالجائفة، ففی وجوب الدیة الکاملة حینئذ تأمل واضح.
و أمّا بقاء احکام الزوجیّة إلی أن یطلّقها، و هذا أیضا مشهور بین فقهائنا، بل ادعی فی الجواهر فتوی المعظم بل الکل علیه. «1» و یدل علیه، أنّ الخروج عن الزوجیة یحتاج إلی أسباب معینة، و ما لم یثبت لا یخرج عنها؛ لا لمجرّد الاستصحاب حتی یقال أنّ المقام من الشبهات الحکمیّة، و قد استشکلنا فی حجیته، بل لما عرفت من أنّ الخروج عنها منوط بأسباب معینة و لم یحصل شی‌ء منها.
مضافا إلی ما عرفت فی ذیل روایتی حمران و برید بن معاویة «2» من قوله: و إن امسکها و لم یطلقها فلا شی‌ء علیه؛ الظاهر بل الصریح فی بقاء الزوجیة بحالها؛ اللّهم إلّا أن یقال بإن ذیلهما- کما عرفت- غیر معمول به عند الأصحاب.
و الذی یمکن الاستدلال به للخروج عن الزوجیة، أمران:
1- ما ورد فی مرسلة یعقوب بن یزید، «3» من قوله: فرق بینهما؛ الظاهر فی حصول البینونة و بطلان الزوجیة؛ و لکن ضعف سندها، و أعراض الأصحاب عنها، یسقطانها عن الحجیّة.
2- أنّ بقائها مع حرمة وطیها أبدا متنافیان، و لکن قد عرفت أنّ الأقوی عدم حرمته.

المراد من الافضاء

یبقی الکلام فی المراد من الافضاء هنا؛ فقد اختلفت فیه کلمات فقهاء الخاصة و العامة، و صارت المسألة معرکة للآراء و اختلاف الأقوال بین الفریقین متقاربة. «4»
و حاصل الکلام فیه بما یکشف النقاب عن وجه المسألة، أنّ الافضاء فی اللغة مأخوذ
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 418.
(2). الوسائل 14/ 380 و 381، الحدیثان 1 و 3، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
(3). الوسائل 14/ 381، الحدیث 2، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.
(4). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 419 و محی الدین النووی، فی المجموع 19/ 123.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 42
من الفضاء و هو المکان الواسع، و قد یستعمل فی الجماع و اللمس و شبههما (من جهة الاتصال فی المکان الواسع)، و لکن المقصود منه فی المقام لیس مطلق إیجاد الفضاء الواسع فی الفرج بالفعل العنیف، بل الظاهر أنّ لهم اصطلاح خاص فیه، و لکن اختلفوا فی تفسیره بأقوال:
1- اتحاد مسلکی البول و الحیض.
2- اتحاد مسلکی الحیض و الغائط.
3- یکفی کل منهما فی صدق الافضاء.
4- اتحاد مسلکی البول و الغائط (و لکن هذا غیر ممکن بدون اتحاد المسالک الثلاثة).
5- اتحاد المسالک الثلاثة.
و قد ذهب إلی کل منها بعضهم؛ و توضیح ذلک، أنّ للمرأة مسالک ثلاثة: مسلک البول و هو فی الفوق، و مسلک الحیض و الجماع و هو فی الوسط، و مسلک الغائط و هو فی الأسفل، (و الأولان واقعان فی فضاء الفرج و الآخر مستقل).
و حیث إنّ الحاجز بین مسلکی البول و الحیض رقیق، و بین مسلک الحیض و الغائط غلیظ، استبعد کثیر منهم اتحاد الأخیرین، و اکتفی بالأولین؛ و لکن صرّح بعضهم بأنّ اتحاد الاخیرین أیضا ممکن و إن کان نادرا.
هذا، و الانصاف عدم قیام دلیل علی شی‌ء من هذه الامور، لعدم ذکرها فی اللّغة (إلّا تبعا لبعض کلمات الفقهاء) و عدم ورود شی‌ء منها فی الروایات.
فالحق أن یقال إنّ عنوان الافضاء و إن ورد فی روایات عدیدة (منها 1/ 34 و 3/ 34 و 4/ 34)، و لکن لعل المراد منها هو معناه اللغوی، و هو ایجاد الفضاء الواسع فی الفرج بالخرق و یدل علیه التعبیر باقتضها؛ فی غیر واحد من روایات الباب.
و لکن یفسر الجمیع قوله: قد أفسدها و عطّلها علی الأزواج؛ فی معتبرة حمران (1/ 34)، و هو الذی ینبغی أن یستند إلیه الفقیه فی المقام، فالمعیار هو فساد المرأة، أی تعطیله علی الأزواج.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 43
و إن شئت قلت: الافضاء فی الأصل مأخوذ من الفضاء، و هو المحل الواسع؛ فالافضاء بمعنی جعل الشی‌ء واسعا، و قد یأتی بمعنی الملامسة؛ فانّ الشی‌ء یتسع و یصل إلی غیره، (و هو کنایة عن الجماع المتعارف، کما فی الآیة 21 من النساء).
و لکن قد فسّره غیر واحد من أرباب اللغة، کالقاموس و لسان العرب، بأنّ المراد: إذا جعل مسلکیها مسلکا واحدا؛ من غیر الإشارة بأنّ المراد أی المسلکین؟ و قد صرّح بعضهم کالطریحی فی مجمع البحرین، بأنّ المراد مسلک البول و الغائط (انتهی). و لکن قد عرفت أنّ اتحاد هذین المسلکین یوجب اتحاد الجمیع.
و لکن هل هذا من المعانی اللغویة، أو أخذه أرباب اللغة من الفقهاء؟ لاتفاق فقهاء العامة و الخاصة علی تفسیره به إجمالا.
و علی کل حال لا یبعد أن یقال ان معناه الأصلی ایجاد الوسعة و الاتساع فی شی‌ء، ثم إنّه لما لم یمکن الاتساع فی مقام البحث، بغیر خرق أحد الجدارین (ما بین مسلکی البول و الحیض، أو الحیض و الغائط)، فسّر بذلک، فهو اصطلاح فقهی مأخوذ من معناه اللغوی؛ فعلی هذا لا فرق بین جمیع الصور الثلاثة، جعل مسلکی البول و الحیض واحدا، أو مسلکی الحیض و الغائط أو الجمیع واحدا.
هذا، و لکن یمکن أن یکون المدار علی فسادها و تعطیلها علی الأزواج، فلو فرض اتحاد بعض مسالکها مع بعض و لم تعطّل علی الأزواج، أی کانت مستعدة للوطئ، کاستعدادها للولادة، خرجت عن حکم المسألة من وجوب الانفاق علیها ما دامت حیّة و شبهه، و إن صدق علیها أنّها مفضاة فی الجملة؛ فالحکم دائما یدور مدار هذا العنوان بقرینة معتبرة حمران؛ نعم، إذا حصل فیها نقص و لم تعطل علی الأزواج، وجب أرش الجنایة علی کل حال.

*** بقی هنا أمران:

الأول: أنّه إذا عالجها بعض الأطباء، فصلحت للأزواج، بعد أن تعطلت، و هو أمر سهل
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 44
فی أعصارنا و هو عصر الترقیع و نقل الأعضاء من بعض إلی بعض، تبدل الحکم لتبدل موضوعه، فان حدیث حمران کالقیاس المنصوص العلّة،- و العلّة تعمّم و تخصص- فالحکم بحمد الله واضح.
هذا، و لکن هل تجب الدیة الکاملة فی هذه المقامات التی یعود الإنسان إلی حاله الأول بسهولة أو بصعوبة؟، لا یبعد نقصان الدیة فی هذه المقامات، کما ورد فی أبواب کسر العظام و أنّه لو کسرت و عادت بغیر نقص، کانت دیتها انقص.
و قد صرّح فی التحریر، أنّه إذا کسرت العنق و انحنی وجبت دیة کاملة، و أنّه لو زال العیب فلا دیة، و علیه الأرش؛ و فی دیة الظهر و أنّه إذا انکسروا حدود دیة کاملة و أنّه لو صلح و عولج و لم یبق من آثار الجنایة شی‌ء فمائة دینار؛ «1» إلی غیر ذلک من أمثالها.
الثانی: المعروف بینهم أنّه إذا وقع الافضاء بعد تسع سنین، فلا شی‌ء علی الزوج؛ و الانصاف أنّ هذا الحکم علی اطلاقه ممنوع جدّا، فان کانت الزوجة نحیفة و الزوج قویا یخاف علیها الافضاء، فانه لا یجوز له و لا یجب علیها التمکین، فلو افضاها و الحال هذا، ضمن علی الأحوط لو لا الأقوی.
نعم، لو لم یکن هناک خوف، و رضیت بذلک، لم یکن علیه شی‌ء لإقدامها علی الفعل، فلا یلزم الضمان علیه.
***
______________________________
(1). راجع دیة الظهر و العنق، فی تحریر الوسیلة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 45

[المسألة 13: لا یجوز ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر إلّا باذنها]

اشارة

المسألة 13: لا یجوز ترک وطئ الزوجة أکثر من أربعة أشهر إلّا باذنها، حتی المنقطعة، علی الأقوی؛ و یختص الحکم بصورة عدم العذر، و أمّا معه فیجوز الترک مطلقا ما دام وجود العذر، کما إذا خیف الضرر علیه أو علیها، و من العذر عدم المیل المانع عن انتشار العضو.
و هل یختص الحکم بالحاضر فلا بأس علی المسافر، و إن طال سفره، أو یعمّها فلا یجوز للمسافر إطالة سفره أزید من أربعة أشهر، بل یجب علیه مع عدم العذر الحضور لإیفاء حق زوجته؟ قولان: أظهرهما الأول، لکن بشرط کون السفر ضروریا، و لو عرفا، کسفر تجارة أو زیارة أو تحصیل علم و نحو ذلک، دون ما کان لمجرّد المیل و الانس و التفرج و نحو ذلک، علی الأحوط.

ترک وطی الزوجة اکثر من اربعة اشهر

أقول: المعروف من مذهب الأصحاب أنّه لا یجوز ترک وطئ الزوجة أکثر من أربعة أشهر، بل ادعی علیه الإجماع. قال فی الحدائق: قد صرّح الأصحاب بأنّه لا یجوز ترک وطئ الزوجة أکثر من أربعة اشهر. «1» و قال فی المسالک: هذا الحکم موضع وفاق، و به حدیث ضعیف السند … و روی العامة أنّ عمر سأل نساء أهل المدینة- لما أخرج أزواجهن إلی الجهاد، و سمع امرأة تنشد أبیاتا من جملتها:
فو الله، لو لا الله لا شی‌ء غیره لزلزل من هذا السریر جوانبه!
- عن أکثر ما تصبر المرأة عن الجماع؟ فقیل له: اربعة أشهر، فجعل المدّة المضروبة للغیبة أربعة أشهر. «2»
و استدل له بامور:
1- الإجماع الذی حاله معلوم.
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 89.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 6/ 66.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 46
2- لزوم العسر و الحرج و الضرر، و لکنه یختلف باختلاف الموارد.
3- ما یستفاد من حکم الایلاء، کما قال الله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ* وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ «1» فانّ الایلاء و هو نوع من القسم اعتبر إلی أربعة اشهر، و هذا دلیل علی عدم وجوب الجماع قبل ذلک، و إلّا لم یرخص الله لهم تأخیر هذه المدّة؛ فقد خیر الزوج بعد هذه المدّة بین أمرین: الرجوع إلی الزوجة، و ترک القسم الدائر علی عدم مقاربته، أو طلاقها؛ و هو دلیل علی جواز تأخیره إلی هذه المدّة لا أکثر؛ و لا بأس بهذا الاستدلال.
4- و لعله العمدة، ما رواه صفوان بی یحیی، عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام، أنّه سأله عن الرجل تکون عنده المراة الشّابة، فیمسک عنها للأشهر و السنة لا یقربها، لیس یرید الاضرار بها، یکون لهم مصیبة، یکون فی ذلک آثما؟ قال: إذا ترکها أربعة أشهر کان آثما بعد ذلک. «2»
و قد عرفت أنّ الشهید الثانی قدّس سرّه وصفه بضعف السند، و لعله نظر فی ذلک إلی بعض اسناد الشیخ (قدس سره) هنا، فانّه رواه عن علی بن أحمد بن أشیم، و هو مجهول، و لکن بعض طرق الشیخ، و کذا طریق الصدوق إلیه معتبر، فلا غبار علی الحدیث من هذه الجهة؛ لکن موردها المرأة الشابة، و تعمیم الحکم إلی غیرها یحتاج إلی دلیل.
5- مرسلة جعفر بن محمد، عن بعض رجاله، عن الصادق علیه السّلام قال: من جمع من النساء ما لا ینکح، فزنا منهن شی‌ء، فالإثم علیه. «3»
و هو مع ضعف السند، لا یدل علی اربعة أشهر، فلا یصلح إلّا مؤیدا.
و هذه الأدلة الخمسة و إن کان فی کل واحد ضعف من جهة، و لکن لا یبعد إثبات المقصود مع ضمّ بعضها ببعض.
هذا، و لا یبعد شمولها أیضا للشابة و غیرها إلّا القواعد من النساء، بل یمکن أن یقال
______________________________
(1). البقرة/ 226.
(2). الوسائل 14/ 100، الحدیث 1، الباب 71 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 100، الحدیث 2، الباب 71 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 47
لو کانت الزوجة تقع فی الإثم فی هذه المدّة و أقل منها، یجب علی الزوج إتیانها، من وجوب حفظها عن الإثم مهما أمکن بمقتضی أدلة النّهی عن المنکر، مضافا إلی کون الزوج لباسا لهن بمقتضی قوله تعالی: وَ أَنْتُمْ لِبٰاسٌ لَهُنَّ یمنعها عن القبیح، و کذلک إذا لم تقع فی الحرام و لکن کانت فی عسر و حرج و ضرر.

*** بقی هنا أمران:

الأوّل: هل هناک فرق بین الحاضر و المسافر؟

اطلاق الأدلة، دلیل علی العموم، و ما عرفت من جواب الأصحاب لعمر؛ و لکن قد یدعی جریان السیرة علی خلافه، لا سیما فی سابق الأیّام التی کانت الأسفار للتجارة أو الزیارة طویلة، و فعل عمر لیس بحجة؛
و الانصاف أنّ جریان السیرة مع عدم ضرورة السفر و عدم رضا الزوجة محل تأمل؛ فالأحوط لو لا الأقوی هو العموم إلّا مع رضاها.

الثانی: هل هناک فرق بین الدائمة و المنقطعة؟

فیه قولان: فعن الشهید الثانی فی الروضة الشمول، و عنه فی المسالک، الخصوص؛ و علّله بانه القدر المتیقن مع عدم جریان کثیر من أحکام الزوجیة علی المنقطعة.
و الانصاف أنّ النص و معاقد الإجماع، عام؛ و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 48

[المسألة 14: لا إشکال فی جواز العزل]

اشارة

المسألة 14: لا إشکال فی جواز العزل، و هو اخراج الآلة عند الانزال و افراغ المنی إلی الخارج، فی غیر الزوجة الدائمة الحرّة، و کذا فیها مع إذنها؛ و أمّا فیها بدون اذنها؛ ففیه قولان: أشهرهما الجواز مع الکراهة، و هو الأقوی، بل لا یبعد عدم الکراهة فی التی علم أنّها لا تلد، و فی المسنّة و السلیطة و البذیة و التی لا ترضع ولدها؛ کما أنّ الأقوی عدم وجوب دیة النطفة علیه و إن قلنا بالحرمة، و قیل بوجوبها علیه لزوجته، و هی عشرة دنانیر و هو ضعیف فی الغایة.

حکم العزل

أقول: المشهور- کما فی الجواهر و غیره- کراهة العزل عن الحرّة الدائمة بغیر رضاها، و قیل- و القائل هو الشیخ المفید فی المقنعة، و شیخ الطائفة فی الخلاف، و المبسوط، و جماعة اخری کما حکی عنهم- هو محرم؛ و استدل للحرمة بروایات رواها الفریقان فی کتبهم؛ فعن طریق الخاصة عدّة روایات رواها فی الوسائل فی الباب 74 من أبواب مقدمات النکاح؛ منها:
1- ما رواه فی دعائم الإسلام، عن علی علیه السّلام قال: الوأد الخفی أن یجامع الرجل المرأة، فاذا أحسّ الماء نزعه منها فأنزله فیما سواها؛ فلا تفعلوا ذلک، فقد نهی رسول الله أن یعزل عن الحرّة إلّا بإذنها … «1»
2- عنه صلّی اللّه علیه و آله أنّه وأد الخفی. «2»
فالتعبیر عنه بالوأد، (هو دفن الولد حیّا)، دلیل علی الحرمة.
3- ما دل علی الجواز فی صور خاصة التی تدل بالمفهوم علی حرمة غیره، مثل ما رواه یعقوب الجعفی، قال: سمعت أبا الحسن یقول: لا بأس بالعزل فی ستة وجوه: المراة التی تیقنت أنّها لا تلد، و المسنة، المرأة السلیطة، و البذیة، و المراة التی لا ترضع ولدها، و
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 333، الحدیث 16584.
(2). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 231.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 49
الامّة؛ «1» اللّهم إلّا أن یقال بانّ مفهومها وجود البأس و هو أعم من الحرمة.
4- ما دل علی أنّ فیه الدیة- و الدیة لا تکون إلّا عن جنایة- و قد رواها فی الوسائل، فی الباب 19 من باب دیات الأعضاء؛ و فیه: أنّ دیة افراغ الماء خارج الرحم عشرة دنانیر.
و لکن الانصاف أنّها ظاهرة أو صریحة فی افراغ ماء الرجل خارج الرحم بغیر رضاه؛ فراجع.
فالعمدة هو الأول و الثانی، و اسنادهما ضعیفة.
و لکن هناک روایات کثیرة تدل علی الجواز؛ منها:
صحیحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن العزل؟ قال: ذاک إلی الرجل یصرفه حیث شاء. «2»
و مثله الروایة 2 و 3 و 4 و 5 و 6 من ذاک الباب بعینه.
فلو دلت الروایات الواردة فی الطائفة الاولی علی الحرمة، فتحمل علی الکراهة بقرینة هذه الروایات، فانه طریق الجمع فی جمیع أبواب الفقه.
و تشهد له طائفة ثالثة من الروایات، تدل علی الکراهة، مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما علیه السّلام أنّه سئل عن العزل، فقال: أمّا الامة، فلا بأس؛ فامّا الحرّة، فانّی أکره ذلک، إلّا أن یشترط علیها حین یتزوجها. «3» إلی غیر ذلک، فالمسألة ظاهرة.

*** بقی هنا أمران:

الأول: إذا کان ذلک سببا للإضرار بالمراة، أمّا من ناحیة الروحیة أو الجسمیّة، یشکل جواز ذلک، لدلیل نفی الضرر و الضرار.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 107، الحدیث 4، الباب 76 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 105، الحدیث 1، الباب 75 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 106، الحدیث 1، الباب 76 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 50
الثانی: هل ترتفع الکراهة إذا کان کثرة الأولاد سببا لمشاکل شخصیة أو اجتماعیة مثل غلبة الفقر و الجهل و المرض علی الجماعة لعدم وجود ما یکفیهم فی هذه الامور الثلاثة فعلا، فیعزل عنها طلبا لقلة الأولاد حتی یربیهم و یحفظهم من الجهل و الفقر؟ لا یبعد ذلک؛ و الوجه فیه، ترجیح هذه الملاکات علی ملاک الکراهة. هذا، و لکن الظروف مختلفة و الشرائط متفاوته؛ و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 51

[المسألة 15: یجوز لکل من الزوج و الزوجة النظر إلی جسد الآخر]

اشارة

المسألة 15: یجوز لکل من الزوج و الزوجة النظر الی جسد الاخر، ظاهره و باطنه حتّی العورة. و کذا مسّ کلّ عضو منهما بکلّ عضو منه کل عضو من الاخر مع التلذذ و بدونه.

حکم النظر و اللمس لکل من الزوجین

لا کلام و لا اشکال فی شی‌ء مما ذکره فی المتن، بل و لا خلاف فیه کما فی الجواهر و المستمسک، «1» بل هو من ضروریات الدین کما فی الجواهر و المستمسک و المهذب، «2» لاستمرار عمل المسلمین علیه فی جمیع الاعصار و الامصار، بل علیه جمیع العقلاء الذین لهم زوجیة و زواج.
و یدل علی الجواز مضافا الی ما ذکر، روایات کثیرة وردت فی الباب 59 من ابواب مقدّمات النکاح، من وسائل الشیعة، المجلد 14. منها ما ارسله ابن أبی عمیر، عن اسحاق بن عمار، عن ابی عبد اللّه علیه السّلام: فی الرجل ینظر الی امرأته و هی عریانة؟ قال: لا بأس بذلک.
و هل اللذة الّا ذلک. «3» و غیرها من الروایات نعم یکره النظر الی العورة للنهی عنه فی بعض الروایات «4» المحمول علی الکراهة التی هی مقتضی الجمع بین الروایات الناهیة و المجوزة. «5» فما ذکره فی المتن مما لا اشکال فیه الا ان النظر الی العورة (عورة المرأة) مکروهة.
______________________________
(1). جواهر الکلام، ج 29، ص 73.
(2). مهذب الاحکام، ج 24، ص 38.
(3). الوسائل 14/ 85، الحدیث 1، الباب 59، من ابواب مقدمات النکاح.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 51
(4). الوسائل 14/ 85، الحدیث 5 و 6 و 7، الباب 59، من ابواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 85، الحدیث 2 و 3، الباب 59، من ابواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 52

[المسألة 16: لا إشکال فی جواز نظر الرجل إلی ما عدا العورة من مماثله]

اشارة

المسألة 16: لا اشکال فی جواز نظر الرجل الی ما عدا العورة من مماثله، شیخا کان المنظور الیه او شابّا، حسن الصورة او قبیحها، ما لم یکن بتلذّذ و ریبة، و العورة هی القبل و الدبر و البیضتان. و کذا لا اشکال فی جواز نظر المرأة الی ما عدا العورة من مماثلها، و امّا عورتها فیحرم ان تنظر الیها کالرجل.

حکم النظر الی المماثل

هذه المسألة کسابقتها واضحة لا ریب فیها و لم نجد من خالف فیها.
قال فی الجواهر: لا اشکال کما لا خلاف فی انه یجوز ان ینظر الرجل الی مثله ما خلا عورته الواجب علیه سترها فی الصلاة شیخا کان أو شابا، حسنا أو قبیحا ما لم یکن النظر لریبة او تلذذ، و کذا المرأة بالنسبة الی المرأة، بل فی المسالک هو موضع وفاق، بل لعله من ضروریات الدین المعلومة باستمرار عمل المسلمین علیه فی جمیع الاعصار و الامصار. «1»
و قال فی المهذب تعلیلا علی المسألة: کل ذلک للأصل، و اجماع المسلمین، بل ضرورة من الدین من اوّل بعثة سید المرسلین، بل قبلها. و یصح التمسک بالسیرة العقلائیة أیضا. «2»
و یشهد لما ذکرنا مضافا الی الاصل و الاجماع و السیرة و بناء العقلاء روایات کثیرة وردت فی باب 3 و 4 و 5 و 18 من آداب الحمام من الوسائل، المجلد الاوّل.
منها ما رواه حریز عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: لا ینظر الرجل الی عورة اخیه. «3»
و منها ما رواه فی تحف العقول عن النبی صلّی اللّه علیه و آله: انّه قال: یا علی ایّاک و دخول الحمام بغیر
______________________________
(1). جواهر الکلام، ج 29، ص 71.
(2). مهذب الاحکام، ج 24، ص 37.
(3). الوسائل، 1/ 363، الحدیث 1، الباب 3، من ابواب آداب الحمام.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 53
میزر، طعون ملعون الناظر و المنظور الیه. «1»
و غیرهما من الروایات. و جمیع ما یدل علی لیس المئزر و عدم جواز دخول الحمام بدونه شاهد علی ما ذکرنا.
______________________________
(1). الوسائل، 1/ 364، الحدیث 5، الباب 3، من ابواب آداب الحمام.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 54

[المسألة 17: یجوز للرجل أن ینظر إلی جسد محارمه ما عدا العورة]

اشارة

المسألة 17: یجوز للرجل أن ینظر إلی جسد محارمه ما عدا العورة، إذا لم یکن مع تلذذ و ریبة. و المراد من المحارم، من یحرم علیه نکاحهن من جهة النسب أو الرضاع أو المصاهرة. و کذا یجوز لهن النظر إلی ما عدا العورة من جسده، بدون تلذّذ و ریبة.

حکم النظر الی المحارم

أقول: من هنا نشرع فی مسائل النظر التی هی من أهمّ ما یبتلی به الناس فی عصرنا، و نبدأ من النظر إلی المحارم قال فی الجواهر- بعد ذکر مسألة جواز النظر إلی المحارم: - بلا خلاف فی شی‌ء من ذلک، بل هو من الضروریات؛ ثم حکی عن الفاضل و ظاهر التحریر و عن الشافعیة فی وجه، أنّه لیس للمحرم التطلع فی الجسد عاریا؛ ثمّ قال هو واضح الضعف. «1»
و یظهر من کلام صاحب الریاض «2» و کلام النراقی (رحمه اللّه) فی المستند، «3» أنّ فی المسأله أقوالا ثلاثة:
1- جواز النظر إلی جمیع بدن المحارم ما عدا العورة، و هو المشهور بین الأصحاب، کما صرّح به جماعة. بل قیل أنّه مقطوع به فی کلامهم، بل حکی الإجماع علیه.
2- جواز النظر إلی المحاسن خاصة؛ و فسّر بمواضع الزینة، فیشمل الشعر و الوجه و الکف و الساعد و القدم و شیئا من الساق و موضع العقد من النحر و شبه ذلک (و لم یحک قائله).
3- عدم جواز النظر، إلّا إلی الوجه و الکفین و القدمین. (و قد عرفت حکایته فی کلام الجواهر عن الفاضل و ظاهر التحریر و عن الشافعیة؛ و عن التنقیح، استثناء الثدی حال الارضاع أیضا؛ و لو عدّ هذا قولا آخر، لکانت الأقوال أربعة.
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 73.
(2). السیّد علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 65- (2/ 73 ط. ق).
(3). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 43.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 55
و قال ابن قدامة، فی المغنی: یجوز للرجل أن ینظر من ذوات محارمه إلی ما یظهر غالبا کالرقبة و الرأس و الکفین و القدمین و نحو ذلک؛ و لیس له النظر إلی ما یستتر غالبا کالصدر و الظهر و نحوهما. و ذکر القاضی، إن حکم الرجل مع ذوات محارمه کالرجل مع الرجل و المرأة مع المرأة … ثم حکی عن الضحاک: لو دخلت علی امّی، لقلت أیتها العجوز غطّی شعرک! «1».
و من هنا یظهر، أن الأقوال بین العامّة أیضا ثلاثة طبقا لما بیننا.

أدلّة المشهور علی مذهبهم

و علی کل حال، فقد استدل لقول المشهور أو المنسوب إلیهم:
أولا، بقوله تعالی: قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ، وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلیٰ جُیُوبِهِنَّ؛ وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ أَوْ آبٰاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنٰائِهِنَّ أَوْ أَبْنٰاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوٰانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوٰانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَوٰاتِهِنَّ … «2»

المراد من الزینة فی المقام

و المراد من الزینة فی وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ …، الزینة الباطنة؛ و أمّا الزینة الظاهرة، فقد ورد فی الجملة السابقة.
و الحاصل؛ أنّ الزینة علی قسمین، الظاهرة التی یجوز اظهارها لکل أحد کالکحل و الخاتم، المصرح بهما فی الروایات؛ و الباطنة و هی کالقلادة و الدملج و الخلخال و السوار، فلا یجوز اظهارها إلّا للمحارم و من الواضح أنّ جواز اظهار هذه الزینة، ملازم بجواز رؤیة محلّها.
و من هنا یظهر أنّ تفسیر الزینة، بمواضع الزینة من باب الدلالة الالتزامیة، لا أنّ الزینة
______________________________
(1). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 454 و 455.
(2). النور/ 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 56
بمعنی مواضع الزینة؛ فان المجاز أو الحذف مخالف للأصل.
و لکن هذا الدلیل لا یدل علی مقالة المشهور؛ و لو جعل دلیلا علی القول الثانی، کان أحسن. فان المتعارف ارائة الزینة الباطنة و محلها للمحارم، و هو المراد من المحاسن.
و ثانیا، بالروایات الواردة فی غسل المیت مما یدل علی جواز نظر المحارم إلی محارمهم. منها:
1- ما رواه منصور، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل، یخرج فی السفر و معه امرأته؛ أ یغسّلها؟ قال: نعم، و أمه و أخته و نحو هذا، یلقی علی عورتها خرقة. «1»
و سند الحدیث معتبر، فان منصور و إن کان مشترکا بین الثقة و غیره، إلّا أن المراد منه هنا منصور بن حازم بقرینة روایة صفوان بن یحیی منه. و منصور بن حازم من اجلاء الأصحاب و ثقاتهم، و عدّه المفید من الفقهاء الأعلام و قد روی روایات کثیرة فی أبواب مختلفة تبلغ 360 حدیثا. و قد روی منصور، بدون ذکر الأب فی 93 مورد غالبها هو منصور بن حازم، و هو من أصحاب الصادق و الکاظم علیهما السّلام و کان له کتاب. و دلالتها مبنیّة علی کون امّه و اخته عطفا علی المفعول فی یغسلها، کما هو ظاهر؛ و إلّا کان من قبیل توضیح الواضح.
هذا، و یمکن الجواب عنه بان المراد جواز ذلک عند الضرورة، بقرینة ذکر السفر.
مضافا إلی الرّوایات المقیّدة بوجوب کونه من وراء الثیاب التی تکون دلیلا علی ضدّه؛ و سیأتی الإشارة إلیها إن شاء اللّه.
2- ما رواه الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سئل، عن الرجل یموت و لیس عنده من یغسله إلّا النساء؛ قال: تغسله امرأته أو ذات قرابته إن کانت له، و یصبّ النّساء علیه الماء صبّا «2».
و سند الروایة معتبر و لکنه أیضا ظاهر بل صریح فی وروده مورد الضرورة و هو فقدان المماثل؛ بل ظاهرها، ارتکاز ذهن الراوی أیضا عدم الجواز عند وجود المماثل.
______________________________
(1). الوسائل 2/ 705، الحدیث 1، الباب 20 من أبواب غسل المیت.
(2). الوسائل 2/ 705، الحدیث 3، الباب 20 من أبواب غسل المیت.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 57
اللّهم إلّا أن یقال إن غسل المیت له خصوصیّة، و لکنه عجیب لأن حال المیّت لیس أشد من الحیّ.
إن قلت: حال المیّت یمکن أن یکون اشد من الحیّ؛ و لذا أمر فی الزوجة أن تغسل من وراء الثیاب إذا کان الغاسل زوجها، سواء قلنا بوجوبه أو استحبابه.
قلنا: لا یبعد أن یکون هذا الحکم لمنع الزوج أن یری من زوجته بعد مماتها ما یکره، فلیس هذا دلیلا علی کون الحکم هنا اشد.
3- ما رواه عمرو بن خالد، عن زید بن علی، عن آبائه، عن علی علیه السّلام فی حدیث: إذا مات الرجل فی السفر … و إذا کان معه نساء ذوات محرم، یؤزرنه و یصببن علیه الماء صبا و یمسسن جسده و لا یمسسن فرجه «1».
و فی طریق الروایة، الحسین بن علوان و هو محل کلام بین الأصحاب. و أمّا زید بن علی فقد وردت روایات کثیرة فی مدحه، و أن خروجه کان للأمر بالمعروف و النهی عن المنکر (و لعله کان بإذن الإمام علی بن الحسین علیه السّلام) و تضافرها یغنینا عن ملاحظة اسنادها.
و أمّا دلالتها فهی واضحة، لأنّ الازار لا یستر جمیع البدن و هو مقابل للقمیص؛ و لذا ذکروا فی الدیات فی باب الحلّة أنّه یکفی فیه قمیص و ازار؛ و المئزر ما یستتر به فی الحمام، و حینئذ تدل علی جواز نظر النساء المحارم لجسد الرجل المحرم بل و مسّ جسده.
و لکن الانصاف عدم تمامیة هذا الاستدلال؛ أمّا أوّلا، فلان ذکر السفر فی غیر واحد منها دلیل علی ورودها و نظرها إلی حال الضرورة، و این ذلک من حال الاختیار.
و ثانیا، إنّ هذه الطائفة من الروایات معارضة لطائفة اخری؛ منها الروایة الخامسة و التاسعة و الرابعة التی تدل علی وجوب کون غسل المحارم، من وراء الثیاب أو القمیص دلیل علی خلافها فهی معارضة للمطلقات؛ و الجمع بینها إنّما یکون بالتقیید. و تکون
______________________________
(1). الوسائل 2/ 707، الحدیث 8، الباب 20 من أبواب غسل المیت.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 58
النتیجة مخالفة لقول المشهور و دلیلا علی القول الآخر. و خروج بعض البدن عن القمیص لا یفید لقول المشهور.
اللّهم إلّا أن یقال: یحمل هذا القید، علی الاستحباب؛ لورود الطائفة الاولی مورد الحاجة، و لا یجوز تأخیر البیان من وقتها. مضافا إلی أنّ بعض الطائفة الاولی صریح فی عدم الثیاب.
و الحاصل، أنّ هناک طریقین للجمع بین الطائفتین؛ الجمع بالتقیید، أو حمل المقید علی الاستحباب؛ و لا دلیل هنا لتقدیم الأول علی الثانی، لا سیما مع صراحة بعض الطائفة الاولی فی عدم کون المیت مستورا.
إن قلت: هنا دلیل ثالث یمکن الالتجاء إلیه فی إثبات مقالة المشهور، و هو جریان السیرة بعدم تستر المحارم عن محارمهم فی ما عدا العورة و المراد سیرة المتشرعیة.
قلنا: السیرة غیر ثابتة، و القدر المتیقن اظهار المحاسن و مواضع الزینة، لا مثل الصدر و الظهر و الفخذین، فدعواها بلا دلیل.
إن قلت: مقتضی الاصل هنا، الاباحة؛ فلو شک یرجع إلیه و هذا فی الحقیقة دلیل رابع فی المسألة.
قلنا: بل، الأصل هو الحرمة بعد ورود العموم فی قوله تعالی: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ … * وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ «1» و لم یستثن منها بالنسبة إلی المحارم، إلّا الزینة الباطنة مضافا إلی الظاهرة.

دلیل المختار

و من هنا یظهر الدلیل علی القول الثانی، و هو الاقتصار علی المحاسن، بمقتضی عموم الآیتین و عدم قیام دلیل علی خلافه؛ فالقول الثانی هو الاقوی.
و أمّا القول الثالث، أعنی الاقتصار علی الوجه و الکفّین و القدمین فهو باطل قطعا، لأنّه
______________________________
(1). النور/ 30 و 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 59
من قبیل الاجتهاد فی مقابل النص القرآنی کما لا یخفی. و قد یستدل له بما رواه فی الجعفریات باسناده عن علی علیه السّلام أنّه قال: إنّ رجلا أتی النبی صلّی اللّه علیه و آله فقال: یا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أمی استأذن علیها- إلی أن قال- یا رسول اللّه اختی تکشف شعرها بین یدی؟ فقال: لا؛ قال: و لم؟ قال: اخاف أن ابدت شیئا من محاسنها و من شعرها أو معصمها أن یواقعها! «1».
و یجاب عنها: أولا: بالإشکال فی سندها؛ فانّ الکتاب لإسماعیل بن موسی بن جعفر علیهما السّلام و لم نر فی کتاب الرجال توثیقا بل و لا مدحا لإسماعیل، غیر أن ارباب الرجال ذکروا أنّه سکن مصر و ولده بها، له کتب یرویها عن أبیه عن آبائه، و الراوی منه هو ابنه موسی بن اسماعیل و هو أیضا مجهول الحال لم یوثق فی کتب الرجال و الراوی عنه محمد بن الاشعث و هو أیضا کذلک، فالاعتماد علی الکتاب مشکل.
و ثانیا: انه مخالف لما ورد صریحا فی سورة النور من جواز اظهار الزینة الباطنة (و محلها بالملازمة) للمحارم السبعة المذکورة فیها.
و ثالثا: الظاهر أنها قضیة فی واقعة خاصة، کانت محلا للریبة؛ و إلّا لا تزال الأخوات تکشفن رءوسهن للإخوة و لا یتسبب شیئا، فالحکم الکلی، مع عدم کونه فی الغالب محلا للریبة، غیر مأنوس کما هو ظاهر.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو، أنّ ما أفاده فی متن تحریر الوسیلة من أنّ المحارم کل من یحرم نکاحه من حیث النسب أو الرضاع أو المصاهرة، هل یتم علی کلیّتها؛ فان من المحرمات الأبدیة، النکاح فی العدة أو بذات البعل مع شرائطه، و هو داخل فی عنوان المصاهرة بناء علی کون المراد به، العقود الموجبة للحرمة الأبدیة؛ اللّهم إلّا أن یقال إن المصاهرة لا تشمل أمثال هذه الموارد فتأمل.
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 303، الحدیث 16781.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 60
و أمّا حرمة نکاح اخت الزوجة، فانّها لا توجب المحرمیة، لکون الحرمة مؤقتة لا أبدا، مضافا إلی أنّ الحرام هو الجمع بین الاختین، لا أنّ اخت الزوجة حرام، و الفرق بینهما ظاهر.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 61

[المسألة 18: لا إشکال فی عدم جواز نظر الرجل إلی ما عدا الوجه و الکفین من المرأة الأجنبیّة]

اشارة

المسألة 18: لا إشکال فی عدم جواز نظر الرجل إلی ما عدا الوجه و الکفین من المرأة الأجنبیّة من شعرها و سائر جسدها سواء کان فیه تلذذ و ریبة أم لا، و کذا الوجه و الکفان إذا کان بتلذذ و ریبة؛ و أمّا بدونها، ففیه قولان، بل أقوال: الجواز مطلقا، و عدمه مطلقا، و التفصیل بین النظرة الواحدة فالأول، و تکرار النظر فالثانی، و أحوط الأقوال أوسطها.

حکم النظر الی الاجنبیّة

أقول: هذه المسألة معرکة للآراء و اختلفت فیها کلماتهم، و المعروف أنّ فیها أقوال ثلاثة کما ذکره غیر واحد.
قال الشهید الثانی فی المسالک: تحریم نظر الرجل إلی الأجنبیّة فیما عدا الوجه و الکفین موضع وفاق بین المسلمین، و لا فرق فیه بین التلذذ و عدمه و لا بین خوف الفتنة و عدمه.
و أمّا الوجه و الکفان، فان کان فی نظرهما أحد الأمرین، حرم أیضا إجماعا؛ و إلّا ففی الجواز اقوال:
أحدها: الجواز مطلقا علی کراهیة، اختاره الشیخ (ره) …
و الثانی: التحریم مطلقا، اختاره العلّامة فی التّذکرة …
و الثالث: جواز النظر إلی الوجه و الکفین علی کراهیّة مرّة لا أزید، و هو الاذی اختاره المصنف و العلّامة فی أکثر کتبه … «1»
و صرّح صاحب الجواهر (قدّس اللّه نفسه الشریفة) بأنّ النظر إلی غیر الوجه و الکفین غیر جائز فی حال الاختیار بالإجماع، بل الضرورة من المذهب، بل ضرورة الدین، ثم نقل جواز النظر إلی الوجه و الکفین من دون تلذذ و ریبة عن جماعة، و بعد الاستدلال له
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 46 و 47.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 62
قال: و قیل لا یجوز مطلقا، و اختاره الفاضل فی التذکرة و غیرها. و ذکر فی آخر المسألة کلام المحقق (قدّس سرّه)، أی التفصیل بین المرّة الاولی فیجوز، و معاودة النظر فلا یجوز، و جعله أضعف الأقوال فی المسألة. «1»
و یظهر من کلام ابن قدامة فی المغنی، أنّ الأقوال الثلاثة أیضا موجودة عندهم، فقد حکی عن القاضی (من فقهائهم) أنّه قال: یحرم علیه النظر إلی ما عدا الوجه و الکفین، لأنّه عورة، و یباح له النظر إلیها مع الکراهة إذا أمن الفتنة و نظر بغیر شهوة. ثم قال: و هذا مذهب الشافعی، لقول اللّه تعالی: وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا. قال ابن عباس:
الوجه و الکفین.
و حکی فی صدر کلامه عن أحمد أنّه محرما إلی جمیعها حیث قال: لا یأکل مع مطلقته هو أجنبی لا یحل له أن ینظر إلیها، کیف یأکل معها ینظر إلی کفّها؟ لا یحل له ذلک.
ثم اختار هو نفسه، عدم الجواز، و استدل ببعض الآیات و غیر واحد من الروایات، منها ما عن علی علیه السّلام قال: قال لی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: لا تتبع النظرة النظرة، فانما لک الاولی و لیست لک الآخرة (و هذه تشیر إلی القول الثالث) «2».

أدلّة جواز النظر الی الوجه و الکفین

و علی کل حال یدلّ علی القول الأول؛
من الکتاب العزیز، قوله تعالی فی سورة النور: وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ، وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ، وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا … «3» بناء علی أنّ القدر المسلم منها، هو الوجه و الکفان اللذان محل الزینة الظاهرة.
هذا، و قد ورد روایات کثیرة عن المعصومین علیهم السّلام فی تفسیر الزینة الظاهرة؛ منها:
1- ما رواه زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، قال:
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 75- 80.
(2). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی، 7/ 460.
(3). النور/ 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 63
الزینة الظاهرة، الکحل و الخاتم «1».
و من الواضح ان ظهور هذین، ملازم لظهور محلّهما، فهو دلیل إجمالا علی استثناء الوجه و الکفین، لأنّه لم یقل أحد باستثناء خصوص الأصابع و العینین.
2- ما رواه فی قرب الاسناد، عن مسعدة بن زیاد قال: سمعت جعفرا علیه السّلام و سئل عما تظهر المرأة من زینتها، قال: الوجه و الکفین «2».
و المراد منها بقرینة الروایة السابقة کون الوجه و الکفین محلین للزینة.
3- ما عن الفضیل، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الذراعین من المرأة، هما من الزینة التی قال اللّه وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ؟ قال: نعم، و ما دون الخمار من الزینة و ما دون السوارین. «3»
هذه الروایة ناظرة إلی تفسیر الزینة الباطنة، یستفاد منها مفهوم الزینة الظاهرة، و ذکر السوارین إشارة إلی السوار و ما دونه، کما أنّ ما دون الخمار إشارة إلی الخمار و ما دونه.
4- ما عن ابی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا قال: الخاتم و المسکة و هی القلب «4».
و المسکة و القلب (کلاهما بالضم ثم السکون) حلّی للمعصم و یقال فی الفارسیّة «دستبند». لم یذکر فی الروایة الوجه، و لعله لوضوحه و أمّا ذکر المسکه فهو محمول علی ما کان فی الاصابع أو انتهاء الکف، و إلّا فهو مخالف لإجماع المسلمین.
5- ما عن تفسیر علی بن ابراهیم، و فی روایة أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السّلام فی قوله تعالی: وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا: فهی الثیاب و الکحل و الخاتم و خضاب الکف و السوار «5».
و هذه الروایة اجمع روایة فی الباب، و إن کان فی سنده ضعفا بالارسال.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 146، الحدیث 3، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 146، الحدیث 5، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 145، الحدیث 1، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 146، الحدیث 4، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 275، الحدیث 16703.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 64
6- ما فی تفسیر جوامع الجامع، عنهم علیهم السّلام فی تفسیر «ما ظهر منها»،: أنّه الکفان و الأصابع. «1» و الظاهر أنّه إشارة إلی ما سبق.
7- ما عن المحاسن عن ابی عبد اللّه علیه السّلام فی قوله جلّ ثنائه إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، قال:
الوجه و الذراعان! «2».
و الظاهر إنّ ذکر الذراعین اشتباه من الراوی أو النساخ لعدم نقل الفتوی به من أحد.
8- و عنه فی قوله عزّ و جلّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا قال: الزینة الظاهرة الکحل و الخاتم «3».
فتحصل من هذه الروایات الثمان، بعد ضمّ بعضها ببعض، و تعاضد بعضها ببعض، أنّه لو کان فی الآیة ابهام یمکن رفعه بما ورد فی هذه الروایات، و أنّه یجوز للمرأة إبداء وجهها و کفیها.
إن قلت: جواز ابداء الوجه و الکفین لا یکون دلیلا علی جواز النظر و لا ملازمة بینهما عقلا.
قلنا: الانصاف وجود الملازمة عرفا؛ فجواز الابداء دلیل علی جواز النظر. أضف إلی ذلک أنّ قوله تعالی لبعولتهن- إلی آخر المحارم- بالنسبة إلی الزینة الباطنة، دلیل علی جواز نظر المحارم إلیها لمکان «اللام»، و یستفاد منه حال الزینة الظاهرة، فانّه من البعید جدا الفرق بینهما.
و یجوز الاستدلال أیضا بقوله تعالی: وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلیٰ جُیُوبِهِنَّ … «4»
فان الخمار فی الأصل و إن کان بمعنی مطلق ما یستر شیئا- و قد سمیت الخمر خمرا لأنّها تستر العقل- إلّا أنّه یطلق فی العرف و اللغة بما یستر النساء رءوسهن، و هو المقنعة.
قال فی المجمع: و هو غطاء رأس المرأة المنسدل علی جیبها، امرن بالقاء المقانع علی صدورهنّ تغطیة لنحورهن. فقد قیل، إنهن کنّ یلقین مقانعهن علی ظهورهن، فتبدو
______________________________
(1). الشیخ الطبرسی، فی جوامع الجامع 2/ 616.
(2). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 275، الحدیث 16701.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 275، الحدیث 16702.
(4). النور/ 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 65
صدورهن؛ و کنی عن الصدور بالجیوب لأنّها ملبوسة علیها. انتهی. «1»
فلم یأمر بستر الوجوه بها، بل أمر بستر الجیوب و الاعناق، و هذا من أوضح الدلیل علی عدم وجوب ستر الوجه.
*** و من السنّة، ممّا استدل به علی عدم وجوب ستر الوجه و الکفین، روایات کثیرة وردت فی أبواب مختلفة؛ و هی علی طوائف:
الطائفة الاولی: ما یدل علی هذا الحکم صریحا و بالدلالة المطابقیة، و هی روایات، منها:
1- ما رواه مروک بن عبید، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال قلت له: ما یحلّ للرجل أن یری من المرأة إذا لم یکن محرما؟ قال: الوجه و الکفّان و القدمان «2».
و مروک، اسمه صالح، و قد حکی الکشی، عن ابن فضال: انه ثقة، شیخ، صدوق.
و قد وقع اسمه فی 33 موردا من الروایات، و لکن الحدیث مرسل؛ و سیأتی الکلام بالنسبة إلی حکم القدمین من حیث النظر و الستر، و إن سترهما لم یکن متعارفا عندهم.
2- ما رواه علی بن سوید، قال: قلت لأبی الحسن علیه السّلام: أنّی مبتلی بالنظر إلی المرأة الجمیلة، فیعجبنی النظر إلیها؛ فقال: یا علی، لا بأس إذا عرف اللّه من نیّتک الصدق؛ الحدیث. «3»
و الظاهر أنّ علیّ بن سوید، کان بحسب شغله، مبتلی بمراجعة النساء و کانت بعضهنّ جمیلة یعجبه النظر إلیها و لکن کان یتحاشی عن ذلک، و لذا قال علیه السّلام: إذا عرف اللّه من نیتک الصدق؛ أی لم یکن النظر عن تلذذ و ریبة.
و حاصل معناها أنه کان مبتلی بهن بسبب کسبه و مهنته أو شبه ذلک و کان تعجبه النظر الواقع علیهن من دون قصد تلذذ و ریبة؛ و الشاهد علی ذلک قوله إذا عرف اللّه من نیّتک الصدق.
______________________________
(1). الشیخ الطبرسی، فی مجمع البیان 7/ 241 و 242.
(2). الوسائل 14/ 146، الحدیث 2، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 231، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب النکاح المحرم.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 66
3- ما رواه عمرو بن شمر، عن ابی جعفر علیه السّلام عن جابر بن عبد اللّه الأنصاری قال: خرج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یرید فاطمة و أنا معه، فلمّا انتهینا إلی الباب، وضع یده علیه فدفعه ثم قال:
السلام علیکم؛ فقالت فاطمة: و علیک السلام یا رسول اللّه؛ قال: ادخل؟ قالت: ادخل یا رسول اللّه؛ قال: أدخل و من معی؟ قالت: لیس علیّ قناع؛ فقال: یا فاطمة خذی فضل ملحفتک فقنعی به رأسک؛ ففعلت، ثم قال: السلام علیک؛ فقالت: و علیک السلام یا رسول اللّه. قال: أدخل؟ قالت: نعم یا رسول اللّه؛ قال: أنا و من معی؟ قالت: و من معک. قال جابر:
فدخل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و دخلت و إذا وجه فاطمة علیهما السّلام أصفر کأنّه بطن جرادة، فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: مالی آری وجهک أصفر؟ قالت: یا رسول اللّه، الجوع! فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:
اللّهم مشبع الجوعة و دافع الضیعة، أشبع فاطمة بنت محمد. قال جابر: فو اللّه لنظرت إلی الدم ینحدر من قصاصها حتی عاد وجهها أحمر، فما جاعت بعد ذلک الیوم «1».
لو کان هذه الروایة صحیحة، کانت دالة علی المقصود بأوضح بیان؛ لأنّ جواز الکشف للمعصوم، و جواز النظر لمثل جابر فی محضر النبی صلّی اللّه علیه و آله أحسن دلیل علی المطلوب.
و لکن الإشکال فی سند الحدیث، لأنه صرح العلّامة فی الخلاصة، و النجاشی فی رجاله (علی المحکی فی جامع الروات) أنّ عمرو بن شمر ضعیف جدا. زید أحادیث فی کتب جابر الجعفی ینسب بعضها إلیه و الأمر ملتبس. و زاد العلّامة لا أعتمد علی شی‌ء ممّا یرویه.
و الانصاف أنّ ما ورد فی متن هذه الروایة أیضا لا یناسب بنات الموالین و العلماء، فکیف بالصدیقة الطاهرة الکبری بنت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله.
4- ما رواه العلامة المجلسی (قدس اللّه نفسه الزکیة) فی بحار الأنوار، فی روایة عن علی بن جعفر علیه السّلام عن أخیه علیه السّلام، سألته عن الرجل، ما یصلح له أن ینظر إلیه من المرأة التی لا تحل له؟ قال: الوجه و الکفّ و موضع السوار «2».
و قوله، موضع السوار، بعد ذکر الکف ممّا أعرض الأصحاب کلّهم عنها.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 158، الحدیث 3، الباب 120 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). العلامة المجلسی، فی بحار الأنوار 104/ 34، الحدیث 11 (رواه عن قرب الاسناد).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 67
5- و هناک بعض الروایات من طرق العامة؛ مثل ما روته عائشة ان اسماء بنت أبی بکر دخلت علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی ثیاب رقاق فاعرض عنها، و قال: یا أسماء، أنّ المرأة إذا بلغت المحیض، لم یصلح أن یری منها إلّا هذا و هذا؛ و أشار إلی وجهه و کفیه … «1»
الطائفة الثانیة: ما تدل بالالتزام، علی المقصود؛ منها:
1- ما ورد فی حکم القواعد من النساء؛ عن علی بن أحمد بن یونس، قال ذکر الحسین (رجل مجهول الحال کعلی بن أحمد نفسه) أنّه کتب إلیه یسأله عن حد القواعد من النساء التی إذا بلغت جاز لها أنّ تکشف رأسها و ذراعها «2» … و لا یخفی أنّه قد نقل هذا الحدیث فی التهذیب «3» عن علی بن أحمد عن یونس، لا عن علی بن أحمد بن یونس، و الظاهر أنّ الخطأ من نسّاخ الوسائل. و علی بن أحمد هو ابن أشیم و هو أیضا مجهول.
فان التصریح بکشف الرأس و الذراع- دون الوجه و الکفین- دلیل علی أنّها کانت مکشوفة من أصل.
2- ما ورد فی جواز النظر إلی شعور نساء أهل الذمة؛ مثل ما رواه السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ینظر إلی شعورهن و أیدیهن «4».
فان عدم الإشارة إلی الوجوه، علی جواز النظر إلیها بالنسبة إلی کل احد.
3- ما ورد فی جواز النظر إلی شعور نساء الأعراب و أهل السواد؛ مثل ما عن عباد بن صهیب قال سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: لا بأس بالنظر إلی رءوس أهل تهامة و الأعراب و العلوج، لأنهنّ إذا نهوا لا ینتهون «5».
و الروایة معتبرة کما سیأتی إن شاء اللّه، و ذکر جواز النظر إلی شعور نساء الأعراب و شبههم معلّلا بما ذکر فیها، دلیل علی أنّ جواز النظر إلی الوجوه، کان عاما.
______________________________
(1). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 460.
(2). الوسائل 14/ 147، الحدیث 5، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). التهذیب، 7/ 467، الحدیث 79.
(4). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 112 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 68
4- ما ورد فی صحیحة ابن بزیع، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن امهات الأولاد، لها أن تکشف رأسها بین یدی الرجال؟ قال: تقنّع «1».
و هذه الروایة ناظرة إلی ما یظهر من غیر واحد من الروایات من جواز النظر إلی رءوس الإماء، و قد أفتی به المشهور کما صرّح به فی الجواهر «2». بل یشیر إلیه قوله تعالی:
یٰا أَیُّهَا النَّبِیُّ، قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ وَ بَنٰاتِکَ وَ نِسٰاءِ الْمُؤْمِنِینَ، یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلَابِیبِهِنَّ، ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یُعْرَفْنَ فَلٰا یُؤْذَیْنَ، وَ کٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِیماً. «3» فان الإماء- کما یظهر من کلمات بعض أکابر المفسرین- کنّ مکشفات و کان أصحاب الریبة قد یمازحوهن؛ فأمر الحرائر بالحجاب، لیعرفن و لا یؤذین؛ ثم سأل الراوی عن جواز النظر إلی رءوس امهات الأولاد؛ فأمر الإمام علیه السّلام بالقناع لهن؛ لأنهن فی طریق الحرّیة.
و حیث لا إشارة فیها إلی الوجوه، تدل علی انّها کانت مکشوفة.
و هذه الروایات، بعد تضافرها و صحة اسناد بعضها، معتبرة من حیث السند؛ و قد عرفت دلالتها أیضا.
الطائفة الثالثة: الروایات الکثیرة الواردة فی باب ستر المرأة فی الصلاة الدالة علی عدم وجوب ستر الوجه و الکفین، مع عدم الإشارة بوجود الناظر المحترم، مع أن النساء کنّ کثیرا ما یشترکن فی صلاة الجماعة فی المسجد و لم یکن هناک ستر بینهن و بین الرجال کما هو المتداول الیوم فی بعض الأماکن و المساجد، فلو کان النظر إلیها محرما و جهت الاشارة الیه.

*** أدلّة عدم جواز النظر

و استدل للقول الثانی، أعنی عدم جواز النظر إلی الوجه و الکفین؛
______________________________
(1). الوسائل 14/ 150، الحدیث 1، الباب 114 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 68.
(3). الاحزاب/ 59.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 69
من کتاب اللّه العزیز، بقوله تعالی: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ … «1» فان حذف المتعلق فیها، دلیل علی عموم وجوب الغض عن جمیع بدن المرأة.
و بآیة عدم جواز ابداء زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ، «2» فانّها أیضا عام.
و استدل ابن قدامة علیه فی المغنی «3»، بآیة الحجاب، قوله تعالی: … وَ إِذٰا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتٰاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَرٰاءِ حِجٰابٍ … «4» و الحجاب هو الستر المرخی علی الأبواب (یسمی فی الفارسیة بپرده) و هو ظاهر لجمیع البدن.
و بقوله تعالی: … یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلَابِیبِهِنَّ ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یُعْرَفْنَ فَلٰا یُؤْذَیْنَ … «5»
أمرن بإدناء الجلابیب، لکیلا یعرفن، و هذا دلیل علی ستر جمیع البدن.
أقول: و یرد علی الجمیع؛ أما أولا، فلو فرض فیها ظهور فی وجوب ستر جمیع البدن،
فهی معارضة بما هو أقوی منها ظهورا، و هو قوله تعالی: «إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا» لا سیّما مع تأیید هذا الظهور بما روی من الأخبار فی تفسیرها- و قد مرت-؛ فهذه الجملة من الآیة، تفسر الجمیع؛ لا سیما مع إضافة قوله تعالی: … وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلیٰ جُیُوبِهِنَّ …،
الدالة علی عدم وجوب ستر الوجه، بمقتضی معنی الخمار، أوّلا، و الأمر بخصوص ستر الجیوب، ثانیا.
و ثانیا، إنّ الجلباب علی ما فسره أهل اللغة، هو الملحفة (ستر شبیه بچادر) أو المقنعة الطویلة، أو الدرع الواسع، و لیس فی شی‌ء منها ستر الوجه علی الظاهر، و أمّا قوله تعالی:
… فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَرٰاءِ حِجٰابٍ …، «6» فهذا مختص بنساء النبی صلّی اللّه علیه و آله، و لیس فیها ما یدل علی العموم.
فلیس فی آیات القرآن الکریم ما یدل علی وجوب ستر الوجه و الکفین، بل الدلیل
______________________________
(1). النور/ 30.
(2). النور/ 31.
(3). المغنی، 7/ 460.
(4). الاحزاب/ 53.
(5). الاحزاب/ 59.
(6). الاحزاب/ 53.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 70
فیها علی العکس.
و من السنّة، بطائفة من الروایات؛ منها:
1- کتب محمد بن الحسن الصفار (رضی اللّه عنه) إلی أبی محمد الحسن بن علی علیهم السّلام فی رجل أراد أن یشهد علی امرأة لیس لها بمحرم، هل یجوز له أن یشهد علیها من وراء الستر، و یسمع کلامها إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها، أو لا تجوز له الشهادة حتی تبرز بعینها فوقع علیه السّلام: تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه. «1»
و لا یبعد الاعتماد علی سندها، و لکن دلالتها غیر خالیة عن الإشکال، لأنّ مفروض کلام الراوی مرأة مستورة لا ترید أن تبرز؛ لا أن الستر وراء الحجاب بحیث لا یری جسمها واجب؛ فأمر الإمام علیه السّلام بظهورها متنقبة مراعاة لحالها. هذا، و یمکن أن لا یکون النقاب ساترا لجمیع الوجه، و إلّا لم تکن فائدة لظهورها. فتأمّل.
2- ما عن أبی جمیلة، عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام قال: ما من أحد إلّا و هو یصیب حظا من الزنا، فزنا العینین النظر، و زنا الفم القبلة، و زنا الیدین اللمس … «2»
و سندها ضعیف بأبی جمیلة، و هو مفضل بن صالح و هو ضعیف أو مجهول فی کلام الأکثر. و قال ابن الغضائری؛ ضعیف، کذاب، یضع الحدیث. و مال الوحید (قدس سره) إلی إصلاح حاله لروایة الأجلّة و أصحاب الإجماع، عنه؛ و هو غیر کاف. و أضعف من سندها، دلالتها. لأنّها ناظرة إلی صورة التلذذ و الریبة کما لا یخفی، و هی خارجة عن مفروض الکلام.
3- ما عن سعد الاسکاف، عن أبی جعفر علیه السّلام، قال: استقبل شاب من الأنصار بالمدینة، و کان النساء یتقنعن خلف آذانهن، فنظر إلیها و هی مقبلة، فلما جازت نظر إلیها و دخل فی زقاق قد سمّاه ببنی فلان، فجعل ینظر خلفها، و اعترض وجهه عظم فی الحائط أو زجاجة، فشق وجهه، فلما مضت المرأة نظر فاذا الدماء تسیل علی ثوبه و صدره. فقال و
______________________________
(1). الشیخ الصدوق، فی من لا یحضره الفقیه 3/ 67، الحدیث 3347.
(2). الوسائل 14/ 138، الحدیث 2، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 71
اللّه لآتین رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و لأخبرنه؛ فأتاه فلما رآه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: ما هذا؟ فاخبر، فهبط جبرئیل علیه السّلام بهذه الآیة: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ، الآیة. «1»
و سعد الاسکاف محل للکلام بین علماء الرجال، و عدم دلالتها علی المقصود واضحة، لأنّها کالصریح فی کون النظر للتلذذ، بل کان محلا للریبة بلا إشکال، فهی خارجة عن محل الکلام.
4- ما عن علی بن عقبه، عن أبیه، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال سمعته یقول: النظرة سهم من سهام ابلیس مسموم، و کم من نظرة اورثت حسرة طویلة. «2»
و فی دلالتها أیضا إشکال ظاهر، لأنّ النظرة التی من سهام ابلیس و توجب حسرة طویلة، منصرفة إلی ما فیها تلذذ.
5- ما عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: النظرة سهم مسموم من سهام ابلیس فمن ترکها خوفا من اللّه، اعطاه إیمانا یجد حلاوته فی قلبه «3».
یظهر الإشکال فی دلالتها ممّا سبقه.
6- ما رواه أحمد فی مسنده، أنّ الخثعمیة أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی حجة الوداع تستفتیه، و کان الفضل بن العباس ردیف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، وجّه الفضل عنها، و قال: رجل شاب و امرأة شابة فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان «4».
و فی سندها و دلالتها إشکال ظاهر، أمّا الأول فهو معلوم، و أما الثانی فلان المقام کان مقام خوف الفتنة، کما هو ظاهر الروایة بل صریح قوله صلّی اللّه علیه و آله: خشیت أن یدخل بینهما الشیطان. ذلک.
سلمنا دلالة الآیات و الروایات علی ما ذکروه، و لکن کلّها أو جلّها اطلاقات و عمومات، تخصص بالأدلة السابقة الدالة علی الجواز، لأنّها صریحة أو ظاهرة فی خصوص الوجه أو الکفین، فالترجیح لأدلة الجواز.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 138، الحدیث 4، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 138، الحدیث 1، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 268، الحدیث 16680.
(4). احمد بن حنبل، فی مسند احمد 1/ 76 و 157.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 72

لا یجوز التمسک باستحسانات ظنّیة

قد یتوصل من الجانبین بامور اعتباریة و استحسانات ظنیة؛ مثل ما یقال من لزوم العسر و الحرج بستر الوجه و الکفین، و ترک النظر للمعرفة، فإنه کثیرا ما یوجب اختلالات فی نظام المعیشة، و لکن الانصاف أنّه لیس أمرا دائمیا و قد ذکرنا أنّ دلیل العسر و الحرج ناظر إلی العسر و الحرج الشخصیین لا النوعیین، مثلا لو لزم من الصوم، العسر و الحرج فی بعض الأیام الحارّة فی بعض السنوات لغالب الناس، لا یکون ذلک مجوزا لترکه لجمیع الناس، حتی من لا یکون فی عسر و حرج. فهذا الدلیل، غیر کاف فی اثبات المطلوب.
کما أنّ القول بلزوم الفساد و الفتنة من عدم ستر الوجه و الکفین، فاللازم، سترهما؛ أیضا استحسان ظنّی، لأنّ المفروض جواز النظر لا لتلذذ و ریبة، لا مطلقا. و المجتمع إن کان مجتمعا مؤمنا یعمل بهذین الشرطین فلا یوجب الفتنة غالبا و إن کان غیر مؤمن فلا یفیده شیئا من هذه الأمور.

*** أدلّة القول بالجواز فی النظرة الاولی دون التکرار

و أمّا القول الثالث، أی الجواز فی النظرة الاولی دون التکرار، الذی قد عرفت أنّه أضعف الأقوال، فقد استدل له بروایات؛ منها:
1- قال الصادق علیه السّلام: أول نظرة لک، و الثانیة علیک و لا لک، و الثالثة فیها الهلاک. «1»
و یحتمل کون الحدیث مرسلا، أو حدیثا آخر للسکونی؛ فراجع الوسائل.
2- ما عن أبی الطفیل، عن علی ابن أبی طالب علیه السّلام أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: یا علی، لک کنز فی الجنّة و أنت ذو قرنیها؛ فلا تتبع النظرة النظرة، فانّ لک الاولی و لیست لک الأخیرة «2».
و أبو الطفیل هو عامر بن وائلة، ذکروه من رجال النبی و علیّ، و الحسن و السجاد علیهم السّلام.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 139، الحدیث 8، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 140، الحدیث 14، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 73
مات سنة 110 و لازم ذلک أن یکون له عمر طویل زهاء 130 سنه مثلا؛ و لم یوثق صریحا و لکن ذکره من خواص علی علیه السّلام دلیل علی حسن حاله، و یقال أنّه لیس له فی الکتب المعروفة إلّا روایتان.
3- ما رواه عبد اللّه بن محمد الرازی، عن الرضا علیه السّلام عن آبائه قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:
… لا تتبع النظرة النظرة فلیس لک یا علیّ إلّا أوّل نظرة. «1»
4- و فی معانی الأخبار، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: یا علیّ أول نظرة لک، و الثانیة علیک لا لک «2».
و هی أیضا روایة مرسلة.
5- ما عن طرق العامّة فی السنن، للبیهقی عن ابن بریدة عن أبیه قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: یا علیّ! لا تتبع النظرة النظرة فانّ لک الاولی و لیس لک الآخرة و اللّه تعالی أعلم «3».
و فی معناها روایات اخری.
و هذه الأحادیث و إن کانت ضعافا غالبا، إلّا أن تضافرها کاف فی إثبات حجیة سندها.
و لکن یرد علیها:
أولا، أنها من قبیل العام أو المطلق، لعدم التصریح بالوجه و الکفین فیها، فیمکن تخصیصها بما مرّ فی أدلّة جواز النظر إلی الوجه و الکفین، فیجوز النظر إلیها مطلقا.
و ثانیا، أنّها ناظرة إلی النظر الابتدائی غیر الاختیاری أو الاختیاری بدون قصد التلذذ و الریبة، و النظر الثانوی الناشی عن شهوة أو ریبة.
و یشهد لذلک- مضافا إلی کونه منصرف الأخبار- غیر واحد من روایات الباب، منها: ما رواه ابن أبی عمیر عن الکاهلی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: النظرة بعد النظرة تزرع فی القلب، الشهوة؛ و کفی بها لصاحبها فتنة. «4»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 140، الحدیث 11، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 140، الحدیث 13، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). البیهقی، فی السنن الکبری، 7/ 90.
(4). الوسائل 14/ 139، الحدیث 6، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 74
و الکاهلی و هو عبد اللّه بن یحیی و إن لم یرد نص علی وثاقته إلّا أن النجاشی قال هو کان وجها عند أبی الحسن و وصیّ به علی بن یقطین، فقال له اضمن لی الکاهلی و عیاله، أضمن لک الجنة، و لا یبعد أن یکون مجموع هذا توثیقا له.
و أمّا دلالته علی المقصود واضحة، فان النهی عن تکرار النظر إنّما هو لخوف الفتنة و ثوران الشهوة.
و فی الخصال باسناده عن علی علیه السّلام فی حدیث الأربعمائة، قال: لکم أول نظرة إلی المرأة فلا تتبعوها نظرة اخری و احذروا الفتنة. «1» و دلالتها أیضا ظاهرة.
فتحصل من جمیع ذلک، أن الاقوی هو القول الأول.

*** بقی هنا أمران:

1- استثناء القدمین

هو استثناء القدمین کما ورد فی کلمات بعضهم، و یدل علیه امور:
1- جریان السیرة القطعیة علی عدم سترهما فی الصدر الأول، فانه لم یکن هناک جواریب مثل الیوم بل لم یکن لکثیر منهم الحذاء، حتی أن کثیرا من الأعراب لا تلبس نسائهم الجواریب فی أیامنا هذا، فلو وجب الستر، لزم الأمر بسترهما. و عدم وجوب الستر، دلیل علی جواز النظر بالملازمة، و لکن بالشرطین المذکورین.
إن قلت: لعل ذیولهن کانت طویلة تستر أقدامهن؛ کما یظهر من معتبرة سماعة عن الصادق علیه السّلام فی الرجل یجرّ ثوبه؛ قال: أنی لأکره أن یتشبّه بالنساء. «2»
و ما عن سنن النسائی، أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: من جرّ ثوبه خیلاء لم ینظر اللّه إلیه یوم القیامة؛ فقالت أم سلمه: کیف تصنع النساء بذیولهن؟ قال: یرخین شبرا. قالت: اذن
______________________________
(1). الشیخ الصدوق، فی الخصال/ 632.
(2). الوسائل 3/ 367، الحدیث 4، الباب 23 من أبواب احکام الملابس.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 75
تنکشف أقدامهن. قال: اذن یرخین ذراعا لا یزدن «1».
بناء علی أنّ المراد منه ارخاء شبر علی الأرض، و کذا ارخاء ذراع و حینئذ یستر القدمین.
و ما روی أنّ فاطمة (علیها سلام اللّه) کانت تجر أدراعها و ذیولها «2».
قلت: الانصاف، أنّ الروایة الاولی التی یمکن اعتبارها من حیث السند، لا تدل إلّا علی مجرد الجرّ، و مجرد ذلک غیر کاف فی الستر للقدمین، لا سیما عند المشی، و لا سیما فی المطر و غیر المطر و فی الأراضی الوسخة و شبه ذلک.
و أمّا روایة السنن فمعناه غیر معلوم، لأنّ المراد لو کان جرّ الذیول بمقدار ذراع علی الأرض، لم یمکن المشی فیها، لا سیما فی الطواف و السعی و شبهها، و لعل المراد منه ارخاء الشبر و الذراع تحت الرکبة. و إلّا یشکل القول بغیره، لا سیما مع ما ورد فی حدیث محمد بن مسلم، قال: نظر أبو عبد اللّه علیه السّلام إلی رجل قد لبس قمیصا یصیب الارض، فقال: ما هذا ثوب طاهر. «3» و منه یظهر الجواب عن روایة فاطمة علیها السّلام مع ضعف سند الروایتین و اعتبار سند روایة محمد بن مسلم، روی عنه عبد الحمید بن عواض الطائی.
2- ما ورد من عدم وجوب سترهما فی الصلاة، بل أفتی به المشهور و یدل علیه کثیر من الروایات- کما ذکر فی محله- «4» و اطلاقها دلیل علی عدم وجوب الستر، حتی إذا کان هناک غیر المحارم. کیف و قد تشترک کثیر من النساء فی الجماعات و فی الصلاة فی المساجد لا سیّما المسجد الحرام و مسجد النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله.
و یمکن أن یقال لیست هذه الروایات (نصوص کفایة الدرع و الخمار أو شبهه) فی مقام البیان من هذه الجهة، بل هی فی مقام بیان حکم الستر الصلاتی. و لکن الانصاف، اطلاقها، و ملازمتها لحکم النظر، و لو فی حال صلاة المرأة فی المساجد و مواقع الحج و غیرها.
______________________________
(1). النسائی، فی سنن النسائی 3/ 137.
(2). رواها المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 8/ 171. و الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 3/ 236 من دون تصریح بمدرکه.
(3). الوسائل 3/ 367، الحدیث 3، الباب 23 من أبواب احکام الملابس.
(4). الوسائل 3/ 293، الباب 28 من أبواب لباس المصلی. و راجع الجواهر 8/ 171.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 76
3- و یدل علیه ما رواه عن مروک بن عبید، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال، قلت له: ما یحل للرجل أن یری من المرأة إذا لم یکن محرما؟ قال: الوجه و الکفان و القدمان. «1» و لکن عدم تعرض الأصحاب له و ارسال الروایة و غیر ذلک، یوجب الاحتیاط مهما أمکن، و إن کان القول بالجواز غیر بعید.

2- استثناء صورتی قصد التلذذ و الریبة

قد عرفت أنّ ظاهر الأصحاب القائلین بجواز النظر إلی الوجه و الکفین، استثناء صورتی قصد التلذذ، و خوف الوقوع فی الحرام، و هو المسمی بالریبة عندهم؛ و الظاهر أنّه ممّا وقع التسالم فیه بینهم. قال فی الجواهر، بعد التصریح بأن المراد من الریبة هو خوف الفتنة- و إن کان یظهر من بعضهم التفاوت بینهما بناء علی کون المراد بالریبة، هو ما یخطر بالبال عند النظر من صورة المعصیة، و إن کان لا یخاف الوقوع فیها- ما نصه: و الأمر سهل بعد معلومیة الحرمة عند الأصحاب، و المفروغیة منه، و اشعار النصوص بل ظهورها بل صریح بعضها فیه؛ فلا وجه للمناقشة فی الثانی منهما بعدم ثبوت حرمة ذلک بمجرد احتمال الوقوع فی المحرم، ضرورة کون المستند ما عرفت، لا هذا، کما هو واضح. «2»
و قد رأیت بعض من لا خبرة له بالفقه ممن یدعی فقها و لا فقه له، فی عصرنا یترددون فی الأول أیضا أو یصرحون بالجواز و إن قصد التلذذ، أعاذنا اللّه من همزات الشیاطین.
و یدل علی المقصود، مضافا إلی أنّه مفروغ عنه عند الأصحاب، کما یظهر من کلماتهم و قد عرفت ذکر القیدین فی کلمات أهل السنة، مما یظهر منه التسالم فیه، حتی إنّهم لم یذکروا له دلیلا، لوضوحه؛ و مضافا إلی ما هو المعلوم من مذاق الشارع الذی یأمر بعدم الجلوس فی محل جلست فیه امرأة حتی برد (و إن کان هذا الحکم و أمثاله کراهیّا)؛ عدّة روایات:
______________________________
(1). الوسائل 14/ 146، الحدیث 2، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). المحقق النجفی، فی الجواهر الکلام، 29/ 70.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 77
1- ما مرّ من روایة علی بن سوید، قال قلت لأبی الحسن علیه السّلام: أنّی مبتلی بالنظر إلی المرأة الجمیلة فیعجنی النظر إلیها، فقال: یا علی، لا بأس إذا عرف اللّه من نیّتک الصدق.
الحدیث «1».
و قد عرفت أنّ المراد من هذا التعبیر هو الصدق فی عدم قصد التلذذ، و التعبیر بالجمیلة دلیل علی أنّ المراد منها النظر إلی الوجه.
و علی بن الحکم الذی یروی عنه، هو علی بن الحکم الثقة بقرینة روایة أحمد بن محمد عنه، و کذا علی بن سوید السائی الذی کان من أصحاب الرضا علیه السّلام فالظاهر اعتبار سند الروایة و کذا دلالتها.
2- الروایات الکثیرة الناهیة عن تتبع النظرة النظرة؛ «2» التی قد عرفت أنّها ناظرة إلی النظر بقصد اللذّة، فان ذلک هو المتفاهم منه عرفا.
3- الروایات الدالة علی أنّ لکل عضو زنا، و إن زنا العین النظر، فان القدر المعلوم منها النظر إلی الوجه بقصد اللذّة «3».
4- الحدیث المعروف النبوی فی الجاریة الخثعمیّة- و قد مضی نقله عن المغنی لابن قدامة، و رواها ابو رافع عن علی علیه السّلام أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله أردف الفضل بن عباس ثم أتی الجمرة، فرماها؛ فاستقبله جاریة شابة من خثعم، فقالت: یا رسول اللّه إنّ أبی شیخ کبیر قد افند (اقعد) و قد أدرکته فریضة اللّه فی الحج، فیجزی أن أحج عنه؟ قال: حجی عن أبیک. و لوی عنق الفضل، فقال له العباس: یا رسول اللّه! لویت عنق ابن عمک؟! قال: رأیت شابا و شابة فلم آمن الشیطان علیهما «4».
5- خصوص روایة الکاهلی، قال: قال أبو عبد اللّه: النظرة بعد النظرة تزرع فی القلب الشهوة و کفی لصاحبها فتنة «5».
______________________________
(1). الوسائل 14/ 231، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب النکاح الحرام.
(2). راجع الوسائل، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح و غیره.
(3). قد مرّ سابقا و أیضا فی المستدرک 14/ 340 و فی سنن البیهقی، 7/ 89.
(4). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 89.
(5). الوسائل 14/ 139، الحدیث 6، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 78
و الأخیرتان ناظرتان إلی خوف الفتنة؛ و ضعف السند منجبر بعمل الأصحاب.
6- و فی ذیل معتبرة عباد بن صهیب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: و المجنونة و المغلوبة علی عقلها، لا بأس بالنظر إلی شعرها و جسدها، ما لم یتعمد ذلک. «1»
و المراد بالتعمد، بعد ظهور صدر الروایة فی کون الکلام فی النظر العمدی، هو التلذذ، کما لا یخفی علی الخبیر، و کون الکلام فی الشعر لا یضرّ بالمقصود بعد کون الشعر فی المجنونة بحکم الوجه فی العاقلة.
و المسألة واضحة؛ و اطناب الکلام فیها لزوال بعض الوساوس من أرباب الوسوسة فی کل شی‌ء!.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 79

[المسألة 19: لا یجوز للمرأة، النظر إلی الأجنبی کالعکس]

اشارة

المسألة 19: لا یجوز للمرأة، النظر إلی الأجنبی کالعکس، و الأقرب استثناء الوجه و الکفین.

نظر المرأة إلی الأجنبی

أقول: هذه المسألة أیضا مفروغ عنها بین الأصحاب.
قال فی الحدائق: الظاهر أنّه لا خلاف فی تحریم نظر المرأة إلی الأجنبی، أعمی کان أو مبصرا. «1»
و قال المحقق النراقی فی المستند: و کلما ذکر فیه جواز نظر الرجل إلی المرأة، یجوز فیه العکس بالإجماع المرکب. «2»
و مراده من الإجماع المرکب، أنّ المجوز للنظر فیهما سواء، کالمانع، فمن أجاز فی المرأة النظر إلی الوجه و الکفین أجازه هنا، و من منعه منعه هنا.
و قال فی الریاض: و تتحد المرأة مع الرجل فتمنع فی محل المنع، لا فی غیره إجماعا. «3»
و قال ابن قدامة فی المغنی: أمّا نظر المرأة إلی الرجل ففیه روایتان؛ إحداهما، لها النظر إلی ما لیس بعورة؛ و الاخری، لا یجوز لها النظر من الرجل، إلّا إلی مثل ما ینظر إلیه منها.
اختاره أبو بکر و هذا أحد قولی الشافعی. ثم ذکر روایات تدل علی القول الثانی. «4»

أدلّة المسألة

و العمدة فی المسأله آیة الغض خطابا للنساء، قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 65.
(2). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة، 16/ 63.
(3). السید علی بن الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 72 (2/ 74 ط. ق).
(4). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 465.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 80
وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا … «1»
و هی عامّة، و لکن یستثنی منها الوجه و الکفان بالأولویة القطعیة و تسالم الأصحاب.
و من الروایات الدالة علی المقصود:
1- ما عن أحمد بن أبی عبد اللّه قال: استأذن ابن أم مکتوم علی النبی صلّی اللّه علیه و آله و عنده عائشة و حفصة، فقال لهما: قوما فادخلا البیت. فقالتا: إنّه أعمی! فقال: إن لم یرکما فانکما تریانه «2».
2- و قد روی مثله من طرق العامة بالنسبة إلی أم سلمة و حفصة، و فی آخره: أفعمیاوان أنتما لا تبصرانه؟ «3» رواه عن أبی داود و غیره.
3- و فی روایة اخری بالنسبة إلی أم سلمة و میمونة. «4» و هذه الروایات الثلاثة متقاربة مضمونا.
4- و فی روایة فی المستدرک عن الجعفریات عن الباقر علیه السّلام فی حق فاطمة علیها السّلام عکس ذلک، و أنها حجبت نفسها عن الأعمی، فسألها النبی صلّی اللّه علیه و آله؛ فقالت: یا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إن لم یکن یرانی فانا اراه … إلی أن قال فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله: أشهد أنک بضعة منّی. «5»
یبقی هنا سؤال فی فقه هذه الروایات، و أنّه کیف منعهن من النظر، و الحال إن النساء کن یأتین المساجد و یشترین الأشیاء عن الأسواق و غیرها، و کن یرینهم فکیف امرهن بالاحتجاب عن الضریر، و قد جرت سیرة المسلمین قدیما و حدیثا علی خلافه.
و یمکن الجواب عنه، بأنّ ابن أم مکتوم أو مثله لم یکن مستورا من جمیع الجهات ما عدا الوجه و الکفین، و کثیر من الأعراب فی الصدر الأول، لم یکن لهم قمیص ظاهرا، و کان لهم ازار فقط، أو شی‌ء شبیه ثوبی الاحرام، و کان یری شی‌ء کثیر من صدرهم أو ظهرهم- کما یستفاد من قصة سوادة بن قیس أیضا- فلذا امرهن بالاحتجاب عنه، و إلّا
______________________________
(1). النور/ 31.
(2). الوسائل 14/ 171، الحدیث 1، الباب 129 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 465.
(4). الوسائل 14/ 172، الحدیث 4، الباب 129 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 289، الحدیث 16740.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 81
کان النظر إلی الوجه و الکفین أمرا متعارفا بینهم.
5- و یدل علیه أیضا، ما رواه الصدوق بسنده المتقدم فی عیادة المریض، قال: قال النبی صلّی اللّه علیه و آله: اشتد غضب اللّه علی امرأة ذات بعل ملأت عینها من غیر زوجها أو غیر ذی محرم منها فانّها إن فعلت أحبط اللّه عزّ و جلّ کلّ عمل عملته … «1».
و الظاهر انّ ما فی سنده، إشارة إلی ما نقله عنه فی الوسائل 2/ 635، الحدیث 9، الباب 10 من أبواب الاحتضار، و سنده یشتمل علی أکثر من عشرة وسائط مشتملة علی عدة مجاهیل؛ و أمّا دلالتها ظاهرة، بناء علی ان المراد من قوله ملأت، هو النظر الیه متعمدا، لا أنّ المراد کونه عن شهوة؛ و إلّا لم یجز حتی فی المحارم.
هذا ما هو المستفاد من کلمات الأصحاب، و ما یدل علیه من الأدلة؛ و إن کان ذکر المسألة فی کلماتهم غالبا علی نحو الاختصار حتی فی الجواهر و المستمسک. و لکن الانصاف أنّ التی جرت علیه السیرة قدیما و حدیثا حتی فی زمن النبی صلّی اللّه علیه و آله و ما بعده من الأئمة المعصومین علیهم السّلام، هو عدم ستر الوجه و الکفین، و شعر الرأس؛ و لذا ورد فی وصف شعر النبی صلّی اللّه علیه و آله أنّه کان إلی اذنیه، أو ما ورد فی حدیث ورود الرضا علیه السّلام نیشابور فی وصف ذؤابته و غیر ذلک، بل عدم ستر العنق و شی‌ء من الصدر الذی یظهر من القمیص، لا سیما إذا کان واسع الصدر، و عدم ستر القدمین و شی‌ء من الساق عندهم بعد الأمر بتقصیر الثیاب، بل الظاهر عدم ستر الذراعین، لأنّ الرجال لا یزالون یتوضئون عن الأنهار و غیرها فی اعین الناس و فی الملاء العام. و عدم ستر هذه الأعضاء دلیل علی جواز النظر.
إن قلت: جواز الاظهار و عدم وجوب الستر لا یدل علی جواز النظر، لإمکان الأمر بغضّ النظر مع ترخیص ترک الستر، و لا منافاة بینهما، و لا یکون هناک إعانة علی الإثم.
قلنا: عدم المنافات عقلا صحیح، و لکن الانصاف، هو التلازم بین جواز ترک الستر و جواز النظر، و لذا لا یزال الفقهاء یستدلون بقوله تعالی: «إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا»، علی جواز النظر إلی وجه المرأة و کفها؛ الحاصل ان جواز احدهما ملازم عرفا لجواز الآخر، و لا دخل
______________________________
(1). الوسائل 14/ 171، الحدیث 2، الباب 129 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 82
للمسألة بمسألة الإعانة علی الإثم، فتلخص من جمیع ذلک أنّ مسألة الحجاب و النظر، هنا أوسع. و اللّه العالم.

*** النظر الی غیر المحجبات فی التلفزیونات

أنّه من المسائل المستحدثة فی عصرنا، هو ارائة الصور الخارجیة من التلفزیونات، و کثیرا ما یکون أبدان الرجال مکشوفة فیما لا یحل کشفه فی مقابل النساء، لا سیما فی الالعاب الریاضیة؛ فهل یجوز نظر النساء غیر المحارم إلیها، و هل هناک فرق بین النشرات المباشرة و بین غیر المباشرة و بین محدود المدار و غیره؟
و الجواب عن هذا السؤال، فرع العلم بعمل التلفزیون، و هو علی ما ذکره أهله أنّ الکامرة التلفزیونیة تأخذ الصورة الخارجیّة فتبدلها بأمواج مخصوصة، ثم تلک الأمواج تنتقل إلی مدی بعید و یأخذها أدوات خاصة فی التلفزیون، و تبدلها بالصور النوریة؛ فما نراه فیها لیس ذاک الشخص بعینه، بل هی الصورة الحادثة منه بعد انتقال الأمواج.
و لا فرق فی ذلک بین النشرات المباشرة و غیر المباشرة، و لذا یغیّرون التصاویر بأنواع التغییر، و یمزجونها تارة و یفرقونها اخری.
فحینئذ یقع الکلام فی أن أدلة حرمة النظر إلی الأجنبیّة هل تشملها أم لا؟ الظاهر، عدم شمولها لها، کعدم شمولها للنظر إلی صورة المرأة الأجنبیّة بما أنّها صورة.
نعم، إذا کان ذلک سببا لبعض المفاسد، کمشاهدة الأفلام المبتذلة و النساء العاریات و مجالس الخمور و غیر ذلک؛ أو کان النظر بتلذذ، أو خیف الوقوع فی الفتنة أو شبه ذلک، کان حراما بهذه الجهة، لا من باب النظر إلی الرجل أو المرأة غیر ذات محرم.
و الاحتیاط فی کل حال حسن و هو طریق النجاة. و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 83

[المسألة 20: کل من یحرم النظر إلیه، یحرم مسّه]

اشارة

المسألة 20: کل من یحرم النظر إلیه، یحرم مسّه؛ فلا یجوز مسّ الأجنبی الاجنبیّة، و بالعکس. بل لو قلنا بجواز النظر إلی الوجه و الکفین من الأجنبیة، لم نقل بجواز مسها منها؛ فلا یجوز للرجل مصافتحها؛ نعم، لا بأس به من وراء الثوب، لکن لا یغمز کفّها احتیاطا.

مسّ من یحرم النظر الیه

أقول: الظاهر، أنّ المسألة مورد وفاق بین الأصحاب، بل لعله کذلک بین المخالفین أیضا. قال النراقی (قدس سره) فی المستند: الظاهر عدم الخلاف فی تحریم مس ما یحرم النظر إلیه من المرأة للرجل و من الرجل للمرأة؛ و تدل علیه أیضا العلة المنصوصة المتقدمة فی روایة العلل. [إشارة إلی ما رواه محمد بن سنان، عن الرضا علیه السّلام فیما کتبه إلیه من جواب مسائله: و حرم النظر إلی شعور النساء المحجوبات بالأزواج و إلی غیرهن من النساء، لما فیه من تهییج الرجال و ما یدعوا إلیه التهییج من الفساد و الدخول فیما لا یحل و لا یجمل و کذا ما أشبه الشعور … ] «1»
ثم قال: بل التهییج فی المسّ أقوی منه فی النظر … ثم ذکر فی ذیل کلامه: و أمّا ما یجوز النظر إلیه، فان کان من المحارم، فیجوز مسّه … و إن کان من غیرهم، فمقتضی العلة المتقدمة الخالیة عن المعارض، فیه الحرمة؛ ثم ذکر بعض الروایات الناهیة، ثم قال: و حمله فی المفاتیح علی المصافحة بشهوة، و لا حامل له؛ فاطلاق الحرمة اظهر. «2»
و قال فی الجواهر فی کلام قصیر له فی المقام: ان کل موضع حکمنا فیه بتحریم النظر، فتحریم اللمس فیه اولی؛ کما صرّح به بعضهم بل لا أجد فیه خلافا بل کأنّه ضروری علی وجه یکون محرما لنفسه «3» (یعنی لا بسبب التلذذ و الریبة).
______________________________
(1). الوسائل 14/ 140، الحدیث 12، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 58 و 59. (مع التلخیص و حفظ نصّ العبارة).
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام، 29/ 100.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 84
و ذکر سیدنا الاستاذ، الحکیم، فی المستمسک، بعد نقل کلام الجواهر، ما نصه: و فی کلام شیخنا الأعظم (رحمه اللّه): إذا حرم النظر، حرم اللمس قطعا، بل لا إشکال فی حرمة اللمس و إن جاز النظر، للأخبار الکثیرة؛ و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه «1».

أدلّة المسألة

هذا، و یدل علی حرمه اللمس فیما حرم النظر، أمران:
أحدهما: قیاس الأولویة؛ لأنّ علة الحرمة معلوم بمناسبة الحکم و الموضوع مع التصریح به فی روایة العلل، و من الواضح ان العلة فی اللمس اشد و آکد، و هذا مما لا ینبغی الریب فیه.
ثانیهما: طائفتان من الأخبار.
الطائفة الاولی: ما ورد من النهی عن مصافحة الأجنبیّة و بالعکس، منها:
1- ما رواه أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال قلت له: هل یصافح الرجل المرأة لیست بذات محرم؟ فقال: لا، إلّا من وراء الثوب «2».
2- ما رواه سماعة بن مهران، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن مصافحة الرجل المرأة؟
قال: لا یحل للرجل أنّ یصافح المرأة، إلّا امرأة یحرم علیه أن یتزوجها … و أمّا المرأة التی یحل له أن یتزوجها، فلا یصافحها إلّا من وراء الثوب، و لا یغمز کفها «3».
و الظاهر اعتبار سند الروایتین، و دلالتهما علی المطلوب واضحة.
3- ما رواه فی عقاب الاعمال، بسند تقدم فی عیادة المریض، عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:
و من صافح امرأة حراما، جاء یوم القیامة مغلولا، ثم یؤمر به إلی النار. «4»
و فی سنده إشکال ظاهر کما عرفت؛ بل و فی دلالته، لأن قوله: و من صافح حراما؛ لا یخلو من إبهام؛ لعله أراد بذلک صور التلذذ و خوف الفتنة.
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 50.
(2). الوسائل 14/ 151، الحدیث 1، الباب 115 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 151، الحدیث 2، الباب 115 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 143، الحدیث 4، الباب 106 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 85
4- ما رواه الصدوق باسناده عنه صلّی اللّه علیه و آله إلی أن قال: و قال صلّی اللّه علیه و آله: و من صافح امرأة تحرم علیه، فقد باء بسخط من اللّه عزّ و جلّ. «1»
و هذه الروایات، و إن کانت کلّها واردة فی المصافحة و لمس الأیدی، و لکن الانصاف إمکان إلغاء الخصوصیّة عنها، فتشمل کل لمس من أجنبیّ و أجنبیّة؛ مع أن الأمر فی الید، أسهل من غیره؛ فما ذکره سیدنا الاستاذ الحکیم (قدس سرّه) فی المستمسک، من أنّ مورد جمیع الروایات المماسة فی الکفین، فالتعدی عنه، لا دلیل علیه إلّا ظهور الإجماع «2»؛ ممّا لا یمکن الموافقة علیه، بل الظاهر أنّ استناد المجمعین أیضا إلی ما ذکرناه.
الطائفة الثانیة: ما ورد فی باب بیعة النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله للنساء، انه صلّی اللّه علیه و آله کان یدعو بإناء فیملأه ماء، ثم یضع یده فیه و تضع النساء أیدیهن فی موضع آخر منه؛ و هی روایات کثیرة رواها فی الوسائل، فی الباب 115، من المقدمات (الحدیث الثالث و الرابع و الخامس).
و رواها فی المستدرک، فی الباب 89، من المقدمات. (الحدیث الأوّل و الرابع و الخامس).
و لکن یمکن المناقشة فیها بان فعل النبی صلّی اللّه علیه و آله دلیل علی اجتنابه صلّی اللّه علیه و آله عن مصافحتهن بیده صلّی اللّه علیه و آله، و لکن هل کان هذا مکروها أو حراما، فهو غیر معلوم. و بعبارة اخری، مجرد الترک لا یدلّ علی الحرمة. اللّهم إلّا أن یقال: ورد فی ذیل بعضها: فکانت ید رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله الطاهرة، اطیب من أنّ یمس بها کف انثی لیس له بمحرم. «3» و لکنه أیضا لا یخلو عن ابهام.
فالأولی، الاستدلال بالطائفة الاولی، مضافا إلی الأولویة القطیعة.

*** بقی هنا شی‌ء: هل یجوز المصافحة من وراء الثیاب

و هو ما أفاده الماتن، من جواز المصافحة من وراء الثیاب، و هو منصوص مضافا إلی
______________________________
(1). الوسائل 14/ 142، الحدیث 1، الباب 105 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 50.
(3). الوسائل 14/ 151، الحدیث 4، الباب 115 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 86
عدم شمول أدلة حرمة المصافحة، و انصرافها عنه. و احتیاطه فی المتن لعدم الغمز، مستند إلی ما مرّ فی معتبرة سماعة بن مهران (2/ 115)؛ و لکن الانصاف إمکان حملها علی ما إذا کان بشهوة فانه لا داعی لذلک غالبا إلّا ما عرفت.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 87

[المسألة 21: لا یجوز النظر إلی العضو المبان من الأجنبی و الأجنبیّة]

اشارة

المسألة 21: لا یجوز النظر إلی العضو المبان من الأجنبی و الأجنبیّة؛ و الاحوط ترک النظر إلی الشعر المنفصل؛ نعم، الظاهر أنّه لا بأس بالنظر إلی السّنّ و الظفر المنفصلین.

حکم النظر الی العضو المبان

أقول: هذه المسألة غیر مذکورة فی کلمات کثیر من الأصحاب، و لم نجد ذکرها فی کلمات أهل الخلاف أیضا؛ نعم، ذکر فی القواعد: ان العضو المبان، کالمتصل، علی إشکال. «1»
و قال فخر المحققین، فی الایضاح، فی تقریر إشکال والده (قدس سرهما)، وجهین فی المسألة؛ و استدل لکل منهما بما ستأتی الإشارة إلیه إن شاء اللّه؛ ثم قال فی آخر کلامه: و الأصح عندی الأول (أی الحرمة) «2».
و قال فی کشف اللثام: و العضو المبان، کالمتصل علی اشکال. «3»
و قال فی العروة، فی المسألة 45 من الفصل الأول من النکاح: لا یجوز النظر إلی العضو المبان من الأجنبی، مثل الید و الأنف و اللسان و نحوها. و وافقه کثیر من المحشین. و صرح فی المستمسک: انه نص علیه غیر واحد؛ و حکی عن الشیخ الأعظم إنّ المرجع فیه أصل البراءة، بعد الإشکال فی الاستصحاب «4».
و حیث لم یرد نص خاص فی المسألة، فاللازم الرجوع إلی القواعد و الاصول.

أدلّة حرمة النظر إلی العضو المبان

و غایة ما استدل به علی الحرمة، امور:
______________________________
(1). العلامة الحلی، فی قواعد الاحکام 3/ 7.
(2). فخر المحققین، فی إیضاح الفوائد 3/ 10.
(3). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 30 (2/ 10 ط. ق).
(4). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 52.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 88
1- الأمر بالغضّ الدال علی الوجوب، و لا فرق بین الاتصال و الانفصال بمقتضی الاطلاق.
2- النواهی الواردة فی الأخبار الدالة علی حرمة النظر، و هی أیضا مطلقة.
3- استصحاب الحرمة، فإنّ النظر کان محرما عند الاتّصال، و یشک فی زوالها بعد الانفصال، و الأصل بقاؤه.
4- ما ورد من النهی عن وصل شعر المرأة، بشعر امرأة غیرها.
و الجمیع قابل للإیراد؛
أمّا وجوب الغض، فانّ المراد منه ترک نظر المرأة إلی الرجل و بالعکس، و عضو المبان لا یصدق علیه عنوان الرجل و المرأة؛ و القول بأنّ العرف لا یری فرقا بین المتصل و المنفصل، عجیب، للفرق الواضح بینهما فی ملاک الحرمة.
و أمّا الروایات الناهیة عن النظر، فانها ناظرة إلی صورة الاتّصال؛ و الحکم بشموله لحالة الانفصال تحکم، و قول بلا دلیل.
و أمّا الاستصحاب، فیرد علیه أوّلا، أنّه فی الشبهات الحکمیّة، و قد ذکرنا فی محلّه عدم حجّیته فیها. سلّمنا، لکن الموضوع قد تغیر، فان موضوع الحرام کان أجزاء بدن المرأة، و هنا لا یصدق هذا العنوان. و القول بأنّ هذا المقدار لا تضر، لأنّه من قبیل تبدّل الحالات، و إلّا لم یجز الحکم بنجاسة أجزاء الملک أو أجزاء بدن الکلب و شبهه بعد انفصالها؛ ممنوع، بأنّ هذا قطعا من المقومات، فإنّ الذی أوجب الحرمة هو النظر إلی بدن المرأة، و هذا فی الواقع کالجماد، و إلّا وجب الحکم بحرمة النظر إلی سنّها و ظفرها بعد انفصالها من بدنها، و الالتزام به بعید جدّا. و قیاسه علی اجزاء نجس العین، قیاس مع الفارق، للعلم القطعی بأنّ أجزاء نجس العین نجس، لا نشک فیه حتی یحتاج إلی الاستصحاب.
إن قلت: هذا إذا کان المرجع فی بقاء الموضوع؛ لسان الدلیل فإنّ الحکم فیه علی عنوان المرأة؛ أمّا إذا کان المرجع فیه العرف فانّه باق علی التحقیق.
قلنا: العرف هنا شاهد بعدم بقاء الموضوع و عدم وجود ملاک الحرمة فیه أو الشک فیه، و الاتّصال هنا من المقومات للموضوع، و إن شئت قلت الموضوع العرفی هنا، عین
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 89
الموضوع المأخوذ من لسان الدلیل.
و لو فرض الشک فی بقاء الموضوع، لم یجر الاستصحاب أیضا. لأنّ إحراز الموضوع لازم، و بدونه لا یجری الاستصحاب.
و أمّا الروایات الناهیة عن وصل شعر المرأة بامرأة أجنبیّة، فهی علی خلاف المطلوب أدلّ، و لذا ذکرها بعضهم دلیلا علی الجواز.
منها، ما رواه ثابت بن سعید، قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن النساء، تجعل فی رءوسهن القرامل. «1» قال: یصلح، الصوف و ما کان من شعر امرأة لنفسها، و کره للمرأة أن تجعل القرامل من شعر غیرها. الحدیث «2».
و ثابت بن سعید مجهول.
و ما رواه سلیمان بن خالد، قال: قلت له: المرأة تجعل فی رأسها القرامل. قال: یصلح له الصوف و ما کان من شعر المرأة نفسها، و کره أن یوصل شعر المرأة من شعر بشعر غیرها. الحدیث. «3»
و الظاهر انّ سلیمان بن خالد، هو الهلالی الثقة، و لکن الحدیث مرسل، فشی‌ء من الروایتین لا یمکن الاعتماد علیه بحسب السند؛ و هناک روایات اخری رواها فی الوسائل 12/ 93، الباب 19 من أبواب ما یکتسب به، بعضها تدل علی النهی و بعضها علی الکراهة و تمام الکلام فی محله.
و إمّا الدلالة فظاهرها الکراهة، لقوله: و کره للمرأة …؛ اللّهم إلّا أن یقال إن الکراهة المصطلحة، ممّا نشأت بین الفقهاء، و لم تکن فی اللغة، و یشهد له، قوله تعالی بعد ذکر عدة من الکبائر: کُلُّ ذٰلِکَ کٰانَ سَیِّئُهُ عِنْدَ رَبِّکَ مَکْرُوهاً «4». فلا أقل من أن یکون مفهومها أعم من الحرمة و الکراهة المصطلحة، فلا یکون دلیلا علی الجواز.
و علی کل حال، لو قلنا بالحرمة، یمکن أن یکون ذلک بسبب نظر زوجها إلیه أو لمسه،
______________________________
(1). و المراد بالقرامل، من الشعر أو الصوف.
(2). الوسائل 14/ 135، الحدیث 1، الباب 101 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 136، الحدیث 3، الباب 101 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الإسراء/ 38.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 90
و یمکن أن یکون غیر ذلک، فلا یکون دلیلا علی حرمة النظر. و أمّا لو قلنا بالکراهة- کما هو الأقوی- فهو دلیل علی جواز النظر، لملازمته عرفا للنظر و اللمس من الأجنبی، کما لا یخفی.
فتلخص من جمیع ما ذکرنا، أنّ الحق هو جواز النظر إلی العضو المبان، و إن کان الأحوط استحبابا هو الاجتناب. و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 91

[المسألة 22: یستثنی من حرمة النظر و اللمس فی الأجنبی و الأجنبیّة، مقام المعالجة]

اشارة

المسألة 22: یستثنی من حرمة النظر و اللمس فی الأجنبی و الأجنبیّة، مقام المعالجة إذا لم یمکن بالمماثل، کمعرفة النبض إذا لم تکن بآلة نحو الدرجة و غیرها، و الفصد و الحجامة و جبر الکسر و نحو ذلک. و مقام الضرورة، کما إذا توقف استنقاذه من الغرق أو الحرق علی النظر و اللمس.
و إذا اقتضت الضرورة، أو توقف العلاج علی النظر دون اللمس، أو العکس، اقتصر علی ما اضطر إلیه، و فیما یضطرّ الیه، اقتصر علی مقدار الضرورة، فلا یجوز الآخر و لا التعدی.

مستثنیات حکم النظر و اللمس

أقول: لمّا فرغ عن بحث النظر و اللمس، شرع فی المستثنیات، و ذکر منها أمرین، أحدهما اعم من الآخر؛ أمّا الأعم، فهو مقام الضرورة و هذا العنوان عنوان عام یشمل کلّ ضرورة دینیة أو دنیویة؛ و الأخص، هو مقام المعالجة.
و ذکر المحقق الیزدی، فی العروة الوثقی، أربعة موارد؛ و أضاف إلی الموردین، موردین آخرین: مقام معارضة کل ما هو أهم فی نظر الشارع؛ و مقام الشهادة.
و فی الحقیقة، جمیع ذلک تندرج فی قاعدة الأهم و المهم، لأنّ فی موارد المعالجة أو الضرورة أو الشهادة، دائما یدور الأمر بین ما یکون مراعاته أهم من حرمة النظر أو اللمس، فإنّ حفظ النفس عند المرض أو عند خوف الغرق أو الحرق، حفظ الحقوق عند الشهادة، أهم فی نظر الشارع من حرمة اللمس و النظر، کما هو ظاهر. حتی أنّ اباحة النظر عند إرادة التزویج أیضا من هذا الباب.
فالاولی أن یجعل عنوان الاستثناء، موارد تعارض الأهم و المهم، ثم یذکر أمثلته و مصادیقه، و هذا اضبط لبیان الموضوع و الحکم.

الاقوال فی المسألة

إذا عرفت ذلک، فلنرجع إلی بیان الأقوال فی المسألة؛ و الظاهر أنّ المسألة إجماعیة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 92
قال فی الجواهر: لا ریب فی أنّه یجوز عند الضرورة، نظر کل من الرجل و المرأة إلی الآخر و لمسه. «1»
و قال الشهید الثانی (قدس سره) فی المسالک: قوله: و یجوز عند الضرورة؛ قد عرفت أنّ موضع المنع من نظر کل من الرجل و المرأة إلی الآخر، مشروط بعدم الحاجة الیه، أمّا معها فیجوز إجماعا. ثم ذکر له أمثلة کثیرة «2».
و لقد أجاد فی جعل العنوان الجامع، هو الحاجة، ثم فرع علیها امورا کثیرة؛ و من الواضح أن عنوان الحاجة أیضا یرجع إلی قاعدة الأهم و المهم، فالاولی جعلها العنوان الوحید فی المسألة.
و قال العلّامة، فی التذکرة: القسم الثانی، أن یکون هناک حاجة إلی النظر، فیجوز إجماعا؛ ثم ذکر أمثلة مختلفة نظیر إرادة النکاح و إرادة البیع المحتاجة إلی معرفة المشتری أو البائع، و مقام الشهادة و المعالجة. ثم قال: و لا یشترط فی جواز نظره، خوف فوات العضو، بل المشقة بترک العلاج، خلافا لبعض الشافعیّة «3».
و قد تلخص من جمیع ذلک، أنّ المسألة إجماعیة بین الأصحاب (رضوان اللّه تعالی علیهم). و قال ابن قدامة، فی المغنی: فصل، فیمن یباح له النظر من الأجانب؛ یباح للطبیب النظر إلی ما تدعوا إلیه الحاجة من بدنها، فانه موضع الحاجة … و للشاهد، النظر إلی وجه المشهود علیها … و أنّ عامل امرأة فی بیع أو إجارة، فله النظر إلی وجهها لیعلمها بعینها، فیرجع علیها بالدرک. و قد روی عن أحمد، کراهة ذلک فی حق الشابة دون العجوز، و لعله کرهه لمن یخاف الفتنة أو یستغنی عن المعاملة، أمّا مع الحاجة و عدم الشهود، فلا بأس «4».
فقد أرسله ارسال المسلمات مما یکشف عن موافقة الجمیع أو الأکثر، حتی أنّه ذکر التوجیه لکلام أحمد، لیوافق ما ذکره.
هذا حال المسألة بحسب أقوال الفریقین إجمالا.
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 87.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 49. (1/ 436 ط. ق).
(3). العلامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/ 573.
(4) عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 459.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 93

أدلّة جواز النظر و اللمس فی مقام المعالجة

اشارة

و أمّا الدلیل علی هذا الحکم، فهو من طریقین:

الأوّل: قاعدة الأهم و المهم:

و هی قاعدة عقلیة قد دل علیه صریح العقل و علیه بناء العقلاء، فإذا أحرزنا أنّ مسألة حل مشکلة المعالجة أو الشهادة أو البیع أو النکاح أو غیرها، من قبیل الأهم، و ترک النظر و اللمس من قبیل المهم، لا یبقی شک فی ترجیح الأول علی الثانی؛ و هکذا الأمر فی جمیع الواجبات و المحرمات، مثل الاضطرار إلی أکل المیتة لحفظ النفس، الذی نطق به الکتاب العزیز؛ و مثل الغیبة عند المشهورة، و الکذب لا صلاح ذات البین، و التقیة لحفظ النفس، و الأکل فی المخمصة من مال الغیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة فی مختلف أبواب الفقه.
و هذه القاعدة مرکبة من کبری و صغری (أنّ هذا أهم، و هذا مهم؛ و کلما کان کذلک، یرجح فیها الأهم علی المهم) و یشهد لصحة کبراها صریح العقل، و لو کان هناک شبهة فانما هی فی تشخیص بعض مصادیقه، فما مضی فی کلام بعض الشافعیة، من أنّه یشترط فی جواز النظر، خوف فوات العضو، إنّما هو خلاف فی تشخیص الصغری لا الکبری کما هو ظاهر.
و الحاصل، انّ هذه قاعدة عقلیة قطعیة مؤیدة بما ورد فی الکتاب و السّنّة؛ و کفی بها دلیلا فی المقام.

الثانی: من طریق الأخبار،

و هی علی طائفتین: أخبار عامة و أخبار خاصّة.
و أمّا الاولی، و هی ما یدل علی حلّیة کل محرم عند الضرورة و الاضطرار، و هی روایات:
1- ما رواه أبو بصیر، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن المریض، هل تمسک له المرأة شیئا،
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 94
فیسجد علیه؟ فقال: لا، إلّا أن یکون مضطرّا لیس عنده غیرها؛ و لیس شی‌ء مما حرّم اللّه إلّا و قد أحلّه لمن اضطرّ إلیه «1».
و سند الروایة غیر خال عن الإشکال، فان فضالة، مشترک بین جماعة، و لکن الظاهر أنّه فضالة بن أیوب الازدی الثقة، بقرینة روایة حسین بن سعید عنه (و هو کثیر الروایة جدا).
و الحسین أیضا مشترک بین عدد کثیر، و لا یبعد أن یکون هو الحسین بن عثمان الرواسی، و لکنه غیر ثابت؛ فلو خلی أبو بصیر عن إشکال الاشتراک، بقی الإشکال فی الحسین، و لعله لذا عبّر فی الجواهر 9/، فی أحکام القیام، بخبر أبی بصیر، الدال علی التردید فی صحة سنده، لا أقل. و أمّا دلالته من حیث الکبری الکلیة الواردة فیها، صریحة لا ریب فیها.
2- ما رواه سماعة قال: سألته عن الرجل یکون فی عینیه الماء فینتزع الماء منها، فیستلقی علی ظهره الأیام الکثیرة، أربعین یوما أو أقل أو أکثر، فیمتنع من الصلاة، الأیام، إلّا ایماء و هو علی حاله.؟ فقال: لا بأس بذلک، و لیس شی‌ء مما حرمه اللّه إلّا و قد أحله لمن اضطرّ إلیه «2».
و الظاهر، اعتبار سند الروایة، و أمّا دلالتها فهی أیضا واضحة، فقد ذکر فیها الکبری الکلیّة بعنوان التعلیل لمورد السؤال فی الروایة.
3- و هناک روایة اخری، ظاهرها أنّها خاصة، و لکن یمکن استفادة العموم منها، لبعض تعبیراتها و هی ما عن مفضل بن عمر، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: لم حرّم اللّه الخمر و المیتة و الدم و لحم الخنزیر؟ قال: أنّ اللّه تبارک و تعالی- إلی أن قال- ثم أباحه للمضطر، و أحلّه له فی الوقت الذی لا یقوم بدنه إلّا به، فامره بأنّ ینال منه بقدر البلغة، لا غیر ذلک … «3»
______________________________
(1). الوسائل 4/ 690، الحدیث 7، الباب 1 من أبواب القیام.
(2). الوسائل 4/ 690، الحدیث 6، الباب 1 من أبواب القیام.
(3). الوسائل 16/ 309، الحدیث 1، الباب 1 من أبواب الأطعمة المحرمة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 95
و سند الروایة، و أن کان ضعیفا أو مبهما، و لکن لا یبعد دلالتها علی العموم، لأنّ قوله لا یقوم بدنه إلّا به؛ عنوان عام، شامل لکثیر من موارد الضرورة فی العلاج و الفصد و الحجامة و الأعمال الجراحیة و غیرها، بل یمکن الغاء الخصوصیة منها و التعدی إلی سایر الموارد.
و الحاصل أنّ هذه الروایات، مع تعاضد بعضها ببعض، کاف فی إثبات المدعی.
و قد أورد العلّامة المجلسی (رضوان اللّه تعالی علیه)، هذه القاعدة (ما من شی‌ء … )،
فی بحار الأنوار، فی ج 2/ 272 و ج 75/ 411 و ج 104/ 284 و أوردها فی الوسائل، فی خمس مواضع، فی ج 1/ 488 و ج 3/ 270 و ج 4/ 690 و أیضا فی ج 16/ 137 و لکن الأصل فی الجمیع هو الحدیثان، حدیث سماعة و حدیث سماعة و حدیث أبی بصیر.
و هناک روایات تدل علی قاعدة اخری، و هی: ما غلب اللّه علیه فاللّه اولی بالعذر. «1»
استدل بها فی الجواهر، لما نحن فیه.
و قد یتوهم دلالتها علی المقصود، و الحال أنّها ناظرة إلی أمر آخر، و هو صورة سلب الاختیار من الإنسان مثل المغمی علیه الذی تفوت منه الصلاة فانه مورد الروایتین، لا المضطر الذی له إرادة و یسند إلیه الفعل. و إن شئت قلت، غلبة اللّه علی شی‌ء، بمعنی سلب القدرة، و المضطرّ لا یکون مسلوب القدرة، بل یکون فی اختیاره ضررا علیه.
و أمّا الثانیة، ما ورد فی خصوص الاضطرار إلی النظر أو اللمس إلی غیر ذات محرم، و هی روایات؛ منها:
1- ما رواه أبو حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن المرأة المسلمة یصیبها البلاء فی جسدها، أمّا کسر و امّا جرح فی مکان لا یصلح النظر إلیه، یکون الرجل أرفق بعلاجه من النساء، أ یصلح له النظر إلیها؟ قال: إذا اضطرت الیه، فلیعالجها إن شاءت «2».
و سند الروایة لا بأس به، لان رجالها کلّها ثقات. و أمّا علی بن الحکم و إن کان مشترکا بین الثقة و غیره، و لکن الظاهر بقرینة روایة أحمد بن محمد عنه، هو علی بن
______________________________
(1). الوسائل 5/ 352 و 353، الحدیثان 3 و 13، الباب 3 من ابواب قضاء الصلوات.
(2). الوسائل 14/ 172، الحدیث 1، الباب 130 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 96
الحکم الکوفی الثقة. قال الشیخ، فی الفهرست: له کتاب، رواه أحمد بن محمد عنه. و دلالتها ظاهرة علی المطلوب تدل علی جواز النظر، و یمکن الحاق اللمس به للملازمة فی العلاج غالبا، أو لإلغاء الخصوصیة.
2- ما رواه فی دعائم الإسلام، عن أبی جعفر محمد بن علی علیه السّلام أنّه سئل عن المرأة تصیبها العلّة فی جسدها، أ یصلح أن یعالجها الرجل؟ قال: إذا اضطرت إلی ذلک، فلا بأس. «1»
و دلالتها واضحة علی المطلوب، و إن کان سندها ضعیفا بالارسال.
3- ما رواه علی بن جعفر علیه السّلام فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیه السّلام قال: سألته عن الرجل یکون ببطن فخذه أو ألیته الجرح، هل یصلح للمرأة أن تنظر إلیه و تداویه؟ قال: إذا لم یکن عورة، فلا بأس «2».
بناء علی حملها علی صورة الانحصار و الاضطرار، بقرینة المعالجة و بقرینة قوله، تداویه، الملازم للمسه غالبا، و إلّا کان دلیلا علی جواز النظرة إلی بدن الرجل ما عدا العورة؛ فتدبر.
و سند الروایة معتبر، لأنّ الظاهر أنّ کتاب علی بن جعفر، کان عند صاحب الوسائل موجودا بطریق معتبر.
4- المعروف انه فی الغزوات الاسلامیة فی عصر النبی صلّی اللّه علیه و آله کانت بعض النساء العالمات بفنون الجراحیة، کن یحضرن الجرحی للتداوی و شدّ الجروح و غیر ذلک.
5- ما رواه ابن وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السّلام: إذا ماتت المرأة و فی بطنها ولد یتحرک، شق بطنها و یخرج الولد. و قال فی المرأة تموت فی بطنها الولد، فیخوف علیها؛ قال: لا بأس أنّ یدخل الرجل یده فیقطعه و یخرجه. «3»
و قد استدل فی الجواهر، بمکاتبة محمد بن الحسن الصفار إلی أبی محمد الحسن بن
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 290، الحدیث 16744.
(2). الوسائل 14/ 173، الحدیث 4، الباب 130 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الشیخ الکلینی، فی الکافی، 3/ 155، الحدیث 3، باب المرأة تموت و فی …
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 97
علی علیه السّلام، فی رجل أراد أن یشهد علی امرأة لیس لها بمحرم، هل یجوز له أن یشهد علیها من وراء الستر و یسمع کلامها، إذا شهد عدلان أنّها فلانة بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها، أو لا یجوز الشهادة علیها حتی تبرز و تثبتها بعنیها؟ فوقع علیه السّلام: تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه. «1»
و سند الحدیث و إن کان متینا، فان محمد بن الحسن الصفار، هو محمد بن الحسن بن فرّوخ الصفار، الذی قال النجاشی فی حقه: انه کان وجها فی أصحابنا القمیین، ثقة، عظیم القدر، قلیل السقط فی الروایة، له کتب. و قال الشیخ: … له مسائل، کتب بها إلی أبی محمد العسکری علیه السّلام.
و لکن دلالتها غیر ظاهرة علی المبنی، من جواز النظر إلی الوجه و الکفین، و من المعلوم کفایة النظر إلی الوجه للشهادة.
و قد تحصل من جمیع ذلک، إن استثناء موارد الضرورة، سواء کانت للمعالجة أو للشهادة- لو قلنا بعدم جواز النظر إلی الوجه فی حال الاختیار- أو للنجاة من الغرق و الحرق، أو لرفع التهمة، أو للبیع و التجارة، أو للنکاح، فإنّه أهم من البیع، کما هو ظاهر.

*** بقی هنا أمران:

1- الضرورات تتقدر بقدرها

هذه أیضا قاعدة عقلائیة، کما أنّ الجواز عند الضرورة کذلک، و هذه من قضایا قیاساتها معها، و إن شئت قلت: الأصل هو الحرمة، خرجنا منه بمقدار یدل علیه الدلیل، و هو مقدار الضرورة، فیبقی الباقی تحته، فلا یجوز التعدی عن المقدار اللازم فی کل مقام.

2- ما یجب علی الحکومات الاسلامیّة فی هذا المجال

إنّ اللازم علی الحکومات الإسلامیة، اتخاذ التدابیر اللازمة للطبابة من قبل المماثل،
______________________________
(1). الشیخ الصدوق، فی من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 67، الحدیث 2، الباب الشهادة علی المرأة و رواها فی الوسائل 18/ 297، بشکل آخر (ح 1، باب 43 من أبواب الشهادات) و راجع جواهر الکلام، 29/ 87.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 98
طبیب المرأة للمرأة، و الرجل للرجال، حتی تندفع الضرورة، و لا یبقی لها محل؛ فان دفع الضرورة، بأمر مباح، و لو احتاجت إلی مقدمات، واجب؛ کما إذا کان الإنسان یعلم أنّه لو سافر بلا زاد، سوف یحتاج إلی أکل المیتة، فالواجب علیه تهیئة الزاد لئلا یضطرّ إلیها، و لو قصر فی ذلک، و احتاج إلیها. وجب علیه أکلها من باب الضرورة، و لکنه عاص بسبب القاء نفسه فی هذه الضرورة.
هذا واجب بالنسبة إلی شخص واحد، و اوجب منه ملاحظة حال الجماعة، فلو علم رئیس المسلمین، إنّ الناس، لو لم یدّخر لهم الطعام الحلال، سوف یحتاجون إلی أکل المیتات و سائر المحرمات، وجب علیه ادّخارها فی أوانها؛ و کذا الحال فی مسألة الطب و الجراحیة، فاللازم تأسیس کلیات طبیّة للنساء و الرجال و المستشفیات و المستوصفات کذلک عند القدرة و الاستطاعة، و الظاهر أنّه أمر ممکن، و الثقافة الإسلامیّة تقتضی ذلک، سواء وافقنا غیرنا أم لم یوافقونا.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 99

[المسألة 23: کما یحرم علی الرجل النظر إلی الأجنبیّة، یجب علیها التستر من الأجانب]

اشارة

المسألة 23: کما یحرم علی الرجل النظر إلی الأجنبیّة، یجب علیها التستر من الأجانب؛ و لا یجب علی الرجال التستر، و إن کان یحرم علی النساء النظر إلیهم، عدا ما استثنی؛ و إذا علموا بأنّ النساء یتعمدن النظر إلیهم، فالأحوط التستر منهن، و إن کان الاقوی عدم وجوبه.

وجوب الستر و الحجاب علی المرأة

أقول: هذه هی مسألة وجوب الستر و الحجاب علی المرأة، و هی من المسائل المهمة، و علی رغم ذلک قلّ من تعرض لها مستقلا، بل تعلم فتاواهم من أبحاث حرمة النظر و جوازه، فی بعض الموارد.

أدلّة وجوب الستر و الحجاب علی المرأة

اشارة

و العلة فی ذلک هو:
من ضروریات الإسلام: أنّ المسألة علی إجمالها مما لا خلاف فیه، بل هی إجماعیّة، بل من ضروریات دین الإسلام، یعرفها الیوم الأجانب أیضا، و قد اتسع نطاقها لجهات شتّی، حتی صارت الیوم من شعارات المسلمین یعرفها کل مؤالف و مخالف. و کفی بذلک، دلیلا علی إثباتها، و إن کان هناک دلائل کثیرة غیرها، و هی آیات من کتاب اللّه و طوائف من الأخبار.

آیات من کتاب اللّه

________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 99
1- قوله تعالی: … وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، «1» و هی صریحة فی المطلوب.
______________________________
(1). النور/ 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 100
2- قوله تعالی: … وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلیٰ جُیُوبِهِنَّ «1»، و قد مرّ تفسیرها، و هی أیضا صریحة فی وجوب الستر و حرمة السفور.
3- قوله تعالی: … وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ … «2»
و من المعلوم أنّ المراد منه، هو الزینة الباطنة، فکما، یحرم ابداء الزینة الباطنة، یحرم إبداء محالّها، بل قد یقال أنّ المراد منه خصوص المحالّ، و لکن الانصاف ظهورها فی حرمة ابداء الزینة الباطنة أیضا، و بالملازمة تدل علی محالّها.
4- قوله تعالی: … وَ لٰا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ مٰا یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ … «3»
نهی النساء عن ضرب الأرجل، لظهور قعقعة الخلخال، و هو من الامور الباعثة للوسوسة فی قلوب الرجال، فإذا کان هذا ممنوعا بحسب ظاهر الآیة، فابداء الرجل و الید و الرأس و الرقبة و الصدر، ممنوع بطریق أولی.
5- قوله تعالی: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِی لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیٰابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِینَةٍ وَ أَنْ یَسْتَعْفِفْنَ خَیْرٌ لَهُنَّ وَ اللّٰهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌ. «4» و قد وقع الکلام بین المفسرین و الفقهاء، فی الآیة فی مقامین: أحدهما، المراد من، القواعد، هل هی النساء اللاتی مضی وقت نکاحهن و لا یرغب فی نکاحهن غالبا، أو المراد اللاتی یئسن من المحیض. ثانیهما، ما المراد بالثیاب التی یجوز وضعها لهن، هل هی الخمار و الجلباب، أو خصوص الجلباب، و یبقی الخمار. و للکلام فیهما محلّ آخر، سیأتی إنشاء اللّه. و لکن لا فرق فی شی‌ء من ذلک بالنسبة إلی ما نحن فیه، لأنّ الآیة لها مفهوم واضح، و هو أن، غیر القواعد، لا یجوز لهن وضع الثیاب، بل یجب علیهن ستر أبدانهن (ما عدا الوجه و الکفین کما مرّ آنفا).
6- قوله تعالی: یٰا أَیُّهَا النَّبِیُّ، قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ وَ بَنٰاتِکَ وَ نِسٰاءِ الْمُؤْمِنِینَ یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ
______________________________
(1). النور/ 31.
(2). النور/ 31.
(3). النور/ 31.
(4). النور/ 60.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 101
جَلَابِیبِهِنَّ، ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یُعْرَفْنَ فَلٰا یُؤْذَیْنَ، وَ کٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِیماً. «1»
أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله بالأمر بأزواجه و بناته و جمیع نساء المؤمنین، أن یدنین علیهن من جلابیبهن، و الجلباب شی‌ء فوق الخمار کما مرّ؛ و ادنائها، أرخائها علی الصدر و الرقبة، أو مثل ذلک؛ و قد تقرر فی علم الاصول، أن الأمر بالأمر، أمر؛ و ظاهره الوجوب.
اللّهم إلّا أنّ یقال، إن تعلیلها یدل علی الاستحباب، أو علی أمر إرشادی، لا أمر مولوی، لأنّ الفساق و أرباب الریبة کانوا یمازحون الإماء، فأمرن الحرائر بالجلباب و الستر، لیعرفن من الإماء فلا یؤذین بذلک؛ ثم هدد فی الآیة، الآتیة هؤلاء المنافقین و الذین فی قلوبهم مرض، بالإخراج من المدینة و القتل لو لم ینتهوا عن التعرض لنوامیس المسلمین. و إذا کان الأمر إرشادیا فلا یدل علی التحریم.
و لکن یمکن أن یجاب عنه، بأنّه من قبیل ذکر الحکمة، فلا ینافی الأمر المولوی؛ فتأمل.
7- و قد یستدل بقوله تعالی: … وَ إِذٰا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتٰاعاً، فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَرٰاءِ حِجٰابٍ، ذٰلِکُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِکُمْ وَ قُلُوبِهِنَّ … «2» أمر بسؤالهن من وراء الحجاب، ثم استثنی فی الآیة 55، و قال تعالی: لٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِنَّ فِی آبٰائِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰائِهِنَّ وَ لٰا إِخْوٰانِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰاءِ إِخْوٰانِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰاءِ أَخَوٰاتِهِنَّ وَ لٰا نِسٰائِهِنَّ وَ لٰا مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُنَّ … «3»
و عدم ذکر الأعمام و الأخوال، من جهة العلم بحکمهم، لسبب ذکر أولاد الإخوة و أولاد الأخوات، فیعلم جواز ترک الحجاب بقرینة المقابلة؛ و حیث إنّ قاعدة الاشتراک فی التکلیف، حاکمة علی جمیع الأحکام الواردة فی الشرع فی حق جماعة، فتثبت فی حق الآخرین؛ یستفاد منها حکم عام لجمیع النساء. و لکن یرد علیه؛ أنّ المراد بالحجاب هنا، لیس ستر المرأة، بل المراد ستر البیوت المرخی علی أبوابها، فإنّه الذی یعطی المتاع من ورائها، و من المعلوم بالإجماع، أو الضرورة أنّ هذا لا یجب بالنسبة إلی جمیع النساء،
______________________________
(1). الاحزاب/ 59.
(2). الاحزاب/ 53.
(3). الاحزاب/ 55.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 102
فانّهن لا یزلن یشترین الأشیاء من السوق و یعطین الفلوس، أو یبعن بعض الاشیاء فی السوق؛ و لا یکون شی‌ء من ذلک من وراء الستر، و قد جرت بذلک سیرة المسلمین قدیما و حدیثا.
فاللازم، إمّا القول بکون هذا الحکم من خصائص نساء النبی صلّی اللّه علیه و آله کالحکم بحرمة زواجهن بعد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله. و إمّا حملها علی نوع من الاستحباب بقرینة قوله تعالی:
ذٰلِکُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِکُمْ وَ قُلُوبِهِنَّ. فإنّه تعلیل یناسب الحکم المستحبی.
فالاستدلال بالآیة للمطلوب، مشکل.

طوائف من الروایات

و أمّا الروایات فیه کثیرة غایة الکثرة، و إنّما تبلغ حد التواتر و هی علی طوائف:
الف) ما ورد فی تفسیر قوله تعالی «الّا ما ظهر منها»: الروایات الدالة علی تفسیر قوله تعالی: إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، بالوجه و الکفین. مثل ما عن الفضیل، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الذراعین من المرأة، هما من الزینة التی قال اللّه تعالی: وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ. قال: نعم، و ما دون الخمار من الزینة و ما دون السوارین. «1»
و مثله ما رواه عبد اللّه بن جعفر فی قرب الاسناد «2» و کذا ما أشبههما.
ب) ما ورد فی القواعد من النساء: ما ورد فی حکم القواعد من النساء فی الروایات الکثیرة التی رواها فی الوسائل، فی الباب 110، من مقدمات النکاح.
مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی قول اللّه عزّ و جلّ «و القواعد … » ما الذی یصلح لهن أن یضعن من ثیابهن؟ قال: الجلباب. «3»
و کذا الروایة الثانیة و الثالثة و الرابعة و الخامسة و السادسة من هذا الباب بعینه، فانها علی اختلافها فی تعیین المصداق فی الجلباب، أو الجلباب و الخمار، أو غیر ذلک، تدل
______________________________
(1). الوسائل 14/ 145، الحدیث 1، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 146، الحدیث 5، الباب 109 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 146، الحدیث 1، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 103
علی وجوب الستر علی غیر القواعد، مطلقا. (ما عدا الوجه و الکفین المستفاد من روایات اخری).
ج) ما ورد فی نساء الاعراب و اهل البوادی: ما ورد فی حکم نساء الاعراب و أهل البوادی، من جواز النظر إلی شعورهن، معللا بانّهم إذا نهوا لا ینتهون. «1» بناء علی رجوع ضمیر المذکر إلی النساء، لسهولة الأمر فی التذکیر و التأنیث، و بقرینة ذیل الروایة، فانه قد عطف علیها المجنونة و المغلوبة علی عقلها. و المذکور فی نسخة الکافی عندنا أیضا ذلک. «2» و لکن عن الفقیه، و علل الشرائع؛ لأنهن إذا نهین لا ینتهین. «3»
و علی کل حال، دلالتها علی المطلوب واضحة، فانّ مفهومها وجوب الستر علیهن.
و لکن إذا نهین عن السفور، لا ینتهین، فیجوز النظر إلیهم، للابتلاء بهن.
د) ما ورد فی حکم الاماء من حیث التستر: ما ورد فی حکم الإماء من حیث التستر؛ مثل ما رواه فی الکافی، فی الصحیح، عن اسماعیل بن بزیع، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن أمهات الأولاد لها أن تکشف رأسها بین یدی الرجال؟ قال: تقنّع. «4» هذه الروایة تدل بوضوح علی أنّ وجوب التستر علی الحرائر، کان أمرا معلوما مفروغا عنه، و إنّما سئل عن حکم أم الولد، فامر بالتستر. و لعله لکونها فی مسیر الحریّة.
ه) الروایات الواردة فی الباب 125: الروایات الکثیرة الواردة فی الباب 125، من المقدمات، التی تدل بعضها علی عدم جواز کشف المرأة رأسها عند الخصیّ، و بعضها علی جوازه، و حمل الثانی علی التقیة، أو الضرورة. فمن الأول، ما عن علی بن علی، أخی دعبل، عن الرضا علیه السّلام عن آبائه، عن الحسین علیهم السّلام، قال: أدخل علی اختی سکینة بنت علی، خادم، فغطت رأسها منه فقیل لها: أنّه خادم، فقالت: هو رجل منع من شهوته «5» و المراد من قوله: أنّه خادم؛ أنّه خصیّ، بقرینة ذیلها.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الشیخ الکلینی، فی الکافی 5/ 524، الحدیث 1، باب النظر إلی نساء الاعراب.
(3). الشیخ الصدوق، فی من لا یحضره الفقیه 3/ 470، و الشیخ الصدوق، فی علل الشرائع 2/ 565.
(4). الوسائل 14/ 150، الحدیث 1، الباب 114 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 167، الحدیث 7، الباب 125 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 104
و من الثانی، ما رواه محمد بن اسماعیل بن بزیع، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن قناع الحرائر من الخصیّات؟ فقال: کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السّلام و لا یتقنعن.
قلت: فکانوا أحرارا؟ قال: لا، قلت: فالأحرار یتقنّع منهم؟ قال: لا. «1»
و للبحث عن جواز عدم التستر، أو حرمته، مقام آخر؛ و لکن جمیع هذه الروایات الکثیرة نفیا أو إثباتا دلیل علی وجوب الستر علی المرأة فی غیر الموارد المستثناة، سواء کان محل الکلام منها أم لا.
و) ما ورد فی وجوب الخمار علی الجاریة اذا بلغت: الروایات المتعددة الدالة إما علی وجوب الخمار علی الجاریة إذا بلغت، و إمّا علی عدم وجوب التستر عن الصبی حتی یبلغ الصبی، فراجع الباب 126، ففیها أربع روایات، کلّها تدل علی المطلوب بوضوح، فإنّها صریحة فی وجوب الستر علی المرأة، إلّا فی الموارد المستثناة.
ز) ما دل علی وجوب ستر المرأة عن عبدها: مثل ما رواه یونس بن عمار و یونس بن یعقوب، جمیعا، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: لا یحلّ للمرأة، أن ینظر عبدها إلی شی‌ء من جسدها إلّا إلی شعرها غیر متعمد لذلک. «2»
و من الواضح، أن الروایة لیست بصدد بیان حکم نظر العبد، بل حکم تستر المرأة عنه، لأنها تقول لا یحلّ للمرأة …
فقد تلخص من جمیع ما ذکرنا، أنّ الروایات الدالة علی وجوب الستر علی النساء، تبلغ حد التواتر، و فی الغالب تدل بالدلالة الالتزامیة، و هی هاهنا أبلغ من الدلالة المطابقیة، لأنّ ظاهرها أو صریحها، کون وجوب الستر امرا مسلما مفروغا عنه بین المسلمین، و إنّما وقع السؤال عما یتفرع علیه و عن استثناءاته، و إذا انضمت بالآیات القرآنیة الصریحة، و بالضرورة بین المسلمین، ثبت الحکم بأبلغ البیان و أتمّ البرهان. هذا کله بالنسبة إلی وجوب حجاب النساء.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 167، الحدیث 3، الباب 125 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 164، الحدیث 1، الباب 124 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 105

عدم وجوب الحجاب علی الرجال

أمّا عدم وجوب حجاب الرجال، فقد صرح فی المستمسک، بأنّه: یظهر من کلماتهم من القطعیات عند جمیع المسلمین، و ینبغی أن یکون کذلک، فقد استقرت السیرة القطعیة علیه بل تمکن دعوی الضرورة علیه. «1»
و الظاهر أن المتعرض للمسألة قلیل، و ما ذکره لعله مستفاد من طیّات کلماتهم، علی تأمل.
و لا شک أنّ مقتضی الأصل هنا، عدم الوجوب. و لکن دعوی استقرار السیرة علیه فی غیر الوجه و الکفین و الرأس و الرقبة و شی‌ء من الصدر و الذراعین و شی‌ء من الساق مع القدم، مشکل جدا. فأی سیرة علی وضع القمیص عن الصدر و الظهر و الفخذ و شبهه (ما عدا العورة) فی مقابل النساء و مرئی منهن. نعم، بالنسبة إلی المقدار الذی ذکرنا، یمکن دعوی استقرار السیرة علیه.
و لکن لیس هنا دلیل علی الوجوب فی مقابل أصالة البراءة، لا من الآیات و لا من الروایات و لا من الإجماع. نعم، یمکن الاستدلال له، بمسألة حرمة الإعانة علی الإثم، و بمسألة النهی عن المنکر.
توضیحه، أنّه قد مرّ أنّ نظر المرأة إلی أعضاء الرجل (عدا ما استثناه) حرام، بمقتضی الأدلة الشرعیّة، فإذا کان هناک ناظر محترم من جنس النساء، و علم الرجل به، و لم یستر بدنه، کان أعانها علی الحرام، و الإعانة علی المحرم حرام؛ فلا یتوقف الحکم بالحرمة بصورة التلذذ و الریبة، لأنّ الحرمة غیر قاصرة علیها.
هذا، و قد یستشکل علی صغری المسألة بعد قبول کبراها، أی حرمة الإعانة، بأنّ صدق الإعانة فرع قصدها؛ و بتعبیر آخر: أنّ الإعانة علی الشی‌ء، تتوقف علی قصد التسبب، إلی ذلک الشی‌ء بفعل المقدمة، فاذا لم یکن الفاعل للمقدمة قاصدا حصوله، لا یکون فعل المقدمة إعانة علیه، فمجرد العلم بأنّ المرأة تنظر إلیه عمدا، لا یوجب التستر،
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 59.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 106
علیه، من باب حرمة الإعانة علی الاثم. «1»
و لکن یرد علیه، أنّ الإعانة أمر عرفی، لا یتوقف علی القصد فی بعض الاحیان، و إن شئت قلت: قصده قهری، فمن یبیع أنواع السلاح لأعداء الدین، لا سیّما عند قیام الحرب بینهم و بین المسلمین، و یزودهم بأنواع التزویدات رغبة للفلوس و المنافع المادیة، بغیر قصد الاعانة، یکون معاونا لهم عند جمیع الناس؛ و لا یحتاج إلی نص خاص فی المسألة، و إن ورد فیها بعض النصوص.
و کذلک من یبیع العنب للمصانع التی یصنع فیها الشراب عالما عامدا، بقصد المنافع الکثیرة من دون قصد صنع الشراب، یعد معاونا لهم، و لا یقبل أحد منهم أنّه لم یقصد ذلک، بل قصد المنافع؛ لا سیما إذا کان البائع للمصنع منحصرا فیه. و لذلک، نمنع عن ظهور الرجال عریانا فی مقابل النساء فی میادین الریاضة، أو فی مراسم العزاء الحسینی، سلام اللّه علیه، و لا أقل من الاحتیاط الوجوبی فی ذلک، لما ذکرناه.
هذا، و قد یقال لو لم یکن القصد شرطا، بل یکفی فعل بعض المقدمات مع العلم بأنّه ینتهی إلی فعل الحرام من ناحیة الغیر، لم یجز بیع الخبز و الطعام لأهل المعاصی، فانه مقدمة لأفعاله، و لولاه لم یقدر علیها.
و لکن نجیب عنه، بأنّه فرق واضح بین المقدمات القریبة المباشرة، و البعیدة التائیة؛ ففی الأول، یصدق عنوان الإعانة علی الإثم، و فی الثانی غیر صادق؛ و الشاهد علیه قضاء العرف و العقلاء بذلک.
و امّا الاستدلال بمسألة النهی عن المنکر، فهو أیضا قریب، نظرا إلی أنّ المقصود منه ترک المنکر بأی وسیلة کانت؛ فلذا قد یکون بالقول، و قد یکون بالفعل، مثل إراقة الخمور و کسر الأصنام و أخماد بیوت النیران و ما اشبه ذلک، و قد أقدم علیها النبی صلّی اللّه علیه و آله و وصیّه (سلام اللّه علیه) و المسلمون بعد ذلک، اقتداء بفعل شیخ الأنبیاء، إبراهیم (علیه آلاف التحیّة و السلام).
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 60.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 107
فاعدام الموضوع، من طرق النهی عن المنکر، فاذا علم الرجل بتعمد المرأة فی النظر إلی بدنه (فی غیر ما استثنی) سواء کان بتلذذ و ریبة أم لا، فانّه حرام علی کل حال، علی المشهور، و علی المختار. فمن طرق النهی عن هذا المنکر، أعدام موضوعه، و هو الستر، فیجب علی الرجال التستر، إذا تعمدن فی النظر، من باب النهی عن المنکر.
و ما أفاده سیدنا الاستاذ الحکیم (رضوان اللّه تعالی علیه) فی وجه عدم شمول أدلة النهی عن المنکر للمقام، بأنّ المراد منه: الزجر عن المنکر تشریعا، بمعنی احداث الداعی إلی الترک؛ فلا یقتضی وجوب ترک بعض المقدمات، لئلا یقع المنکر؛ کما لا یقتضی الأمر بالمعروف فعل بعض المقدمات، لیتحقق المعروف. «1» محل للمنع؛ و ذلک لأنّ النهی، عرفا شامل لجمیع ذلک، کما عرفت فی کسر الأصنام و إخماد بیوت النیران و شبه ذلک، و کذا ما صرح به الفقهاء من وجوب النکاح علی من یخاف من ترکه الوقوع فی الحرام، فانّه أیضا من قبیل نفی موضوع الحرام، باشباع الغریزة من طریق الحلال. و الجمود علی لفظ النهی، و القول بظهوره فی الزجر تشریعا، غیر صحیح بعد العلم بالملاک و بعد ما عرفت من سیرة الأنبیاء و المعصومین علیهم السّلام.
و أمّا ما ذکره فی النقض، بوجوب فعل بعض المقدمات لیتحقق المعروف، فالالتزام به غیر بعید؛ فلو علمنا بانّه، لو لم یکن الحمام موجودا فی بلد أو قریة، ترک جماعة کثیرة من المسلمین صلاتهم و صیامهم، و کنا قادرین علی بنائه، أو کانت الحکومة قادرة علیه، لم یبعد القول بوجوبه من هذا الباب و لا یبعد أن یکون وجوب تعلیم الحلال و الحرام أیضا، من هذا الباب؛ فتدبر جیّدا.
***
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 60.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 108

[المسألة 24: لا إشکال فی أنّ غیر الممیز من الصبی و الصبیّة خارج عن أحکام النظر]

المسألة 24: لا إشکال فی أنّ غیر الممیز من الصبی و الصبیّة خارج عن أحکام النظر و اللمس بغیر شهوة، لا معها لو فرض ثورانها.

[المسألة 25: یجوز للرجل أن ینظر إلی الصبیّة، ما لم تبلغ]

المسألة 25: یجوز للرجل أن ینظر إلی الصبیّة، ما لم تبلغ، إذا لم یکن فیه تلذذ و شهوة. نعم، الاحوط الاولی، الاقتصار علی مواضع لم تجر العادة علی سترها بالألبسة المتعارفة مثل الوجه و الکفین و شعر الراس و الذراعین و القدمین، لا مثل الفخذین و الألیین و الظهر و الصدر و الثدیین، و لا ینبغی ترک الاحتیاط فیها؛ و الأحوط عدم تقبیلها و عدم وضعها فی حجره إذا بلغت ست سنین.

[المسألة 26: یجوز للمرأة، النظر إلی الصبی الممیز ما لم یبلغ]

اشارة

المسألة 26: یجوز للمرأة، النظر إلی الصبی الممیز ما لم یبلغ، و لا یجب علیها التستر عنه، ما لم یبلغ مبلغا یترتب علی النظر منه أو إلیه ثوران الشهوة، علی الأقوی فی الترتب الفعلی، و علی الأحوط فی غیره.

حکم النظر إلی الصبی و الصبیّة

اشارة

أقول: هذه المسائل الثلاث، مرتبطة بعضها ببعض من حیث الأقوال و الأدلة، و لذا نتعرض لها فی بحث واحد، و حاصل کلام المصنف، أنّ الصبی و الصبیة إذا کانا غیر ممیزین کانا خارجین عن أحکام النظر منهما أو إلیهما؛ و أما حکم الرجال بالنسبة إلی الصبیة، فهو جواز النظر ما لم تبلغ بغیر تلذذ. و اما حکم النساء بالنسبة إلی الصبی، فیجوز أیضا نظرهن إلیه ما لم یبلغ. و أمّا بالنسبة إلی نظره إلیهن، فالتفصیل بین ثوران الشهوة و عدمه؛ و اللازم ذکر صور المسألة أولا؛ ثم بیان أحکامها. فنقول:
إنّ الصبی أو الصبیة، تارة یکون غیر ممیز، و اخری ممیز لیس له ثوران الشهوة و لا فی مظانه، و ثالثة یکون له ثوران الشهوة و إن لم یبلغ.
لا خلاف بین الأعلام (رضوان اللّه تعالی علیهم) فی الأول، و وقع الکلام فی الأخیرین.
قال فی الریاض: و یستثنی من الحکم مطلقا إجماعا، محل الضرورة، و القواعد من
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 109
النسوة، و الصغیر غیر الممیز و الصغیرة، فیجوز النظر منهن مطلقا و إلیهن … و فی جواز نظر الممیز إلی المرأة، ان لم یکن محلّ ثوران تشوق و شهوة، قولان؛ أحوطهما المنع، فیمنعه الولی عنه «1».
و ظاهره کون المنع فی الفرض الثالث، و هو صورة ثوران الشهوة، مسلما مفروغا عنه.
و قال فی کشف اللثام: و للصبی الذی لم یظهر علی عورات النساء، النظر إلی الأجنبیّة، بمعنی أنّه لیس علیها التستر عنه. أمّا الذی لم یبلغ مبلغا یحکی ما یری، فکذلک قطعا للقطع بدخوله فی الآیة. و أمّا الذی یحکیه، و لیس له ثوران شهوة، فاستقرب فی التذکرة انه کذلک … و أمّا من به ثوران الشهوة، فقطع بأنّه کالبالغ، و هو قویّ، لظهور الخروج عن غیر الظاهرین علی عوراتهن، و أطلق فی التحریر کما هنا «2».
و ظاهر کلامه، جعل الأقسام أربعة، (من لا یظهر علی عورات النساء، من لا یقدر علی حکایة ما یری، من لیس له ثوران الشهوة، من له الثوران و لم یبلغ الحلم).
و لکن، الظاهر من کلام الشهید الثانی (قدس سره)، فی المسالک، أنّ غیر الممیز هو من لا یقدر علی حکایة ما یری، و جعل من کان فیه ثوران الشهوة کالبالغ، یجب منعه و تستر النساء منه، و من لیس کذلک ذکر فیه قولان، الجواز و عدمه. «3»
و یظهر من کلام فقهاء العامّة کابن قدامة فی المغنی، و النووی فی المجموع أنّ الحکم فی غیر الممیز، أیضا مفروغ عنه بینهم؛ و أمّا الممیز، فقد وقع الخلاف فیه بینهم، فمنهم من جوز للمرأة عدم التستر عنه ما لم یبلغ. و منهم من جعل الممیز أو المراهق، بحکم البالغ «4».
و علی کل حال، لا ینبغی الریب بالنسبة إلی غیر الممیز، و أنّه لا یجب التستر منه، و یجوز النظر إلیه بغیر شهوة. و المراد منه هنا من لا یعرف شیئا من الامور الجنسیّة، و لا یقدر علی حکایة شی‌ء، سواء کان لا یعرف امّه و أباه و غیرهما، کابن لشهر أو شهرین، أو یعرفهما و ما أشبه ذلک، و لکن لا یعرف الحسن عن القبیح، فلا یعرف خطر النار و البئر و
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 72، (2/ 74 ط. ق).
(2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 30، (2/ 10 ط. ق).
(3). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 49 (1/ 436 ط. ق).
(4). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 458. و محی الدین النووی، فی المجموع 16/ 134.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 110
غیر ذلک، أو یعرف بعض ذلک و لکن لا یقدر علی حکایة ما یری و لا یعرف شیئا من المسائل الجنسیة.
و الدلیل علیه، هو انصراف أدلة حرمة النظر و کذا وجوب السّتر، عنه، و عدم وجود حکمة الوجوب و الحرمة فیه، کما هو واضح.
و استدل أیضا بقوله تعالی: … أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلیٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ … «1»
فی مقام بیان الاستثناءات عن حکم عدم ابداء الزینة الباطنة، و قد فسّرت الآیة، تارة بعدم المعرفة بعورات النساء، و اخری بعدم القوّة علیها.
و الوجه فی ذلک، ما ذکرناه فی تفسیر، الأمثل، من أنّ جملة «لم یظهروا»، قد تکون بمعنی لم یطلعوا؛ کما فی قوله تعالی: إِنَّهُمْ إِنْ یَظْهَرُوا عَلَیْکُمْ یَرْجُمُوکُمْ أَوْ یُعِیدُوکُمْ فِی مِلَّتِهِمْ …، «2» و اخری بمعنی لم یقدروا؛ کما فی قوله تعالی: کَیْفَ وَ إِنْ یَظْهَرُوا عَلَیْکُمْ لٰا یَرْقُبُوا فِیکُمْ إِلًّا وَ لٰا ذِمَّةً … «3» (یعنی أن غلب المشرکون علیکم، لا یراعون فیکم عهدا و لا قسما).
و الظاهر، بملاحظة ذکر العورات، هو المعنی الأول؛ فهی إشارة إلی من لا یعرف شیئا من المسائل الجنسیة، و لا یقدر علی حکایتها لعدم معرفته بها.
و علی کل حال، الآیة تدل علی بعض المطلوب، أی عدم وجوب تستر النساء عنهم.
أمّا الممیز الذی لا یوجد عنده ثوران الشهوة، فقد عرفت أنّ فیه قولان، الجواز و عدمه؛ و استدل کل واحد بآیة من کتاب اللّه عزّ و جلّ، اما عدم الجواز، فلمفهوم قوله تعالی: … أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلیٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ …، فان مفهومه أنّ الأطفال الممیزین لا یجوز ابداء الزینة الباطنة لهم، و المقام و إن کان من قبیل مفهوم الوصف، و لکن قد عرفت غیر مرّة أنّ القیود التی فی مقام الاحتراز، لها مفهوم، أیّا ما کان، و من الواضح أنّ المقام من هذا القبیل.
______________________________
(1). النور/ 31.
(2). الکهف/ 20.
(3). التوبة/ 8.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 111
و أمّا الجواز، فلقوله تعالی فی آیة الاستیذان: یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا، لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ، ثَلٰاثَ مَرّٰاتٍ، مِنْ قَبْلِ صَلٰاةِ الْفَجْرِ، وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیٰابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ، وَ مِنْ بَعْدِ صَلٰاةِ الْعِشٰاءِ، ثَلٰاثُ عَوْرٰاتٍ لَکُمْ، لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لٰا عَلَیْهِمْ جُنٰاحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّٰافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلیٰ بَعْضٍ … «1»
دلت علی وجوب الاستیذان فی خصوص هذه الأوقات الثلاثة؛ و أمّا فی غیرها، فلا یجب علی غیر البالغ الاستیذان، سواء کان محرما أو غیر محرم. لا یقال: الآیة ناظرة إلی المحارم؛ لأنا نقول: بل الظاهر أنّها عامّة، فان ابن العم و ابنته، و کذا ابنة الخال و ابنه و أمثالهم، یطوفون بعضهم علی بعض إذا کانوا صغارا، فالآیة شاملة للمحرم و غیره. أمّا الاستیذان فی المواقع الثلاثة، لأنّها مظنة الأعمال الجنسیة أو شبهها، فقد امروا فیها بالاستیذان، و هذا من أوضح الدلیل علی أنّه لا یمکن حمل الآیة علی غیر الممیز.
و الآیة التالیة لها، تدل علی وجوب استیذان البالغین، فی کلّ حال و فی جمیع الأوقات. قال تعالی: وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ، فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ … «2» و هو دلیل علی أنّ الحکم لیس مقصورا علی المحارم، بل لعله ظاهر فی خصوص غیر المحارم.
فتلخص من جمیع ذلک، أنّ مفهوم الآیة الاولی عدم جواز ابداء الزّینة للممیزین غیر البالغین؛ و منطوق الآیة الثانیة دلیل علی جواز الورود من غیر اذن لهم، الملازم لکشف رءوسهن أو بعض أبدانهن غالبا، و حیث لا یمکن المعارضة بین آیتین، لأنّ الإسناد قطعیّة و التقیّة لیست فیها، فلا مناص إلّا من الجمع العرفی الدلالی بینهما، امّا بحمل الاولی علی موارد ثوران الشهوة و حمل الثانیة علی موارد عدمه، (و لعل التفصیل الذی ذکره جماعة من الأصحاب ناظر إلیه). لکنه جمع دلالی لا شاهد له و یسمّی تبرّعیا. اللّهم إلّا أن یقال معنی قوله تعالی «لَمْ یَظْهَرُوا عَلیٰ عَوْرٰاتِ»، بمعنی ثوران الشهوة. أو یقال أنّ الامر بالاستیذان فی تلک الأوقات، لا یقتضی جواز النظر، (کما ذکر، فی المسالک). و لکن
______________________________
(1). النور/ 58.
(2). النور/ 59.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 112
الانصاف أنّ الاستدلال بترک الاستیذان، فی غیر الأوقات الثلاثة، و هو دلیل علی الجواز عادة.
أو یقال، أنّ المفهوم محمول علی الکراهة، لصراحة المنطوق فی الجواز، و إن شئت قلت: المسألة من باب تعارض النص و الظاهر، أو الظاهر مع الأظهر، فالترجیح بالجواز.
و یؤید الجواز، بل یدل علیه روایات. منها:
1- ما رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی، عن الرضا علیه السّلام، قال: یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتی یحتلم. «1»
و الروایة صحیحة.
2- ما رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر (أیضا)، عن الرضا علیه السّلام قال: لا تغطی المرأة رأسها من الغلام حتی یبلغ الغلام. «2»
و الظاهر اتحاد الروایتین و وقوع التقطیع فی الثانیة.
3- و من طریق الجمهور، ما رواه ابن قدامة، أنّ أبا طیبة حجم نساء النبی صلّی اللّه علیه و آله، و هو غلام؛ «3» دلت علی النظر و اللمس حتی فی مثل الظهر، و لا یخلو مضمون الروایة من بعد، لا سیّما بالنسبة إلی نساء النبی صلّی اللّه علیه و آله.
و فی الروایتین السابقتین غنی و کفایة.
فجواز نظر الصبی إلی المرأة فیما یتعارف کشفه، ممّا لا ینبغی الاشکال فیه؛ أمّا إذا کان هناک ثوران الشهوة، فانّ کان الثوران بالقوة و الاستعداد، فلا دلیل علی استثنائه عن الحکم المزبور، و أمّا إذا کان بالفعل، و کان سببا لبعض المفاسد، فالحق استثنائه. و هو من القضایا التی قیاساتها معها.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 169، الحدیث 3، الباب 126 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 169، الحدیث 4، الباب 126 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 458.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 113

بقی هنا شی‌ء: هل یجوز للرجل أن یضع الصبیّة فی حجره و یقبّله؟

الظاهر، عدم الخلاف فی جواز ذلک قبل بلوغها ست سنین، و یدل علیه مضافا إلی ما ذکر، جریان السیرة العملیة علیه من دون انکار.
و یدل علیه أیضا روایات متضافرة، بعضها صحیح السند. منها:
1- ما رواه عبد اللّه بن یحیی الکاهلی، قال: سال أحمد بن النعمان، أبا عبد اللّه علیه السّلام، عن جاریة لیس بینی و بینها محرم تغشانی فاحملها و اقبلها؛ فقال: إذا أتی علیها ست سنین فلا تضعها فی حجرک «1».
و الروایة معتبرة، إلی عبد اللّه بن یحیی، فلو کان سؤال أحمد بن النعمان بمحضره لم یضره (و یؤیده ما فی بعض طرق الروایة: و اظننی قد حضرته.)، و إلّا یشکل الاعتماد علیه نظرا إلی ان أحمد مجهول؛ و الظاهر أنه لا ینقل عنه فی الفقه، إلّا روایتان.
2- زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: إذا بلغت الجاریة الحرة ست سنین، فلا ینبغی لک أن تقبلها «2».
3- مرفوعة زکریا المؤمن أنّه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: إذا بلغت الجاریة ست سنین فلا یقبلها الغلام، و الغلام لا یقبل المرأة إذا جاز سبع سنین. «3»
4 و 5- مثله مرسلة علی بن عقبه؛ «4» و روایة عبد الرحمن بن بحر «5».
و هل یحرم إذا تجاوز السّت، أو یکره؟ ظاهر بعض الروایات السابقة، الحرمة بمقتضی قوله علیه السّلام: لم یجز؛ و قوله: لا یقبلها …؛ و قوله علیه السّلام: فلا تضعها علی حجرک؛ فی معتبرة الکاهلی، و لا یضرّه عدم ذکر التقبیل، لذکره فی السؤال، و للأولویة.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 169، الحدیث 1، الباب 127 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 170، الحدیث 2، الباب 127 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 170، الحدیث 4، الباب 127 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 170، الحدیث 6، الباب 127 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 171، الحدیث 7، الباب 127 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 114
و لکن قوله: لا ینبغی؛ فی بعض روایات الباب، و ذکر الخمس بدل السّت فی بعضها الآخر، دلیل علی الکراهة؛ مضافا إلی استقرار السیرة علیه؛ نعم، لا یجوز إذا کان عن شهوة و لکن لا یترک الاحتیاط بترکه.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 115

[المسألة 27: یجوز النظر إلی نساء أهل الذّمّة، بل مطلق الکفّار]

اشارة

المسألة 27: یجوز النظر إلی نساء أهل الذّمّة، بل مطلق الکفّار، مع عدم التلذذ و الریبة، أعنی خوف الوقوع فی الحرام. و الأحوط، الاقتصار علی المواضع التی جرت عادتهن علی عدم التستر عنها؛ و قد تلحق بها، نساء أهل البوادی و القری من الأعراب و غیرهم، اللاتی جرت عادتهن علی عدم التستر، و إذا نهین لا ینتهین، و هو مشکل؛ نعم الظاهر، أنّه یجوز التردد فی القری و الأسواق و مواقع تردد تلک النسوة و مجامعهن و محال معاملتهنّ مع العلم عادة بوقوع النظر علیهن؛ و لا یجب غضّ البصر فی تلک الحال، إذا لم یکن خوف افتنان.
أقول: هذه المسألة فی الواقع مسئلتان: أولاهما، مسألة النظر إلی نساء أهل الذّمّة.
ثانیتهما، مسألة النظر إلی بعض أهل البوادی و غیرهن، ممّن جرت عادتهن علی عدم التستر اللائق بهنّ.

فی النظر الی نساء أهل الذمّة

أما الاولی، فحاصل الکلام فیها، أنّ المشهور بین الأصحاب جواز النظر إلی نسائهم (فی الجملة) قال فی الریاض: یجوز النظر إلی أهل الذمّة و شعورهن علی الأشهر الأظهر. «1»
و قال فی الحدائق: المشهور بین الأصحاب جواز النظر إلی نساء، أهل الذمة و شعورهن؛ و هو قول الشیخین فی المقنعة و النهایة، ما لم یکن ذلک علی وجه التلذذ. «2»
ثم قال فی ذیل کلامه: و علی هذا القول عمل الأصحاب، ما عدا ابن ادریس و تبعه العلّامة فی المختلف، و أما فی باقی کتبه فهو موافق لمذهب الأصحاب.
و الذی یمکن التمسک به لکلام المشهور، أمران: (و إن کان الأصل عدم الجواز، لشمول الاطلاقات لهن أیضا).
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 64، (2/ 73 ط. ق).
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 58.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 116

أدلّة المشهور

الأوّل: روایات یخرج بها عن الأصل. منها:
1- ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: لا حرمة لنساء أهل الذمة، أن ینظر إلی شعورهن و أیدیهن. «1» و الخبر ضعیف بالسکونی، و لکن یمکن انجباره بعمل المشهور.
2- ما رواه فی قرب الاسناد، عن أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی ابن أبی طالب علیهم السّلام قال: لا باس بالنظر إلی رءوس نساء أهل الذمة. و قال: ینزل المسلمون علی أهل الذمة فی اسفارهم و حاجاتهم، و لا ینزل المسلم علی المسلم إلّا باذنه. «2»
و أبو البختری، هو وهب بن وهب الذی وصفه علماء الرجال بأنّه کان کذابا ضعیفا لا یعتمد علیه، و أن روی عنه ابن أبی عمیر فی بعض المقامات. و عن بعض النسخ: إلی نساء أهل الذمة؛ و علیه، معناه أوسع کما هو ظاهر.
3- ما رواه فی الجعفریات، باسناده عن علی علیه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: لیس لنساء أهل الذمة حرمة، لا بأس بالنظر إلیهن ما لم یتعمد «3».
و هو من حیث المضمون عام، یشمل النظر إلی جمیع أبدانهن بعدم الحرمة لهن؛ و لکن الانصاف انصرافه إلی ما هو المتعارف بینهم من عدم ستر الوجه و الیدین و الشعور.
4- و فی روایة اخری بهذا الاسناد عنه صلّی اللّه علیه و آله قال: لیس لنساء أهل الذّمّة حرمة، لا باس بالنظر إلی وجوههن و شعورهن و نحورهن و بدنهن ما لم یتعمد ذلک. «4»
و الظاهر، أنّ التصریح فیها ببدنهن أیضا ناظر إلی ما یتعارف، من قبیل شی‌ء من الیدین و الرجلین و قلیل من الصدر.
و دلالة هذه الروایات الاربعة علی المطلوب واضحة؛ و ضعف اسنادها منجبر بعمل
______________________________
(1). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 112 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 149، الحدیث 2، الباب 112 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 276، الحدیث 16706.
(4). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 277، الحدیث 16707.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 117
المشهور، مضافا إلی تضافرها.
5- و هناک روایة اخری، وقع الخلاف فی نسختها، و هی ما رواه ابن محبوب عن عباد بن صهیب، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامة و الاعراب و أهل البوادی من أهل الذمة و العلوج، لأنّهن لا ینتهین إذا نهین. «1»
و المراد من تهامة، المنطقة الجنوبیة من جزیرة العرب، و قد یطلق علی مکّه، و النّسبة إلیه التهامیّ، و النّجد هو المنطقة الشّمالیة المرتفعة.
و المراد بالعلوج (علی وزن بروج) جمع العلج (علی وزن فکر)، هو مطلق الکفار کفار العجم، أو الرجل الضخم منهم.
و لا إشکال فیها من حیث رجال السند، و لو کان کلام، فانما هو فی عباد بن صهیب، فقد ذکر غیر واحد من أرباب علم الرجال، أنّه عامی أو بتری (و هو زیدی العامّة). و لکن مجرد ذلک، لا یمنع عن قبول حدیثه. فقد صرح فی معجم رجال الحدیث بعد کلام طویل، أنّ: المتحصل أنّه لا إشکال فی وثاقة عباد بن صهیب بشهادة النجاشی و علی بن إبراهیم فی تفسیره. «2» و ما یظهر من بعض الروایات أنّه أشکل علی الصادق علیه السّلام فی ثوب لبسه؛ و أجابه علیه السّلام بأنّه اشتراه بشی‌ء قلیل، و أنّه لا یمکنه لبس ما کان یلبسه علی علیه السّلام، و لو لبس مثل لباسه فی هذا الزمان، لقالوا هذا مراء مثل عباد!؛ الظاهر، أنه عباد بن کثیر، لا عباد بن صهیب؛ و لا أقل من الشک، فلا ینافی ذلک وثاقته.
و أمّا دلالتها علی المطلوب، فمن وجهین، تارة من حیث التصریح فیه بأهل الذمة و العلوج؛ و اخری من حیث التعلیل، حیث إنّه لا إشکال فی أنّ نساء أهل الذمة داخلات تحت عموم التعلیل، فانّهن إذا نهین لا ینتهین، إلّا أن یکون هناک قوة قهریة.
و لکن فی نسخة الوسائل، لم یذکر أهل الذمة و قال: … و أهل السواد و العلوج، لأنّهم إذا نهوا لا ینتهون. «3»
______________________________
(1). الشیخ الصدوق، فی من لا یحضره الفقیه 3/ 469، و رواه فی الجواهر 29/ 69.
(2). السید الخوئی، فی معجم رجال الحدیث 10/ 233.
(3). الوسائل 14/ 149، الحدیث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النکاح، (و الضمائر فیه مذکر، و الظاهر أنه اشتباه من الراوی، أو انها بملاحظة ذکر الأهل، کعدم ذکر النساء).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 118
و لکن ذکر العلوج کاف فی شمولهن، و أوضح منه ذکر التعلیل فیها.
فاختلاف النسخ، غیر مضرّ بما نحن بصدده.
و العجب من صاحب الجواهر (قدس اللّه نفسه الزّکیّة) حیث ذکر هذه الروایة بعنوان المعارض، و قال: ضرورة ظهوره فی کون العلّة، عدم الانتهاء بالنهی، الذی یمکن کون المراد منه عدم وجوب الغض، و عدم حرمة التردد فی الأسواق و الزقاق من هذه الجهة، لما فی ذلک من العسر و الحرج بعد فرض عدم الانتهاء بالنهی، فهو حینئذ أمر خارج عما نحن فیه «1».
و الانصاف، أنّ العسر و الحرج لو کانا من قبیل الملاک فی المقام، فلا شک فی کونهما من قبیل الحکمة و العلّة. و أنّ شئت قلت، أنّ العسر و الحرج هنا نوعی لا شخصی، و إلّا وجب الحکم فی الروایة بوجوب بقاء جمیع الناس فی دارهم إلّا من کان فی عسر و حرج شخصی، فیجوز له الخروج؛ و الظاهر أنّه لم یقل به أحد.
فالروایة دلیل علی المقصود، لا أنّه مخالف له.
الثانی: من باب أنهن ممالیک للإمام علیه السّلام أو ممالیک للمسلمین، و المملوکة یجوز النظر إلیها. فالدلیل مشتمل علی صغری و کبری، لا بدّ من اثبات کل واحد منهما؛ قال فی الشرائع: یجوز النظر إلی نساء أهل الذمة و شعورهن لأنهن بمنزلة الإماء. «2»
و أضاف فی الجواهر: إنّ أهل الذمة ملک و فی‌ء للمسلمین، و إن حرم علیهم بالعارض، کالأمة المزوّجة (و المراد بالعارض هنا ذمة المسلمین لهم). «3» و علی ذلک، جواز النظر إلیهن من باب جواز نظر المولی إلی مملوکته!
ثم قال: أو ملک للإمام علیه السّلام؛ و مملوکة الغیر، یجوز النظر إلیها.
و قد استدل لذلک بروایات عدیدة. منها:
1- ما رواه فی الوسائل عن أبی بصیر، یعنی لیث المرادی، عن أبی جعفر علیه السّلام قال:
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 69.
(2). المحقق الحلی، فی شرایع الإسلام 2/ 495.
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 68.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 119
سألته عن رجل له امرأة نصرانیّة، له أن یتزوج علیها یهودیة؟ فقال: إنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام، و ذلک موسع منّا علیکم خاصة، فلا بأس أن یتزوّج … «1»
و سند الحدیث معتبر؛ و لکن فی دلالتها تأمل، لإبهام ربط السؤال و الجواب، أوّلا، لأنّه لا مانع من تزویج الیهودیة علی النصرانیة، و لو کان هناک مانع فکیف یرتفع بکونهن ممالیک للإمام علیه السّلام. فهذا الإشکال و الابهام یمنع عن الاعتماد علیها، و یشک فی کونها کلاما للإمام علیه السّلام.
2- ما رواه زرارة فی الصحیح، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن نصرانیة کانت تحت نصرانی، و طلّقها، هل علیها عدّة مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا؛ لأنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام … «2» و لیس المراد أنّه لیس علیها، بل المراد منه أنّ عدتها عدّة الإماء، حیضتان أو خمسة و أربعون یوما. و قد صرّح بذلک فی ذیل الروایة، فراجع.
هذا و لکن صرّح الأصحاب بأنّه لا فرق فی العدّة بین الذمیّة و المسلمة، لا فی عدّة الوفاة و لا فی عدّة الطلاق، بل ادعی عدم الخلاف، بل ادعی الإجماع علیه.
و العجب من صاحب الجواهر (قدس اللّه نفسه الزکیة)، حیث صرّح بشذوذ الروایة، و عدم العامل لها من هذه الجهة فی بحث العدد «3».
اللّهم إلّا أن یقال بجواز التجزیة بین أجزاء الروایة و عدم العمل بها فی موردها، لا یمتنع عن الأخذ بما فیها من العموم، من کون أهل الذمة ممالیک للإمام علیه السّلام.
و لکن هذا التفکیک لا سیما بین العلة و المعلوم مشکل جدا، فهذا یوجب سقوط الروایة عن الاستدلال بها.
3- ما رواه أبو ولاد، فی الصحیح أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: لیس فیما بین أهل الذمة معاقلة … و هم ممالیک للإمام علیه السّلام، فمن أسلم منهم فهو حرّ. «4»
و دلالتها أحسن من غیرها و سندها معتبر.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 399، الحدیث 2، الباب 2 من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد.
(2). الوسائل 15/ 477، الحدیث 1، الباب 45 من أبواب العدد.
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 32/ 314.
(4). الوسائل 19/ 300، الحدیث 1، الباب 1 من أبواب العاقلة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 120
و لکن یرد علی الجمیع، أنّ التملک بالنسبة إلی الکفار، إنّما یکون فی الحرب، فانّ کان الحرب باذنه علیه السّلام کان ملکا للمقاتلین، و إلّا کان للإمام علیه السّلام. و لکن التملک بدون ذلک غیر معهود، مضافا إلی إنّه لم یسمع ترتب آثار الملک علیهم من البیع و الشراء من أحد من الفقهاء، علی أنّ المملوک لا ذمة له، و مال الجزیة لا یکون من قبیل الضریبة علی العبد کما هو واضح، و لیس عدتهن- کما عرفت- عدّة الإماء، إلی غیر ذلک ممّا یدل علی عدم کونهم من العبید و الإماء.
فالرکون علی هذه الروایات مشکل جدّا، و الاولی ردّ علمها إلی أهلها.
هذا کله بالنسبة إلی الصغری؛ و أمّا الکبری- أعنی جواز النظر إلی الإماء- فالظاهر أنّه مفروغ عنه، و ادعی فی الجواهر جریان السیرة علیه و هو غیر بعید، بل قد یظهر من آیة الجلباب ذلک، و یمکن الاستیناس له بما دل علی عدم وجوب ستر رأسها فی الصلاة، و غیر ذلک ممّا لا یخفی علی الخبیر.

*** لا فرق بین اصناف الکفّار

الظاهر، أنّه لا فرق بین أصناف الکفار، و إن کان موضوع الکلام فی کلمات کثیر منهم أهل الذّمّة، و ذلک للأولویة القطعیّة، فان أهل الذمة لهم حرمة باعتبار ذمتهم، و لا حرمة لغیرهم أبدا (مثل أهل الحرب) أو لیس بهذه المثابة (مثل المستأمن و المهادن).
هذا، مضافا إلی ظهور التعلیل فی معتبرة عباد بن صهیب؛ و مضافا إلی ذکر العلوج- و هم کفار العجم أو مطلق الکفار- فی بعض روایات الباب.

ما هو المقدار الذی یجوز النظر الیه؟

المقدار الذی یجوز النظر إلیه (مع الشرطین)، هو ما یتعارف إبدائه عندهم، لا جمیع بدنهم، لانصراف اطلاق الحکم إلیه، مضافا إلی التصریح بالشعور و النحور فی بعض أحادیث الباب، (و هو روایة السکونی) و ذکر خصوص الرؤوس فی بعضها الآخر، (و هو
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 121
روایة قرب الأسناد، أقوی شاهد علی المطلوب).
و ذکر البدن علی نحو الاطلاق، فی روایة الجعفریات، منصرف إلی ما عرفت، بقرینة سایر روایات الباب.
و ما ذکره فی المتن من أن ذلک أحوط، لیس علی ما ینبغی، بل الأقوی ذلک.

یجوز للحکومة الاسلامیة منعهن من السفور

إذا کان ظهورهن مکشفات فی الملاء الإسلامی سببا لهتک حرمة ستر المحجبات من المسلمین، أو سببا لجرأة النساء الفاسقات علی السفور، فعلی الحکومة الإسلامیة منعهن عن ذلک، و أمرهن برعایة الستر الإسلامی. کما فی زماننا هذا و الحمد للّه.

رأی الفقهاء فی النظر الی أهل البوادی

اشارة

أما الثانیة، (أعنی، مسألة النظر إلی بعض أهل البوادی). فقد صرّح المحقق الیزدی، فی العروة الوثقی فی ذیل المسألة 27 بانه: قد یلحق بهم نساء أهل البوادی و القری من الاعراب و غیرهم و هو مشکل؛ و وافقه کثیر من المحشین.
و الظاهر، أنّ وجه الإشکال فیه هو الإشکال فی وثاقة عباد بن صهیب، و لکن قد عرفت شهادة النجاشی، و علی بن ابراهیم (فیما حکی عنهما) بوثاقته، مضافا إلی ما ذکره فی المستمسک، من أنّ وقوع أحمد بن محمد بن عیسی فی السند، و هو الذی أخرج البرقی عن قم لأنه کان یروی عن الضعفاء؛ و کذا ابن محبوب، الذی هو من أصحاب الإجماع و ممن لا یروی إلّا عن ثقة؛ لا یبعد أن یکون کافیا فی جبر ضعف السند. «1»
و الأول و إن کان مؤیدا عندنا، و لکن الثانی لا یوافق المختار فی أصحاب الإجماع.
هذا، مضافا إلی لزوم العسر و الحرج علی فرض عدم الجواز، فتأمل؛ و الظاهر أنّ فی روایة عباد بن صهیب غنی و کفایة. و عدم تعرض الأصحاب لهذه المسألة، لعله لتوقفهم
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 21.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 122
فی وثاقة عباد و عدم وصول توثیقه إلیهم، فالأقوی هو الجواز مع الشرطین.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو أنّه قد یلحق بهن، النساء غیر المبالیات بأمر الستر، فی بلادنا و سایر بلاد المسلمین ممن لا ینتهین إذا نهین؛ و هو غیر بعید بعد عموم التعلیل. و لکنّ اللازم رعایة الشرطین، و الاحتراز عن مظانّ التّهم و محالّ وسوسة الشیطان، أعاذنا اللّه منه، للفرق الواضح بینهن و بین أهل البوادی، فالریبة فیهن أکثر و أشمل. و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 123

[المسألة 28: یجوز لمن یرید تزویج امرأة أن ینظر إلیها بشرط]

اشارة

المسألة 28: یجوز لمن یرید تزویج امرأة أن ینظر إلیها بشرط أن لا یکون بقصد التلذذ، و إن علم انّه یحصل بسبب النظر قهرا؛ و بشرط أن یحتمل حصول بصیرة بها؛ و بشرط أن یجوز تزویجها فعلا، لا مثل ذات البعل و العدة؛ و بشرط ان یحتمل حصول التوافق علی التزویج، دون من علم أنّها ترد خطبتها؛ و الأحوط الاقتصار علی وجهها و کفیها و شعرها و محاسنها، و إن کان الأقوی جواز التعدی إلی المعاصم، بل و سایر الجسد ما عدا العورة. و الأحوط، أن یکون من وراء الثوب الرقیق؛ کما أنّ الأحوط لو لم یکن الأقوی، الاقتصار علی ما إذا کان قاصدا لتزویج المنظورة بالخصوص. فلا یعم الحکم ما إذا کان قاصدا لمطلق التزویج و کان بصدد تعیین الزوجة بهذا الاختبار، و یجوز تکرار النظر إذا لم یحصل الاطلاع علیها بالنظرة الاولی.

شروط اربعة لجواز النظر الی من یرید تزویجها

أقول: قد ذکر الماتن (قدس سره) فی هذا الفرع، شروطا أربعة لجواز نظر من یرید تزویج امرأة.
1- عدم قصد التلذذ (و یلحق به عدم الریبة).
2- احتمال حصول بصیرة بها.
3- أن تکون المرأة جائزة التزویج له، فعلا.
4- احتمال حصول التوافق علی التزویج.
ثم أشار بمقدارها؛ ثم ذکر فی ذیل المسألة، ما یعود إلی شرط خامس و شرط سادس.
و هو أن یکون من وراء الثیاب الرقاق بالنسبة إلی غیر الشعور و مثلها. و أن یکون قاصدا لتزویج المنظورة بالخصوص (لو حصل التوافق علیها). فلنعد إلی أصل المسألة، ثم نذکر الشرائط الستة المذکورة و نبحث عنها.
أمّا أصل المسألة علی إجمالها، فهو ممّا أجمع الأصحاب علیه، بل ادعی الإجماع علیه جماعة، بل ادعی صاحب الجواهر: عدم الخلاف فیها بین المسلمین، و إنّ حکایة
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 124
الإجماع علیها مستفیض أو متواتر کالنصوص. «1»
قال المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد: لا خلاف بین علماء الإسلام فی أن من أراد نکاح امرأة، یجوز له النظر إلیها فی الجملة؛ و قد رواه العامة و الخاصّة. و هل یستحب، فیه وجهان «2».
و قال الشیخ، فی الخلاف: یجوز النظر إلی امرأة اجنبیة یرید أن یتزوجها إذا نظر إلی ما لیس بعورة فقط. و به قال أبو حنیفة و مالک و الشافعی. ثم نقل اختلاف کلمات العامة و الخاصة فی تفسیر ما لیس بعورة؛ ثم نقل عن المغربی فقط، أنّه لا یجوز أن ینظر إلی شی‌ء منها. «3»
و قال ابن رشد: و أمّا النظر إلی المرأة عند الخطبة، فأجاز ذلک مالک إلی الوجه و الکفین فقط، و أجاز ذلک غیره إلی جمیع البدن عدا السوأتین، و منع ذلک قوم علی الاطلاق. «4»

أدلّة المسألة

و الدلیل علیه روایات کثیرة، و هی کما ذکره بعض الأکابر مستفیضة أو متواترة، فلا نحتاج إلی ملاحظة أسانیدها و إن کان فیها الصحیح و غیره و مضامینها مختلفة. طائفة منها تدل علی جواز ذلک، لأنه أمر شبیه بالبیع؛ و لا شک أنّه لیس بیعا للإنسان الحرّ، بل من جهة اشتمالها علی مهر قلیل أو کثیر فی الغالب یکون شبیها له، فکما أنّه یجوز أو یجب اختبار صفات المبیع، فکذلک بالنسبة إلی النکاح. و هی عدة روایات:
1- ما رواه محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر علیه السّلام عن الرجل یرید أن یتزوج المرأة، أ ینظر إلیها؟ قال: نعم، إنّما یشتریها بأغلی الثمن «5».
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 63.
(2). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 27.
(3). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 247، المسألة 3 من کتاب النکاح.
(4). ابن رشد الأندلسی، فی بدایة المجتهد … 4/ 202، (2/ 4 ط. دار الفکر).
(5). الوسائل 14/ 59، الحدیث 1، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 125
2- ما رواه عبد اللّه بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام الرجل یرید أن یتزوج المرأة، أ ینظر إلی شعرها؟ فقال: نعم، إنّما یرید أن یشتریها بأغلی الثمن «1».
3- ما رواه یونس بن یعقوب، قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل یرید أن یتزوج المرأة، یجوز له أن ینظر الیها.؟ قال: نعم، و ترقق له الثیاب، لأنّه یرید أن یشتریها بأغلی الثمن «2».
4- ما رواه غیاث بن ابراهیم، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السّلام فی رجل ینظر إلی محاسن امرأة یرید ان یتزوجها. قال: لا بأس، إنما هو مستام فان یقض أمر یکون. «3»
5- ما عن مسعدة بن الیسع الباهلی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: لا بأس أن ینظر الرجل إلی محاسن المرأة قبل أن یتزوجها، فإنّما هو مستام فان یقض أمر یکن. «4»
و المراد بالمستام، المشتری؛ و السوم، تعیین القیمة أو نفس المعاملة. و قوله: أن یقض أمر یکن؛ (أی یکون علی بصیرة لو حصل الوفاق علی الزواج؛ أو یکون دائما مستمرا، للعلم بما عقد علیه).
6- ما عن الحسن بن السّریّ، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سأله عن الرجل ینظر إلی المرأة قبل أن یتزوجها. قال: نعم، فلم یعطی ماله؟ «5».
یعنی، یعطی ماله لیحصل به شیئا غالیا.
و لا شک أنّ النکاح لیس بیعا حقیقتا- بل قد یتعجب من هذا التعبیر بعض الناس- بل المراد، تشبیه النکاح به من بعض الجهات (و التشبیه یکون مقربا من بعض الجهات و مبعدا من الآخر) و أنّه یعطی مهرا غالیا لأنّ یتزوج بامرأة صالحة ذات الکمال الباطنی و الظاهری؛ و إلّا لا معنی لاشترائها من نفسها، مضافا إلی أنّه قد یطلقها و یعطیها مهرها، و لا معنی للجمع بین الثمن و المثمن.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 60، الحدیث 7، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 61، الحدیث 11، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 60، الحدیث 8، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 61، الحدیث 12، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 59، الحدیث 4، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 126
و هناک طائفة اخری، تدل علی مجرد الجواز من دون ذکر عنوان الاشتراء. منها:
7- عن هشام بن سالم و حماد بن عثمان و حفص بن البختری، کلهم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: لا باس بأن ینظر إلی وجهها و معاصمها إذا أراد أن یتزوجها «1».
8- ما عن الحسن بن السّری، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام الرجل یرید أن یتزوج المرأة، یتأملها و ینظر إلی خلفها و إلی وجهها؟ قال: نعم، لا بأس أن ینظر الرجل إلی المرأة إذا أراد أن یتزوجها، ینظر إلی خلفها و إلی وجهها «2».
9- ما عن عبد اللّه بن الفضل، عن أبیه، عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت أ ینظر الرجل إلی المرأة یرید تزویجها، فینظر إلی شعرها و محاسنها؟ قال: لا بأس إذا لم یکن متلذذا «3».
10- ما عن یونس بن یعقوب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یرید أن یتزوج المرأة، و أحبّ أن ینظر إلیها؟ قال: تحتجز ثم لتقعد، و لیدخل فلینظر. قال قلت: تقوم حتی ینظر إلیها؟ قال: نعم. قلت: فتمشی بین یدیه؟ قال: ما أحب أن تفعل «4».
و هذه الروایات الأربعة، تدلّ علی جواز النظر مع اختلافها فی بیان المقدار الجائز الذی سنتعرض له إن شاء الله.
11- و هناک روایة واحدة مرسلة رواها الرضی، فی المجازات النبویة، تدل علی استحباب النظر. قال صلّی اللّه علیه و آله للمغیرة بن شعبة و قد خطب امرأة: لو نظرت إلیها. فانه أحری أن یؤدم بینکما «5».
و یؤدم من الایدام، بمعنی الموافقة بین الخصمین (أو مطلق الموافقة) و هذه الروایة، تدل علی استحباب النظر، لأنّه مقدمة لتوافق الزوجین، و هو أمر مطلوب للشارع و مقدمة المطلوب مطلوبة، و لکن سندها ضعیف بالارسال.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 59، الحدیث 2، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 59، الحدیث 3، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 59، الحدیث 5، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(4). الوسائل 14/ 60، الحدیث 10، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(5). الوسائل 14/ 61، الحدیث 13، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 127
و هناک روایات اخری رواها فی مستدرک الوسائل ج 14 فی الباب 30 من أبواب مقدمات النکاح (روایة 1 و 2 و 3 و 4)، فراجع.
و روایات اخری من طرق اهل السنة رواها فی السنن الکبری. منها، ما رواه أبو هریرة، قال: کنت عند النبی صلّی اللّه علیه و آله فأتاه رجل، فاخبره أنّه تزوج امرأة من الأنصار. فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: أنظرت إلیها؟ قال: لا؛ قال: فاذهب فانظر إلیها، فان فی أعین الأنصار شیئا! «1».
و روی عن جابر بن عبد اللّه، و عن أنس، و عن المغیرة بن شعبة و غیرهم ما یدلّ علی المطلوب أیضا، فراجع «2».
إذا عرفت ذلک فلنعد إلی بیان الشرائط الستة.
أما عدم التلذذ، فقد عرفت التصریح باعتباره فی بعض روایات الباب، و إن کان فی سندها، اشکال؛ و لکن اعتباره معلوم للتسالم علیه فی أمثال المقام التی یمکن الغاء الخصوصیة عنها قطعا. و لکن مع ذلک صرّح فی الجواهر بخلافه، حیث قال: أما اعتبار عدم اللذة، فینبغی القطع بعدمه، لإطلاق الأدلة، و لعسر التکلیف به علی وجه تنتفی الحکمة فی مشروعیة الحکم المزبور «3».
و لکن الذی یظهر من ذیل، أنّه فرق بین قصد التلذذ، و بین العلم بحصول اللّذة، قهرا مع عدم کونه فی قصده؛ حیث إنّ النکاح یکون غالبا بین الشباب و حصول اللّذة للشاب عند النظر إلی الشابة قهریّ غالبا. فلا یمکن نفی کلام الجواهر (قدس سره) و إلّا لم یبق للجواز مورد إلّا قلیل، و لکن من المقطوع عدم جواز النظر بهذا القصد، و هذا هو قول الفصل.
و أما اشتراط احتمال حصول بصیرة من النظر، فهو من قبیل القضایا التی قیاساتها معها، فانّ الاستثناء من ادلة الحرمة إنّما شرّع لحصول بصیرة جدیدة، و لولاها لم یبق طریق إلی مشروعیته، و إن شئت قلت: إنّ اطلاق الروایات منصرفة عنه.
و أما اشتراط کون المرأة جائز التزویج فعلا، فلانصراف الاطلاقات أیضا إلیه، فانّ النظر مقدمة للخطبة، و لا معنی للخطبة عن زوجة الغیر، أو من هی فی العدة، و إن کانت
______________________________
(1) و (2)- البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 84.
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 65.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 128
قاطعة بأنّها ستنفصل عن زوجها.
و أما اشتراط احتمال حصول التوافق علی التزویج، فلو علم بعدم موافقة الزوجة أو أسرتها بذلک النکاح، أو احتمل الموافقة احتمالا ضعیفا غیر عقلائی، کان النظر لغوا؛ و من الواضح أنّ هذا الاستثناء من أدلة الحرمة، إنّما هو لنفی الغرر عند إمکان النکاح.
و أما اشتراط کون ذلک من وراء الثیاب الرقاق، فسیأتی الکلام فیه.
و أما اشتراط کونه قاصدا لتزویج المنظورة بالخصوص، فهو أیضا منصرف النصوص أو صریحها فان قول السائل: الرجل یرید یتزوج المرأة؛ ظاهر أو صریح فی ذلک، فلا یجوز له النظر إلی کلّ مرأها، یراه بداعی حصول القصد إلی زواجها أحیانا.

مقدار الجواز و ما له النظر الیه من المرأة

قد وقع الخلاف فیه بین الخاصة و بین العامة. قال فی الشرائع: و یختص الجواز بوجهها و کفیها. «1» و العجب أنّه جوز النظر إلی الوجه و الکفین لکل أحد علی ما صرّح به فی مبحث جواز النظر، مع أنّه خصص الجواز هنا أیضا به.
و قال فی المسالک: فالذی یجوز النظر إلیه منها اتفاقا هو الوجه و الکفان من مفصل الزند ظهرا و بطنا، لأنّ المقصود یحصل بذلک، فیبقی ما عداه علی العموم. «2» و قیل أنّ هذا القول هو المشهور.
و لکن عن النهایة، جواز النظر إلی محاسنها و وجهها کما یجوز النظر إلی مشیها و جسدها من فوق الثیاب «3».
و عن الکفایة، جواز النظر إلی الشعر و المحاسن. و هو المحکی عن المدارک الحدائق و الریاض «4».
و قد عرفت تصریح الشیخ فی الخلاف- فی المسألة 3 من کتاب النکاح- بجواز
______________________________
(1). المحقق الحلی، فی شرایع الإسلام 2/ 495.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 41، (1/ 435 ط. ق).
(3). الشیخ الطوسی، فی النهایة/ 484.
(4). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 66.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 129
النظر إلی ما لیس بعورة فقط، فاذن یکون الأقوال فی المسألة أربعة علی الأقل.
لا ینبغی الشک فی ان القول باختصاصه بالوجه و الکفین ممّا لا وجه له، فانّ الغرض لا یحصل بذلک غالبا، مضافا إلی أنّه جائز لکل أحد علی ما عرفت سابقا، فذکرها بالخصوص فی هذه الروایات ممّا لا وجه له.
کما أنّ القول بجواز النظر إلی ما عدا العورة- بناء علی أنّ المراد منها السوأتان- ممّا لا دلیل علیه من روایات الباب. و اطلاقات الروایات الدالة علی جواز النظر إلی المرأة التی یرید نکاحها، منصرفة إلی ما هو المتعارف عند الخطبة قطعا لا غیر.
هذا، و لکن المذکور فی الروایات (التی مرّت علیک) امور: منها، الوجه و المعاصم (و یدخل فیها الکفان) و هی مواضع السوار ما فوق الزند، و کذا الشعر و المحاسن و إلی بدنها فی الجملة من فوق الثیاب الرقیق.
أما الوجه، فواضح؛ أمّا المعاصم، فقد ورد فی معتبرة هشام و حماد و حفص بن البختری عن الصادق علیه السّلام، و لا مانع من العمل بها، فیجوز النظر إلیها.
و أمّا المحاسن، فقد تضافرت الروایات بجواز النظر إلیها، و إن کانت أسانیدها قابلا للمناقشة (و لا یبعد اعتبار سند روایة غیاث و هو روایة 8/ 36). فالعمل بها أیضا لا مانع له. إنّما الکلام فی المراد بالمحاسن، یمکن أن یراد منه مواضع الزینة و هی الوجه و الرأس و النحر و شی‌ء من الصدر و المعاصم، و أمّا إرادة جمیع البدن منه بعید جدّا. و لا أقلّ من الشک، و الأصل الحرمة.
و أمّا الشعر، فقد صرح به فی روایتی عبد اللّه بن الفضل و عبد اللّه بن سنان، «1» و هو داخل فی المحاسن التی مرّت الإشارة إلی جواز النظر إلیها.
بقی هنا حکم النظر إلی البدن من وراء الثیاب الرقاق الوارد فی روایة یونس بن یعقوب. «2» (و لا یبعد اعتبار سندها). و لکن الکلام فی المراد، هل المراد منها الثیاب التی تحکی من ورائها أو الثیاب الرقاق التی یری منها حجم البدن بخلاف الجلباب و الازار و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 60، الحدیث 5 و 7، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 61، الحدیث 11، الباب 36 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 130
شبهها؛ و القدر المتیقن منه، الثانی؛ مضافا إلی أنّ الأول غیر متعارف بل غیر موجود عند البیوت المتدینة؛ فالأحوط لو لا الأقوی، اختیار الاحتمال الثانی؛ و قد وافق علی ذلک، سیّدنا الاستاذ العلّامة الخوئی، فی محاضراته فی المستند. «1»

*** [بقی هنا أمور]

1- جواز النظر للمرأة

هل المرأة کالرجل، لها أن ینظر إلی الرجل و محاسنه، إن قلنا بعدم جوازه فی غیر المقام؟
قد یقال، بأنّ الملاک، و هو قوله: إنّما یشتریها بأغلی الثمن؛ غیر جار بالنسبة إلیها، لأنّ هذا إشارة إلی أنّه یعطی المهر، و لا یمکن أن یسترده و لا أن یبیع مورده لآخر فهذا ثمن غال جدّا. مضافا إلی حرمة القیاس. و لکن الانصاف، إنّ الحکمة فیها لیس منحصرا فی ذلک، بل دوام الزوجیة المصرح به فی بعض الروایات و المعلوم بالقرائن الاخری، أیضا من ملاکاته، فلها أیضا أن ینظر إلیه لا سیّما أنّها لیس الطلاق بیدها، لا یمکن له الخلاص بعد النکاح باختیارها، و هذا هو الأقوی. و ما أفاده سیدنا الاستاذ فی مستند العروة، «2» من وقوع الزوج فی غبن عظیم لو لم یوافقها، لأنّ ماله یذهب هدرا، لعدم إمکان استرداده مطلقا، و الحال أنّ الزوجة لیست کذلک، لأنّه علی فرض الطلاق قد أخذ عوض البضع؛ یظهر الإشکال فیه ممّا سبق، و أنّ الملاک فی جواز النظر لیس دفع الغبن فقط، بل له ملاکات اخری موجودة فی المرأة.

2- هل یجوز للولی النظر؟

هل للولی النظر أیضا إذا کان اذنه معتبرا، أو کان الزوج أو الزوجة غیر رشیدة من هذه الجهة؟
______________________________
(1). السید الخوئی، فی المستند، کتاب النکاح 1/ 27.
(2). السید الخوئی، فی المستند، کتاب النکاح 1/ 31.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 131
صرّح فی الجواهر «1» بعدم جوازه لقصور الأدلة، مضافا إلی أنّ الاولیاء یتیسر لهم ذلک من طریق المماثل، فالنساء للنساء و الرجال للرجال. هذا، و لکن لا یبعد الجواز فی الصغیر و الصغیرة إذا انحصر الطریق فیه، و جوزنا نکاح الصغیر و الصغیرة و کذا بالنسبة إلی الأعمی، لو انحصر الطریق فی نظر الولی.

3- هل یجوز تکرار النظر؟

هل یجوز التکرار إذا لم یحصل المطلوب فی مجلس واحد أو فی مجالس؟
قال فی العروة: و یجوز تکرار النظر، إذا لم یحصل الغرض- و هو الاطلاع علی حالها- بالنظر الاولی. «2» و استدل له فی مستند العروة باطلاق الأدلة. و لکن الانصاف أنّها منصرفة إلی ما هو المتعارف بین الناس فی ذلک، فلو قال واحد أنّه لا ینکشف حال المرأة لدیّ إلّا بالمعاشرة معها اسبوعا أو شهرا، فانّه لا یقبل منه، و لا اطلاق فی الأدلة من هذه الجهة.

4- هل یشترط عدم امکان معرفة حالها من طریق آخر؟

و هل یعتبر عدم إمکان معرفة حالها من طریق آخر من توکیل النساء فی ذلک أو مشاهدة صورتها أو أفلامها؟
الظاهر أنّه لا یشترط فیه ذلک، لإطلاق الأدلة؛ مضافا إلی أنّ الحاضر یری ما لا یراه الغائب، و لیس الخبر کالمعاینة.

5- هل یعتبر فی ذلک، اذنها أو رضاها بالنظر؟

قال فی العروة: و لا یشترط أن یکون ذلک باذنها و رضاها و أضاف فی المستند، أنّه: لا
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 68.
(2). السید الطباطبائی الیزدی، فی العروة الوثقی، کتاب النکاح، المسألة 26.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 132
خلاف فی ذلک و لیس هذا من حقوق المرأة، کی یتوقف الحل علی رضاها. «1»
قلت: مضافا إلی ما ورد فی بعض الأخبار، من فعل بعض الصحابة، و هو ما رواه جابر بن عبد اللّه، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: إذا خطب أحدکم المرأة، فقدر علی أن یری منها ما یعجبه و یدعوه الیها، فلیفعل. قال جابر: فلقد خطبت امرأة من بنی سلمة فکنت أتخبأ فی اصول النخل، حتی رأیت منها بعض ما أعجبنی، فتزوجتها «2».

6- هل یشترط ذلک بعدم امکان عقد موقّت؟

هل یشترط فی ذلک عدم إمکان الوصول إلی مقصده من طریق العقد الموقت أم لا؟
الظاهر، عدم اعتباره، فیجوز النظر و إن أمکنه العقد الموقت فی ساعة واحدة مثلا او اکثر، لإطلاق الأدلة؛ مضافا إلی وجود بعض المشاکل فی العقد، و إن کان الاولی، اختیاره لو أمکن.
***
______________________________
(1). السید الخوئی، فی المستند، کتاب النکاح 1/ 28.
(2). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 84.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 133

[المسألة 29: الأقوی جواز سماع صوت الأجنبیة]

اشارة

المسألة 29: الأقوی جواز سماع صوت الأجنبیة ما لم یکن تلذّذ و ریبة و کذا یجوز لها اسماع صوتها للأجانب إذا لم یکن خوف فتنة، و إن کان الأحوط الترک فی غیر مقام الضرورة خصوصا فی الشابّة، و ذهب جماعة إلی حرمة السماع و الاسماع و هو ضعیف، نعم یحرم علیها المکالمة مع الرجال بکیفیة مهیجة بترقیق القول و تلیین الکلام و تحسین الصوت فیطمع الذی فی قلبه مرض.

سماع صوت الاجنبیة

أقول: کانت هذه المسألة معرکة للآراء فی قدیم الأیام و إن کانت فی عصرنا من المشهورات أو المسلمات بین الفقهاء لضرورات لا تخفی علی القارئ.
هذا، و قد صرّح المحقق فی الشرائع بأنّه لا یجوز سماع صوت الأجنبیّة (حتی) للأعمی، بل قد ادعی أنّه المشهور. «1» قال فی الحدائق: المشهور بین الأصحاب تحریم سماع صوت المرأة الأجنبیّة مبصرا کان السامع أو أعمی، و اطلاق کلامهم شامل لما أوجب السماع التلذذ و الفتنة أم لا. و لا یخلو عن إشکال. «2»
و قد حکاه فی الریاض، عن القواعد و الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها؛ و لکن ذکر فی آخر کلامه أنّ: الجواز أقوی، وفاقا لمقطوع التذکرة، و ظاهر جماعة کشیخنا فی المسالک، و نسب إلی جدی العلامة المجلسی طاب ثراه. و لکن الأحوط ترک ما زاد علی خمس کلمات. «3»
و اللازم، التکلم فی أصل الجواز، أولا. ثم بیان حکم الخضوع بالقول، و تحسین الصوت بالقرآن علی نحو الترتیل، و غیره.
______________________________
(1). المحقق الحلی، فی شرایع الإسلام 2/ 496.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 66.
(3). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 74، (2/ 75 ط. ق).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 134

ما یدل علی الجواز

أمّا الأول؛ فیدل علی القول بالجواز امور:
منها، السیرة المستمرة بین المسلمین من زمن النبی صلّی اللّه علیه و آله إلی أعصار الأئمة علیهم السّلام و ما بعدها. کما قال فی الجواهر: أنّ السیرة المستمرة فی الأعصار و الأمصار من العلماء و المتدینین و غیرهم، و بالمتواتر أو المعلوم مما ورد من کلام الزهراء و بناتها علیها و علیهن السّلام، و من مخاطبة النساء للنبی صلّی اللّه علیه و آله و الأئمة علیهم السّلام علی وجه لا یمکن إحصائه، و لا تنزیله علی الاضطرار لدین أو دنیا. «1»
و منها، آیات من الذکر الحکیم، مثل تکلّم موسی مع بنات شعیب. قال اللّه تعالی:
… قٰالَ مٰا خَطْبُکُمٰا قٰالَتٰا لٰا نَسْقِی حَتّٰی یُصْدِرَ الرِّعٰاءُ وَ أَبُونٰا شَیْخٌ کَبِیرٌ. «2» فَجٰاءَتْهُ إِحْدٰاهُمٰا تَمْشِی عَلَی اسْتِحْیٰاءٍ قٰالَتْ إِنَّ أَبِی یَدْعُوکَ لِیَجْزِیَکَ أَجْرَ مٰا سَقَیْتَ لَنٰا … «3» و لا یمکن حملها علی الضرورة.
و تکلم یوسف مع امرأة العزیز و سایر نساء مصر. قال اللّه تعالی: قٰالَ رَبِّ السِّجْنُ أَحَبُّ إِلَیَّ مِمّٰا یَدْعُونَنِی إِلَیْهِ … «4» اللّهم إلّا أن یقال هن کنّ فاسقات لا یقبلن النهی عن المنکر.
بل و ما ورد فی قوله تعالی: یٰا نِسٰاءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّسٰاءِ إِنِ اتَّقَیْتُنَّ فَلٰا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ وَ قُلْنَ قَوْلًا مَعْرُوفاً. «5»
و سیأتی إن شاء اللّه، أنّ الخضوع بالقول یراد منه ترقیق الصوت و تلیینه بما یکون مهیجا، فیطمع الذی فی قلبه مرض. (و هذا التعبیر یدل علی أنّ الغریزة الجنسیة إذا کانت متعادلا لم تکن محرمة. و إنّما تکون مذمومة إذا خرجت عن حدّ الاعتدال، کما تدل علی أنّ الخروج عن حدّ التعادل فی هذه الامور نوع من الأمراض الرّوحیّة).
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 98.
(2). القصص/ 23.
(3). القصص/ 25.
(4). یوسف/ 33.
(5). الاحزاب/ 32.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 135
و علی أی حال، تدل الآیة بمقتضی مفهوم الوصف، أنّ الصوت الذی لیس فیه خضوع، لیس محرما.
و منها، روایات تدل علی جواز السلام علی المرأة و سماع جوابها، و یکره علی الشابة. مثل ما رواه ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یسلّم علی النساء و یرددن علیه. و کان أمیر المؤمنین علیه السّلام یسلّم علی النساء و کان یکره أن یسلّم علی الشابّة منهن، و یقول: أتخوف أن یعجبنی صوتها، فیدخل علیّ أکثر مما طلبت من الأجر. «1» و سند الحدیث معتبر.
و قال الصدوق: إنّما قال ذلک لغیره، و إن عبّر عن نفسه و أراد بذلک أیضا التخوف من أنّ یظنّ به ظان أنّه یعجبه صوتها، فیکفر. «2»
و ما عن عمار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، أنّه سأله عن النساء کیف یسلمن إذا دخلن علی القوم؟ قال: الامرأة تقول علیکم السلام، و الرجل یقول السلام علیکم. «3»
و طریق الصدوق بعمّار الساباطی قویّ، کما فی جامع الرواة عن الخلاصة.
و منها، الروایات الدالة علی نیاحة النساء، الظاهرة فی سماع صوتهن. مثل ما رواه فی البحار، من أنّ الباقر علیه السّلام أوصی أن یندب له فی المواسم عشر سنین. «4» و فی روایة اخری أنّه علیه السّلام قال: قف من مالی کذا و کذا لنوادب، تندبنی عشر سنین بمنی أیام منی «5».
و الاولی و إن لم تکن صریحة فی المطلوب، لأنّ الندب و النوح لا یختص بالنساء و إن کان الغالب ذلک، و لکن الثانیة ظاهرة فیه لتأنیث الضمیر.
و یمکن أن یقال إنّ الروایات الدالة علی جواز النیاحة و کسب النائحة إذا لم تکن نوحا بالباطل، أیضا دلیل علی المطلوب، لأنّ المتعارف سماع صوتهن.
و منها، الروایات الکثیرة المبثوثة فی أبواب مختلفة تدل علی فعل المعصوم أو قوله أو تقریره فی ذلک، أو من تربی فی حجور المعصومین علیهم السّلام. و لکن یمکن حمل خطبة
______________________________
(1). الوسائل 14/ 173، الحدیث 3، الباب 131 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). المدرک السابق.
(3). الوسائل 14/ 174، الحدیث 4، الباب 131 من أبواب مقدمات النکاح.
(4) و (5). العلامة المجلسی، فی بحار الأنوار 82/ 106 و 107.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 136
الزهراء علیها السّلام فی مقابل المهاجرین و الأنصار، و کذا خطبتی بنتها زینب علیها السّلام فی الکوفة و الشام، علی بعض الضرورات التی لا تخفی. و لکن لا یمکن حمل جمیعها علی الضرورات أو علی خصوص العجائز أو شبه ذلک.
و أیضا، ما دل علی جواز تعلیم الرجال الأجانب القرآن للنساء، مثل ما عن أبی بصیر، قال: کنت اقرئ امرأة کنت اعلّمها القرآن، فمازحتها بشی‌ء؛ فقدمت علی أبی جعفر علیه السّلام فقال لی: ای شی‌ء قلت للمرأة؟ فغطیت وجهی فقال: لا تعودن إلیها. «1»
و هذا دلیل علی جواز سماع صوتها و أنّ الحرام هو الممازحة معها.

ما یدل علی عدم الجواز

و فی مقابل هذه الروایات ما یدل علی عدم الجواز، منها:
1- ما رواه مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: قال أمیر المؤمنین علیه السّلام: لا تبدءوا النساء بالسلام و لا تدعوهن إلی الطعام. فان النبی صلّی اللّه علیه و آله قال: النساء عیّ و عورة فاستروا عیهنّ بالسکوت، و استروا عوراتهن بالبیوت «2».
و فی سنده إشکال، لمکان مسعدة. و قال المجلسی قدس اللّه نفسه الزکیة فی مرآت العقول فی تفسیر هذا الحدیث: العیّ العجز عن البیان، أی لا یمکنهن التکلم بما ینبغی فی أکثر المواطن، فاسعوا فی سکوتهن لئلا یظهر منهن ما تکرهونه. فالمراد بالسکوت سکوتهن. و یحتمل أن یکون المراد سکوت الرجال المخاطبین و عدم التکلم معهن «3».
و هذا الحدیث مع ضعف سنده، لعله علی خلاف المطلوب أدلّ. لأنّه لا یدل علی نهی النساء العاقلات العالمات، عن التکلم.
2- ما رواه الحسین بن زید، عن الصادق علیه السّلام عن آبائه علیهم السّلام عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث المناهی، قال: و نهی أن تتکلم المرأة عند غیر زوجها و غیر ذی محرم أکثر من
______________________________
(1). الوسائل 14/ 144، الحدیث 5، الباب 106 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 173، الحدیث 1، الباب 131 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). العلامة المجلسی، فی مرآت العقول 20/ 373.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 137
خمس کلمات، ممّا لا بدّ لها منه. «1»
و هو أیضا مع ضعف سنده بشعیب بن واقد، ورد فی حدیث المناهی المشتمل علی المکروهات و المحرمات.
إلی غیر ذلک، مما یدل علی عدم جواز ممازحتهن، أو السلام علیهن، أو شبه ذلک.
و الجواب عن الجمیع، ظاهر بعد الغض عن ضعف السند و الدلالة، لإمکان رفع التعارض بالجمع الدلالی. لأنّ الروایات السابقة صریحة فی الجواز، و هذه الروایات علی فرض صحة اسنادها و ثبوت دلالتها ظاهرة فی الحرمة، فتحمل علی الکراهة، من باب حمل الظاهر علی النص. مضافا إلی تأییدها بالسیرة المستمرة و آیات الکتاب العزیز.
فالمسألة ممّا لا ینبغی الإشکال فیها.

ما استثنی من هذا الحکم

و قد استثنی فی المتن، و فی العروة (فی المسألة 39)، و وافقه المحشّون فیما وقفنا علیه؛ ما إذا کان علی نحو مهیج بترقیق الصوت و تلیینه، فیحرم، و هو الأقوی. و یمکن الاستدلال له، بقوله تعالی: … فَلٰا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ … «2» فان الخضوع بالقول لیس إلّا ما ذکرنا، بقرینة ذیل الآیة. و الخطاب و إن کان إلی ازواج النبی صلّی اللّه علیه و آله، و لکنّ اصالة الاشتراک فی التکلیف توجب التعمیم.
هذا مضافا إلی أنّه مظنة للریبة، فلا یجوز اسماعها و استماعها.
و قد شاع فی زماننا فی بعض المجالس، تلاوة القرآن بالصوت الحسن من ناحیة النساء فی مجالس الرجال أو عند استاذهن، بصورة الانفراد أو مجتمعات، فهل یجوز ذلک أو لا؟
لا کلام فی جوازه عند عدم تحسین الصوت، و أمّا إذا کان بتحسین الصوت فلا یبعد
______________________________
(1). الوسائل 14/ 143، الحدیث 2، الباب 106 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). سورة الاحزاب/ 32.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 138
حرمته، لأنّه لا یخلوا غالبا من الخضوع فی القول، و یکون مظنة للریبة، و وقوع السامع فی المعصیة. نعم، یمکن إن یقال إن ما یسمی ترتیلا خال عن هذا، و لا أقل من أنّه مشکوک فلا یبعد جوازه خاصة.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 139

مسألتان من العروة الوثقی

اشارة

هنا مسألتان یجب التعرض لهما مما وردت فی العروة الوثقی.

المسألة الأولی: قال فی العروة (فی المسألة 35): «1» یستثنی من عدم جواز النظر من الأجنبیّ و الأجنبیّة مواضع

اشارة

إلی أن قال- منها، القواعد من النساء اللاتی لا یرجون نکاحا بالنسبة إلی ما هو المعتاد من کشف بعض الشعر و الذراع و نحو ذلک، لا مثل الثدی و البطن و نحوهما مما یعتاد سترهن له.

القواعد من النساء

أقول: هذا الاستثناء ورد فی الکتاب العزیز (سورة النور/ 60)، و قد وقع الخلاف فی تفسیر الآیة بما سیأتی إن شاء اللّه، و لکن مع ذلک لم یتعرض کثیر من الفقهاء العظام له مثل صاحب المسالک و الریاض و کشف اللثام و اللمعة و شرحها و المستند و المهذب و غیرها (فیما ظفرنا علیه) و لکن تعرض لها الفقیه الماهر صاحب الجواهر (رضوان اللّه تعالی علیه) و کذا فی العروة و المستمسک و غیرهما من أشباههما.

المراد من العجوز

قال الراوندی فی فقه القرآن: قوله تعالی: «وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ» یعنی المسنات اللاتی یقعدن عن الحیض و عن التزویج. و إنّما ذکر القواعد، لأنّ الشابّة یلزمها من الستر أکثر مما یلزم العجوز، و العجوز لا یجوز لها أن تبدی عورة لغیر محرم کالساق و الشعر و الذراع. «2»
و أنت خبیر بما فی کلامه من الابهام، لعدم بیان الفرق بین العجوز و الشابّة صریحا.
هذا، و قال فی جامع المقاصد: و لو کانت عجوزا، فقد قیل أنّها کالشابة، لأنّ الشهوات لا تنضبط، و هی محل الوطء و قد قال علیه السّلام: لکلّ ساقطة لاقطة!- ثم قال: - و الأقرب
______________________________
(1). السید الطباطبائی الیزدی، فی العروة الوثقی 2/ 636.
(2). القطب الراوندی، فی فقه القرآن 2/ 131.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 140
وفاقا للتذکرة أنّ المراد إذا بلغت فی السن إلی حیث تنتفی الفتنة غالبا بالنظر إلیها یجوز نظرها.- ثم استدل بعدم المقتضی للحرمة، و بالآیة الشریفة «1».
و علی کل حال، الأصل فی هذا الحکم هو الآیة الشریفة: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِی لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیٰابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِینَةٍ وَ أَنْ یَسْتَعْفِفْنَ خَیْرٌ لَهُنَّ وَ اللّٰهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌ «2».

وقع الکلام فیها من ثلاث جهات:

1- من جهة معنی القواعد، و هو جمع قاعد، أمّا بمعنی القعود عن الحیض، أو عن الولادة، أو عن النکاح. و یمکن إن یقال جمیعها متقاربة؛ و لکن الانصاف أنّ المرأة اذا بلغت خمسین سنة، لا تقعد عن النکاح، لوجود الرغبة فیهن فی الجملة، و کذا قعدت عن الولادة. فالاولی أن یقال ان المراد منه، القعود عن النکاح، کما یفسره قوله تعالی: «اللّٰاتِی لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً»، فعلی الاولین، القید احترازی، و علی الأخیر توضیحی؛ و لعل ذلک یختلف باختلاف الأشخاص و لیس لها سنّ معین، و الحکم یدور مدار الوصف.
2- من ناحیة تفسیر الثیاب، لا شک أنّه لیس المراد وضع جمیع ثیابهن و صیرورتهن عراة. حینئذ یقع الکلام فی المقدار الجائز، فهل هو الجلباب فقط، أو هو مع المقنعة، أو هما مع الخمار.
ذکر کل واحد من هذه الأقوال الثلاثة فی مجمع البیان، من غیر اختیار صریح.
هذا، و یظهر من العروة و غیرها أنّها لا تضع الخمار، بل یجعله علی بعض رأسها بحیث یظهر منها بعض الشعر لا جمیعه!.
و لکن الانصاف، أن وضع الثیاب عام من هذه الجهة ای یشمل الجلباب و المقانع و الخمار، فیظهر شعرها کلها و بعض الذراع و بعض الساق. اللّهم إلّا أن یقال ترک ستر الشعر کله غیر متعارف بین المسلمین، حتی فی حق العجائز، بل یرونه قبیحا من أی امرأة کان.
فتأمّل.
______________________________
(1). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 34.
(2). النور/ 60.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 141
3- من ناحیة قوله تعالی: «غَیْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِینَةٍ»، هل هو کما ذکره الزمخشری فی الکشاف ذیل الآیة بمعنی؛ غیر مظهرات زینتها؛ لیکون حالا عن تلک النساء بعد وضع ثیابهن. أو یکون کما ذکره الطبرسی (قدس اللّه سرّه الشریف)، و ذکره الزمخشری بعنوان تفسیر آخر بمعنی؛ غیر قاصدات بالوضع، التبرج؛ فیکون حالا لهنّ عند قصد وضع الثیاب. و إن کان مآل التفسیرین یکون واحدا. فلا یجوز لهن التبرج بالزینة الباطنة، کإظهار القرط و القلادة و الدستوار و غیرها من أشباهها.

الأحادیث الواردة فی حکم القواعد من النساء

هذا کله بالنظر إلی الآیة الشریفة، مع قطع النظر عن روایات الباب. و أمّا أحادیث الباب فهی علی طائفتین:
الاولی: ما یدل علی جواز وضع الجلباب فقط. (بما سیأتی له من المعنی) و یظهر منها وضوح أصل الحکم، أی استثناء القواعد إجمالا. منها:
1- ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی قول اللّه عزّ و جل: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِی لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً … ما الذی یصلح لهنّ أن یضعن من ثیابهنّ؟ قال:
الجلباب «1».
2- ما رواه محمد بن أبی حمزة، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: القواعد من النساء لیس علیهن جناح أن یضعن ثیابهن؟ قال: تضع الجلباب وحده. «2»
و الظاهر اعتبار سنده أیضا، لأنّ محمّد بن أبی حمزة هو الذی حکی الکشی عن حمدویه، أنّه ثقة فاضل، و یؤیده روایة ابن أبی عمیر عنه مکررا (بناء علی أنّه لا یروی إلّا عن ثقة؛ و إن کان محلا للکلام). و لا کلام فی باقی رجال السند.
3- ما رواه أبو الصباح الکنانی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام، عن القواعد من النساء، ما الذی یصلح لهن أن یضعن من ثیابهن؟ فقال: الجلباب، إلّا أن تکون امة فلیس علیها
______________________________
(1). الوسائل 14/ 146، الحدیث 1، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 147، الحدیث 3، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 142
جناح أن تضع خمارها. «1»
و دلالته ظاهرة، أما سنده لا یخلو عن کلام. و لذا عبّر عنه فی الجواهر بالخبر. و الظاهر أنّه لمکان محمد بن الفضیل، فقد ضعفه بعض، و وثقه بعض آخر؛ و أمّا أبو الصباح فهو إبراهیم بن نعیم العبدی فهو ثقة، بل قد ورد فی بعض الروایات، أنّ الصادق علیه السّلام قال فی حقه: أنت میزان؛ بسبب وثاقته.
4- ما عن محمد بن سنان، عن الرضا علیه السّلام، فیما کتبه إلیه من جواب مسائله: و حرم النظر إلی شعور النساء المحجوبات بالأزواج- إلی أن قال- إلّا الذی قال اللّه تعالی: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِی لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً … أی غیر الجلباب، فلا بأس بالنظر إلی شعور مثلهن «2».
و سند الروایة غیر نقی، باشتماله علی محمد بن سنان، و فیه کلام فی علم الرجال. و کذا دلالته لا یخلو عن کلام، فان قوله أی غیر الجلباب؛ إن کان تفسیرا لقوله تعالی: غَیْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِینَةٍ کان موافقا للمطلوب، و لکن یتنافی ذیل الروایة، (فلا بأس بالنظر إلی شعورهن) لأنّ الجلباب لیس ساترا للشعر، بل الخمار أو المقنعة التی کانت تحت الجلباب. اللّهم إلّا أن یکون ساتر الرأس الجلباب فقط، و هو لا یخلو عن بعد بالنسبة إلی قدیم الأیام.
و أمّا لو کان وصفا للثیاب، کان دلیلا علی جواز وضع غیر الجلباب من الثیاب، فتخرج الروایة عن الطائفة الاولی.
و علی کل حال، المراد من الجلباب- کما تفحصنا فی کتب کثیرة من اللغة و التفسیر- وجدنا له معانی کثیرة: 1- القمیص أو الثوب الواسع. 2- المقنعة. 3- الملحفة. 4-
الإزار و الرداء. قال فی النهایة: الجلباب، الازار و الرداء. و قیل، ملحفة؛ و قیل، هو کالمقنعة یغطی به المرأة رأسها و ظهرها و صدرها؛ و قیل، ثوب أوسع من الخمار دون الرداء؛ و لعل الأظهر من الجمیع هو الستر الذی کان أکبر من الخمار و أقصر من ما یسمی
______________________________
(1). الوسائل 14/ 147، الحدیث 6، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 140، الحدیث 12، الباب 104 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 143
عندنا چادر. و وضعه لا یوجب ظهور الشعر غالبا. و قال الراغب فی المفردات: أنّ الجلابیب هی القمص و الخمر. و لا یخلو عن بعد بملاحظة موارد استعمالها.
الطائفة الثانیة: ما یدل علی جواز وضع الجلباب و الخمار، منها:
1- ما عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، أنّه قرء «أن یضعن ثیابهن» قال: الخمار و الجلباب. قلت: بین یدی من کان؟ فقال: بین یدی من کان، غیر متبرجة بزینة؛ فان لم تفعل فهو خیر لها … «1»
و سند الروایة معتبر، و دلالتها واضحة، و ظاهرها عدم الفرق بین المحارم و غیرهم، مع اشتراط عدم التبرج بزینة. و قد مرّ معناه عند تفسیر الآیة الشریفة و قوله قرء أن یضعن ثیابهن …؛ إشارة إلی عدم قراءة من ثیابهن …؛ کما سیأتی فی الروایة الآتیة إن شاء اللّه.
2- ما عن حماد بن عیسی، عن حریز بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، أنّه قرء یضعن من ثیابهن؛ قال: الجلباب و الخمار، إذا کانت المرأة مسنة «2».
و سند الحدیث أیضا معتبر، کدلالته، و لکن المذکور فیه: من ثیابهن …؛ و لعله من باب التّفسیر، و إلّا دخل فی روایات التحریف، و قد ذکرنا فی محلّه ضعفها.
3- ما عن علی بن أحمد بن یونس، قال ذکر الحسین أنّه کتب إلیه، یسأله عن حد القواعد من النساء التی إذا بلغت جاز أن تکشف رأسها و ذراعها؟ فکتب علیه السّلام: من قعدن عن النکاح «3».
و سند الحدیث مشوش، فان علی بن أحمد بن یونس، لم یعرف فی الرجال؛ و لذا احتمل بعض أنّ الصحیح علی بن أحمد عن یونس؛ و الحسین أیضا غیر معلوم، و أمّا الصفار الواقع فی سند الحدیث، هو محمد بن الحسن بن فرّوخ و هو من أعاظم الأصحاب.
4- ما عن أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السّلام قال: سألته عن الرجل یحلّ له أن ینظر إلی شعر اخت امرأته؟ فقال: لا، إلّا أن تکون من القواعد. قلت له: اخت امرأته و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 147، الحدیث 2، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
(2). الوسائل 14/ 147، الحدیث 4، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
(3). الوسائل 14/ 147، الحدیث 5، الباب 110 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 144
الغریبة سواء؟ قال: نعم. قلت: فما لی من النظر إلیه منها؟ فقال: شعرها و ذراعها «1».
و سند الحدیث لا یخلو عن ضعف، بسبب ضعف سند قرب الأسناد، و أمّا دلالته ظاهرة بناء علی أنّ الجواز فی ذیلها ناظر إلی القواعد بقرینة صدر الحدیث، و جواز النظر إلی الشعر و الذراع دلیل علی وضع الجلباب و الخمار.
*** إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّ المراد بالجلباب علی ما یظهر من کلمات أرباب اللغة و التفسیر فقد عرفته، و الظاهر أنّ المتعارف بین النساء لستر الرأس، کان الخمار و المقنعة. و کان الخمار أطول من المقنعة، کنّ یلبسن أحدهما أمّا المقنعة أو الخمار، و کان المقنعة مختصة بالحرائر و لذا روی فی لسان العرب، أنّ عمر رأی جاریة لبست المقنعة، فضربها و نهاها عن التشبه بالحرائر، و لکن الاکتفاء بالخمار أو المقنعة کان قلیلا، بل یلبس فوق أحدهما الجلباب لیکون أقرب إلی العفاف.
و حیث إنّ الواجب لیس غیر الستر، فالاکتفاء بالقمیص الواسع و الخمار أو المقنعة لا مانع له للشابة و المسنة، و إن کان الاولی لبس الجلباب فوقهما، مع أنّ ظاهر الآیة اختصاص المسنات بشی‌ء من التخفیف.
و من هنا یعلم وجه الجمع بین الطائفتین من الأخبار، و إن الاولی محمولة علی نوع من الاستحباب، و المدار فی الجواز هو الطائفة الأخیرة.

*** بقی هنا فروع

1- هل هنا فرق بین ذات البعل و غیرها؟

ظاهر اطلاقات الباب عدم الفرق بینهما و قد یتوهم أن قوله تعالی: لٰا یَرْجُونَ نِکٰاحاً
______________________________
(1). الوسائل 14/ 144، الحدیث 1، الباب 107 من أبواب مقدمات النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 145
فی الآیة الشریفة و قوله علیه السّلام: قعدن عن النکاح؛ فی بعض روایات الباب، دلیل علی أنّ المراد منها غیر ذات البعل. و لکن الانصاف أنّها ناظرة إلی بیان کثرة السّن، لذا عبر عنها فی بعض الروایات المعتبرة (صحیحة حریز بن عبد اللّه 4/ 110) بالمسنة.

2- هل الحکم یشمل لمسّهن بالمصافحة و شبهها؟

الظاهر عدمه، لأنّ الآیة الشریفة و الروایات کلها دلیل علی جواز النظر.

3- هل الحکم یختصّ بداخل البیوت؟

هل هناک فرق بین وضع الثیاب داخل البیوت أو یشمل خارجها أیضا؟
الظاهر عدم الفرق فی ذلک، للإطلاقات.
و لکن هذا کله بالعنوان الاوّلی، فلو أوجب ذلک فسادا فی المجتمع، أمکن المنع منه بالعنوان الثانوی.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 146

المسألة الثانیة: قال فی العروة (فی المسألة 50): «1» إذا اشتبه من یجوز النظر إلیه بین من لا یجوز، بالشبهة المحصورة

اشارة

، وجب الاجتناب عن الجمیع. و کذا بالنسبة إلی من یجب الستر عنه و من لا یجب، و إن کانت الشبهة غیر محصورة أو بدویّة، فان شک فی کونه مماثلا أو لا، أو شک فی کونه من المحارم النسبیة أو لا؛ فالظاهر وجوب الاجتناب، لأنّ الظاهر من آیة وجوب الغضّ، أن جواز النظر مشروط بأمر وجودی، و هو کونه مماثلا أو من المحارم؛ فمع الشک یعمل بمقتضی العموم، لا من باب التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة، بل لاسفتادة شرطیة الجواز بالمماثلة أو المحرمیّة أو نحو ذلک؛ فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتی یکون من موارد أصل البراءة، بل من قبیل المقتضی و المانع.
و إذا شک فی کونه زوجة أو لا، فیجری- مضافا إلی ما ذکر من رجوعه إلی الشک فی الشرط- أصالة عدم حدوث الزوجیة. کذا لو شک فی المحرمیّة من باب الرضاع.
نعم لو شک فی کون المنظور إلیه حیوانا أو إنسانا، فالظاهر عدم وجوب الاحتیاط، لانصراف عموم وجوب الغضّ إلی خصوص الانسان.
و إن کان الشک فی کونه بالغا أو صبیّا أو طفلا ممیّزا أو غیر ممیز، ففی وجوب الاحتیاط وجهان: من العموم و لو علی الوجه الذی ذکرنا، و من إمکان دعوی الانصراف؛ و الأظهر الأول.

حکم صور الشک فی جواز النظر و عدمه

أقول: هذه المسألة تبحث، عن الشبهات الموضوعیة للأحکام السابقة، و بعبارة اخری، عن صور الشک فی جواز النظر و عدمه، و کذا وجوب الستر و عدمه، من باب الشبهة الموضوعیة.
______________________________
(1). السید الطباطبائی الیزدی، فی العروة الوثقی 2/ 805.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 147

الصور السبعة

و یتلخص ما ذکره فی سبع صور:
1- ما إذا شک فی ذلک، و کانت الشبهة محصورة، مثلا: یعلم إحدی هاتین المرأتین اخته و الآخر أجنبیّة، أو إحداهما زوجة و الاخری اخت الزوجة، أو بین ثلاث نفرات أو عشر نفرات.
ما إذا شک فی ذلک، و کانت من باب الشبهة غیر المحصورة أو الشبهة البدویة؛ و ذکر لها ست صور:
1- ما إذا دار الأمر بین المماثل و غیره، کما إذا شک فی أنّ من یراه من البعید رجل أو امرأة أجنبیّة مکشوفة، أو رأی أحدا یسبح فی شاطئ البحر و لا یدری رجل أو امرأة، فهل یجوز النظر إلیه؛ و کذا العکس.
2- ما إذا دار الأمر بین المحارم النسبیّة و غیرهن، کما إذا علم أنّه غیر مماثل و لکن شک فی أنّ المرأة امّه أو أجنبیّة، لسبب الظلمة أو غیرها.
3- ما إذا دار الأمر بین الزوجة و غیرها، کما إذا رأی امرأة لا یدری أنّها زوجته أو اخت زوجته.
4- ما إذا دار الأمر بین المحارم الرضاعیّة و غیرهن، کما إذا رأی امرأة لا یدری أنّها اخته الرضاعیة أو أجنبیّة.
5- ما إذا دار الأمر بین الصّبیّة غیر البالغة و البالغة، و غیر الممیزة أو الممیزة، بناء علی جواز النظر إلی غیر البالغة أو غیر الممیزة، فلا یدری هذه الجاریة غیر ممیزة حتی یجوز النظر إلیها، أو ممیزة أو بالغة (علی اختلاف الأقوال).
6- ما إذا دار الأمر بین الإنسان و الحیوان، کما إذا رای شبحا من بعید لا یدری انه إنسان غیر ذات محرم أو حیوان. و نضیف إلیها صورة سابعة، و هی ما إذا دار الأمر بین المسلمة و الکافرة؛ أو الحرّة و الأمة.
فهذه سبع صور، مضافا إلی الصورة الاولی.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 148

حکم الصورة الأولی

أمّا الاولی، فلا شک أنّ مقتضی القاعدة فیها عدم جواز النظر، بمقتضی وجوب الاحتیاط فی الشبهة المحصورة، لتنجز الحکم بالعلم الإجمالی، و العلم منجز علی کل حال. و لا فرق فیما بین الصور الستة الآتیة (لجریانها فیها)، مثل أنّه علم بأنّ أحد هذین، امرأة أجنبیّة و علم بأنّ الاخری امه، أو اخته الرضاعیة، أو زوجته، أو صبیّة غیر بالغة، أو حیوان (و لکن اشتبها).
و جریان أصالة العدم فی بعض الصور، کأصالة عدم البلوغ فیمن ینظر إلیها، أو عدم التمییز، أو عدم الإسلام، غیر کاف فی جواز النظر؛ لأنّها معارضة بمثلها فی الفرد الآخر.
هذا علی فرض جریان الاصول فی أطراف العلم الإجمالی و سقوطها بالتعارض. و أمّا علی القول بعدم جریانها فیه من باب التناقض، فهو اوضح.

حکم الصورة الثانیة

أمّا إذا کانت الشبهة بدویة، أو غیر محصورة التی هی بحکم البدویة و دار الأمر بین المماثل و غیر المماثل الأجنبیّة، أو بین المحارم و غیر المحارم؛ فالذی یبدو فی النظر، جریان البراءة فیه فانّه من قبیل الشبهة الموضوعیّة التّحریمیّة التی وقع الاتفاق فیه من جمیع علمائنا، حتی الأخباریین منهم، علی الأخذ بالبراءة فیها؛ و حیث أنّه لیس المقام مقام الاستصحاب لعدم الحالة السابقة، فالبراءة حاکمة.
*** و لکن ذکر هنا وجوه خمسة أو ستة للخروج عن البراءة و القول بوجوب الاجتناب.
الوجه الأول: یجوز الأخذ بالعموم (أی عمومات وجوب الغضّ)، خرج منه ما علم بکونه مماثلا أو محرما، و بقی المشکوک فیه.
و اورد علیه، بأنّ هذا من قبیل التمسک بالعموم فی الشبهات المصداقیة، و قد ثبت فی محله عدم جوازه، لأنّ الخارج من العام عنوان واقعی، و هو المماثل أو المحارم مثلا؛
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 149
فقوله تعالی: یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ بمعنی یغضوا من غیر المماثل و المحارم. فاذا قید العام بعنوان المخصص، تعنون العام بعنوان غیر المماثل و المحارم. و حصل هنا نوعین، نوع باق تحت العام، و نوع خارج عنه. و من الواضح عدم جواز الأخذ بهذا العام، فی المصداق المشکوک.
و أجیب عنه، بأن هذا إذا کان التخصیص سببا للتنویع، و هنا لیس کذلک. فیرجع إلی العام.
و اورد علیه، بأنّ التخصیص هنا یوجب التنویع، لأنّه من قبیل التخصیص بالمتصل.
فان قوله تعالی: وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ … أَوْ نِسٰائِهِنَّ، من قبیل المتصل؛ و التخصیص بالمتصل یمنع ظهور العام فی العموم، لأنّه کالقرینة المتصلة بالکلام. فإذا قال:
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 149
أکرم العلماء إلّا الفساق منهم، فهو بمعنی قوله: أکرم العلماء العدول؛ فمن الأول لا شمول له لغیر العدول. فالإرادة الاستعمالیة غیر شاملة لوجود القرینة المتصلة، فالتخصیص بالمتصل یوجب التنویع.
بل الحال کذلک حتی فی المخصص المنفصل- فهو أیضا یوجب التنویع-؛ و ذلک لأنّ التخصیص بالمنفصل، و إنّ لم یکن تصرفا فی الإرادة الاستعمالیة، و لکنه تصرف فی الإرادة الجدیة (أو فی حجیة العام). فإذا قال المولی: أکرم العلماء، و قال بعد حین؛ لا تکرم الفساق منهم. علم أنّ المراد الجدی من العام من أول الأمر کان هذا النوع الخاص (العلماء غیر الفساق).
و الحاصل، إنّ التنویع حاصل فی کل تخصیص، فالرجوع إلی العام فی الشبهات المصداقیة غیر جائز مطلقا.
الوجه الثانی: ما ذکره المحقق النائینی فی بعض کلماته و حاصل کلامه (قدس سره)، أنّ اشتراط الجواز بالمماثلة أو المحرمیّة، و تعلیق الرخصة علیها، یدل بالدلالة الالتزامیة علی أنّ اللازم احراز هذا الشرط؛ فلا یجوز النظر إلّا إذا أحرز المماثلة أو المحرمیّة؛ فعند
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 150
الشک لا یجوز، لعدم احرازهما «1».
و لعل کلام صاحب العروة (قدس سره) أیضا ناظر إلیه حیث قال: لأنّ الظاهر من آیة وجوب الغض، أنّ جواز النظر مشروط بأمر وجودی و هو کونه مماثلا أو من المحارم، و مع الشک یعمل بمقتضی العموم، لا من باب التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة، بل لاستفادة شرطیة الجواز بالمماثلة أو المحرمیة أو نحو ذلک. انتهی. «2»
و الظاهر أنّ قوله: بل لاستفادة شرطیة الجواز؛ بمعنی احراز شرطیة الجواز. فان مجرد الاشتراط غیر کاف لإثبات مطلوبه ما لم یکن مقیدا بالاحراز.
و کیف کان، یمکن الجواب عن هذا الوجه بأنّه مجرد دعوی بلا دلیل، و ما الفرق بین هذا الشرط و سائر الشروط؛ و لا شک فی أنّ الألفاظ ظاهرة فی معانیها الواقعیة، لا مقیّدة بالعلم و الاحراز.
الوجه الثالث: المقام من قبیل المقتضی و المانع، فالمقتضی للحرمة موجود، و یشک فی وجود المانع منه و هو المحرمیّة أو المماثلة؛ و مقتضی القاعدة، أنّه إذا علم بوجود المقتضی و شک فی وجود المانع، یبنی علی حصول النتیجة. کما إذا علم بملاقات الماء للنجاسة و شک فی وجود الکریّة المانع من السرایة، یبنی علی عدم المانع، و یحکم بالنجاسة. و الفرق بینهما و بین الاستصحاب، أنّه یحتاج إلی الحالة السابقة، و القاعدة غیر محتاجة الیها.
هذا، و لکن یرد علیه تارة من ناحیة الکبری، و اخری من جهة الصغری.
أمّا الکبری، فلأنّه لا دلیل علی حجیّة قاعدة المقتضی و المانع لا من باب بناء العقلاء، و لا من باب الروایات و حکم الشارع المقدس. و قد استوفینا الکلام فیها ذیل المسألة الاستصحاب. و ما أفاده بعضهم من ظهور الصحیحة الاولی من أخبار الاستصحاب؛ فیه إشکال ظاهر، لأنّ ظاهرها أو صریحها کون الحکم ببقاء الطهارة، مستند إلی الحالة السابقة، و الشک فی ارتفاعها.
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 1/ 119.
(2). السید الطباطبائی الیزدی، فی العروة الوثقی 2/ 806.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 151
و أمّا الصغری، فلأنّه لو سلمنا أن الصورة الثانیة أی الشک فی المحرمیة، کانت من مصادیق هذه القاعدة؛ لکن لا نسلّم أنّ الصّورة الأولی أی الشک فی المماثلة، مصداق لها؛ لأنّ المقتضی للحرمة لیس موجودا فی کل إنسان حتی تکون المماثلة مانعا عنها، کما هو واضح. فلیس من قبیل قاعدة المقتضی و المانع.
الوجه الرابع: هو التمسک بالعدم الأزلی، بأن یقال أنّ المرأة لم تکن محرما (امّا أو اختا) قبل وجودها، و نشک أنّه بعد وجودها صارت محرما أم لا، فیستصحب، عدمه، فیحکم بالحرمة.
توضیح ذلک، أنّ جمیع الأوصاف الوجودیة مسبوقة بالعدم قبل وجود موضوعها. (و هو المراد بالعدم الأزلی) و لو من باب الانتفاء بانتفاء الموضوع، ثم نشک بعد وجود موضوعها أنّه متصف بها أم لا؟ فیجری الاستصحاب.
و قد ذکروا ذلک، فی باب الشک فی کون المرأة قرشیة و عدمها أیضا.
ان قلت: هذا الاستصحاب معارض بمثله، فکما یستصحب عدم کونها قرشیة، یستصحب عدم کونها غیر قرشی.
قلت: عدم القرشیة لیست وصفا وجودیا، حتی یستصحب عدمه.
هذا، و لکن الإنصاف أنّ هذا الوجه أیضا غیر تامّ، لا من ناحیة کونه أصلا مثبتا فقط- کما أفاده المحقق النائینی قدس سره- نظرا إلی أنّ استصحاب العدم المحمولی، غیر کاف لإثبات العدم النعتی. بل لأنّ استصحاب العدم الأزلی، لا یدخل فی متفاهم العرف من أخبار الاستصحاب، بأن یقال: إن هذه المرأة لم تکن قبل وجودها اختا لزید أو قرشیّة، فانه أشبه شی‌ء بالهزل و المزاح. و لو کان لهذه المفاهیم قیمة فی المباحث الفلسفیة، لا قیمة لها فی المباحث الاصولیّة، فانها امور اعتباریة مأخوذة من بناء العقلاء و أهل العرف، و خلط الأمور الاعتباریة بالامور الواقعیّة التی بدت فی عصرنا فی علم الاصول أورثت مفاسد کثیرة، و أخرجت المباحث الاصولیة عن طریقتها و أوردتها مسالک صعبة لا ینجح طالبها.
و إن شئت قلت: عدم القرشیة و شبهها قبل وجود المرأة، کان من قبیل انتفاء الوصف
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 152
بانتفاء الموضوع، و بعد وجودها من قبیل الانتفاء بانتفاء المحمول، و بینهما بون بعید جدا. و هما أمران مختلفان قطعا، فلیست القضیة المتیقنة و المشکوکة واحدة فی نظر العرف، فلا یجری فیه الاستصحاب.
الوجه الخامس: أن یقال إن وجه المنع هو قاعدة عقلائیة اخری، و هو أنّه إذا کان شی‌ء بحسب طبعه الاولی ممنوعا، و کان المباح منه أفراد أو عناوین معدودة محصورة، فانه یحمل المشکوک علی الغالب، و المستثنی لا بدّ من إحرازه. مثلا؛ الوقف، لا یجوز بیعه إلّا فی موارد مخصوصة نادرة، فإذا فرض دوران الأمر فی بعض الموارد، بین ما لا یجوز و ما یجوز، لا بدّ من إثبات الجواز؛ حتی أنّه لو ادعی صاحب الید جواز بیع الوقف، بحسب وظیفته الشّرعیّة یشکل الاعتماد علیه، إلّا أن یحرز أسباب الجواز، لأنّ طبیعة الوقف أنّها لاتباع و لا توهب.
و کذا لو شک فی بعض حیوان البحر، أنّه حلال أو حرام، یشکل الاعتماد علی اصالة الحلیّة لأنّ جمیع أنواعها حرام إلّا السمک إذا کان ذا فلس و الروبیان. و ما نحن فیه من هذا القبیل؛ فان غیر المماثل حرام إلّا فی موارد محصورة قلیلة، فالنظر إلی جمیع نساء العالم حرام إلّا هذه؛ فلو شک، یحکم بالحرمة إلّا من ثبت کونها محرما.
و لکن هذا لا یجری فی القسم الاول، و هو الشک بین المماثل و غیر المماثل، لأنّ کل واحد منهما کثیر جدا، فیبقی علی اصالة الحلیّة.

*** حکم الصورة الثالثة و الرابعة

هذا کله بالنسبة إلی الصورتین الأولیین من صور الشک.
و أمّا الثالثة و الرابعة، أی موارد الشک فی الزوجیة و الرضاع، فیجری فیهما- مضافا إلی ما ذکر- استصحاب عدمهما؛ لأنّ لهما حالة سابقة، فیحکم بالحرمة من هذه الجهة أیضا.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 153

حکم الصورة الخامسة

و أمّا الصورة الخامسة، و هی ما إذا دار الأمر بین الحیوان و الإنسان، فقد صرّح فی متن العروة بأن الظاهر عدم وجوب الاحتیاط، لانصراف عموم وجوب الغض، إلی الإنسان. (فیبقی علی الإباحة بمقتضی البراءة).
أقول: بل الظاهر انصرافه إلی الجنس المخالف، أعنی غیر المماثل، و من البعید جدا أن یکون مفاده، قل للمؤمنین یغضوا أبصارهم من کل إنسان … کما لا یخفی.

حکم الصورة السادسة

بقیت الصورة السادسة، و هی ما إذا کان له حالة سابقة محللة، کالشک فی إنّ المنظور إلیها بالغة أو غیر بالغة، ممیزة أو غیرها.
و ذکر لها و جهان: أحدهما، الحرمة، للوجوه السابقة؛ و الاباحة، لانصراف العموم إلی غیرهما. ثم قال: الأظهر، الأول.
لکن أورد علیه فی المستمسک؛ و مستند العروة؛ بأنّ التمسک بعموم الآیة أو قاعدة المقتضی و المانع، فرع وجود موضوعهما، فإذا جری الاستصحاب و أحرز عدم الموضوع (عدم التمییز أو عدم البلوغ)، کان الحکم بالجواز فی محله.
هذا، و لکن لو قلنا بالقاعدة العقلائیّة التی یمکن تسمیتها بقاعدة الغلبة، لم ینفع الاستصحاب فی مقابلها. نعم عموم وجوب الغض هنا غیر ثابت.

حکم الصورة السابعة

و أمّا الصورة السابعة التی أشرنا إلیها، و هی ما إذا شک أن المنظور إلیها مسلمة أو کافرة ذمیة أو غیرها، أو أنّها امة أو حرّة؛ و هذه تختلف باختلاف الموارد، قد تکون لها حالة سابقة کما إذا کانت کافرة ثم أسلمت أو بالعکس، أو کانت أمة ثم تحررت، و قد تکون من أول أمرها بهذه الصفة؛ ففی بعض مواردها یجری الاستصحاب، و فی بعضها لا یجری، و إجراء قاعدة الغلبة فیها تختلف باختلاف البلاد، فاذا کان هناک بلد یکون جمیع أهله
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 154
مسلمین و مسلمات و الذّمیّة فیها قلیل جدا یشکل اجراء اصالة الاباحة فیها، کما أنّه لو کان بالعکس بأن کانت البلدة بلدة الکفار و المسلمون بینهم قلیلون لم یبعد الرکون إلی اصالة الاباحة لو شکّ. و اللّه العالم بأحکامه.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 155

[فصل فی عقد النکاح و أحکامه]

اشارة

فصل فی عقد النکاح و احکامه النکاح علی قسمین: دائم و منقطع؛ و کل منهما یحتاج إلی عقد مشتمل علی إیجاب و قبول لفظیّین، دالین علی إنشاء المعنی المقصود، و الرضا به، دلالة معتبرة عند أهل المحاورة. فلا یکفی مجرد الرضاء القلبی من الطرفین، و لا المعاطاة الجاریة فی غالب المعاملات، و لا الکتابة، و کذا الإشارة المفهمة فی غیر الأخرس. و الأحوط لزوما کونه فیهما باللفظ العربی، فلا یجزی غیره من سائر اللغات، إلّا مع العجز عنه و لو بتوکیل الغیر. و إن کان الأقوی عدم وجوب التوکیل، و یجوز بغیر العربی مع العجز عنه. و عند ذلک لا بأس بایقاعه بغیره، لکن بعبارة یکون مفادها مفاد اللفظ العربی بحیث تعدّ ترجمته.

اعتبار الإنشاء اللفظی فی النکاح

أقول: لا ینبغی الشک فی اعتبار الإنشاء اللفظی فی الایجاب و القبول فی النکاح بجمیع أقسامه، فلا یکفی مجرد الرضا الباطنی و لا المعاطاة.
و هذا هو المشهور، بل صرّح فی الحدائق، بإجماع العلماء من الخاصة و العامة علی توقف النکاح علی الایجاب و القبول اللفظیین «1».
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 156.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 156
و قال النراقی قدّس سرّه فی المستند: تجب فی النکاح، الصیغة، باتفاق علماء الإسلام، بل الضرورة من دین خیر الأنام له، و لأصالة عدم ترتب آثار الزوجیة بدونها «1».

کلمات الفقهاء

و قال شیخنا الأعظم (الأنصاری)، فی کتاب النکاح: أجمع علماء الإسلام، کما صرّح به غیر واحد، علی اعتبار أصل الصیغة فی عقد النکاح؛ و أنّ الفروج، لا تباح بالاباحة و لا المعاطاة، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح لأنّ فیه التراضی أیضا غالبا «2».
قلت: أمّا عدم الاجتزاء بالتراضی قلبا، فلانه لا یکون عقدا لا هنا، و لا فی غیره من العقود؛ فلا یصدق علیها الزوجة، فتدخل فی عموم قوله تعالی: إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ … * «3» کما أنّ البیع و الإجارة و الهبة و غیرها لا تحصل بمجرد الرضا القلبی.
و هذا واضح.
و أمّا عدم کفایة المعاطاة هنا، مع کفایتها فی سائر العقود، فالظاهر أنّه للإجماع. فانّ إجماع المسلمین، أوجب امتیاز النکاح، عن سائر العقود، بهذا.
بل یمکن أن یقال، إن المتعارف بین جمیع العقلاء حتی من لا یعتقد بأی دین من الأدیان، عدم الاکتفاء بالمعاطاة، بل یعتقدون علی إنشاء عقد لفظی؛ أو بالکتابة لا أقل.
و تحصل ممّا ذکرنا أنّه:
لا إشکال و لا کلام بین الأعلام، فی وجوب کون عقد النکاح بالصیغة اللفظیة و أنّ هذا ممّا اتفقت علیه فقهاء الشیعة و السنة، و لازمه نفی کفایة التراضی قلبا و کذا المعاطاة و الکتابة.
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 84.
(2). الشیخ الانصاری، فی کتاب النکاح/ 77.
(3). المؤمنون/ 6.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 157

أدلّة المسألة

استدل أو یمکن الاستدلال له بأمور:
1- الإجماع، بل ضرورة الفقه؛ فانّ کلماتهم عند بیان عقد النکاح تدل علی أنّه کان أمرا مفروغا عنه بینهم، و هو حسن.
2- إنّ مجرد التراضی قلبا لا یکون إنشاء عقد، و الحال أنّ العقود کلها تحتاج إلی الإنشاء، و لا بدّ أن یکون الإنشاء إمّا بالقول أو الفعل، و سیأتی عدم کفایة الإنشاء الفعلی هنا.
3- أنّ المعاطاة لو جازت هنا، لم یکن فرق بین النکاح و السفاح، کما ذکره شیخنا الأنصاری فی کتاب النکاح، و تبعه علیه جماعة آخرون. و لکن یرد علیه، أنّ المعاطاة لیست صرف التراضی، و لا مجرد العمل الخارجی، بل العمل بقصد إیجاد العقد، و من الواضح أنّ الزانیة و الزانی، لا یقصدان بفعلهما إنشاء إیجاد الزواج الدائم و لا المنقطع، بل یریدان مجرد اللذة الشهویة لا غیر. و إنّما یتحقق إنشاء النکاح إذا جعلت المرأة نفسها تحت اختیار الرجل بقصد أن تکون زوجة له. فبطلان المعاطاة فی النکاح لیست من ناحیة صدق السفاح علیه، بل بالإجماع. لأنّه لم یعهد من أحد من المسلمین الاکتفاء فی النکاح بمجرّد إهداء الزوجة إلی بیت زوجها و أمثال ذلک.
4- ما ورد فی صحیحة برید، قال: سألت أبا جعفر علیه السّلام، عن قول اللّه عزّ و جلّ: وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثٰاقاً غَلِیظاً؟ فقال: المیثاق، هو الکلمة التی عقد بها عقد النکاح، و أمّا قوله، غلیظا، فهو ماء الرجل یفیضه الیها «1».
و سند الروایة معتبر، نظرا إلی أنّ المراد من برید، هو برید بن معاویة العجلی، و برید و أن وقع بهذه الصورة فی 42 موضعا من الکتب الأربعة، إلّا أنّ المراد به هو برید بن معاویة، و له أکثر من 248 روایة؛ و یدل علیه فی المقام روایة أبی أیوب الخزاز عنه أیضا.
و أمّا دلالته، فلان حصر المیثاق فی الکلمة یدل علی عدم جواز غیرها؛ اللّهم إلّا أن
______________________________
(1). الوسائل 14/ 195، الحدیث 4، الباب 1 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 158
یقال إنّ الآیة ناظرة إلی القضیة الخارجیة لا إلی الشرطیة، فانّ المتعارف کان هو الکلمات، فالآیة إشارة إلیها.
5- و یدل علیه أیضا، جمیع الروایات الواردة فی الباب 1 و 2، من أبواب عقد النکاح، فانّ جمیعها تدور مدار الألفاظ، بحیث یکون کالأمر المسلم المفروغ عنه.

*** حکم العقد بالکتابة

و من هنا یعلم عدم جواز الاکتفاء بالکتابة، و إن جاز فی غیر النکاح. توضیح ذلک یتم ببیان امور:
1- أنّ العقود کانت فی قدیم الأیام بالألفاظ، و کانت تکتب لحفظ نتائجها و عدم نسیانها أو إنکارها من أحد الطرفین، ثم صار الإنشاء الکتبی قائما مقام الإنشاء اللفظی. و لکن الیوم نری أنّ العقلاء لا یعتقدون فی المسائل المهمّة بالإنشاء اللفظی، بل یرون من الواجب الاعتماد علی توقیع المکتوبات و امضائها، و جمیع الألفاظ التی یذکرونها مقدمة و من قبیل المقاولة. و الاعتبار فی المعاملات الخطیرة و المعاهدات الدولیة بالکتابة و التوقیع علیها فقط.
و هذا یدل علی أنّ الإنشاء الکتبی لا یقصر شیئا من الإنشاء اللفظی، بل یتقدم علیها فی المسائل و العقود المهمّة.
2- من الواضح أنّ بناء العقلاء هو الأصل فی أبواب المعاملات، فکلّما صدق علیه العقد، دخل تحت عموم، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، حتی أنّ العقود المستحدثة، کعقد التأمین (بیمه) و شبهها داخلة فیها ما لم یمنع منه مانع.
فأیّ مانع من قبول صحة جمیع العقود إذا انشئت بالکتابة و التوقیع علیها.
3- قد أفتی جماعة من الأصحاب (رضوان اللّه تعالی علیهم) بجواز الاکتفاء بالکتابة فی أبواب الطلاق و الوصیّة و الوکالة. و قد ورد التصریح فی بعض روایات الوصیّة، أنّه سئل عن أبی الحسن علیه السّلام أنّ رجلا کتب کتابا بخطّه، و لم یقل لورثته هذه وصیتی، و لم یقل
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 159
انی أوصیت … هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه … فأمر الإمام علیه السّلام بانفاذ جمیع ما فی الکتاب. (فراجع الوسائل 13/ 437، الحدیث 2، الباب 48، من أبواب أحکام الوصایا).
و استدل بها جماعة لجواز إنشاء الوصیة بالکتابة؛ و استدل بها فی العروة الوثقی أیضا.
و قد ورد التصریح أیضا فی باب طلاق الغائب، أنّه یجوز طلاقه بالکتابة «1» و لا یزال الناس یکتبون وصایاهم و ینشئونها بالکتاب، سواء فی ذلک علماء الدین و الرجال السیاسیون و غیرهم من آحاد الناس.
و یظهر من کلماتهم، أنّ مخالفة جماعة من الأعاظم لذلک، بسبب توهّم عدم صراحة الکتابة فی مفادها، فالمانع عندهم من هذه الناحیة، و الحال أنّه یمکن أن تکون الکتابة صریحة فی ذلک، بل و اصرح من الالفاظ. و للبحث فی جمیع ذلک مقام آخر. «2»
4- هذا، و المعروف استثناء النکاح و الطلاق من ذلک، و قد صرح به جماعة من الأصحاب. و لا دلیل علیه إلّا الإجماع الذی عرفته بالنسبة إلی النکاح، مضافا إلی أنّ أمر النکاح یختلف مع سائر المعاملات، و قد صرح بعضهم بأن فیه شائبة العبادة. و قد ذکرنا فی محله أنّ المراد منه کونه أمرا توقیفیا یحتاج ورود تشریعه من الشارع المقدس، و ذلک بسبب کثرة التقییدات الواردة فیهما من ناحیة الشرع المقدس، بحیث صار کالعبادات التوقیفیة.

*** هل الواجب إنشاء العقد بالعربیّة؟

یبقی الکلام فی وجوب کون الصیغة اللفظیة بالعربیة، أو یکفی بکل لسان، أو فیه تفصیل بین القدرة علی العربیة (و لو بالتوکیل) و العجز عنها، فیصح فی الثانی فقط.
______________________________
(1). الوسائل 15/ 291، الحدیث 3، الباب 14 من أبواب مقدمات الطلاق.
(2). و قد کتبت فی سابق الأیام، رسالة مفیدة فی هذه المسألة، و اشرت إلی جمیع جوانبها، و قد طبعت آخر المجلد الثانی من تعلیقنا علی العروة. و أخیرا فی کتاب، بحوث فقهیّة هامّة. فراجع.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 160
قال الشیخ فی المبسوط: فانّ عقدا بالفارسیة، فانّ کان مع القدرة علی العربیة، فلا ینعقد بلا خلاف. و إن کان مع العجز، فعلی وجهین: أحدهما یصح، و هو الأقوی. و الثانی لا یصح. فمن قال لا یصح، قال یوکل من یقبلها أو یتعلمها، و من قال یصح لم یلزمه التعلم «1».
و ادعی المحقق النراقی، (قدس سره) الإجماع فی المستند، بل حکاه عن التذکرة أیضا «2».
و لکن شیخنا الأنصاری ادعی الشهرة فیه؛ و أفتی کثیر من المتأخرین بجواز غیر العربیة مطلقا، أو عند عدم التمکن من العربیة.
و غایة ما یستدل به علی اعتبار العربیة، امور:
1- أنّه مقتضی أصالة الفساد فی العقود و الایقاعات (بخلاف العبادات). فانّ الأصل، (أی الاستصحاب) یقتضی عدم حصول الزوجیة و عدم ترتب آثارها کما یقتضی عدم النقل و الانتقال فی المعاملات.
و فیه، أنّه یتم إذا لم یکن هناک عموم أو اطلاق بالنسبة إلی صحة النکاح؛ و هنا موجود.
2- اطلاقات النکاح تنصرف إلی ما کان متعارفا فی عصر الشارع المقدس، و لا شک أنّ المتعارف فی ذلک الزمان هو إجراء الصیغة باللغة العربیة.
و فیه، أنّ هذه الانصراف بدوی، یزول بالتأمل؛ لشمول الاطلاقات لجمیع اللغات. فان قوله علیه السّلام فی تفسیر قوله تعالی: وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثٰاقاً غَلِیظاً: المیثاق؛ هو الکلمة التی عقد بها عقد النکاح. «3» عام یشمل جمیع أصناف اللغات، و کذلک سائر الاطلاقات.
3- غیر العربیة بحکم الکنایة، و لا یجوز العقد بالکنایات.
و فیه، أنّه ممنوع صغری و کبری، أمّا أنّه بحکم الکنایة، فهو من العجائب، لأنّ عقد النکاح موجود فی جمیع الأقوام و الملل، و لهم فی السنتهم الفاظ صریحة و غیر صریحة،
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی المبسوط 4/ 194.
(2). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 91.
(3). الوسائل 14/ 195، الحدیث 4، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 161
و لا معنی لکون الألفاظ الصریحة لعقد النکاح منحصرة فی العربیة، و کما أن إنشاء العقد بالکتابة جائز إذا کان ظاهرا فی أداء المعنی.
4- و اعجب منه، ما حکاه شیخنا الأعظم الأنصاری عن المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، فی باب الرهن، من منع صدق العقد علی غیر العربی مع القدرة علی العربی. «1»
فان العقود بجمیع أقسامها موجودة عند جمیع الامم، و لها ألفاظ خاصة، وضعت لها بمقتضی حاجتهم إلیها، و هذا اوضح من أن یحتاج إلی شاهد.
5- مقتضی الاحتیاط فی الفروج، و کون عقد النکاح من قبیل الامور التوقیفیة، هذا؛ و قد یقال فیها شوب العبادة، و المتیقن منه هو ما یکون بالعربیة.
و الظاهر، أنّ هذا أحسن الوجوه؛ و لکن، القدر المتیقن منه ما إذا کان قادرا علی العربیة. و أمّا إذا عجز عنها، فمقتضی السیرة المستمرة کفایة کل لغة، لأنّ الإسلام نشرت فی أقطار الأرض فی أعصار الأئمة (علیهم السلام)، و دخل فیه جماعات کثیرة من غیر العرب، و کان عندهم نکاح و طلاق، و لم ینقل فی ما وصل إلینا من التاریخ و الحدیث، ما یدل علی أمر المعصومین (علیهم السلام) باستخدام من هو عارف بلغة العرب، لیکون وکیلا لإجراء صیغ العقود و الطلاق.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو، أنّه لا بدّ أن یکون صیغة العقد فی کل لسان بما یفصح و یعرب و یدل علی معنی الزواج بوضوح، کما هو کذلک فی العربیة. و أمّا ما ذکره قدّس سرّه فی العروة، و تبعه فی التحریر، من أنّه لا بدّ أن تعدّ ترجمة لما فی العربیة، فلا یخلو عن مسامحة، لأنّ المعتبر أداء المقصود بوضوح فی أی لسان، سواء عدّ ترجمة لما فی العربیة أم لا؛ فلیس أحد الألسنة- و هو العربیة فی هذا الباب- أصلا، و الباقی فرعا له، بل جمیعها علی حد سواء هنا.
***
______________________________
(1). الشیخ الانصاری، فی کتاب النکاح/ 79.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 162

[المسألة 1: الأحوط، لو لم یکن الأقوی، أن یکون الإیجاب من طرف الزوجة]

اشارة

المسألة 1: الأحوط، لو لم یکن الأقوی، أن یکون الایجاب من طرف الزوجة، و القبول من طرف الزوج، فلا یجزی أن یقول الزوج: زوجتک نفسی؛ فتقول الزوجة: قبلت؛ علی الأحوط. و کذا الأحوط تقدیم الأول علی الثانی، و إن کان الأظهر جواز العکس إذا لم یکن القبول بلفظ قبلت و أشباهه.
أقول: قد مرّ الکلام فی أصل وجوب الصیغة اللفظیّة فی النکاح، و من هنا بدء الکلام فی خصوصیاته و جزئیاته.
و قد ذکر هنا فرعان:
أحدهما: وجوب کون الایجاب من الزوجة، و القبول من الزوج. (و جعله احتیاطا وجوبیا).
ثانیهما: کون الایجاب مقدما علی القبول، و أفتی بعدم وجوبه، و إن کان الأحوط التقدیم، إلّا فی صورة واحدة.

هل الواجب کون الایجاب من الزوجة و القبول من الزوج؟

و توضیح الحال فی الفرع الأول؛ أنّه لم یتعرض له کثیر من الأصحاب، و قد وقع الخلط بین الفرعین فی کلمات بعضهم، و ممّن صرّح به شیخنا الأعظم الأنصاری (قدّس سره) فی کتاب النکاح، و صاحب العروة، و الشارحون لها مثل صاحب المستمسک (قدّس اللّه أسرارهم).
و ظاهر عبارة التحریر، عدم جوازه احتیاطا وجوبیا، و یمکن الاستدلال له بأمور:
1- أصالة الفساد الحاکم علی هذه الابواب.
2- عدم معهودیته فی إجراء الصیغ بین الناس، فیشکل دخوله تحت العمومات.
3- أنّ حقیقة النکاح، هو تسلیط المرأة الرجل علی بعضها فی مقابل المهر، و إنشائه لا یکون إلّا من قبل المرأة. و إن شئت قلت، أمر المرأة یتفاوت مع الرجل فی الزوجیة، فانّ المرأة تجعل نفسها تحت اختیار الرجل، و لا یجعل الرجل نفسه تحت اختیارها، بل یقبل
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 163
جعل المرأة نفسها تحت اختیاره، و من جهة هذا التفاوت، یکون الإنشاء دائما من قبل الزوجة، و القبول من الزوج.
و لکن الجمیع مردودة؛ أمّا الأخیر، و هو العمدة ففی الواقع نشأ من عدم درک حقیقة الزوجیة فان حقیقتها کون کل من الرجل و المرأة منضما إلی الآخر. و لذا یعبّر عنهما بالزوجین، و لیس المهر عوضا فی مقابل المرأة، بل من قبیل الشرط. فلذا یقال زوجتک نفسی علی المهر المعلوم، (لا بالمهر المعلوم) بل و عدم ذکر المهر لا یبطل النکاح؛ فالرکنان هما الزوج و الزوجة لا غیر.
و حینئذ، کما یجوز الإنشاء من قبل الزوجة، یجوز إنشائه من قبل الزوج، فیقول الزوج: تزوجتک علی المهر المعلوم؛ فتقول الزوجة: قبلت؛ و لا مانع فیه. أو یقول: جعلتک زوجتی (و فی الفارسیة، تو را به همسری خود درآوردم،).
*** و الحاصل، أنّ العمدة فی المسألة هی تحلیل معنی النکاح؛ أ کان حقیقتها هی تسلیط المرأة الرجل علی نفسها فی مقابل المهر؛ أو أنّها هی ضمّ إنسان إلی إنسان، و المهر من قبیل الشرط، لا أنّه رکن فی العقد. ففی الثانی، لا ینبغی الشک فی جواز الإنشاء من ناحیة الزوج، بانّ یقول: أتزوجک علی المهر المعلوم؛ فتقول المرأة: قبلت. أو یقول: نکحتک علی المهر المعلوم؛ فتقول: قبلت. و یؤیده اطلاق عنوان الزوج، علی الرجل و المرأة کلیهما فی کتاب اللّه. قال اللّه تعالی: حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ …، «1» (هذا فی الرجل). و قوله تعالی: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدٰالَ زَوْجٍ مَکٰانَ زَوْجٍ …، «2» (هذا فی المرأة).
و کذلک فی اطلاق عنوان النکاح علی الطرفین. قال اللّه تعالی: … حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ …، (هذا فی المرأة). و قال تعالی أیضا: وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ …، «3» (اطلاق
______________________________
(1). البقره/ 230.
(2). النساء/ 20.
(3). النساء/ 22.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 164
علی فعل الرجل مرتین).
فعلی هذا لا مانع من إنشاء الزوجیة بألفاظ النکاح أو غیرها من کل منها و قبول الآخر بلفظ قبلت.
إن قلت: فلم لا یجوز أن یقول الرجل للمرأة: زوجتک نفسی علی المهر. بل یقول:
أزوجک علی المهر. و الحال أنّ المرأة تقول: زوجتک نفسی …
قلت: لعل الوجه فیه، أنّ المرأة فی نظام الاسرة الإسلامیّة، بل و غیرها غالبا، تابعة، و الرجل متبوع، فلذا یتفاوت التعبیر عنهما بما عرفت. و کذلک فی الفارسیة، مثلا تقول المرأة: من خود را به همسری تو درآوردم …؛ و لکن لا یقول الرجل هکذا، بل یقول: من تو را به همسری خویش درآوردم … لکن هذا المقدار من التفاوت، لا یوجب تغییرا فی ما هو المراد.
و یؤید ما ذکرنا من جواز الإنشاء من ناحیة الرجل، بل تدل علیه، الروایات الکثیرة الواردة فی الباب 18 من أبواب المتعة.
فقد ورد فیه روایات تدل جمیعها علی المقصود، ما عدا الروایة الخامسة. منها:
ما عن أبان بن تغلب، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: کیف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال:
تقول أتزوجک متعة علی کتاب اللّه و سنة نبیّه … فاذا قالت: نعم، فقد رضیت؛ فهی امرأتک، و أنت اولی الناس بها «1».
و مثلها، الروایة الثانیة و الثالثة و الرابعة و السادسة منه، و لا ینافی الاستدلال بها ضعف أسناد بعضها، بعد تضافرها و صحّة أسناد بعضها الأخر، کالروایة الثانیة. و اشتراک ثعلبة بین جماعة کثیرة لا یوجب إشکالا فیها بعد کون المراد منه ثعلبة بن میمون، الثقة الجلیل، لروایة أحمد بن محمد بن أبی نصر، عنه. کما أن کون الحدیث مقطوعا لا ینافی الاعتماد علیه لمکان ثعلبة.
و عدم دلالة الروایة الخامسة، فلأنّ قوله: زوجینی نفسک … الخ. فی الواقع استدعاء، لا
______________________________
(1). الوسائل 14/ 466، الحدیث 1، الباب 18 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 165
إنشاء، و لذا لم یتعقبه القبول. فتدبر.
و من هنا یعلم الجواب، عن الدلیل الأول و الثانی، فان الأصل، لا مجال له بعد ورود الدلیل، کما ان توقیفیة النکاح أیضا کذلک.

جواز تقدّم القبول علی الایجاب

هذا کلّه بالنسبة إلی الفرع الأول.
و أمّا الفرع الثانی، أعنی جواز تقدم القبول علی الایجاب؛ فالمشهور جوازه. قال فی الریاض: و لا یشترط تقدیم الایجاب علی القبول فی المشهور، بل علیه الإجماع عن المبسوط و السرائر، و هو الحجّة فی تخصیص الأصل. و قال فی آخر کلامه: ثم أنّه یعتبر، حیثما قدم القبول کونه بغیر قبلت و رضیت؛ کنکحت و تزوجت، و هو بمعنی الایجاب «1».
و قال فی المسالک: أکثر الأصحاب علی جواز تقدیم القبول علی الایجاب فی النکاح، بل ادعی علیه الشیخ، الإجماع، لحصول المقتضی و هو العقد الجامع للإیجاب و القبول، و لم یثبت اعتبار الترتیب بینهما؛ و لأنّ کلّا منهما فی قوة الموجب و القابل. و ینبه علیه ما تقدم فی خبر سهل الساعدی. «2» و حاصلها، أنّ امرأة جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله فقالت:
یا رسول اللّه إنی قد وهبت نفسی لک. فقامت قیاما طویلا. فقام رجل، فقال: یا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله زوجنیها إن لم تکن لک بها حاجة. فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: هل عندک من شی‌ء تصدقها إیّاه؟- إلی أن قال: - قد زوجتکها بما معک من القرآن. «3» (رواه البخاری، فی الصحیح، عن مالک. و أخرجه من وجه آخر، مسلم، عن أبی حازم).
و فی الکافی، بسند معتبر، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: جاءت امرأة إلی النبی، فقالت: زوجنی. ثم نقل ما یقرب من حدیث سهل الساعدی (الکافی، ج 5/ 380) و 3/ 1 من أبواب عقد النکاح من الوسائل.
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 42، (2/ 69 ط. ق).
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 94.
(3). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 242.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 166
و ذکر فی ذیل کلامه أنّه: ربّما قیل بعدم صحته متقدما، لأنّ حقیقة القبول، الرضا بالایجاب، فمتی وجد قبله لم یکن قبولا، لعدم معناه. ثم صرّح بأنّ المراد، قبول النکاح لا قبول الایجاب؛ ثم ذکر أنّ القبول حقیقة هو ما وقع بلفظ قبلت؛ و لا إشکال فی عدم جواز تقدمه بهذا اللفظ. انما الکلام فی ما وقع بلفظ تزوجت أو نکحت، فهو فی معنی الایجاب و تسمیته قبولا مجرد اصطلاح. «1»
و قد صرّح بجواز التقدیم، ابن حمزة فی الوسیلة، و الصهر شتی فی إصباح الشیعة، و ابن ادریس فی السرائر، و المحقق فی الشرائع و مختصر النافع، و العلّامة فی القواعد، و الشهید فی اللمعة. «2»
إذا عرفت ذلک فاعلم، أنّه تارة یتکلم فی مقتضی القاعدة، و اخری فی الادلة الخاصة؛ أمّا الأول، فلا ینبغی الإشکال فی أنّ القبول، بلفظ قبلت و رضیت، لا یتقدم علی الایجاب، لعدم معنی معقول له، حتی إذا قال قبلت ما تنشئه بعد ذلک؛ کما أنّه لا ینبغی الشک فی أنّ القبول بلفظ تزوجتک أو نکحتک، لیس قبولا، بل إنشاء من قبل الزوج، و تسمیته قبولا، مجاز. فکان النزاع هنا لفظی. فمن یقول بجواز تقدمه، یسمی ما ذکر قبولا؛ و من یمنعه، یسمّیه إنشاء من قبل الزوج؛ فالنزاع إنّما هو فی اللفظ فقط.
فقد وقع الخلط بین هذا الفرع و الفرع السابق. و لعل عدم ذکر الفرع السابق فی کلماتهم بسبب الاکتفاء بما ذکر فی الفرع الثانی. (فتدبّر جیّدا).
هذا مقتضی القاعدة؛ و أمّا مقتضی العمومات و الروایات الخاصة الواردة فی المتعة أیضا ذلک، و قد مرّ تفصیلها. و قد یقال إن استحیاء المرأة من الابتداء بالکلام هنا، کان هو السبب فی جواز تقدیم القبول هنا بالإجماع، بخلاف سائر العقود، فقد اشکلوا علیه. و لکن الانصاف أنّ مجرّد ذلک غیر کاف فی اثبات المقصود، لأنّه مجرّد استحسان، لا انّه ضرورة واقعا. مضافا إلی عدم جریانه فی ما إذا کان الرجل وکیل المرأة کما هو واضح.
***
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 95، (1/ 444 ط. ق).
(2). راجع سلسلة الینابیع الفقهیة، ج 18 و 19.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 167

[المسألة 2: الأحوط، أن یکون الإیجاب فی النکاح الدائم بلفظی أنکحت أو زوجت]

اشارة

المسألة 2: الأحوط، أن یکون الایجاب فی النکاح الدائم بلفظی انکحت أو زوجت.
فلا یوقع بلفظ متعت، علی الأحوط. و إن کان الاقوی، وقوعه به مع الإتیان بما یجعله ظاهرا فی الدوام. و لا یوقع بمثل بعت؛ أو وهبت؛ أو ملکت؛ أو آجرت؛ و أن یکون القبول بلفظ قبلت؛ أو رضیت. و یجوز الاختصار فی القبول بلفظ قبلت؛ فقط بعد الایجاب، من دون ذکر المتعلقات التی ذکرت فیه. فلو قال الموجب الوکیل عن الزوجة للزوج: انکحتک موکلتی فلانة علی المهر الفلانی. فقال الزوج: قبلت؛ من دون ان یقول قبلت النکاح لنفسی علی المهر الفلانی، صحّ.
أقول: فی المسألة فروع:

ینعقد النکاح بلفظی التزویج و النکاح

الأول: ینعقد النکاح بلفظ التزویج، و النکاح؛ یقول الموجب: زوجتک و أنکحتک. و قد صرح فی الریاض، بأنّ انعقاد النکاح بهما مجمع علیه و حکی الإجماع عن الروضة و التذکرة و غیرهما. «1» و کذلک فی کشف اللثام، قال: بلا خلاف بین علماء الإسلام، کما فی التذکرة. «2» و لکنهما (قدس سرهما) ذکرا الخلاف فی الایجاب بلفظ متعت؛ فقد صرّح فی الریاض بأنّ: الأکثر، و منهم الإسکافی و المرتضی و أبو الصلاح و ابن حمزة و الحلّی، کما حکی، و عن ظاهر السید فی الطبریات، الإجماع علی المنع، خلافا للمتن و الشرائع و الإرشاد و النهایة.
و قال ابن رشد فی بدایة المجتهد: اتفقوا علی انعقاد النکاح بلفظ النکاح … و کذلک بلفظ التزویج، و اختلفوا فی انعقاده بلفظ الهبة، أو بلفظ البیع، أو بلفظ الصدقة فاجازه قوم؛ و به قال مالک و أبو حنیفة؛ و قال الشافعی: لا ینعقد إلّا بلفظ النکاح أو التزویج «3».
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 37، (2/ 68 ط. ق).
(2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 43، (2/ 12 ط. ق).
(3). ابن رشد الاندلسی، فی بدایة المجتهد … 4/ 206، (2/ 4، دار الفکر).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 168
هذا، و مقتضی القاعدة هو جواز إنشاء عقد النکاح بکلّ لفظ یکون صریحا أو ظاهرا فیه؛ کما فی سائر العقود، فإنّ العقد و هو العهد و التعاهد بین الاثنین صادق علی کل ما کان بعبارة واضحة دالّة علیه، و لا فرق فی ذلک بین أن یکون دلالته حقیقیا أو مجازیا، مع القرینة الواضحة، أو کنائیا کذلک؛ فلو قال: متعتک علی المهر المعلوم متعة دائمة، لا یبعد وقوع العقد الدائم به، و کذا غیره من أشباهه، و حتی المجازات و الکنایات مع الشرط المذکور.
إن قلت: کیف یجوز ذلک، و قد ذکرتم غیر مرّة أنّ النکاح کالعبادات من الامور التوقیفیة لا یصار إلیه حتی یصل من الشارع، فهل وصل ما ذکرت، من الشارع المقدس؟
قلت: کان إجراء صیغ النکاح دائما بمرأی و منظر من الشارع المقدس، و لم یرد فی شی‌ء من النصوص، لزوم الاقتصار علی لفظ معین، و الحصر فی مادة مخصوصة؛ فهذا دلیل علی أنّ الشّارع المقدّس خلّی بین المسلمین و بین ما یؤدی معنی النکاح بأیّ لفظ کان؛ إذا کان صریحا أو ظاهرا فیه. و لکن فی الألفاظ غیر متعارفة کالبیع و الهبة و غیرهما اشکال.
و أما النصوص القرآنیة و الروائیة، فهی تدل علی جواز الإنشاء بلفظ التزویج. فقوله تعالی: فَلَمّٰا قَضیٰ زَیْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاکَهٰا … «1» - کان فی مقام الإنشاء ظاهرا أو لم یکن- دلیل علی جواز الإنشاء بهذا اللّفظ.
و کذلک قوله تعالی: وَ أَنْکِحُوا الْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ الصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ … «2»
أیضا دلیل علی جواز الإنشاء به، و إن لم یکن فی مقام الإنشاء.
کما أنّ روایات المتعة، (الروایات الخمسة السابقة، الواردة فی الباب 18)، دلیل علی جواز الإنشاء بلفظ التزویج، و کذلک حدیث الساعدی، و ما شابهه من روایات أهل البیت علیهم السّلام التی مرّت الإشارة إلیه آنفا کذلک، کان فی مقام الإنشاء أو لم یکن.
مضافا إلی أنّه قد ورد التصریح بانشاء العقد الدائم بلفظ التزویج، فی الباب الأول من
______________________________
(1). الاحزاب/ 37.
(2). النور/ 32.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 169
أبواب عقد النکاح فی مقام إنشاء العقد. ففیه عشر روایات، أکثرها تدل علی المطلوب، أی جواز إنشاء النکاح بلفظ التزویج.
منها: ما رواه زرارة بن أعین، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، فی حدیث خلق حوا و تزویج آدم بها- و فی آخرها- فقال اللّه عزّ و جلّ: قد شئت ذلک و قد زوجتکها، فضمّها إلیک «1».
و منها: ما ورد فی باب تزویج الإمام الجواد علیه السّلام ابنة مأمون، قال: زوجتنی … ؟ قال:
بلی، قال: قبلت و رضیت. «2»
منها: ما رواه هارون بن مسلم، عن عبید بن زرارة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن التزویج بغیر خطبة. فقال: أو لیس عامة ما نتزوج فتیاننا فتیاتنا، و نحن نتعرق الطعام علی الخوان، نقول: یا فلان زوج فلانا فلانة. فیقول: نعم، قد فعلت «3».
إلی غیر ذلک ممّا فی هذا المعنی. هذا، و لکن لم نجد روایة تدل علی إجراء العقد صریحا بلفظ النکاح، مثل ما ورد فی التزویج، و إن کان یستفاد من فحوی الآیات و الروایات الواردة فی النکاح، ذلک.
و أمّا جوازه بلفظ المتعة، مع القرینة الدالة علی أنّ المراد منه هو النکاح الدائم؛ فلأنّ المتعة من الفاظ النکاح، و لیس صریحا فی المنقطع أو ظاهرا فیه، إلّا إذا کان مع ذکر الأجل فلذا ورد فی بعض الأحادیث- و أفتی به جماعة کثیرة من الأصحاب- أنّه لو تزوج متعة و ترک ذکر الاجل، انقلب دائما. و هذا دلیل علی صلاحیة الصیغة لهما. مثل ما رواه عبد اللّه بن بکیر، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث: أنّ سمی الأجل، فهو متعة و إن لم یسم الأجل، فهو نکاح بات. «4»
و هذا الحکم علی إجماله مشهور أو مجمع علیه، و إن کان فی بعض شقوقه نظر. مثل ما لو اراد المنقطع، و لکن ترک ذکر الأجل سهوا لا عمدا. و لکن قبوله فی فرض من الفروض- کالمتعمد فی ترک ذکر الأجل- کاف فیما نحن بصدده.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 194، الحدیث 1، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 194، الحدیث 2، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 196، الحدیث 7، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 469، الحدیث 1، الباب 20 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 170

الکلام فی وقوعه بغیر اللفظین

بقی الکلام فی وقوعه بلفظ بعت؛ و ملکت؛ و آجرت؛ و نحو ذلک.
صرّح غیر واحد من أعاظم الأصحاب بأنّه لا ینعقد به. و لکن حکی السید المرتضی فی الناصریات عن أبی حنیفة، انه قال ینعقد النکاح بکل لفظ یقتضی التملیک کالبیع و الهبة و التملیک، فأمّا ما لا یقتضی التملیک کالرهن و الاباحة، فلا ینعقد به. و فی الإجارة عنده روایتان، أصحهما أنّه لا ینعقد بها «1».
و لکن الانصاف عدم انعقاده بهذه الألفاظ، لا أنّه لا یمکن انه تکون ظاهرة فی معنی النکاح و لو بمعونة القرائن الواضحة؛ بل لعدم تعارف إنشاء النکاح بها، مع أنّک قد عرفت أنّ أحکام النکاح توقیفیة، فلا یمکن إنشائه بغیر ما هو المتعارف بین المسلمین من عصر النبی صلّی اللّه علیه و آله و أعصار الأئمّة علیهم السلام.
و قد یستدل لجواز إنشائه بلفظ الهبة بقوله تعالی: … وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرٰادَ النَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَهٰا خٰالِصَةً لَکَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ … «2»
و لکن الانصاف أن الاستدلال بها لا یخلو عن إشکال، لأنّ المراد بالهبة هنا، هو النکاح بلا مهر؛ کما ذکره المفسرون، فلیس المراد من الآیة إجراء الصیغة بهذا اللفظ، و الشاهد علیه قوله تعالی: «أَنْ یَسْتَنْکِحَهٰا»، فان التعبیر بالنکاح ذیل الآیة، ینافی کون الإنشاء بلفظ الهبة. و أمّا قوله تعالی: «خٰالِصَةً لَکَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ»، إشارة إلی أنّ النکاح بدون المهر مختص بالنبی صلّی اللّه علیه و آله.
و یؤیده بل یدل علیه، روایات کثیرة، واردة فی الباب 2 من أبواب عقد النکاح. منها:
1- ما رواه الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن المرأة، تهب نفسها للرجل، ینکحها بغیر مهر. فقال: إنّما کان هذا للنّبی صلّی اللّه علیه و آله فأمّا لغیره، فلا یصلح هذا، حتی یعوضها شیئا.
الحدیث «3».
______________________________
(1). السید المرتضی، فی الناصریات/ 325، المسأله 152.
(2). الاحزاب/ 50.
(3). الوسائل 14/ 198، الحدیث 1، الباب 2 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 171
2- ما رواه أبو الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: لا تحل الهبة إلّا لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، و أمّا غیره، فلا یصلح نکاح إلّا بمهر «1».
3- و فی حدیث زرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام، قال: لا یحل الهبة إلّا لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله؛ و أمّا غیره، فلا یصلح نکاح إلّا بمهر. «2» إلی غیر ذلک ممّا فی معناه.
و من الظاهر، أنّه لیس شی‌ء منها بصدد بیان الفاظ الإنشاء، و إنّما هی بصدد بیان عدم جواز النکاح بغیر مهر.
نعم، فی مرسلة ابن المغیرة، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی امرأة وهبت نفسها لرجل من المسلمین؛ قال: أنّ عوضها کان ذلک مستقیما. «3» و هی أیضا راجعة إلی لزوم المهر.
هذا کله فی إنشاء الایجاب؛ و أمّا القبول، فقد صرّح الماتن (قدس سره) أنّه یجوز بلفظ قبلت؛ و رضیت؛ حتی بدون ذکر المتعلقات. و یدل علیه مضافا إلی أنّهما صریحان فی قبول الایجاب، ورودهما فی روایات عدیدة. منها الحدیث 2/ 1 من أبواب عقد النکاح، و ما ورد فی روایات المتعة فی الباب 18 منها. و فی المستدرک أیضا ما یدل علیه؛ و لا نطیل بذکرها لوضوح المسألة.
و أمّا جواز ترک ذکر المتعلقات، فلان عطف القبول علی الایجاب، دلیل علی قبول جمیع القیود و الشروط؛ و فی الواقع یکون من قبیل؛ المقدر کالمذکور؛.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 198، الحدیث 2، الباب 2 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 199، الحدیث 4، الباب 2 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 199، الحدیث 5، الباب 2 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 172

[المسألة 3: یتعدی کل من الإنکاح و التزویج، إلی مفعولین]

اشارة

المسألة 3: یتعدی کل من الانکاح و التزویج، إلی مفعولین. و الاولی أن یجعل الزوج، مفعولا أوّلا، و الزوجة ثانیا. و یجوز العکس. و یشترکان فی أنّ کلا منهما یتعدیان إلی المفعول الثانی، بنفسه تارة، و بواسطة من؛ اخری. فیقال: انکحت أو زوجت زیدا هندا. أو أنکحت هندا من زید. و باللام أیضا؛ هذا بحسب المشهور و المأنوس، و ربّما یستعملان علی غیر ذلک و هو لیس بمشهور و مأنوس.

تعدّی النکاح و التزویج الی المفعولین

أقول: قلّما تعرضوا لهذه الصیغ؛
أمّا تعدی زوّجته إلی مفعولین، فهو وارد فی کتاب اللّه تعالی فی قصة زینب: …
زَوَّجْنٰاکَهٰا … «1». و أمّا قوله تعالی: أَوْ یُزَوِّجُهُمْ ذُکْرٰاناً وَ إِنٰاثاً … «2» بعد قوله تعالی: یَهَبُ لِمَنْ یَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشٰاءُ الذُّکُورَ … «3» فهو ناظر إلی الأولاد الذکور و الاناث. یعنی یهب کلیهما لمن اراد.
و أمّا تعدی الانکاح إلی المفعولین، فقد ورد فی کتاب اللّه فی قوله تعالی: فی قضیّة شعیب: قٰالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هٰاتَیْنِ … «4»
أمّا التعدی بالباء، فهو قوله تعالی: کَذٰلِکَ وَ زَوَّجْنٰاهُمْ بِحُورٍ عِینٍ. «5» و تفسیرها بقرنّاهم، لا دلیل علیه.
هذا، و قد ورد فی الروایات المنقولة عن المعصومین علیهم السّلام، ما یدل علی تعدی ب «ل»؛ و «من»؛ و «إلی»؛.
1- أمّا التعدی ب «ل»؛ ففی تفسیر العیاشی، عن أبی بصیر، فی الرجل ینکح أمته لرجل،
______________________________
(1). الاحزاب/ 37.
(2). الشوری/ 50.
(3). الشوری/ 50.
(4). القصص/ 27.
(5). دخان/ 54.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 173
أله أن یفرق بینهما إذا شاء؟ … «1»
2- و التعدی بحرف إلی؛ مثل ما ورد فی أبواب النکاح المحرم، عن درست بن عبد الحمید، عن أبی ابراهیم علیه السّلام، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: تزوجوا إلی آل فلان، فإنّهم عفّوا فعفّت نسائهم، و لا تزوجوا إلی آل فلان، فانّهم بغوا فبغت نسائهم «2».
و ما عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث، قال: لا تجالسوا شارب الخمر و لا تزوجوه، و لا تتزوجوا إلیه، و إن مرض فلا تعودوه، و إن مات فلا تشیّعوا جنازته. «3»
3- و التعدی بحرف من؛ فقد ورد فی أحادیث:
منها، ما عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل ینکح أمته من رجل قال: إن کان مملوکا، فلیفرق بینهما إذا شاء … «4»
و منها، ما رواه فی دعائم الإسلام، عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، أنّه نهی عن نکاح الشغار، و هو أن ینکح الرجل ابنته من رجل علی أن ینکحه الآخر من ابنته، و لیس بینهما صداق … «5»
و منها، ما ورد فی قضایا أمیر المؤمنین علیه السّلام، و قضائه فی غلام ادعی أنّ تلک المرأة امّه، فأنکرت و إقامت أربعین قسامة إلی أن قال: أنی قد زوجت هذه الجاریة من هذا الغلام … و فی آخرها، فقالت المرأة: ترید ان تزوجنی من ولدی. و الحدیث طویل عجیب. «6»
و ما فی الدعاء؛ و من الحور العین برحمتک فزوجنا؛ «7» فمن، فیه للتبعیض لا للتعدی.
و هناک روایات کثیرة اخری تدل علی تعدیه بحرف من؛ و الباء؛ نشیر إلیها ذیلا «8».
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل، 15/ 26، الحدیث 17435.
(2). الوسائل 14/ 270، الحدیث 7، الباب 31 من أبواب النکاح المحرم.
(3). الوسائل 17/ 249، الحدیث 8، الباب 11 من أبواب الاشربة المحرمة.
(4). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 15/ 26، الحدیث 17434.
(5). المیرزا النوری پ، فی مستدرک الوسائل 14/ 323، الحدیث 16838.
(6). الوسائل 18/ 206، الحدیث 2، الباب 21 من أبواب کیفیة الحکم.
(7). مصباح المتهجّد، ص 69.
(8). راجع: بالنسبة إلی من؛ صحیفة الرضا، لمؤسسة الإمام مهدی،/ 172 و 293. شاذان بن جبرئیل القمی، فی الفضائل/ 12. المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 152. و بالنسبة إلی الباء؛ السید هاشم-
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 174
و إنّما ورد فی منابع اللغة (المنجد) قال بعضهم: زوجه امرأة أو بامرأة أو لامرأة، عقد له علیها.
و أنکر بعضهم تعدیه بالباء؛ قال فی مختصر الصحاح: قال یونس: لیس من کلام العرب زوّجه بامرأة و لا تزوج بامرأة … و قال الفراء: تزوج بامرأة لغة، و لم یذکر فی القاموس إلّا التعدی بالباء.
و من العجب ان الوارد فی روایات الباب، هو التعدی بأربعة أحرف من حروف الجر کثیرا، (من- إلی- ل- ب)؛ مع عدم ذکرها فی منابع اللغة بل التصریح بعدم استعمال بعضها، و هذا دلیل علی قصور کثیر من کتب اللغة عن أداء ما علیهم من استعمالات الألفاظ.
و من الواضح، أنّ هذه الروایات الکثیرة، حجّة فی ما نحن فیه، حتی مع فرض عدم صدورها عن المعصومین (علیهم السلام)، لأنها صادرة علی کل تقدیر ممن یتکلم بلسان العرب.
فقد تلخص من جمیع ما ذکرنا، أنّ الذی لا شک و لا ریب فیه من ألفاظ الإنشاء، إنشاء التزویج بلفظ زوّجت؛ مع تعدیه بنفسه، و تقدیم الزوج علی الزوجة، ثم بلفظ النکاح؛ بدون حرف الجر؛ و بعد ذلک تعدیه بحرف من؛ الذی ورد فی روایات کثیرة، و بحرف الباء؛ الذی لم یذکره فی المتن. ثم بحرف إلی؛ و اللام؛.
و لو أراد الاحتیاط، یذکر، من و الباء و اللام و إلی، جمیعا. و اللّه العالم.
***
______________________________
- البحرانی، فی مدینة المعاجز 2/ 329. المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 15/ 63. شاذان بن جبرئیل القمی، فی الفضائل/ 101. إلی غیر ذلک ممّا یعثر علیها المتتبع.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 175

[المسألة 4: عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجة و بمباشرتهما]

اشارة

المسألة 4: عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجة و بمباشرتهما، فبعد التقاول و التواطی و تعیین المهر، تقول الزوجة مخاطبة للزوج: أنکحتک نفسی، أو انکحت نفسی منک، أو لک، علی المهر المعلوم. فیقول الزوج بغیر فصل معتدّ به: قبلت النکاح لنفسی علی المهر المعلوم، أو هکذا.
أو تقول: زوجتک نفسی، أو زوجت نفسی منک، أو لک، علی المهر المعلوم. فیقول:
قبلت التزویج لنفسی علی المهر المعلوم، أو هکذا.
و قد یقع بین وکیلیهما؛ فبعد التقاول و تعیین الموکلین و المهر، یقول وکیل الزوجة مخاطبا لوکیل الزوج: أنکحت موکلک فلانا لموکلتی فلانة؛ أو من موکلک، أو لموکلک فلان، علی المهر المعلوم. فیقول وکیل الزوج: قبلت النکاح لموکلی علی المهر المعلوم، أو هکذا.
أو یقول وکیلها: زوجت موکلتی موکلک؛ أو من موکلک، أو لموکلک فلان؛ علی المهر المعلوم. فیقول وکیله: قبلت التزویج لموکلی علی المهر المعلوم، أو هکذا.
و قد یقع بین ولییهما کالأب و الجد، فبعد التقاول و تعیین المولّی علیهما و المهر، یقول ولی الزوجة: أنکحت ابنتی، أو ابنة ابنی فلانة ابنک أو ابن ابنک فلانا؛ أو من ابنک، أو ابن ابنک؛ أو لابنک، أو لابن ابنک؛ علی المهر المعلوم.
أو یقول: زوجت بنتی ابنک مثلا، أو من ابنک، أو لابنک. فیقول ولی الزوج: قبلت النکاح أو التزویج لابنی، أو لابن ابنی، علی المهر المعلوم. و قد یکون بالاختلاف بأن یقع بین الزوجة و وکیل الزوج، و بالعکس، أو بینها و بین ولی الزوج، و بالعکس، أو بین وکیل الزوجة و ولی الزوج و بالعکس. و یعرف کیفیة ایقاع العقد فی هذه الصور ممّا فصلناه فی الصور المتقدمة. و الاولی تقدیم الزوج علی الزوجة، فی جمیع الموارد، کما مرّ.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 176

المباشرة و الوکالة و الولایة فی إنشاء العقد

أقول: و حاصل کلامه (قدس سره) فی هذه المسألة، أنّ لإنشاء العقد صورا مختلفة.
1- قد یکون بین الزوجین بالمباشرة، قد یتقدم إنشاء الزوج و قد یتقدم إنشاء الزوجة بدون حروف الجر، و بحروف الجر.
2- قد یکون بین الوکیلین، و ینقسم بالانقسامات السابقة.
3- قد یکون بین الولیین مع تقسیمه بالأقسام السابقة.
4- قد یکون بین الزوج أو الزوجة مباشرة مع وکیل الآخر.
5- قد یکون بین الزوج أو الزوجة مع ولی الآخر.
6- قد یکون بین ولی أحدهما و وکیل الآخر- کل ذلک بدون حرف الجرّ أو معه (من- إلی- ل- الباء).
و ممّا هو جدیر بالذکر، أنّه لا یجب علی الوکیل و لا علی الولیّ، التصریح بکونه وکیلا أو ولیّا، بل یکفی لکل منهما أن یقول زوجت فلانا فلانة. لأنّ المهم کونه مصداقا للوکیل، و الولی، خارجا؛ لا التصریح بعنوانه. فلا فرق بین إنشاء الفضولی و الوکیل أو الولی فی اللفظ؛ إنّما الفرق فی واقع الأمر، و هو إن هذا الإنشاء یصدر من الولی و الوکیل أو الفضولی. و یشهد له ما عرفت من قول النبی صلّی اللّه علیه و آله: زوجتکها بما معک من القرآن. و قول الوصی علیه السّلام: أنی قد زوجت هذه الجاریة من هذه الغلام. و ما مر من قوله تعالی فی قصة آدم: قد زوجتکها، فضمها إلیک. إلی غیر ذلک مما فی هذا المعنی.
و علی کل حال یدل علی الأحکام المذکورة، عموم أدلة الوکالة و الولایة. فیجوز للولی أو الوکیل إنشاء العقد مع المباشر، أو مع وکیل مثله، أو مع ولی؛ مضافا إلی ما مرّ فی الروایات السابقة من إجراء الصیغة بین المباشرین، (راجع روایات المتعة)، بین الوکیل و المباشر، (راجع روایة سهل الساعدی، و روایة تزویج أمیر المؤمنین علیه السّلام الجاریة للغلام)، أو بین الولی و المباشر، (راجع روایة تزویج آدم)، إلی غیر ذلک.
هذا مضافا إلی جریان السیرة علی کثیر مما ذکرنا، فالأدلة هنا ثلاثة.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 177

[المسألة 5: لا یشترط ما فی لفظ القبول، مطابقة لعبارة الإیجاب]

اشارة

المسألة 5: لا یشترط ما فی لفظ القبول، مطابقة لعبارة الایجاب، بل یصح الایجاب بلفظ و القبول بلفظ آخر. فلو قال: زوجتک؛ فقال: قبلت النکاح. أو قال: أنکحتک؛ فقال:
قبلت التزویج. صحّ. و إن کان الأحوط المطابقة.

لا یجب تطابق القبول و الایجاب فی العبارة

أقول: قد یکون القبول بلفظ قبلت؛ و رضیت؛ و نعم؛ و غیر ذلک ممّا یدلّ علی قبول الایجاب، و لا کلام فیه؛ لأنّ المقدر فیه هو قبول الایجاب بعینه؛ و لیس المقصود فی المسألة هذا، بل المقصود أنّه إذا لم یکتف بلفظ القبول، بل أراد ذکر العقد و متعلقاته، فهل یجوز بلفظ آخر غیر لفظ الایجاب، بان یجعل القبول بلفظ النکاح، و الحال أنّ الایجاب بلفظ التزویج، أو بالعکس. فهل یصح هذا أو لا یصح؟
قال فی الجواهر، بعد ذکر عبارة الشرائع فی هذه المسألة الدالة علی الجواز: بلا خلاف و لا إشکال لإطلاق الادلة. «1» و کذا غیره ممن تبعه علی ذلک.
و ما ذکره، حق لا ریب فیه؛ فانّ ادلة أحکام النکاح، و کذا أدلة أحکام العقد، مطلقة تشمل الجمیع. و قد عرفت أنّ التّمسّک بهذه المطلقات لا ینافی کون النکاح توقیفیّا بعد ما کانت العقود بمرأی و مسمع من الشارع، و لم یعین لها صیغة خاصّة؛ بل یکفی کل عبارة صریحة أو ظاهرة فی أداء هذا المعنی ممّا هو معمول.
هذا مضافا إلی ما ورد فی بعض النصوص، مثل ما روی فی قضیة المرأة التی جاءت إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، فقالت: زوجنی؛ فقال: من لهذه؟ فقام رجل، فقال: أنا یا رسول اللّه.-
إلی أن قال: - قد زوجتکها علی ما تحسن من القرآن. «2» بناء علی کون قوله: أنا یا رسول
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 139.
(2). الوسائل 14/ 195، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 178
اللّه؛ بمنزلة الایجاب أو القبول المقدم. و لکن یبعده عدم تعیین المهر إلّا بعده، مضافا إلی أنّ صاحب الوسائل، رواه بعینه فی أبواب المهور هکذا: أنا یا رسول اللّه زوجنیها. «1»
***
______________________________
(1). الوسائل 15/ 3، الحدیث 1، الباب 2 من أبواب المهور.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 179

[المسألة 6: إذا لحن فی الصیغة،]

اشارة

المسألة 6: إذا لحن فی الصیغة، فإنّ کان مغیّرا للمعنی بحیث یعد اللفظ عبارة لمعنی آخر غیر ما هو المقصود، لم یکف؛ و إن لم یکن مغیّرا بل کان بحیث یفهم منه المعنی المقصود، و یعد لفظا لهذا المعنی، إلّا أنّه یقال له لفظ ملحون و عبارة ملحونة من حیث المادة أو من جهة الأعراب و الحرکات، فالاکتفاء به لا یخلو من قوة، و إن کان الأحوط خلافه؛ و أولی بالاکتفاء اللغات المحرفة عن اللغة العربیة الأصلیة. کلغة سواد العراق فی هذا الزمان، إذا کان المباشر للعقد من أهالی تلک اللّغة؛ لکن بشرط إن لا یکون مغیرا للمعنی، مثل جوزت؛ بدل زوجت؛ إلّا إذا فرض صیرورته فی لغتهم کالمنقول.

اختلاف الألحان لأداء الصیغة

أقول: هذه المسألة من المسائل المبتلی بها فی کل عصر، لا سیما اللحن فی عدم أداء الحروف عن مخارجها المعتبرة أو الاعراب. و حاصل الکلام فیها أنّ اللحن علی أقسام:
1- اللحن المغیّر للمعنی، (کما إذا قال زوّجت بدل زوّجت) فهذا موجب لفساد العقد، کما هو ظاهر.
2- اللحن غیر المغیّر، کما إذا لم یؤد الحروف عن مخارجها، لا سیما إذا کان العاقد من العجم غیر العارف باللغة. فهذا کاف، لأنّ المدار علی صدق العقد و أداء المقصود بالعبارة، و هذا أمر حاصل. بل هو أمر متداول بین غیر العرب بل بین العرب الامّی أحیانا.
3- ما إذا کان من اللغات المحرفة، (و ما یسمی عامیانه) بالفاظ مکسّرة، و هذا أیضا علی قسمین، إن لم یغیر المعنی کان صحیحا لما ذکر، و إن کان مغیّرا للمعنی لم یجز علی فتوی الماتن. کما إذا قال جوزت عوض زوجت؛ (و الظاهر أنّ هذه العبارة معمولة بین عوامهم). و لکن الاستاذ السید الحکیم، صرّح بصحّته و شمول أدلة العقود، له؛ و هو کذلک، لأداء المقصود به فی إنشاء العقد. و من هنا یسهل الأمر فی لحن الاعراب و السواد إذا کان متعارفا بین أهل العرف.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 180

[المسألة 7: یعتبر فی العقد القصد إلی مضمونه]

المسألة 7: یعتبر فی العقد القصد إلی مضمونه، و هو متوقف علی فهم معنی لفظی أنکحت؛ و زوجت؛ و لو بنحو الإجمال حتی لا یکون مجرد لقلقة اللسان؛ نعم، لا یعتبر العلم بالقواعد العربیة و لا العلم و الاحاطة بخصوصیات معنی اللفظین علی التفصیل، بل یکفی علمه إجمالا. فاذا کان الموجب بقوله أنکحت؛ أو زوجت؛ قاصدا لایقاع العلقة الخاصة المعروفة المرتکزة فی الاذهان التی یطلق علیها النکاح و الزواج فی لغة العرب، و یعبر عنها فی لغات آخر بعبارات آخر، و کان القابل قابلا لهذا المعنی، کفی. إلا إذا کان جاهلا باللغات بحیث لا یفهم أنّ العلقة، واقعة بلفظ زوجت؛ أو بلفظ موکلی؛ فحینئذ صحته مشکلة، و إن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنی.

[المسألة 8: یعتبر فی العقد قصد الإنشاء]

اشارة

المسألة 8: یعتبر فی العقد قصد الإنشاء، بأن یکون الموجب فی قوله أنکحت؛ أو زوجت؛ قاصدا ایقاع النکاح و الزواج و إیجاد ما لم یکن؛ لا الأخبار و الحکایة عن وقوع شی‌ء فی الخارج؛ و القابل بقوله قبلت؛ منشأ لقبول ما أوقعه الموجب.

اعتبار القصد فی اجراء الصیغة

أقول: الاولی تقدیم الکلام فی المسألة الثامنة قبل السابعة، کما ذکره فی العروة، فانّ الثانی فرع الأول، بل یمکن أن یقال کلاهما مسألة واحدة یتکلم فیها أولا فی وجوب قصد الإنشاء إجمالا، ثمّ قصده تفصیلا.

فی تفسیر الإنشاء

و علی کل حال، فلنتکلم فی وجوب قصد الانشاء أولا؛ فنقول: (و منه سبحانه نستمد التوفیق و الهدایة)، الکلام أمّا أخبار أو إنشاء، و الأخبار هو الحکایة عن أمر خارجی کما إذا تحقق مجی‌ء زید فی الخارج، و یتحقق فیما بعد، فنقول جاء زید؛ أو یحیی زید؛ فان طابقت النسبة الکلامیة للواقع، کان صدقا؛ و إلّا کان کذبا.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 181
و لکن الإنشاء، هو إیجاد شی‌ء فی عالم الاعتبار بنفس الکلام مع قصده، مثلا، النداء أو الاستفهام، لیس شیئا خارجیا یحکی عنه القائل باللفظ، بل شی‌ء یوجده. و کذا الأمر و النهی، و کذا البیع و النکاح، (و إن کان بین أقسام الإنشاء فرق) فالعلقة الاعتباریة بین الزوج و الزوجة لیست أمرا موجودا خارجیا، بل أمر اعتباری ذهنی فرضی، یوجده المنشئ فیجعل هذا زوجا لهذه فی عالم الاعتبار و منظما إلیها؛ و العقلاء یفرضون لهذا الاعتبار أحکاما کثیرة قد تکون أکثر من الأحکام المترتبة علی الواقعیات العینیة، و ذلک لنظام معاشهم و حفظ مجتمعهم.
و حقیقة الإنشاء أمر دقیق جدا خفی علی الناس إلّا العلماء منهم، و لکنها بإجمالها معلوم لکل أحد حتی الصبیان لأنّها مبتلی بها لیلا و نهارا. فإذا قال الأب لولده الصغیر: خذ هذا فقد وهبت لک. یفهم أنّ العلقة الملکیة حصلت له، و یری نفسه بعد ذلک أحق الناس به، بعد إن لم یکن کذلک. فلو زاحمه احد، یقول: هذا مالی، وهبه لی أبی؛ فکنهه فی غایة الخفاء و لکن مفهومه من أظهر الأشیاء.
إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّ اللازم فی العقد، قصد الإنشاء، أی إیجاد العلقة الزوجیة؛ و الفرق بینه و بین الأخبار. و لکن هذا أمر سهل بسیط، لا کما یظهر من بعض أهل العلم من أنّه أمر مشکل لا یعرفه العوام، فلا یصح منهم إجراء الصیغة، بل قد عرفت أنّه یعرفه الصبیان أیضا، و لیس أمرا صعبا و لا معنی للتشدّد فیه.
و الحاصل، أنّ هناک امورا ظاهرة بوجودها الإجمالی، و لکن کنهها خفیة جدا، لا فی خصوص ذات اللّه تعالی، بل بالنسبة إلی کثیر من الموجودات الإمکانیة، کالزمان و المکان و قوة الجاذبة الموجودة فی الأرض، و شبهها؛ فانّها من الواضحات لکل أحد بوجودها الإجمالی، حتی بالنسبة إلی الصبیان، و لکن حقیقة الزمان و المکان ما ذا؟ فقد تحیّر فیهما الفلاسفة. و حقیقة قوة الجاذبة الأرضیة ما ذا؟ تحیّر فیها علماء العلوم الطبیعی.
و الإنشاء من هذا القبیل، فالملکیة و البیع و الهبة و الزوجیة من الامور الاعتباریة التی یعرفها کل احد، و کذا إنشاء هذه الامور، فالطفل الذی یأخذ الفلوس و یشتری بها جوزا مثلا یفهم معنی الملک و کذا عقد البیع. و إذا بلغ الإنسان حدّ الزواج و أشار إلی أبیه أن
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 182
یزوجه یعرف معنی عقدة النّکاح، و بالطبع یعرف معنی إنشاء هذا العقد؛ و إن کانت معرفة کنه الإنشاء أو الملکیّة أو الزوجیة من الامور الاعتباریة و الإنشائیة ممّا یصعب فهمه علی الناس إلّا الراسخین فی العلم.
و لا یعتبر فی قصد الإنشاء إلّا هذا العلم الإجمالی، و قد ذکرنا فی محلّه أنّ الإنشاء إیجاد أمر اعتباری باللفظ أو الکتابة أو الإشارة، و الامور الاعتباریة امور ذهنیة فرضیة، لا من الفروض الخیالیة بل من الفروض التی یکون بناء العقلاء علی ترتیب الآثار الاجتماعیة علیها.
و إن شئت قلت: هذه الامور، تکون لها مصادیق حقیقیة خارجیة یعتبر نظیرها المنشئ فی الذهن؛ فالملکیة یکون له مصداق حقیقی و هی السلطة الخارجیة التی تکون للإنسان علی بعض الأشیاء أو علی أعضائه، یتصرف فیها، کیف یشاء. و البائع یفرضها و یعتبرها فی الذهن للمشتری فی مقابل الثمن المعین. و یکون لها آثار کثیرة فی المجتمع الإنسانی.
و کذا الزوجیة، لها مصداق حقیقی، و مصداق اعتباری ذهنی فرضی، فمصداقها الحقیقی هو الشیئان یکون أحدهما فی جنب الآخر، و ینضم احدهما إلی الآخر کالیدین و الرجلین و العینین و الحذاءین، هما زوجان حقیقة و لکن وجودها الاعتباری هو ما یحدث بسبب الإنشاء بین رجل و امرأة و إن کانت بینهما مسافة بعیدة خارجیة، هذه خلاصة القول فی معنی الإنشاء إجمالا.
و للکلام فی هذه الامور محل آخر، قد شرحناها هناک «1».
فقد تلخّص مما ذکرنا، ان الوسوسة فی إمکان صدور إنشاء النکاح من العوام فی غیر محلّه، و أنّه لیس إلّا کإمکان صدور إنشاء البیع و الهبة و الإجارة و غیرها منهم. فکل أحد یعرف الفرق بین بعت الأخباری، (مثل بعت أمس) و بعت الإنشائی؛ و کذا الأمر فی زوجت الأخباری و الإنشائی.
***
______________________________
(1). راجع أنوار الأصول 1/ 50.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 183
إنّما الکلام فی علم المنشئ بمفاد الکلمات التی یذکرها فی مقام الانشاء.
هل اللازم معرفتها تفصیلا أو یکفی إجمالا أو لا تجب معرفتها لا إجمالا و لا تفصیلا.
توضیح ذلک: إذا قال البائع: بعت هذا به هذا؛ أو قال العاقد للنکاح: زوجت موکلتی موکلک بالصداق المعلوم؛ فقد یتصور فیها ثلاث حالات:
1- أن یعرف الفعل و الفاعل و المفعول و الاعراب و البناء و صیغة المتکلم و المخاطب و غیر ذلک، و هذا هو العلم التفصیلی بمفاد الکلام.
2- أن یعرف أنّ مفاد هذه الجملة إیجاد علقة النکاح بین هذا الرجل و المرأة، من دون أن یعرف تفاصیل الکلام.
3- أن لا یعرف شیئا من ذلک، و توهم أنّه إذا تکلم هذه الجملة تحصل العلقة قهرا، و بعبارة اخری لم یقصد منه شیئا و لم تکن إلّا لقلقة اللسان.
لا شک فی صحة الإنشاء علی الأول، و عدم صحته علی الثالث، إنّما الکلام فی الثانی منها، و الظاهر صحته، سواء علم معنی الجملة فقط من دون أن یعرف أنّ العلقة واقعة بلفظ زوجت أو موکلی، أو عرف ذلک من دون أن یعرف خصوصیات کل لفظ.
و الدلیل علی ما ذکرنا هو حصول معنی الإنشاء بالوجدان حینئذ.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 184

[المسألة 9: تعتبر الموالاة و عدم الفصل المعتد به بین الإیجاب و القبول]

اشارة

المسألة 9: تعتبر الموالاة و عدم الفصل المعتد به بین الایجاب و القبول.

اعتبار الموالات بین الإیجاب و القبول

أقول: لا فرق بین عقد النکاح و سائر العقود من هذه الجهة؛ فلو کان هناک دلیل علی اعتبار الموالاة، جری فی الجمیع، و اعتبارها مشهور بین جماعة من الأعلام و إن لم یتعرض له کثیر من الأکابر، حتی أنّ المحقق لم یذکر اعتبارها لا هنا و لا فی البیع. و ذکر صاحب الجواهر فی کتاب البیع کلاما قصیرا فیه.

الادلة الدالة علی اعتبار الموالات

و کیف کان غایة ما یمکن الاستدلال به، علی اعتبارها، مضافا إلی أصالة الفساد فی صورة ترک الموالاة، أمران:
1- و هو العمدة، أنّ العقد غیر صادق مع الفصل المفرط، لأنّ العقد هیئة اتصالیة بین الایجاب و القبول، بل هما بمنزلة کلام واحد، و من الواضح خروجه عن الوحدة مع الفصل الطویل.
إن قلت: العقد، هو الامر النفسانی الذی هو العهد، و إن شئت قلت، هو اتّصال الالتزامین النفسیین؛ و هذا المعنی حاصل ما لم یرجع احدهما عن التزامه.
قلنا: مجرد الالتزام الباطنی، غیر کاف فی الإنشاء، بل الإنشاء هو الایجاب و القبول باللفظ أو بالکتابة أو بالإشارة لإیجاد الأمر الاعتباری عند العقلاء مقارنا للالتزام النفسی بالعمل بمفاده؛ و المعاقدة أمر واحد یحصل من ترکیب الایجاب و القبول، و هذا لا یحصل مع الفصل الطویل.
إن قلت: کثیرا ما یقع الفصل الطویل بین الایجاب و القبول کما هو المعمول فی البیع، فیکتب التاجر لصدیقه فی بلد آخر بکتاب للبیع أو الشراء، و قد تصل إلیه بعد اسبوع، فیرسل الجواب بالقبول، فیقع بینهما الفصل باسبوعین، مع ذلک یکون العقد عقدا.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 185
و کثیرا یرسل المهدی هدیته من بلد إلی بلد بعید فتصل إلیه بعد شهر فیقبل إنشاء الهدیة بعد هذه المدة الطویلة، و لو کان الفصل الطویل مضرا، کان جمیع هذه الهدایا باطلة.
و قد روی کثیر من الفقهاء و أرباب السیر، أنّ النجاشی، بعد إسلامه، أرسل إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله الماریة القبطیّة بعنوان الهدیة، (لعله مع هدایا اخری) و قبلها النبی صلّی اللّه علیه و آله.
قلنا: أمّا الکتابة- بناء علی جواز الإنشاء بها فی غیر النکاح و هو الحق- فهی أمر باق لا تزول بمضی الزمان إلّا إذا کان الفصل خارجا من المتعارف کالسنین، و الألفاظ لیس کذلک، لیس لها بقاء إلّا بمقدار المعاطاتیة فی نظر العرف، فلا یقاس أحدهما بالآخر.
و أمّا الهدیة المعاطاتیة فهی خارجة عمّا نحن فیه، لأنّ الایجاب و القبول یحصل بمحض وصول الهدیة بید المهدی إلیه فی زمن واحد، و لیس ایجابها بارسالها.
2- عموم وجوب الوفاء بالعقود، منصرف إلی المتعارف، و المتعارف اتّصال الفاظ الایجاب و القبول اتّصالا عرفیا، فلو فرض صدق العقد علی ما خرج عن المتعارف، بأن کان الفصل بینهما باسبوع أو أقلّ أو بشهر أو سنة، فلا أقل أنّه لا شک فی خروجه عن منصرف المطلقات، و الأصل یقتضی الفساد.
*** و قد یستدل علی جواز الفصل، بما مرّ من روایة سهل الساعدی، المروی فی کتب الفریقین، تارة متصلا إلی سهل، و اخری من طرقنا مسندا إلی الإمام الباقر علیه السّلام بسند معتبر، یرویها عن النبی صلّی اللّه علیه و آله، و لم یرو من طرقنا متصلا إلی سهل الساعدی، ما عدا روایة رواها فی المستدرک، فی المجلد 14 فی أبواب عقد النکاح، عن عوالی اللئالی، عن سهل الساعدی عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله. «1»
و قد عرفت وقوع الفصل الکثیر فیها بسبب السؤال عن المهر، و جواب الاعرابی، و ردّ الجواب مرارا، ثم بعد ذلک صدر ایجاب العقد من النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله وکالة أو ولایة، علیها.
و یجاب عنه، أوّلا، ان هذا المقدار غیر قادح بالموالاة، إذا الواجب هو الموالاة العرفیة
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 313، الحدیث 16801.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 186
لا العقلیة، لا سیّما إذا کان الفصل بذکر متعلقات النکاح. کما حکاه فی الحدائق، فقال: ربّما اجیب بأنّه لا بأس به إذا کان الکلام لمصلحة العقد؛ إنّما المانع تخلل الکلام الأجنبی. «1»
و ثانیا، الظاهر إنّ القبول وقع بعد ایجاب رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله من الأعرابی، و إن لم یذکر فی الروایة، فان قوله: زوجنیها؛ قبل تعیین المهر کان من قبیل الاستدعاء و الخطبة، بل یظهر مما روی من طرقنا بسند معتبر، أنّ الرجل لما قال: مالی شی‌ء؛ انصرف عنه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله حتی اعادت المرأة مرّتین و فی کل مرّة قال صلّی اللّه علیه و آله: من لهذه؟ فلم یقم غیر الأول، ثم سأله عن ما یحسنه من القرآن فجعل المهر تعلیمها «2».
قال العلّامة المجلسی (قدس الله سرّه الشریف) بعد نقل الروایة: أنّه صحیح. ثم قال و مضمونه مشهور بین الخاصة و العامة، و استفید منه أحکام.- إلی أن قال: - الثالث، الفصل بین الایجاب و القبول و هو خلاف المشهور، و ربما یوجه بأنّها کانت من مصلحة العقد و إنّما یضر الکلام الأجنبی. و یظهر من التذکرة جواز التراخی بأکثر من ذلک، فانّه اکتفی بصدورهما فی مجلس واحد. «3»
و علی کان حال دلیل اعتبار الموالاة ظاهر، و لا دلیل علی خلافه.

*** بقی هنا امور

1- هل یکفی وقوعهما فی مجلس واحد

هل المدار فی الموالاة هو اعتبار صدورهما فی مجلس واحد کما حکی عن التذکرة.؟
الظاهر، أنّه علی اطلاقه ممنوع. فانه قد یکون بینهما فصل طویل علی خلاف المتعارف، فاللازم ایکال الامر إلی العرف و صدق العقد، و کونه علی وفق المتعارف. و الله العالم.
______________________________
(1). المحقّق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 162.
(2). الوسائل 14/ 195، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(3). العلّامة المجلسی، فی مرآت العقول 20/ 109.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 187

2- هل التخاطب بالتلیفون و ما اشبهه بحکم مجلس واحد؟

لو کان المدار علی وحدة مجلس العقد، فهل اللازم رعایة المجلس الواحد المکانی، أو یکفی کل ما أمکن فیه التخاطب، کما إذا اتصل وکیل الزوج و الزوجة بالتلیفون و ما أشبه ذلک.؟ الظاهر کفایته، لحصول التخاطب الذی یراد من الاشتراک فی المجلس.

3- لا یضر الفصل بمتعلقات الایجاب و القبول

الفصل بمتعلقات الایجاب و القبول و ذکر المهر و خصوصیاته و الشروط الموجودة فی العقد و لو کانت کثیرة، لم یناف اتّصال العقد و وحدته العرفیة، کما هو کذلک فی جمیع العقود من البیع و الاجارة و غیرهما.

4- کلام من سیدنا الاستاذ الحکیم

قال سیدنا الاستاذ الحکیم (قدس سره): لا تعتبر الموالاة الحقیقیة و لا العرفیة فی صدق العقد؛ انما المعتبر أن یکون الموجب منتظرا للقبول، فإذا وقع القبول فی ذلک الحال، کان عقدا. فلذا لو اوجب الموجب، فلم یبادر صاحبه إلی القبول، فوعظه و نصحه حتی اقتنع؛ فقال: قبلت؛ صح عقدا … فالمدار علی صدق المطابقة. «1»
و الظاهر أنّ ما أفاده قدّس سرّه مجرد ادعاء، أو یعود إلی نزاع لفظی. فانّ الموالاة فی ما ذکره حاصلة؛ و لو حصل هناک فصل طویل یضرّ بالموالاة العرفیة، لم یکف و لو کان الموجب منتظرا؛ مثل ما إذا انتظر اسبوعا أو ایاما.
***
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 379.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 188

[المسألة 10: یشترط فی صحة العقد، التنجیز]

اشارة

المسألة 10: یشترط فی صحة العقد، التنجیز. فلو علقه علی شرط و مجی‌ء زمان، بطل. نعم، لو علقه علی امر محقق الحصول کما إذا قال فی یوم الجمعه؛ انکحت ان کان الیوم یوم الجمعة؛ لم یبعد الصحة.

فی اعتبار التنجیز

أقول: هذه المسألة، مما تعرضت لها الاصحاب فی کتب کثیرة فی الوقف و الوکالة و النکاح و البیع، و فی الثلاثة الاولی اکثر من الاخیرة؛ لعله لشدة الابتلاء بها فیها، دون الاخیر.
و کیف کان، المشهور اعتبار التنجیز و فساد العقد مع التعلیق. بل ادعی علیه الاجماع غیر واحد منهم.
قال المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، فی کتاب الوکالة: یجب ان تکون الوکالة منجزة عند جمیع علمائنا. فلو علقها علی شرط، و هو ما جاز وقوعه کدخول الدار؛ صفة، و هی ما کان وجوده محقّقا کطلوع الشمس؛ لم یصح. و ذهب جمع من العامة الی جوازها معلقة، لان النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال فی غزاة موتة: امیرکم جعفر، فان قتل فزید بن حارثة … و التأمیر فی معنی التوکیل. و لأنّه لو قال: انت وکیلی فی بیع عیدی، إذا قدم الحاج؛ صح اجماعا. «1»
و ذکر هذا الشرط فی کتاب الوقف، «2» و کذا النکاح. «3»
و قال فی کشف اللثام: و یشترط التنجیز اتفاقا؛ إذ لا عقد مع التعلیق؛ خصوصا و امر الفروج شدید، فلو علقه و لو بامر متحقق کان یقول: ان کان الیوم یوم الجمعة فقد زوجتک؛ لم یصح، و ان لم یرد التعلیق. لأنه غیر صریح فهی بمنزلة الکنایة. «4»
و لکن مع ذلک حکی التأمل فی البطلان عن المحقق الأردبیلی، و المحقق
______________________________
(1). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد، 8/ 180 (1/ 484 ط. ق).
(2). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد، 9/ 14 (1/ 513 ط. ق).
(3). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد، 12/ 77، (2/ 301 ط. ق).
(4). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 48، (2/ 12 ط. ق).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 189
السبزواری، بل عن المحقق القمی الجزم بالصحة فی الوکالة؛ و اختار سیدنا الاستاذ الخوئی (قدس سره) فی مصباح الفقاهة، الصحة فی جمیع العقود. «1» و هو غریب!.

اقسام التعلیق

إذا عرفت ذلک، فاعلم؛ أنّ التعلیق یتصور علی أقسام و قد ذکر له شیخنا العلّامة الأنصاری فی کتاب البیع، ستة عشرة صورة، و العمدة من بینها أربع صور:
1- إذا کان التعلیق، علی أمر متحقق الوجود فی الحال أو الاستقبال.
2- إذا کان معلقا علی أمر غیر معلوم الوجود (فی الماضی أو المستقبل)؛ و کل واحد أمّا أن یکون التعلیق فیه علی أمر یکون مقتضی طبیعة العقد، أو علی أمر زائد علیها.
و الأول، مثل أن یقول: إن کان هذا المال لی، فقد بعته منک. (إذا کان ملکه له معلوما).
و الثانی، أن یقول: إن کان هذا یوم الجمعة، فقد زوجتک. (إذا کان معلوما).
و الثالث، کان یقول: إن کنت عاقلا بالغا، فقد وکلتک. (إذا کان عقله أو بلوغه مجهولا).
و الرابع، أن یقول: إن قدم الحاج غدا، فقد بعته منک. (إذا کان قدوم الحاج غیر معلوم).
و کلّ ذلک یمکن أن یکون معلقا علی أمر حالی أو استقبالی.
و الذی یظهر من کلماتهم، ان جمیع هذه الصور، لیست ممّا انعقد الإجماع علی بطلانه؛ بل الإجماع المدعی فی بعض الصور.

استدل علی بطلان التعلیق بامور

اشارة

و علی کل حال فقد استدل علی البطلان، بامور:
1- الإجماع، و لکن حال الإجماع فی هذه المسائل معلوم.
2- إن الإنشاء هو الإیجاد، و التعلیق فی الإنشاء هو التعلیق فی الإیجاد (المتحد مع الوجود)؛ و من الواضح أنّ التعلیق فی الوجود، لا معنی له؛ بل أمره دائما دائر بین النفی و الإثبات.
______________________________
(1). راجع أنوار الفقاهة، کتاب البیع 1/ 143. و السید الخوئی، فی مصباح الفقاهة 3/ 70.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 190
و إن شئت قلت: کما أنّ الإیجاد التکوینی لا یقبل التعلیق؛ (کان یقول القائل: أو جدت الضرب أو القتل، إن کان زید شارب الخمر أو قاتلا). فانّ إیجاد الضرب هو فعله فی الخارج، و هو لا یقبل التعلیق؛ کذلک الایجاد التشریعی و الاعتباری فی العقود و الایقاعات و غیرها، لا یقبل التعلیق.
و لذا اشکل الامر علیهم فی باب الواجب المشروط، حیث إنّ الأمر فی قوله: إن استطعت فحجّ؛ أو، إن جاء زید أکرمه، من قبیل الانشاء، و التعلیق فی الإنشاء محال. فانه لا معنی لکون الشی‌ء موجودا علی تقدیر و معدوما علی تقدیر آخر، بلّ هو امّا موجود أو معدوم.
و هذا المعنی هو الذی الجأ شیخنا العلّامة الأنصاری (قدس سره) إلی القول برجوع الواجب المشروط إلی الواجب المعلق و هو ما کان القید فی متعلق الإنشاء لا فی نفس الإنشاء، فقوله: إن استطعت فحج، بمعنی قوله: یجب علیک الحج عند الاستطاعة، أو الحج مستطیعا. و کذلک قوله: إذا رأیت الهلال فصم؛ أی یجب علیک الصوم المقید بکونه بعد رؤیة الهلال. و هذا ما یقال من أنّ القید یرجع إلی المادة لا الهیئة، أی إلی نفس الحج أو الصوم لا إلی إیجابها و کذلک قوله: إذا دخل الوقت فصلّ؛ کل هذه الشروط قیود فی الواجب لا الوجوب، لعدم إمکان التعلیق فی الإنشاء.
و إن کان هذا التفسیر خلاف الوجدان و المرتکز فی الأذهان.
و لعلّ هذا أیضا هو الذی الجأ سیدنا الاستاذ الخوئی (رحمه الله) إلی القول بان الإنشاء لیس أمرا ایجادیا، بل هو ابراز ما فی الضمیر من الإرادة أو الاعتبار النفسانی.
و فیه اشکال ظاهر، لأنّ کلّ أحد یری الفرق بین قولنا: افعل؛ و قولنا، أبرز لک ما فی ضمیری من الإرادة. (و إلّا احتمل الإنشاء الصدق و الکذب، لأنّه نوع من الحکایة) و کذلک بین زوجت نفسی لک؛ و بین أبرز لک ما فی ضمیری من اعتبار الزوجیّة و البناء علیها.
و الانصاف، أنّ التعلیق فی الإنشاء أمر ممکن لا استحالة فیه، و ما یدعی من الاستحالة شبهة فی مقابل الوجدان و البرهان، و سنکشف النقاب عنها.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 191
أمّا الوجدان؛ فلأنّ الشّرط بحسب القواعد العربیة و بحسب الارتکاز العرفی، یعود إلی الهیئة. فلذا إذا قال: إذا دخل الوقت، یجب علیک الصلاة؛ کان الظرف متعلّقا ب یجب لا الصلاة. و شیخنا العلّامة الأنصاری (قدس سره) اعترف بذلک، و لکن ذهب إلی ارتکاب امر مخالف للظاهر، هربا من محذور استحالة التعلیق فی الإنشاء.
و أمّا البرهان؛ فیتوقف علی فهم معنی أن، الشرطیّة، و معادله فی الفارسیّة، (اگر)؛ و من العجیب أنا نتکلم لیلا و نهارا بهذه الألفاظ، و لها معان واضحة مرتکزة فی أذهاننا اجمالا؛ أمّا عند شرحها و تحلیلها یصعب الأمر علینا جدّا.
و الذی یقوی فی النظر، أن معناه نوع من الفرض. و قولنا إن جاء زید …، نفرض أنّه جاء زید …؛ لا أقول أنّ له معنی فعلیّ، بل له معنی حرفی، و لکن إذا لو حظ استقلالا یعود إلی ما ذکر، کالفرق بین معنی من و الابتداء.
فاذا قال: إن جاء زید أکرمه؛ معناه: نفرض أنّ زیدا جاء، ففی هذا الفرض یجب علیک الأکرام. فالإنشاء هنا أیضا إیجاد بدون التعلیق، و لکن إنشاء فی فرض. و الفرق بینهما دقیق. و إن شئت توضیحا أکثر، فقس حال المنتظر لقدوم زید، فسمع صوتا عند الباب، فتخیل أنّه صوت زید، فقال: یا غلام، قم أکرم زیدا؛ فذهب فلم یر زیدا. و من الواضح أنّ الأمر بالقیام و إکرام زید فی هذه الحالة لیس معلقا علی شی‌ء، بل بعث قطعی باتّ؛ و لکن هذا البعث کان بعد تخیل مجی‌ء زید، فینحصر باعثیته بفرض مجی‌ء زید. و من هنا یجتمع رجوع القید إلی الهیئة الذی مفادها الإنشاء، مع عدم إمکان التعلیق فی الإنشاء الذی یعود إلی إیجاد أمر اعتباری.
3- تلخّص من جمیع ما ذکر، أن اشتراط التنجیز فی العقد، لیس بسبب استحالة التعلیق، بل الظاهر، أنّ السبب الوحید فیه دلیل ثالث، و هو عدم کون التّعلیق متعارفا و مقبولا عند العقلاء؛ فلذا لا نری أحدا یقول: زوجت نفسی إذا اشتریت دارا آخر؛ أو إن کان هذا الیوم أول الشهر؛ أو غیر ذلک من قیود التعلیق.
و لعل السّر فیه، ان طبیعة العقود عند العقلاء مبنیّة علی الجزم و القاطعیّة حتی یکون کل من الطرفین عالما بما له من الوظیفة، و إلّا کان مثارا للنزاع و المخاصمة و المشاجرة،
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 192
و لذا لا یعتنون بالعقود المعلّقة؛ فاعراض العقلاء من أهل العرف عن العقود المعلقة فی أبواب المعاملات و النکاح و غیرها، هو العمدة فی عدم صحتها، لما عرفت غیر مرّة أنّ العمومات الدالة علی الصحة منصرفة إلی ما هو المتعارف بین العقلاء، و لو کان التعلیق علی أمر محقق حالی، کان لغوا.
بل یمکن أن یقال إنّ صدق عنوان العقد علی غیر المنجز، بعید. لأنّه یدل علی استحکام أمر و شدّة و انعقاد، و الإنشاءات المعلقة لیست کذلک، و إن کنت مصرّا علی صدق عنوان العقد فلا أقل من الانصراف إلی غیرها، کما مرّ. نعم له بعض الاستثناءات، ستأتی الإشارة إلیها إنشاء اللّه.
4- و هناک دلیل آخر، تمسّک به بعضهم لعدم جواز التعلیق، و هو تخلف الإنشاء من المنشأ، (و هذا یجری فی التعلیق علی الامور المستقبلة).
و حاصله أنّ الإنشاء إیجاد، و الإیجاد ملازم للوجود، فکیف یصح أن یکون الإنشاء الذی هو إیجاد، حالیا؛ و الوجود، استقبالیا؛ مثلا یکون إنشاء الزوجیة یوم السبت، و وجودها یوم الجمعة، إذا علقها علی ذلک الیوم.
و فیه أوّلا: أنّه غیر صحیح علی التفسیر المختار فی معنی التعلیق فی الإنشاء؛ لأنّ الإنشاء لیس حالیا، بل إنّما صدر الإنشاء بعد فرض یوم الجمعة مثلا؛ فهو إیجاد اعتبار فی فرض خاص و هو یوم الجمعة، و من المعلوم أنّ الوجود أیضا حاصل فیه فلا تفکیک.
و ثانیا: الإنشاء المعلق (علی فرض صحته، کما هو المفروض) لیس إیجادا مطلقا، بل الإیجاد أیضا معلق کالوجود، فکلاهما معلقان متلازمان کما هو ظاهر.

بقی هنا امور

العقود التی یکون التعلیق من طبیعتها

هناک عقود یکون التعلیق جزءا من طبیعتها، کالوصیّة التملیکیّة. یقول الموصی: إذا متّ فهذا الدار لک؛ أو یقول: ان مت فهذا الفرس لک. و کالتدبیر فی أبواب العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 193
فیقول المولی لعبده: أنت حرّ دبر وفاتی؛ قال فی الجواهر: لا خلاف بین المسلمین فی تحققه بإنشاء عتق العبد، معلّقا له علی ما بعد وفات المولی. «1»
و کذا المکاتبة، فقد ذکروا فی إنشائه قول المولی لعبده: کاتبتک بهذا المقدار من العوض فی هذا المقدار من الزمن، فاذا أدیت فأنت حرّ. و قد یقال ذکر الجملة الأخیرة غیر واجبة بعد کونه فی نیته.
و علی أی تقدیر، فهی إنشاء الحریّة علی فرض أداء مال الکتابة. ففی أمثال ذلک یکون التعلیق غیر مضرّ بصحة العقد، بل قد یقال أن النذر المشروط أیضا من هذا القبیل، کما إذا قال: إن شفانی اللّه، فللّه علیّ کذا و کذا.
و لعمری أنّ أمثال هذه العقود من أدلة عدم استحالة التعلیق فی الإنشاء فی الجملة، و أنّ البطلان فی کثیر من العقود لعدم تعارفه فیها، و لا إشکال فیما یتعارف. و أمّا الوکالة، فهی من العقود التی قد تکون منجزة، و قد تکون معلقة، و لیس التعلیق فیها مخالفا للمتعارف بین العقلاء. و من هذا القبیل ما روی من طرق الخاصة و العامة فی قضیة غزوة موتة، و أنّه صلّی اللّه علیه و آله قال للمجاهدین: إنّ جعفرا أمیری علیکم و لو قتل جعفر فزید بن حارثة …
بناء علی کون الامارة هنا بمعنی الوکالة؛ و لکن الامارة بنفسها من المقامات الاعتباریة و الامور الإنشائیة و لیست من الوکالة و لکن علی کلّ تقدیر، تکون الروایة شاهدة علی جواز التعلیق فی الإنشاء.
*** و الحاصل أنّ العقود و الایقاعات علی أقسام ثلاثة:
1- قسم منها بطبیعتها تقتضی القطع و البت؛ و التعلیق فیها ینافی ما یراد منها من المقاصد العقلائیة، و أکثر العقود و الایقاعات إلّا ما شذّ منها، من هذا القسم. (کالبیع و الإجارة و النکاح و الطلاق و المضاربة و الهبة و المزارعة و المساقاة و غیرها).
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 3/ 194.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 194
و التعلیق فی هذه الموارد مخالف لعرف العقلاء، لو لم نقل مخالف لمفهوم هذه العقود، و الشارع قد امضاه، لعدم ردعه عنه.
2- قسم آخر یکون التعلیق فی طبیعتها لا ینفک منها. (کالتدبیر و المکاتبة و الوصیة التملیکیة و النذر)، و هذا القسم لا یضرها التعلیق؛ لأنّ هناک مصالح اقتضت تشریع هذه العقود فی العرف و الشرع، کالحاجة إلی تعیین تکلیف بعض الأموال بعد الوفاة، و حال العبد من حیث الحریة فی المستقبل، و شبه ذلک، و لذا أسسها العقلاء و أمضاها الشرع القویم، و لیعلم أنّ التعلیق فیها فی غیر ما هو مقتضی طبیعتها، غیر جائز أیضا.
3- قسم ثالث منها یکون فیها التعلیق تارة و خال عنه اخری، و ذلک کالوکالة (أو التأمیر) و لا یبعد جوازه فیها من بعض الجهات، و لکن فی غیر المتیقن منه، یحکم بالفساد بمقتضی القاعدة.

قد عرفت أنّ التعلیق علی اقسام

قسم منها، ما هو معلق علی أمر مشکوک الحصول فی المستقبل، و لا یعود إلی طبیعة العقد، کتعلیق عقد الزواج علی مجی‌ء أخیه أو مساعدة المعاینات الطبیّة، فتقول المرأة:
زوجتک نفسی لو جاء أخی؛ أو لو کانت المعاینات مساعدة. فهذا القسم باطل قطعا؛ لما مرّ.
و الثانی، ما هو معلق علی أمر استقبالی قطعی الحصول، کالمثال السابق إذا علم بمجی‌ء اخیه، أو قالت: ان طلعت الشمس غدا، و امثال ذلک تعدّ لغوا.
و قسم ثالث، یکون التعلیق علی امر مشکوک الحصول فی الحال. و هذا علی قسمین:
ما یکون من شرائط صحة العقد، کقول الفضولی: بعتک هذا لو رضی مالکه؛ لو کانت هذه المرأة زوجتی طلقتها؛ أو لو کان هذه الدار ملکی و هبتها لک؛ و الظاهر عدم الاشکال فی صحتها، لان هذه الشروط مندرجة فی طبیعة العقد، و إلّا اشکل الامر فی موارد الاحتیاط فی الزواج و الطلاق و شبههما.
و قسم رابع ما لا یکون کذلک، کالتعلیق علی مجی‌ء الاخ حالا، مع عدم علمه بذلک
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 195
نفیا و اثباتا؛ و الظاهر بطلان ذلک أیضا.
و قسم خامس، یکون التعلیق علی امر معلوم الحصول فی الحال، و هو لغو. و غیر ذلک مما یعلم حاله مما ذکرنا من الادلة.

التمییز بین الشروط و التعلیق

قد یتوهم ان الشروط المأخوذة فی العقود، کشرط السلامة من العیوب فی الزوج أو الزوجة، أو عدم وجود زوج آخر له، أو عدم اخراجها من بلدها، کونها علی مستوی خاص من الدراسة، أو شبه ذلک، من قبیل التعلیق فی الانشاء؛ فکیف نری اتفاقهم فی صحة امثال هذه الشروط مع اتفاقهم علی بطلان التعلیق؟
و لکن الجواب عن هذا التوهم ظاهر، فانه فرق واضح بین تعلیق الانشاء علی شرط، و بین الشروط المأخوذة فی ضمن العقد؛ فان الثانی قد یکون من سنخ الالتزام بشی‌ء فی ضمن التزام آخر؛ و اخری یکون قیودا و شروطا فی المنشأ لا الانشاء.
فان کان من قبیل الالتزام فی الالتزام، معناه ان العاقد التزم بامرین، باصل النکاح و التزم فی ضمنه بانه لا یخرج الزوجة عن بلدها، و این ذلک من التعلیق فی اصل الانشاء.
و ان قلنا انها قیود و اوصاف فی المنشأ، معناه انها زوجت نفسها مثلا للزوج الفلانی المتصف بصفات کذا، أو الزوجة مع صفات کذا، و کل ذلک أجنبیة عن تعلیق اصل الإنشاء کما هو واضح.
و لو جعلها فی صورة التعلیق فی الإنشاء، بأن قالت: زوجتک نفسی إن کنت دکتورا فی الطب؛ مثلا؛ أو إن کنت ذا ثروة کذا و کذا؛ بطلت. لعین ما مرّ سابقا.

الشروط الحافظة لحقوق الزوجة

و قد شاع بیننا فی الأزمنة الأخیرة، اشتراط شروط کثیرة بنفع الزوجة، یناسب البحث عن صحتها أو عدم صحتها، بمناسبة ما مرّ من البحوث. فنقول و منه جل ثنائه التوفیق:
أوّلا، ان الطلاق و إن کان بید الرجل، و لکن استفادة السوء منه و الاجحاف علی
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 196
النساء من ناحیة الأزواج و هضم حقوقهن، تسبب لجعل هذه الشروط علی الرجال لحفظ حقوقهن، و منع الرجال عن الاضرار بهن مهما أمکن (و کم من تضییقات فی الحقوق الاجتماعیّة تسبّبها سوء التدبیر فی الانتفاع بالحقوق المشروعة).
کثیر من هذه الشروط (اثنا عشر شرطا) تعود إلی اعطاء حق الوکالة بلا عزل فی ضمن عقد النکاح، أو عقد خارج لازم آخر، بان الزوج لو صار معتادا بالمواد المخدرة، أو جنی جنایة توجب إخلاده فی السجن أو فی زمن طویل، أو أساء العشرة مع المرأة، أو شبه ذلک؛ کانت المرأة وکیلا، أو وکیلا فی التوکیل، فی طلاق نفسها.
و هناک شرط آخر، و هو أنّه لو طلقها من دون تقصیر لها، کان علی الزوج اعطائها نفس أمواله التی اکتسبها بعد النکاح.
و لکن هذا الشرط، لا یخلو من إشکال؛ لما ذکر فی محلّه أنّ الجهل فی الشروط، یضر بصحّة الشرط، لأنّ عموم النهی عن الغرر یشمله. و قد ذکرنا فی مباحث البیع، أنّ التقیید بالبیع الواردة فی قوله علیه السّلام: نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله عن بیع الغرر. لو ثبت صحته، لا یضرنا بعد إمکان إلغاء الخصوصیة عنه. لا سیما أنّه امضاء لبناء العقلاء فی باب العقود و الایقاعات.
هذا مضافا إلی أنّ الجهل فی الشروط قد یسری إلی أصل العقد، کبیع الحیوان بشرط تملیک ما فی بطنه (و إن کان محل الکلام لیس من هذا القبیل). و راجع کلام شیخنا الأنصاری (قدس سره) فی أبواب الشروط فی أواخر أبواب الخیارات؛ فقد ذکر لصحة الشرط تسعة شروطا، سادسها عدم الجهالة؛ فانّه ینفعک فی المقام.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 197

[المسألة 11: یشترط فی العاقد المجری للصیغة، البلوغ و العقل]

اشارة

المسألة 11: یشترط فی العاقد المجری للصیغة، البلوغ و العقل. فلا اعتبار بعقد الصبی و المجنون و لو ادواریا، حال جنونه؛ سواء عقدا لنفسهما أو لغیرهما. و الأحوط البناء علی سقوط عبارة الصبی. لکن لو قصد الممیز المعنی و عقد لغیره وکالة أو فضولا و اجاز؛ أو عقد لنفسه مع اذن الولیّ أو اجازته؛ أو اجاز هو بعد البلوغ یتخلص بالاحتیاط. و کذا یعتبر فیه القصد، فلا اعتبار بعقد الساهی و الغالط و السکران و أشباههم. نعم فی خصوص عقد السکری إذا عقبها الإجازة بعد افاقتها لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق.

الشروط المعتبرة فی العاقد

أقول: ذکر فی هذه المسألة شروطا ثلاثة، فی العاقد المجری للصیغة، و هی العقل و البلوغ و القصد؛ و مقابل الأول المجنون و لو ادواریا حال جنونه (الجنون المؤقت). و مقابل الثانی، غیر البالغ و لو کان مراهقا. و مقابل الثالث، السکران أو الساهی و الغالط و الهازل (بناء علی کون المراد من القصد، القصد الجدّی کما هو الظاهر).
و علی کل حال، المشهور بین الأصحاب- کما صرّح به بعضهم- اعتبار البلوغ، و العقل بطریق اولی؛ بل صرّح فی جامع المقاصد بأنّه: لا شبهة فی أنّ العاقد کائنا من کان …
یشترط فیه البلوغ و العقل و الحریّة؛ فلو عقد الصبی لنفسه أو لغیره، لم یعتد بعبارته، و إن أجاز ولیّه. و کذا الصبیّة، و کذا من به جنون ذکرا کان أو انثی، و فی حکمه المغمی علیه و السکران. «1»
و أرسله فی کشف اللثام ارسال المسلمات. «2» و کذا النراقی فی المستند «3».
______________________________
(1). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 84.
(2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 52، (2/ 13 ط. ق).
(3). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 99.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 198

ما یدل علی اشتراط البلوغ فی العاقد

و الذی یدل علی اشتراط البلوغ هنا، و فی سائر العقود، امور:
1- بناء العقلاء من أهل العرف، علی عدم الاعتبار بتعهدات الصبی و المجنون و السکران و أشباههم، فلا یرونهم أهلا لذلک من دون فرق بین أرباب الملل و غیرهم. و هذا أمر واضح حتی فی الامم السالفة علی الإسلام، علی اختلاف مشاربهم و مسالکهم. نعم، قد یکون بین الامم فرق فی تعیین سنّ التکلیف و لکن لا اختلاف بینهم فی بطلان عقود الصغار و المجانین و السکران إذا سلب عقله مطلقا؛ و قد امضاه الشارع المقدس، لعدم ردعه عنه بل تأییده، و هذا من أوضح الدلیل علی المقصود، و إن لم یستند إلیه الأصحاب فی کتبهم.
2- حدیث رفع القلم عن الثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم، و عن المجنون حتی یفیق، و عن النائم حتی یستیقظ؛ و الحدیث معروف و معمول به عند الأصحاب «1».
و قد أورد علیه، بأنّ المراد منه قلم التکلیف، لا الأحکام الوضعیّة؛ و لهذا یضمن الغلام و الصبی لو أتلفا مال الغیر.
و لکن الانصاف أنّه فرق بین الأحکام الوضعیّة الناشئة عن امور خارجیة مثل اتلاف مال الغیر، و بین التکالیف الناشئة عن تعهدات اختیاریة؛ فإذا کان التکلیف ساقطا عن الصبی کان العقود و العهود الباعثة علی أحکام و تکالیف أیضا ساقطة عنه.
3- الأحادیث الدالة علی أنّ عمد الصبی و خطاه واحد، (الواردة فی الباب 11 من أبواب العاقلة و غیره). و قد یجاب عنها بانّها لیست ناظرة إلی جمیع أحکام الصبیان المترتبة علی العمد، بل هی ناظرة إلی خصوص أبواب الدیات؛ و لذا فسّر فی بعض الروایات بقوله: عمد الصبیان خطا یحمل علی العاقلة. «2»
و لا أقل من الشک فی عموم الحکم فیها، فتسقط عن الاستدلال.
4- ما یدل علی أن الصبی و الصّبیّة إذا بلغا یجوز أمرهما؛ و مفهومه أنّه قبل البلوغ
______________________________
(1). الوسائل 1/ 32، الحدیث 11، الباب 4 من أبواب مقدمات العبادات.
(2). الوسائل 19/ 307، الحدیث 3، الباب 11 من أبواب العاقلة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 199
لا یجوز أمره فی شی‌ء. مثل ما رواه حمران، عن أبی جعفر علیه السّلام قال (فی حدیث): أنّ الجاریة لیست مثل الغلام، أنّ الجاریة إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع إلیها مالها و جاز أمرها فی الشراء و البیع … و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک «1».
و الحدیث و إن کان ضعیف السند، و لکن یمکن انجباره بعمل المشهور؛ و مورده و إن کان البیع و الشراء، و لکن الظاهر إلغاء الخصوصیة القطعیة عنه، لعدم الفرق بین البیع و النکاح من هذه الجهة.
هذا؛ و هل یستفاد من هذه الأدلة، أنّ الصغیر لا یجوز أمره و لا یصح نکاحه مطلقا، سواء کان باذن الولی و إجازته؛ حتی لو کان المتولی لأمر النکاح هو الولی، و کان الصبی مجریا لإنشاء عقد النکاح فقط فلا یصح عقده لنفسه باذن الولی و لا لغیره بعنوان الوکالة فی إجراء الإنشاء فقط؛ و بعبارة اخری هل یکون الصغیر مسلوب العبارة.
الظاهر من الأدلة، نفی جواز أمره مطلقا، لا خصوص استقلاله به، فلا یجوز وکالته عن الغیر فی إجراء العقد، لأن الوکالة عقد من العقود لا یصح من الصبی؛ و کذا لنفسه باجازة الولی. و لا أقل من الشک، فیحکم بالفساد. و شمول عمومات وجوب الوفاء بالعقود له بعید جدا.

ما یدل علی اعتبار العقل فی العاقد

و أمّا اعتبار العقل فهو أظهر، لعدم الخلاف فیه بین الفقهاء، و لجریان بناء العقلاء علیه، فلا یقبل أحد منهم عقود المجانین و تعهداتهم سواء کانت لهم أو علیهم، و یدل علیه أیضا حدیث رفع القلم بالبیان الذی ذکرناه.
و من الواضح عدم الفرق بین أقسام الجنون بعد وحدة الملاک و کذا ما یشبه الجنون من
______________________________
(1). الوسائل 13/ 142، الحدیث 1، الباب 2 من أبواب احکام الحجر.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 200
النوم أو الاغماء أو السکر، لاتحاد الجمیع فیما ذکر.
نعم، هناک روایة صحیحة تدل علی أنّ السکری إذا أفاقت و أجازت النکاح، صح أمرها؛ و هی ما رواه محمد بن اسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام «1» عن ابتلیت بشرب النبیذ، فسکرت، فزوجت نفسها رجلا فی سکرها، ثم أفاقت فانکرت ذلک، ثم ظنّت أنّه یلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج؛ أ حلال هو لها، أم التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزواج علیها؟ فقال: إذا قامت معه بعد ما فاقت، فهو رضا منها. قلت: و یجوز ذلک التزویج علیها؟ قال: نعم «2».
و حاصل الروایة صحة إنشاء السکری و إن لم یعتبر رضاها حال السکر، و لکن إذا لحقه الرضا، کفی.
هذا؛ و الروایة و إن کانت صحیح السند و لکنها مخالفة للقواعد من جهات ثلاث:
1- السکری لیس له قصد، فکیف یصح إنشاء العقد منه.
2- فی مفروض الروایة، انکار السکری بعد الإفاقة، فلا یصح الحاق الرضا به، کما صرحوا به فی الفضولی.
3- المفروض أنّ رضاها بالعقد، کان بتخیل صحة العقد، و لو لا هذا التخیل لما رضیت به، و من المعلوم أنّ مثل هذا الرضا غیر کاف؛ کمن رضی بعقد الفضولی بتوهم إن المشتری أخوه ثم تبیّن خلافه.
و من هنا اختلف مواقف الأصحاب فی مقابل الروایة؛ فقد صرّح بعضهم بلزوم طرح الروایة لمخالفتها للقواعد المسلمة فی الفقه. قال فی الریاض: إلّا أنها لمخالفتها الاصول القطعیة المعتضدة- فی خصوص المقام- بالشهرة العظیمة، لا یجوز التعویل علیها فی مقابلها و تخصیصها به … فطرحها رأسا أو حملها علی ما فی المختلف و غیره- و إن بعد- متعین. «3»
______________________________
(1). و المراد منه، هو أبو الحسن موسی بن جعفر علیه السّلام، فان ابن بزیع ادرک ثلاثة من أئمة أهل البیت (علیهم الصلاة و السلام)، الکاظم و الرضا و الجواد، و له روایات کثیرة، 229 موردا.
(2). الوسائل 14/ 221، الحدیث 1، الباب 14 من أبواب عقد النکاح.
(3). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 45،، (2/ 69 ط. ق).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 201
و فی مقابل هذا القول، صاحب الحدائق؛ حیث صرّح بلزوم العمل بها و تخصیص القواعد بها حیث قال: و کیف کان ففی ذلک تأیید لما قدمناه فی غیر موضع من أنّ الواجب العمل بالروایة و أن یخصص بها عموم ما دلت علیه تلک القواعد المذکورة. «1»
و قد اختار جمع من محققی الاصحاب توجیه الروایة- بدل طرحها أو قبولها- و حملها علی ما لا ینافی القواعد المعروفة المعتبرة من الشرع و ذکروا للتوجیه طرقا.
منها- حمل الروایة علی بیان الحکم الظاهری، بأن یقال إنّه إذا عقدت المرأة علی نفسها و مکنت الزوج من الدخول و إقامت معها مدّة قصیرة أو طویلة، ثم ادعت إن عقدها کان فی حال السکر، لم یسمع منها بلا بینة شرعیة، فله الزامها بحقوق الزوجیة (هذا هو الذی ذکره فی کشف اللثام).
و منها- أن یقال أنّها تدل علی کفایة مجرد الرضا بالزوجیة لا لأجل ما فعل فی حال السکر، بل لأجل الرضا بعده عدم اشتراط لفظ (ذکر هذا الاحتمال المحقق النراقی فی المستند).
و منها- حملها علی سکر لم یبلغ حد عدم التحصیل، کما عن المختلف؛ فإنّ للسکر مراتب مختلفة، فی بعضها یکون السکران کالنائم الذی یتکلم فی نومه، و فی بعضها یعقل و یفهم و إن کان فی نشأة من الخمر، و من ذلک قوله تعالی: لٰا تَقْرَبُوا الصَّلٰاةَ وَ أَنْتُمْ سُکٰاریٰ. «2»
أقول: کل هذه المحامل بعیدة جدا؛ أما الأول فلوضوح مخالفته لصریح الروایة، فلیس فیها من الحکم الظاهری عین و لا أثر، بل صریحها بیان حکم المرأة بالنسبة إلی نفسها، لا حکم الزوج بالنسبة الیها.
و أمّا الثانی، فلان کفایة مجرد الرضا، مع مخالفته لما علیه الأصحاب من لزوم اللفظ فی النکاح، مخالف لنفس الروایة. لان سؤال الراوی عن النکاح الواقع حال السکر؛ فاجاب علیه السّلام بأنّه یجوز ذلک التزویج علیها بعد رضاها.
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 175.
(2). النساء/ 43.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 202
و أمّا الثالث، فلأنّ مقتضاه عدم الحاجة إلی الرضا بعد الافاقة، مع أنّ صریح الروایة خلافها.
فالاولی طرحها و رد علمها إلی أهلها، لمکان مخالفتها للقواعد المسلمة. توضیح ذلک أنّ المراد من القواعد هنا، الاصول المسلمة الثابتة من الکتاب و السنة و بناء العقلاء الممضی من قبل الشارع المقدس؛ فان مفروض السؤال عدم تمشی القصد من السکری، فلا یصح عقدها؛ فانّه لو تمشی منه القصد لم یحتج إلی الرضا بعده مع أنّ صریح الروایة اعتبار الرضا المتأخر. و الاکتفاء بمجرد الرضا من دون عقد و لفظ، مخالف لقولهم باعتبار اللفظ فیه؛ و قد ورد ذلک فی روایات کثیرة.
و مخالفة هذه الاصول المسلمة و إن لم یکن محالا، إلّا أنّه لا یمکن إثباته بمجرد خبر واحد اعرض کثیر من الأصحاب عن الفتوی به.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 203

[المسألة 12: یشترط فی صحة العقد، تعیین الزوجین]

اشارة

المسألة 12: یشترط فی صحة العقد، تعیین الزوجین علی وجه یمتازان عن غیرهما بالاسم أو الإشارة أو الوصف الموجب لذلک، فلو قال: زوجتک احدی بناتی؛ أو قال: زوجت بنتی فلانة من أحد بنیک؛ أو من أحد هذین؛ بطل.
نعم، یشکل فیما لو کانا معینین بحسب قصد المتعاقدین و متمیزین فی ذهنهما لکن لم یعیّناهما عند إجراء الصیغة و لم یکن ما یدل علیه من لفظ أو فعل أو قرینة خارجیة؛ کما إذا تقاولا و تعاهدا علی تزویج بنته الکبری من ابنه الکبیر، و لکن فی مقام إجراء الصیغة، قال: زوجت احدی بناتی من أحد بنیک؛ و قبل الآخر.
نعم، لو تقاولا و تعاهدا علی واحدة، فعقدا مبنیّا علیه، فالظاهر الصحة. کما إذا قال بعد التقاول: زوجت ابنتی منک؛ دون أن یقول: زوجت احدی بناتی.

تعیین کل واحد من الزوجین شرط فی صحة العقد

أقول: لزوم تعیین کل من الزوجین، مما اتفقت علیهم کلماتهم؛ کما یظهر من الجواهر، و کشف اللثام، و غیره؛ قال فی المستمسک إجماعا کما فی التذکرة- و اتفاقا- کما فی کشف اللثام و فی الجواهر حکاه عن غیر واحد و فی الحدائق نسبته إلیهم. «1»
قال فی کشف اللثام: و لو زوجهما الولیّ افتقر العقد أو الولی فیه اتفاقا، إلی تعیینها؛ کما لا بدّ من تعیین الزوج مطلقا أمّا بالإشارة أو الاسم أو الوصف الرافع للاشتراک. «2» و أرسله ابن ادریس ارسال المسلّمات. و المراد بذکر الاسم، أن یقول مثلا: زوجتک ابنتی فاطمة؛ و بالوصف، أن یقول مثلا: بنتی الکبری؛ و بالإشارة، أن یقول: بنتی هذا.

أدلّة المسألة

و الذی یدل علیه، مضافا إلی ما ذکر امور:
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 392.
(2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 49، (2/ 13 ط. ق).
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 204
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 204
1- النهی عن الغرر، سواء کان الحدیث بهذه الصورة (نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله عن الغرر) أو کان واردا فی خصوص البیع، و لکن یمکن إلغاء الخصوصیة عنه قطعا.
2- الزوجیة معاهدة بین اثنین، و کل منهما یتعهد امورا مهمة و لا معنی للتعهد بین إنسان معین و إنسان مجهول؛ أو إنسانین مجهولین کما أنّه لا یمکن تملیک داره بواحد غیر معین، و هذا أمر واضح.
3- بناء العقلاء فی جمیع الامور أیضا علی ذلک، فلم یعهد من أحد منهم نکاح فرد غیر معین ثم تعیینه بالقرعة و شبهها.
نعم، هناک روایة صحیحة قد یتوهم منها المخالفة لما ذکر، و هی صحیحة أبی عبیدة، قال: سألت أبا جعفر علیه السّلام، عن رجل کان له ثلاث بنات ابکار، فزوج إحداهن رجلا و لم یسمّ التی زوج، للزوج و لا للشهود، و قد کان الزوج فرض لها صداقها؛ فلما بلغ ادخالها علی الزوج بلغ الزوج انها الکبری من الثلاثة، فقال الزوج لأبیها: إنّما تزوجت منک الصغیرة من بناتک! فقال أبو جعفر علیه السّلام: إن کان الزوج رءاهن کلهنّ و لم یسم له واحدة منهن، فالقول فی ذلک قول الأب؛ و علی الأب فیما بینه و بین الله ان یدفع إلی الزوج، الجاریة التی کان نوی ان یزوجها إیّاه عند عقدة النکاح؛ و إن کان الزوج لم یرهن کلّهن و لم یسم له واحدة منهن عند عقدة النکاح، فالنکاح باطل. «1»
و قال فی الحدائق، بعد ذکر لزوم تعیین الزوج و الزوجة بحسب القواعد الشرعیّة: أنّ الروایة المذکورة بحسب ظاهرها خارجة عن ذلک، و منافیة لما ذکرناه، لأنّها تدل علی أنّ رؤیة الزوج لهن کافیة فی الصحة و الرجوع إلی ما عینه الأب.- ثم ذکر فی ذیل کلامه بعد الإشارة إلی اضطراب کلمات المتأخرین فی تفسیر الروایة- و الحق الحقیق بالاتباع و إن کان قلیل الاتباع، هو العمل بالخبر، صح سنده باصطلاحهم أو لم یصح، مهما أمکن أو فی مثل هذه المواضع، تخصص به تلک الأخبار الدالة علی تلک القواعد. «2»
و لکن الانصاف أنّ الروایة علی خلاف ما ذکره أدلّ، و هی موافقة للقواعد، لأنّ
______________________________
(1). الوسائل 14/ 222، الحدیث 1، الباب 15 من أبواب عقد النکاح.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 179 إلی 184.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 205
ظاهرها هو ایکال امر التعیین إلی الأب، و أنّه عینها فی قصده، و لو لم یعینها بطل. فاذا رأی الجمیع و رضی بکل واحدة منهن، و أو کل أمر التعیین إلی الأب، فالتعیین قد حصل و لزم العقد، یجب قبول قول الأب. و الله العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 206

[المسألة 13: لو اختلف الاسم مع الوصف، أو اختلفا أو احدهما مع الإشارة]

اشارة

المسألة 13: لو اختلف الاسم مع الوصف، أو اختلفا أو احدهما مع الإشارة؛ یتبع العقد لما هو المقصود، و یلغی ما وقع غلطا و خطأ. فاذا کان المقصود تزویج البنت الکبری، و تخیل أنّ اسمها فاطمة، و کانت المسمی بفاطمة هی الصغری، و کانت الکبری مسماة بخدیجة، و قال: زوجتک الکبری من بناتی فاطمة؛ وقع العقد علی الکبری التی اسمها خدیجة، و یلغی تسمیتها بفاطمة.
و إن کان المقصود تزویج فاطمة، و تخیّل أنّها الکبری، فتبین أنّها الصغری، وقع العقد علی المسماة بفاطمة و الغی وصفها بانها الکبری.
و کذا لو کان المقصود تزویج المرأة الحاضرة، و تخیل أنّها کبری، و اسمها فاطمة؛ فقال: زوجتک هذه و هی فاطمة و هی الکبری من بناتی؛ فتبین أنّها الصغری و اسمها خدیجة، وقع العقد علی المشار إلیها، و یلغی الاسم و الوصف.
و لو کان المقصود العقد علی الکبری، فلمّا تخیّل أنّ هذه المرأة الحاضرة هی تلک الکبری، قال: زوجتک هذه و هی الکبری؛ لا یقع العقد علی الکبری بلا إشکال، و فی وقوعه علی المشار إلیها وجه، لکن لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق.

تعارض علامات تعیین الزوجین

أقول: قد مرّ فی المسألة الثانیة عشرة، لزوم تعیین الزوجین علی وجه یرفع الابهام من البین، و ذلک یکون بأحد امور ثلاثة: بالاسم، کفاطمة و خدیجة؛ و بالوصف، کالکبری و الصغری؛ و بالإشارة، کهذه و تلک؛ و أنّه إذا ابهم العاقد کان العقد باطلا؛ و إذا اجتمعت هذه الامور الثلاثة أو الاثنان منها و کانت متوافقة، فلا کلام؛ و لو تعارضت فما الحکم فیها؟
و لم یتعرض للمسألة إلّا قلیل منهم، کالعلّامة فی التذکرة فیما حکاه فی المستمسک (ج 14/ 394)، و صاحب الجواهر (ج 29/ 159)، و صاحب العروة (فی المسألة 18 من احکام العقد) و قد ذکرها الشارحون للعروة؛ بل یظهر من کلام التذکرة کون المسألة مذکورة فی کلام الشافعی (و أشباهه) أیضا. و علی کل حال، ذکر فی المتن- بعد التصریح
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 207
بأنّ المدار، علی ما هو المقصود؛ و أنّ العقد بتبع القصد؛- صورا أربعة:

صور العقد و القصد

1- إذا کان المقصود الأصلی هو الموصوف بالوصف- کالکبری- و لکن تخیل أنّ اسمها فاطمة، فقال: زوجت البنت الکبری المسماة بفاطمة؛ فیقع العقد علی الکبری، و یلغی الاسم. و الوجه فیه ظاهر، فانّ العقود تابعة للقصود؛ و ینبغی أن یضاف إلیه انّ اللازم توافق الطرفین علی المورد من قبل بالمقاولة و شبهها.
2- إذا کان المقصود تزویج المسمی بفاطمة، و تخیل أنّها الکبری و لکن کانت هی الصغری، فقال: زوجت بنتی الکبری فاطمة …؛ وقع العقد علی فاطمة. (و هذه الصورة، عکس الاولی) و یظهر الوجه فیها ممّا مرّ فی السابقة؛ لأنّ حقیقة العقد، التوافق علی شی‌ء و هو حاصل هنا، فیدخل تحت أدلة وجوب الوفاء بالعقود.
3- إذا کان المقصود تزویج المراة الحاضرة، فقد رآها و استحسنها؛ فقال العاقد:
زوجت هذه المرأة المسماة بفاطمة أو الموصوفة بأنّها الکبری من بنات فلان؛ وقع العقد علی الحاضرة، و لغی الوصف و الاسم. و الدلیل علیه هو شمول الاطلاقات له أیضا، بعد صدق عنوان العقد أو عقد النکاح علیه، و لم یمنع منه مانع. و هذه کلّها ظاهرة؛ إنّما الکلام فی الوجه الأخیر و هو:
4- إذا کان المقصود العقد علی المسمی بفاطمة أو الموصوف بصفة الکبری، و تخیل أن الحاضرة هی التی أرادها، فقال العاقد: زوجتک هذه و هی الکبری و هی فاطمة؛ و لم تکن، صرّح فی المتن بعدم وقوعه لما قصده؛ و فی وقوعه للمشار تردد؛ ثم حکم بالاحتیاط. و ظاهر هذا الکلام سقوط قاعدة تبعیّة العقود للقصود هنا من جهتین، من جهة عدم وقوعه للمقصود، و من جهة احتمال وقوعه لما لم یکن مقصودا. أمّا الأول؛ فالوجه فیه أنّ الصور الثلاثة الاولی، کان المقصود فیها موردا للإنشاء، فإنشاء العقد علی المسمی مثلا و أن تخیل أنّها الکبری فوصفها بالکبری، و لکن هنا إنشاء العقد علی الحاضر، لا علی الموصوف أو المسمی و أن تخیل أنّها کذلک، فبطلان العقد بالنسبة إلیه، لعدم تحقق
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 208
العقد بالنسبة إلیه، و هو وجه وجیه.
و أمّا احتمال وقوع العقد علی المشار إلیها، فلوقوع العقد علیها فیما هو المفروض، و إن کان السبب فیه، الخطأ فی التطبیق.
و لکن الانصاف بطلان العقد بالنسبة إلیها لعدم کونها مقصودة. و إن هو إلّا مثل إذن الدخول فی الدار، للحاضر، و قال له ادخل یا هذا؛ بظنّ أنّه أخوه و لکن کان أجنبیّا. فهل یرضی أحد بأن یقول، یجوز له دخول الدار، لرضاه بذلک؛ و کذا إذا قال للحاضر: أنت وکیلی فی بیع داری؛ بظنّ أنّ المخاطب هو أخوه أو عمّه أو خاله، و لکن کان فی الواقع من اعدائه أو من السارقین. فهل یرضی أحد بأن یقول بصحة الوکالة له؟!
فتحصل ممّا ذکرنا، ان ما ذکره فی المتن صحیح إلّا فی الصورة الأخیرة، فالاحتیاط أیضا لا وجه له، و قد وقفنا بعد ما ذکر، علی روایة واردة فی خصوص الخطأ فی ذکر الاسم، و هی ما رواه محمد بن شعیب؛ قال: کتبت إلیه أنّ رجلا خطب إلی ابن عم له، ابنته، فامر بعض اخوانه أن یزوجه ابنته التی خطبها، و أنّ الرجل أخطأ باسم الجاریة، فسماها بغیر اسمها، و کان اسمها فاطمة فسماها بغیر اسمها، و لیس للرجل ابنة باسم الذی ذکر المزوّج. فوقع: لا بأس به. «1» و لکن سندها ضعیف بمحمد بن شعیب (المجهول) مضافا إلی اضماره، و لکن تؤید المقصود.

*** بقی هنا شی‌ء: مقالة السید الحکیم فی المقام

أن سیّدنا الاستاذ الحکیم، بنی المسألة علی وحدة المطلوب و تعدده، فان قلنا بأنّ المسألة من قبیل الأول، بطل العقد؛ و علی الثانی، یصح. قال فی المستمسک: و منشأ الإشکال هو أنّ القید، أخذ علی نحو تعدد المطلوب، أو وحدته؛ فعلی الأول، یصح و علی الثانی، یبطل. و لا ینبغی التأمل فی أنّ المرتکزات العرفیة تقتضی الأول (أی تعدد
______________________________
(1). الوسائل 14/ 224، الحدیث 1، الباب 20 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 209
المطلوب). و لذا بنوا مع تخلف الشرط، علی صحة العقد و خیار الشرط … نعم، إذا کان القید مقوما للموضوع عرفا، و ذاتیا من ذاتیاته، بطل العقد بفقده. «1»
و حاصل کلامه أنّ القیود علی قسمین؛ قسم منها من قبیل تعدد المطلوب، لا بحسب إرادة الأشخاص حتی تکون تابعة لها، بل بحسب عرف العقلاء. مثلا، إذا قال: بعتک هذا الفرس العربی؛ فبان فرسا غیر عربی، کان العقد صحیحا؛ لأنّ عنوان الفرس و عنوان العربی مطلوبان مستقلان بحسب نظر العقلاء فی الغالب، فیحکمون بصحة العقد مع خیار تخلف الشرط. و لکن لو قال: بعتک هذا الفرس العربی؛ فبانّ حمارا، فاختلاف الفرس و الحمار فی حدّ یعد أحدهما مباینا عن الآخر، لا من قبیل تعدد المطلوب. فعلی هذا لو کان قول العاقد زوجتک هذه فاطمة؛ و أشار إلیها و کان اسمها زینب؛ فإن قلنا بانّه من قبیل تعدد المطلوب کان صحیحا، و إلّا کان باطلا.
و فیه أنّ وحدة المطلوب و تعدده أجنبی ممّا نحن فیه، و إنّما هو فی الأوصاف المرغوبة المتعددة و لیس المقام کذلک، فان تسمیته بفاطمة مثلا لیست مطلوبة مستقلة، بل کلّ هذه الأوصاف و الاسماء تشیر إلی فرد خاص فی الخارج فهی من قبیل العنوان المشیر، لا الوصف المطلوب.
و إن شئت قلت؛ المفروض أنّه یرید امرأة خاصة وافق علیها من قبل، و لکن تخیل اسمها فاطمة (مثلا) أو أنّها هی الکبری (مثلا)، و لا شک أنّ غیر تلک المرأة مباینة لها؛ و أین هذا من تعدد المطلوب.
***
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 395.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 210

[المسألة 14: لا إشکال فی صحة التوکیل فی النکاح]

اشارة

المسألة 14: لا إشکال فی صحة التوکیل فی النکاح من طرف واحد أو من طرفین، بتوکیل الزوج أو الزوجة إن کانا کاملین، أو بتوکیل ولیّهما إن کانا قاصرین. و یجب علی الوکیل أن لا یتعدی عمّا عینه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیّات. فان تعدی، کان فضولیا موقوفا علی الاجازة. و کذا یجب علیه مراعاة مصلحة الموکل، فإن تعدی و أتی بما هو خلاف المصلحة، کان فضولیا. نعم، لو عیّن خصوصیة تعینت و نفذ عمل الوکیل و إن کان علی خلاف مصلحة الموکّل.

التوکیل فی النکاح

أقول: هذه المسألة فی الواقع تشتمل علی فروع ثلاثة: أولها، جواز التوکیل فی النکاح. ثانیها، وظیفة الوکیل فی قبال الموکل. و ثالثها، حکمه إذا تعدی عن وظیفته. و هذه المسألة غیر مسألة جواز تولی طرفی العقد لفرد واحد؛ فانّها ستأتی فی المسألة 16.

الفرع الاول: جواز الوکالة من طرف الزوج أو الزوجة أو کلیهما

أی أصل جواز الوکالة فی العقد من طرف الزوج أو الزوجة أو من کلا الطرفین (بأن یکون إنشاء العقد من قبل الوکیلین)؛ فالظاهر أنّه ممّا لا کلام فیه و لا إشکال و ارسلوه ارسال المسلمات. و لو کان بینهم فیه کلام فانّما هو فی فروع الوکالة، مثل حکم التعدی أو عدم رعایة المصلحة أو زوّجها الوکیل لنفسه و غیر ذلک، بل الغالب بین المسلمین إجراء الصیغة من ناحیة الوکیلین، فقد جرت سیرتهم علی ذلک.
و یدل علیه عمومات أدلة الوکالة، أولا؛ و ما ورد فی خصوص النکاح، ثانیا؛ و هو أیضا؛ علی قسمین: الأول، هو الروایات الکثیرة الواردة فی موارد خاصة تدل جمیعها علی جواز التوکیل فی أمر النکاح. مثل:
1- ما ورد فی قصة نکاح أمیر المؤمنین علیه السّلام؛ فانّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله کان وکیلا من ناحیة
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 211
سیّدة نساء العالمین، و فیها: و هذا محمد بن عبد اللّه صلّی اللّه علیه و آله زوجنی ابنته فاطمة علیها السّلام … «1»
2- ما ورد فی قصة تزویج الإمام الجواد علیه السّلام، و فیها: هذا أمیر المؤمنین، زوجنی ابنته علی ما فرض اللّه. «2»
3- ما ورد فی قصة تزویج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله امرأة جاءت إلیه، فسألته تزویجها رجل؛ إلی أن قال- زوجتکها علی ما تحسن من القرآن. فعلّمها إیاه «3».
4- ما ورد فی قصة امرأة اراد أمیر المؤمنین علی علیه السّلام أن یزوجها من شاب؛ فقال لها:
أ لک ولیّ؟ قالت: نعم، هؤلاء اخوتی. فقال لهم: أمری فیکم و فی اختکم جائز؟ قالوا: نعم.
فقال علی علیه السّلام: أشهد اللّه و أشهد من حضر من المسلمین، أنی قد زوجت هذه الجاریة من هذا الغلام … «4»
إلی غیر ذلک من أشباهه.
الثانی، ما ورد فی أبواب مختلفة، فی حکم الوکیل إذا خالف ما أمر به. «5» و ما ورد فی حکمه إذا اخطأ فی التسمیة. «6» و حکمه إذا کان صغیرا لم یبلغ الحلم. «7» و ما ورد فی عدم جواز تعدی الوکیل عمّا عین له. «8»
إلی غیر ذلک.
و المستفاد من الجمیع، أنّ الوکالة فی النکاح، کانت من الامور المسلّمة بین المسلمین.
و لذا لم یسأل السائلون عنها؛ و إنّما سألوا عن فروعها و بعض ما یرتبط بها، و الأئمة المعصومون لم یردعوهم عن ذلک، بل قبلوا منهم.
______________________________
(1). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل، 14/ 311، الحدیث 16798.
(2). الوسائل 14/ 195، الحدیث 2، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 195، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 196، الحدیث 6، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(5). الوسائل 14/ 228، الحدیث 1، الباب 26 من أبواب عقد النکاح.
(6). الوسائل 14/ 224، الحدیث 1، الباب 20 من أبواب عقد النکاح.
(7). الوسائل 14/ 222، الحدیث 1، الباب 16 من أبواب عقد النکاح.
(8). الوسائل 14/ 216، الأحادیث، الباب 10 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 212

الفرع الثانی: لزوم رعایة مصلحة الموکل

و أمّا الفرع الثانی، فهو أیضا ظاهر، لأنّه منصوب لذلک لا غیر. و إن شئت قلت؛ الوکیل بمنزلة الموکل، فکما أنّه لا یقدم علی ما یخالف مصلحته فکذلک الوکیل، بل قد یکون الانسان فاعلا لبعض ما یضاد منافعه لبعض الأغراض المعنویة أو لرجاء ثواب اللّه، و لکن الوکیل لا یجوز له ذلک، کما هو واضح. فلو خالف مصلحته، فالعقد أیضا فضولیّ لا أثر له بدون الإجازة.
و لیعلم أنّ هذا الفرع إنّما یکون فی فرض اطلاق الوکالة، کان یقول: أخطب لی زوجة، من دون تعین الزوجة أو مهرها. و أمّا لو عیّن شخصا و مهرا، فانّه یجوز للوکیل العقد علیها و إن کان علی خلاف مصلحة الموکل، لشمول أدلة الوکالة له.

و أمّا الفرع الثالث، أی عدم جواز تعدی الوکیل عن مورد الوکالة

و إن تعدی کان فضولیا فهو من الواضحات لأنّه مقتضی الوکالة.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 213

[المسألة 15: لو وکّلت المرأة رجلا فی تزویجها، لیس له ان یزوجها من نفسه]

اشارة

المسألة 15: لو وکّلت المرأة رجلا فی تزویجها، لیس له ان یزوجها من نفسه، إلّا إذا صرّحت بالتعمیم، أو کان کلامها بحسب متفاهم العرف ظاهرا فی العموم بحیث یشمله نفسه.

مقتضی اطلاق الوکالة فی النکاح

أقول: قد وقع الکلام فی المسألة فی کلمات الاصحاب تبعا لبعض الروایات الواردة فیها. و یظهر من کلام النراقی فی المستند «1» کونه إجماعیا فی الجملة؛ کما یظهر من کلام الشهید الثانی فی المسالک، «2» عدم الخلاف فیها کذلک.

صور خمسة فی المسألة

و جملة القول فیها أنّ للمسألة صورا خمسة:
1- إذا وکلت المرأة احدا فی تزویجها لرجل معین.
2- إذا وکلت المرأة و اطلقت.
3- إذا صرحت بالعموم، بقولها زوجنی ممن شئت.
4- إذا صرحت أکثر من ذلک، بأن قالت: زوجنی ممّن شئت حتی من نفسک.
5- إذا قالت: زوجنی لنفسک خاصّة.

حکم الصورة الاولی و الثانیة

لا إشکال فی عدم جواز تزویجها لنفسه فی الصورة الاولی؛ و إلّا کان فضولیا.
و قد صرّح غیر واحد بعدم الجواز فی الثانیة (صورة الاطلاق)، و هی التی ادعوا الإجماع أو عدم الخلاف فیها، و الذی یستدل به علی عدم الجواز أمران:
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 146.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 152.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 214
الأول: انصراف اطلاق الوکالة إلی غیر الوکیل، فانّ ظاهرها اختلاف الزوج و المزوّج.
الثانی: روایات؛ منها،
صحیحتا الحلبی و الکنانی؛ ففی الاولی، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی امرأة ولّت أمرها رجلا، فقالت: زوجنی فلانا. فقال: لا ازوجک حتی تشهدی لی أنّ أمرک بیدی؛ فاشهدت له. فقال عند التّزویج للذی یخطبها: یا فلان علیک کذا و کذا؛ قال: نعم.
فقال هو للقوم: أشهدوا أنّ ذلک لها عندی، و قد زوجتها نفسی. فقالت المرأة: لا و لا کرامة؛ و ما أمری إلّا بیدی، و ما ولیتک أمری إلّا حیاء من الکلام. قال: تنزع منه و یوجع رأسه «1».
و الاستدلال به مشکل جدا؛ و ذلک لأنّ مفروض الروایة بحسب الظاهر، کونها من القسم الأول. و أنّ الوکیل دلّس الأمر علی المرأة فی قوله: أمرک بیدی؛ و لم تکن راضیة بذلک. و اذا، لمّا عرفت الحال، تبرئت منه. و من هنا امر الإمام علیه السّلام بتعزیره أیضا.
و مثله روایة الکنانی، علی ما ذکره صاحب الوسائل ذیل الروایة الاولی.
و منها، ما رواه عمار الساباطی، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها، أ یحل لها أن توکل رجلا یرید أن یتزوجها؟ تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی. قال: لا. قلت له: جعلت فداک و إن کانت أیّما. قال: و إن کانت أیّما قلت: فان وکلت غیره بتزویجها (فیزوجها) منه. قال: نعم «2».
بناء علی أنّه إذا لم یجز فی صورة التصریح بخصوص اسم الوکیل، فعدم الجواز عند الاطلاق أوضح. و بعبارة اخری، هذه الروایة و إن کانت ناظرة إلی الصورة الخامسة و لکن یمکن استنباط حکم الصورة الثانیة و ما بعدها منها بمقتضی الأولویة.
و لکن سیأتی أنّ هذه الروایة فی موردها معرض عنها عند المشهور؛ و لهم کلام فی سندها، فانّه رواها الشیخ، فی التهذیب، باسناده إلی محمد بن علی بن محبوب، عن أحمد بن الحسن، عن عمرو بن سعید، عن مصدق بن صدقة، عن عمار الساباطی، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام الخ. و نقد سند الحدیث هکذا:
______________________________
(1). الوسائل 14/ 216، الحدیث 1، الباب 10 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 217، الحدیث 4، الباب 10 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 215
1- أمّا طریق الشیخ، إلی محمد بن علی بن محبوب، فالظاهر أنّه صحیح.
2- أمّا ابن محبوب، فهو شیخ القمیین فی زمانه، ثقة، عین، فقیه، صحیح المذهب.
(علی ما ذکره النجاشی و العلّامة فی الخلاصة).
3- و أمّا أحمد بن الحسن، فهو أحمد بن الحسن بن علی بن محمد بن فضال، بقرینة روایته عن عمرو بن سعید، فهو من الفطحیین، غیر أنّه ثقة. (کما عن النجاشی و الشیخ و العلامة).
4- أمّا عمرو بن سعید، فهو المدائنی، فقد وثقه النجاشی، و العلّامة، لکن حکی الکشی عن بعض (نصر بن الصباح) أنّه فطحی؛ ثم قال: و نصر، لا أعتمد علی قوله؛ و الظاهر أنّه مستند إلی کون نصر من الغلاة علی ما ذکروه فی الرجال؛ و لم یوثقه أحد فیما رأیناه.
5- أمّا مصدق، و عمار، کلاهما فطحیان و لکنهما ثقتان؛ فالسند و إن کان مشتملا علی جماعة من الفطحیین و لکنهم ثقات، لا یضر ذلک بقبول روایتهم. و لکن العمدة اعراض الأصحاب عن العمل بها، حتی فی موردها، لا ضعف سندها کما ذکره غیر واحد.
و أمّا دلالتها، فإنّما یمکن الاستدلال بها فی بدء النظر؛ أمّا عند التأمل، فلیس فیها إلّا الوکالة فی الشهادة علی التزویج، لا نفس التزویج، و هذا غیر کاف؛ لأنّ الشهادة علی التزویج التی تکون مستحبا عندنا لا تشمل الزوج أو الزوجة. و یمکن أن یکون المنع، لتولی طرفی العقد من شخص واحد بناء علی منعه، أو تحمل علی التقیة أو شبه ذلک؛ فالعمل بمفادها هنا- کما ذکره فی الحدائق- ممنوع.
فالعمدة فی المقام، هی انصراف الاطلاق إلی غیر الوکیل؛ و لو فرض الشک کان الحکم عدم الشمول، فانّ الشمول هو الذی یحتاج إلی دلیل.

حکم الصورة الثالثة و الرابعة

و أمّا الصورة الثالثة و الرابعة (المصرحة بالعموم، و المصرحة بشموله حتی للوکیل)، مقتضی القاعدة فیهما صحة الوکالة و النکاح، لأنّ المانع و هو الانصراف قد ارتفع، و أمّا الاستناد فی عدم الجواز إلی الروایات السابقة، فقد عرفت حالها و عدم کفایتها.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 216

حکم الصورة الخامسة

و أمّا الصورة الخامسة، و هی ما إذا وکّلها لتزویجها لنفسه فقط، فقد صرح فی الحدائق بعدم الجواز استنادا إلی روایة عمار، و قال: الظاهر، أنّه لا وجه لذلک إلّا من حیث کونه موجبا قابلا «1».
هذا؛ و قد عرفت عدم إمکان العمل بالروایة لإبهامها فی نفسها، و اعراض الأصحاب عنها، و إن کان الاحوط کون الوکیل غیر الزوج.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو أنّه هل یأتی هذا الکلام فی عکس المسألة، و هو ما إذا و کل الزوج الزوجة فی تزویجه، فعقدته لنفسها؟ الظاهر أنّ ما ذکرنا من مقتضی القاعدة یأتی فیها، و أمّا روایة عمار، لو فرض العمل بها فی مورده تعبدا، یشکل التعدی منها إلی صورة العکس؛ اللّهم إلّا أن یقال بالفحوی. و اللّه العالم.
***
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 250.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 217

[المسألة 16: الأقوی جواز تولّی شخص واحد طرفی العقد]

اشارة

المسألة 16: الأقوی جواز تولّی شخص واحد طرفی العقد، بأن یکون موجبا و قابلا من الطرفین؛ أصالة من طرف، و وکالة من آخر؛ أو ولایة من الطرفین؛ أو وکالة عنهما؛ أو بالاختلاف؛ و إن کان الأحوط الاولی مع الامکان، تولی اثنین و عدم تولی شخص واحد من الطرفین، خصوصا فی تولّی الزوج طرفی العقد، اصالة من طرفه و وکالة عن الزوجة فی عقد الانقطاع؛ فإنه لا یخلو عن إشکال غیر معتد به، لکن لا ینبغی فیه ترک الاحتیاط.

تولّی شخص واحد طرفی العقد

أقول: هذه المسألة کثیرا ما یقع محل الابتلاء، و یکثر البلوی بها، إذا لم یوجد العارف بإجراء صیغ العقود إلّا واحدا؛ أو یراد التبرک برجل إلهی لإجراء طرفی العقد؛ أو غیر ذلک.
و قد حکی النراقی فی المستند، عن المسالک، عدم الخلاف فیه، و أنّه ذهب الفاضلان و فخر المحقّقین و الشهیدان إلی الجواز. ثم حکی عن إیضاح الفوائد عن بعض علمائنا، المنع منه؛ ثم قال: و هو الأقوی «1».
و فی الریاض: الأشبه الأشهر کما عن الإسکافی … الجواز (أی جواز تزویج الوکیل لنفسه)، و لو لزم تولیة طرفی العقد. «2» و یظهر من الجواهر فی ذیل المسألة السابقة أیضا، الجواز و ادعی عدم وجدان الخلاف فیه. «3»

أدلّة الجواز

و کنّا فی سالف الزمان ممن یمیل إلی المنع، ثم رجعنا عنه و أفتینا بالجواز.
و استدل للجواز، بعمومات أدلة الولایة و الوکالة؛ فانّ المستفاد منها جواز تزویج الولیّ
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 148.
(2). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 110 (2/ 81 ط. ق).
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 196.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 218
و الوکیل عن اثنین؛ بل قد یلوح من بعض الاخبار الخاصة، جوازه. کما سنشیر إلیه إن شاء اللّه (فی ذیل المسألة).
إن قلت: یشترط فی المتعاقدین، التغایر و التعدد، فانّ هذا هو المستفاد من معنی العقد، فانّه لا یکون إلّا بین اثنین.
قلنا: التغایر الحقیقی لا دلیل علیه، بل یکفی الاعتباری. فالوکیل باعتبار کونه وکیلا عن الزوج، یغایر باعتبار کونه وکیلا عن الزوجة. نعم، التغایر الحقیقی یعتبر فی الطرفی الواقعی- أی الموکّلین- فانّه لا معنی فی المعاقدة بین الإنسان و نفسه. هذا مضافا إلی أنّ بناء العقلاء هنا جار علی ذلک- و هو العمدة- فانّه قد یوقّع اسناد البیع أو النکاح رجل واحد، وکیل عن البائع و المشتری أو الزوج و الزوجة.

أدلّة عدم الجواز

و استدل علی عدم الجواز، تارة باصالة الفساد؛ و اخری بعدم قیام الدلیل علی الصحة؛ و ثالثة بعدم الدلیل علی کفایة المغایرة الاعتباریة؛ و قد عرفت الجواب عن الجمیع. کما أنّه قد یستدل له بموثقة عمار، السابقة، فانّ النهی عن تزویج الوکیل لنفسه لا یکون إلّا لذلک. و فیه، انک قد عرفت اعراض الأصحاب عنها، و إجمالها فی نفسها؛ و علی فرض قبولها، لیس فیها إشارة إلی أنّ المنع من هذه الجهة، فالقول بانّ المنع من هذه الجهة تحکّم.
و هناک روایات تشعر (أو تدل) علی وقوع ذلک، أی تولی طرفی العقد من اللّه تعالی أو من بعض المعصومین (علیهم السلام) أو من بعض آخر.
1- منها، ما ورد فی قصه آدم و حواء فی حدیث، قال اللّه عزّ و جلّ: قد شئت ذلک، و قد زوجتکها فضمها إلیک «1».
و لیس فیها ما یدل علی قبول آدم هذا العقد؛ اللّهم إلّا أن یقال، لیس فی مقام البیان من هذه الجهة.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 194، الحدیث 1، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 219
2- و منها، ما ورد فی قصة المرأة التی جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله، و طلبت تزویجها من رجل، إلی أن قال: - قد زوجتکها علی ما تحسن من القرآن؛ فعلمها إیّاه. «1» و لیس فیها أیضا من قبول الرجل عین و لا أثر، (و یرد علیها ما مر فی سابقتها).
3- ما ورد فی قصة أمیر المؤمنین علیه السّلام فی حدیث طویل، فی المرأة التی نفت أن یکون الغلام ولدا لها- إلی أن قال- أشهد اللّه و أشهد من حضر من المسلمین أنی قد زوجت هذه الجاریة من هذا الغلام بأربعمائة درهم «2».
لیس فیها من قبول الغلام أثر، و العقد و إن کان صوریا، و لکنه دلیل علی کون تولی طرفی العقد صحیحا. اللّهم إلّا أن یقال إنکار المرأة بعد سماع العقد إنکارا شدیدا، لم یدع مجالا لقبول الغلام و ردّه.
4- و منها، ما ورد فی قصة المرأة التی وکلت لرجل لتزویجها من غیره. فقال هو للقوم: أشهدوا أنّ ذلک (المهر المعین) لها عندی و قد زوجتها نفسی «3».
و قد مرّ، أنا کنّا فی سالف الزمان من القائلین بعدم جواز تولی طرفی العقد لرجل واحد، و لو بعنوان الاحتیاط الواجب، ثم رجعنا عنه؛ و الأول، کان من باب عدم تعارفه بین العقلاء، و عمومات صحة العقود ناظرة إلی ما بین العقلاء. ثم رأینا أنّه قد یکون ذلک فی إمضاء الاسناد کتابة، الذی هو بمنزلة الإنشاء اللفظی، مضافا إلی ما قد عرفت فی معتبرة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، ممّا یدل علی ان تولی طرفی العقد لم یکن أمرا منکرا، و ردع الإمام لیس من هذه الجهة، بل من جهة تدلیس الرجل.

هل هنا فرق بین العقد الموقت و الدائم؟

بقی الکلام فی أنّه ما الفرق بین العقد الموقت و الدائم الذی جعله فی المتن أشد
______________________________
(1). الوسائل 14/ 195، الحدیث 3، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 195، الحدیث 6، الباب 1 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 216، الحدیث 1، الباب 10 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 220
احتیاطا، منه، و لعله بسبب حمل روایة عمار علی العقد الموقت، للغلبة فی الایّم؛ و الانصاف أنّه لا ظهور فیها من هذه الجهة.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 221

[المسألة 17: إذا وکّلا وکیلا فی العقد فی زمان معین]

اشارة

المسألة 17: إذا وکّلا وکیلا فی العقد فی زمان معین، لا یجوز لهما المقاربة بعد ذلک الزمان، ما لم یحصل لهما العلم بایقاعه، و لا یکفی الظنّ. نعم، لو أخبر الوکیل بالایقاع کفی، لأنّ قوله حجة فیما وکّل فیها.

لا یجوز المقاربة إلّا بعد علمهما بإیقاع العقد من جانب الوکیل

أقول: المسألة واضحة لا ستر علیها، فانّ اصالة عدم تحقق العقد تکون دلیلا علی عدم جواز ترتیب الآثار الشرعیة، و الظن المطلق لیس بحجة، و حمل الفعل علی الصحة فرع صدور فعل منه، و المفروض الشک فیه؛ و أمّا حجیة أخباره من باب أنّه الأمین؛ أو شبیه بذی الید الذی جرت سیرة العقلاء علی الأخذ بقوله. نعم، لو کان متهما، لا یمکن القبول منه إلّا إذا علم بصدقه فیما یخبر أو یعلم من قرائن اخری. و اللّه العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 222

[المسألة 18: لا یجوز اشتراط الخیار فی عقد النکاح]

اشارة

المسألة 18: لا یجوز اشتراط الخیار فی عقد النکاح دواما أو انقطاعا، لا للزوج و لا للزوجة؛ فلو شرطاه بطل الشرط، بل المشهور علی بطلان العقد أیضا؛ و قیل ببطلان الشرط دون العقد، و لا یخلو من قوة. و یجوز اشتراط الخیار فی المهر مع تعیین المدّة، فلو فسخ ذو الخیار، سقط المهر المسمّی، فیکون کالعقد بلا ذکر المهر، فیرجع إلی مهر المثل. هذا فی العقد الدائم الذی لا یعتبر فیه ذکر المهر؛ و أمّا المتعة لا تصح بلا مهر. فهل یصح فیها اشتراط الخیار فی المهر؟ فیه إشکال.
أقول: هذه المسألة فی الحقیقة تشتمل علی فرعین:
1- هل یجوز اشتراط الخیار فی عقد النکاح، بأن یقول الزوج أو الزوجة أو کلاهما عند إنشاء العقد، انّ لی الخیار إلی سنة، فان أردت فسخت العقد. و علی فرض عدم الصحة، فهل یبطل الشرط فقط أو هو مع العقد؟
2- هل یجوز اشتراط الخیار فی المهر؟ و علی تقدیر الصحة، فاذا فسخ فما یجب علی الزوج؟

[فی المسألة فرعان]

الفرع الاوّل: اشتراط الخیار فی عقد النکاح

اشارة

المشهور فیه عدم الجواز، بل ادعی علیه الإجماع. قال فی الجواهر: لا یصح اشتراطه فی العقد اتفاقا کما فی کشف اللثام و غیره. «1»
و قال فی الحدائق: أمّا اشتراطه فی أصل النکاح، فالمشهور أنّه غیر جائز، و لو اشتراطه کان العقد باطلا … و خالف فی ذلک ابن ادریس فحکم بصحة العقد و فساد الشرط. «2»
و حکی فی المستمسک، عن مکاسب شیخنا الأعظم: عن الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالک، الإجماع علیه؛ و قال فی ذیل کلامه بعد نقد الأدلة التی استدل بها علی البطلان، ما نصّه: فاذا، العمدة الإجماع المدعی و إن کان ظاهر
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 149.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 184.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 223
الحدائق وجود القائل بالجواز لأنّه نسب المنع المشهور، و لکن لم یعرف بذلک قائل، و لا من نسب ذلک إلی قائل، و قال فی جامع المقاصد أنّه قطعی. «1»
و استدل للبطلان بامور:
1- الإجماع، (و سیأتی الکلام فیه إنشاء اللّه).
2- أنّه لیس معاوضة حتی یصح فیه الاشتراط، و لذا لا یعتبر فیه العلم بصفات المعقود علیه.
3- فیه شائبة العبادة، و العبادات لا یدخلها الخیار.
4- اشتراط الخیار یوجب ابتذال المرأة، و هو ضرر عظیم علیها.
5- قد ورد فی صحیحة ابن بکیر، قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: إن سمّی الأجل، فهو متعة؛ و إن لم یسم الأجل فهو نکاح بات «2».
و عن أبان بن تغلب، فی حدیث صیغة المتعة، قال لأبی عبد اللّه علیه السّلام: فانّی استحیی أن أذکر شرط الأیام. قال: هو أضرّ علیک! قلت: و کیف؟ قال: لأنّک إن لم تشترط، کان تزویج مقام … و لم تقدر علی أن تطلقها إلّا طلاق السنة. «3»
6- ما دل علی أنّه لا یرد النکاح من عیوب خاصّة. «4»
و لکن جمیع ذلک، قابل للنقد. أما الأول، فسیأتی.
أما الثانی، فلان عدم جریان الاشتراط فی غیر المعاوضات، أول الکلام؛ فهو مصادرة علی المطلوب.
و أمّا الثالث، فلأنّه لیس عبادة حقیقة، و علی فرض قبوله قد یدخل الشرط فی العبادات أیضا، کما فی الإحرام.
و اما الرابع، فلأنّه أخص من المدعی، لأنّ الخیار لو کان للمرأة، لا یوجب ابتذالها، بل
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 405.
(2). الوسائل 14/ 469، الحدیث 1، الباب 20 من أبواب المتعة.
(3). الوسائل 14/ 470، الحدیث 2، الباب 20 من أبواب المتعة.
(4). راجع الوسائل 14/ 594، الحدیث 6 و 10، الباب 1 من أبواب العیوب.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 224
یوجب قوتها و سلطتها، مضافا إلی أنّه استحسان ظنّی واضح.
و أمّا الخامس، فلان المراد من النکاح الباتّ و تزویج مقام، کونه کذلک بحسب طبیعتها، کالبیع اللازم بمقتضی طبعه الذی لا ینافیه جواز خیار الشرط فیه؛ و لذا جواز رد عقد النکاح بالعیوب لا ینافی ذلک.
و أمّا السادس، فلانه لیس فی مقام البیان من هذه الجهة، بل المراد إخراج سائر العیوب. و بعبارة اخری، الحصر هنا إضافی بالنسبة إلی أنواع العیوب، دون الخیارات.
نعم؛ هنا دلیل آخر یمکن الرکون إلیه، و إن لم نر ذکرا له فی کلماتهم. و هی، إنّ هناک روایات کثیرة تدل علی نفی خیار المرأة؛ لا بالمعنی الذی نحن بصدده، بل بمعنی کونها مختارة من قبل الزوج فی المقام معه، و عدمه. و لکنه یمکن استفادة المطلوب منها.
توضیح ذلک، أنّه جاء فی الکتاب، فی قصة أزواج النبی صلّی اللّه علیه و آله، قوله تعالی: یٰا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیٰاةَ الدُّنْیٰا وَ زِینَتَهٰا فَتَعٰالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَرٰاحاً جَمِیلًا* وَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ الدّٰارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللّٰهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنٰاتِ مِنْکُنَّ أَجْراً عَظِیماً. «1» فجعل لهن الخیار فی الاقامة معه صلّی اللّه علیه و آله و ترکها، فاخترن المقام معه؛ (و ذلک کان بعد توفر الغنائم عند النبی صلّی اللّه علیه و آله، و استدعاء کل واحدة منهن متاعا جدیدا من متاع الدنیا، و لما کان اشتغالهن بهذه الامور منافیا لمقام النبی و کیانه صلّی اللّه علیه و آله، خیّرهن فیما ذکر).
ثم وقع الکلام بینهم، فی أنّ معنی هذا الخیار أوّلا کفایة خیارهن فی حصول الطلاق معه، أو کان الطلاق بیده صلّی اللّه علیه و آله بعد الخیار. و فی الفرض الأول هل یختص ذلک به صلّی اللّه علیه و آله، أو یجری فی سائر المؤمنین. و کل مؤمن یجوز له فی أن یخیّر زوجته أو زوجاته کذلک، و یقوم اختیارها مقام الطلاق. (و قد ذکره صاحب الجواهر، و غیره، فی مباحث الطلاق.
فراجع) «2» و المعروف بین الفقهاء، ان اختیارها لا أثر له، و یحتاج إلی إجراء الطلاق.
و قد وردت هذه الروایات، فی الوسائل 15/ 335، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق، و هذه الروایات تقرب من عشرین روایة، تترکب من طوائف مختلفة، نبحث عنها
______________________________
(1). الاحزاب/ 28 و 29.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 32/ 67.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 225
إنشاء اللّه فی محلّها؛ و لکن طائفتان منها یمکن الاستدلال بهما علی ما نحن بصدده.
الاولی: ما یدل علی عدم جواز جعل الخیار لها، حتی فی نفس العقد، و هی کالصریحة فی المقصود. و هی ما رواه هارون- أو مروان- بن مسلم، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال، قلت له: ما تقول فی رجل جعل أمر امرأته بیدها. قال: فقال لی: ولیّ الأمر من لیس أهله و خالف السنّة و لم یجز النکاح. «1»
و قوله: لم یجز النکاح؛ دلیل علی أنّ هذا الخیار کان مجعولا لها فی نفس صیغة العقد. و الروایة و إن کانت ضعیف السند، و لکن یمکن انجبارها بعمل المشهور. هذا، و لکنها تدل علی بعض المقصود للمرأة، و لعل عدم ذکر الرجل من جهة عدم حاجته إلیه بعد اختیاره فی الطلاق.
الثانیة: ما یدل علی عدم جواز جعل الخیار لها بعد العقد، و إنّ ذلک کان من خصائص النبی صلّی اللّه علیه و آله و زوجاته.
منها، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر علیه السّلام عن الخیار. فقال: و ما هو و ما ذاک، إنّما ذاک شی‌ء کان لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله «2».
و منها، ما عن عیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: سألته عن رجل خیّر امرأته، فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: لا، إنّما هذا شی‌ء کان لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله خاصّة؛ الحدیث «3».
منها، روایة اخری لمحمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: ما للنساء و التخییر إنما ذلک شی‌ء خصّ اللّه به نبیّه. «4»
منها، روایة ثالثة له، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّی سمعت أباک یقول أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله خیّر نساء فاخترن اللّه و رسوله فلم یمسکهن علی طلاق، و لو اخترن أنفسهن، لبنّ. فقال:
______________________________
(1). الوسائل 15/ 336، الحدیث 5، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.
(2). الوسائل 15/ 336، الحدیث 1، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.
(3). الوسائل 15/ 336، الحدیث 4، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.
(4). الوسائل 15/ 338، الحدیث 13، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 226
إن هذا حدیث کان یرویه أبی عن عائشة، و ما للناس و الخیار؛ إنّما هذا شی‌ء خصّ الله به رسوله صلّی اللّه علیه و آله. «1»
و هذه الروایات، و إن کانت ناظرة إلی جعل الخیار لها بعد العقد، و لکن تحاشی الإمام علیه السّلام عن ذلک، تدل علی عدم جواز جعل ذلک لها فی نفس العقد أیضا، إمّا بالأولویة أو بالغاء الخصوصیّة.
نعم، هناک روایات اخری فی نفس ذاک الباب، تدل علی صحة جعل الخیار لها، و أنّها إذا اختارت کان بمنزلة الطلاق؛ و لکنها مقیّدة بما داما فی المجلس، (مثل 7 و 14 منه). و لکنها معرض عنها عند الأصحاب فی أبواب الطلاق، محمولة علی التقیّة بقرینة ما سبق.
أضف إلی ذلک کلّه، عدم جریان الخیار فی النکاح عن العقلاء من أهل العرف، و فی مذاق المتشرعة لا یکون هناک بینونة إلّا بالطلاق، فالحکم فی المسألة واضحة بحمد اللّه تعالی.

هل الشرط الفاسد یبطل العقد؟

فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا، أنّ اشتراط الخیار فی النکاح غیر جائز، فیبطل الشرط. ثم إنّه یقع الکلام فی أنّه إذا بطل الشرط، فهل یبطل العقد أیضا أم لا؟
قال فی الحدائق: لو اشترطه کان العقد باطلا …؛ و بذلک قطع الشیخ فی المبسوط، و جملة من المتاخرین … و خالف فی ذلک ابن ادریس، فحکم بصحة العقد و فساد الشرط …
و قال أنّه لا دلیل علی البطلان من کتاب و لا سنة و لا إجماع، بل الإجماع علی الصحة لأنّه لم یذهب إلی البطلان أحد من أصحابنا، و إنّما هو من تخریج المخالفین و فروعهم، و اختاره الشیخ علی عادته فی الکتاب. «2»
و لکن قال فی الجواهر: أنّ القول فیها ببطلان العقد ببطلان الشرط، معروف؛ بل فی
______________________________
(1). الوسائل 15/ 336، الحدیث 3، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 184.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 227
کشف اللثام نسبته إلی المشهور هنا. «1» و زاد فی المستمسک حکایة الشهرة عن المسالک أیضا. «2» و لکن ظاهر الشرائع، عدم فساد العقد هنا بفساد الشرط من غیر تردید.
و علی أی حال، فالظاهر أنّ القول بالبطلان فی المسألة، مشهور بین الأصحاب، و دعوی الإجماع علی خلافه- کما عن ابن ادریس فیما عرفت- لا اعتبار به.
و من العجب، أنّ المشهور فی أبواب الشروط الفاسدة أنّها لا تفسد العقد به، و لکن حکموا هنا بالفساد؛ فلا بدّ من مطالبة الفرق.
و علی کل حال، العمدة فی القول بصحة العقد، ما ذکره ابن ادریس من وجود المقتضی للصحة، و انتقاء المانع. فانّه لا دلیل للبطلان من کتاب و سنة، مع وجود أدلة صحة العقد و وجوب الوفاء بها.
کما أنّ عمدة الدلیل علی البطلان، أنّ نفوذ العقد بدون الشرط، ممّا لم یقصده الزوجان.
فان صح العقد بغیر الشرط، کان ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
و یجاب عنه، بأنّ الشروط بحسب الارتکاز العرفی، من قبیل تعدد المطلوب. فاصل العقد مطلوب، و الشرط مطلوب آخر؛ فلو لم یتمّ شرائط الصحة للشرط، فأصل العقد یکون صحیحا. و مثله ما ذکروه فی بیع ما یملک و ما لا یملک؛ أو بیع ما یملک و ما لا یملک؛ و لیست الشروط أقوی من أجزاء المبیع. و کذلک لو کان الصداق فی عقد النکاح ممّا لا یملک کالخمر و الخنزیر؛ أو ممّا لا یملکه الزوج کما إذا أصدقه عبدا فبان حرا؛ فان الحکم بالصحة فی جمیع ذلک ممّا اتفقت علیه کلماتهم، و لیس ذلک کلّه إلّا بسبب تعدد المطلوب، فلا یمکن أن یقال ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
هذا؛ و قد یقال إنّ ما ذکرتم صحیح فی غیر أرکان العقد، فانّه مقصود بالعقد بحسب الارتکاز العرفی، و ما نحن فیه من هذا القبیل، و إن شئت قلت، شرط الخیار مناف لمقتضی العقد.
قال سیدنا الأستاذ الخوئی، (رحمه الله) فی بیان ذلک فی بعض تعلیقاته علی العروة،
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 150.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 406.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 228
ما نصه: إنّ اشتراط الخیار یرجع إلی تحدید الزوجیة بما قبل الفسخ لا محالة و هو ینافی قصد الزواج الدائم أو المؤجل إلی أجل معلوم، و هذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة.
و یرد علی ما أفاده (قدس سره)، أنّ قصد الدوام لا ینافی جعل الخیار، کما هو کذلک فی أبواب البیوع؛ فالبیع تملیک دائم و مع ذلک قد یجعل فیه الخیار، فلا یقال أنّه لم یقصد التملیک الدائم بسبب جعل الخیار؛ و مثله جعل الخیار فی الاجارة.
و یمکن أن یکون مراد صاحب العروة و غیره، ممن جعل الخیار فی النکاح مخالفا لمقتضی العقد، ما عرفت سابقا من أنّ أمر النکاح أمر بات قطعی، لا یرجع فیه فی عرف العقلاء إلّا بالطلاق، فاشتراط الخیار مناف له.
و هناک وجه ثالث لبطلان العقد- ذکرناه فی تعلیقاتنا علی العروة- و حاصله، أنّ الشرط إذا بطل و صح العقد، یجبر بخیار الفسخ. مثل الشروط الفاسدة فی البیوع إذا بطلت أجبرناها بجعل خیار التخلف، لصاحب الشرط؛ کما أنّ تبعض الصفقة فی بیع ما یملک و ما لا یملک (أو ما یملک و ما لا یملک)، یجبر بخیار التبعض للمشتری، أو هو و البائع؛ و لکن فی النکاح لا یمکن جبرانه بالخیار.
فالحاصل، أنّ الفساد فی المقام قوی. و الله العالم.

*** الفرع الثانی: شرط الخیار فی المهر

و الظاهر أنّه معروف بین الأصحاب کما أفتی به فی الشرائع، و القواعد، و المسالک، و کشف اللثام، و غیرها (علی ما حکی عن بعضهم) بل قال فی المستمسک: أنّهم أرسلوه ارسال المسلمات من دون نقل خلاف. «1»
و قال الشیخ (قدس سره)، فی الخلاف، فی المسألة 33، من کتاب الصداق: إذا أصدقها دارا و شرط فی الصداق ثلاثة أیام شرط الخیار، صح الصداق و الشرط معا، و النکاح صحیح. و للشافعی فی صحة الصداق قولان: أحدهما، یبطل و الثانی، یصح. فاذا قال
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 407.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 229
یصح، فله فی الصداق ثلاثة أوجه: أحدها، یصح المهر و الشرط معا، کما قلناه. و الثانی، یبطلان معا. و الثالث، یبطل الشرط دون الصداق. ثم قال: دلیلنا، قوله علیه السّلام: المؤمنون عند شروطهم؛ و لأنّ هذا الشرط لا یخالف الکتاب و السنة، فیجب أن یکون صحیحا. «1» انتهی.
أقول: تقییده بثلاثة أیّام لشرط الخیار، ناظر إلی ما هو الغالب فی هذه الامور و فی غیر واحد من الخیارات، حیث إنّها مشروطة بثلاثة أیّام؛ و إلّا لا یکون لهذا الشرط حد معین.
و کیف کان عدم استناد الشیخ (قدس سره) إلی الإجماع، کما هو رأیه فی کثیر من المسائل، و عدم نقل الخلاف، (لعله) دلیل علی عدم تعرض کثیر من الأصحاب، له.
و الأقوی ما هو المعروف، و الدلیل علیه ظاهر. فانّ عموم أدلة وجوب الوفاء بالشروط إلّا ما خالف الکتاب و شبه ذلک، یشمله. و المفروض أنّ المهر لیس من أرکان العقد الدائم، و حینئذ لو فسخه، رجع إلی مهر المثل؛ لأنّ العقد لا یخلو عن مهر إمّا المسمی أو المثل.
نعم، اللازم تعیین مدّة الخیار، کما صرّح به جماعة من الأصحاب، لأنّ إبهامه و إجماله یوجب الغرر بلا إشکال، و اطلاق کلمات الأصحاب لا یدل علی عدم وجوب تعیینه لأنّهم لیسوا فی مقام البیان من هذه الجهة قطعا. و هکذا الکلام فی شرط الخیار فی البیع و غیره، فلا بدّ من تعیین مدّته بلا إشکال.

شرط الخیار فی العقد الموقت

هذا کله فی العقد الدائم؛ أمّا العقد المؤقت، فیشکل شرط الخیار فی مهره، لأنّ المهر رکن فیه، فاذا فسخه یبقی بلا مهر. اللّهم إلّا أن یقال، الواجب فیه تعیین المهر فی ابتداء العقد، لا فی الاستدامة و هنا کذلک، فانّ الخیار و الفسخ یفسخه من حینه، لا من أول العقد، و لکن لازمه رجوع الزوجة إلی مهر المثل هنا، و هو غیر معروف فی أبواب العقد الموقت.
فالحکم ببطلان الشرط دون العقد، قویّ.
***
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 388 و 389.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 230

[المسألة 19: إذا ادعی رجل زوجیة امرأة فصدقته]

اشارة

المسألة 19: إذا ادعی رجل زوجیة امرأة فصدقته؛ أو ادعت امرأة زوجیة رجل فصدقها، حکم لهما بذلک، مع احتمال الصدق. و لیس لأحد الاعتراض علیهما، من غیر فرق بین کونهما بلدیین معروفین، أو غریبین.
و أمّا إذا ادعی أحدهما الزوجیة و انکر الآخر، فالبیّنة علی المدعی و الیمین علی من انکر. فان کان للمدعی بینة حکم له؛ و إلّا فتتوجه الیمین إلی المنکر، فان حلف، سقط دعوی المدعی؛ و إن نکل، یردّ الحاکم الیمین علی المدعی، فان حلف، ثبت الحق؛ و إن نکل، سقط.
و کذا لو رده المنکر علی المدعی و حلف، ثبت؛ و إن نکل، سقط.
هذا بحسب موازین القضاء و قواعد الدعوی؛ و أمّا بحسب الواقع، فیجب علی کل منهما العمل علی ما هو تکلیفه بینه و بین الله تعالی.

إذا ادعت المرأة زوجیة رجل أو بالعکس

أقول: هذه المسألة و المسائل الخمس الآتیة، تکون من مسائل الدعاوی و حقها أن یبحث عنها فی أبواب القضاء و شبهها، و لکن جرت عادة القوم بذکر بعض المصادیق فی الأبواب الآخر؛ و علی کل حال، هذه المسائل أسست علی مبانی معلومة فی أبواب القضاء، منها:
1- اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، و هو من المسلمات. و قد استوفینا البحث عنها فی القواعد الفقهیة، فی قاعدة الاقرار.
2- البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر.
3- إذا لم تکن للمدعی بینة، یطلب من المنکر الیمین علی نفی الدعوی، فإن نکل عن الیمین- بأی دلیل کان-، یطلب من المدعی الیمین علی دعواه، فلو حلف یثبت به الدعوی، و إن نکل هو أیضا سقط الحق من الجانبین.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 231
4- کذلک لو ردّ المنکر ألیمین علی المدعی، فحلف، یثبت الحق؛ و إن نکل سقط من الجانبین.
و هذه المسائل کالمقطوع بینهم؛ و تطلب أدلتها من أبواب القضاء.

الصور السبعة و حکمها

و علی هذا الأساس نعود إلی المسألة، فنقول- و من الله سبحانه الهدایة- فیها صور سبعة:
1- إذا ادعت المرأة زوجیة رجل أو بالعکس مع تصدیق الآخر، حکم لهما بذلک. و دلیله قاعدة الاقرار. و لیس لأحد الاعتراض علیهما إلّا أن یعلم کذبهما فی هذا الدعوی.
مضافا إلی قاعدة الحمل علی الصحة. فبالنسبة إلی لزوم التزامهما بآثار الزوجیة من النفقة و الارث و غیرهما، یرجع إلی الاقرار؛ و بالنسبة إلی أفعال مثل المواقعة و غیرها، یحمل فعلها علی الصحة مطلقا من دون فرق.
و الفرق بین البلدی و الغریب، کما یحکی عن بعض العامة، مما لا وجه له. و وجوب الاشهاد، علی فتوی بعض المخالفین، لا یکون دلیلا علی وجود الشاهد للبلدی دائما، و لعل الشاهد سافر أو مات أو لا یعرف مکانه؛ کما أنّه لا یطلب من المرأة عند إرادة تجدید النکاح، شهود الطلاق.
امّا إذا لم یصدقه الآخر، بل أنکر مقاله؛ فله أربع صور:
2- تارة، تکون للمدعی البیّنة علی مدعاه، فیحکم له به.
3- أخری، لا تکون له ذلک فیستحلف المنکر فیحلف علی النفی، فتسقط الدعوی.
4- و ثالثة، ینکل عن الیمین، فیرجع الحاکم إلی المدعی، فلو حلف، ثبت الحکم له.
5- و رابعة، لا یحلف المدعی أیضا، فتسقط الدعوی.
أمّا إذا کان المدعی لیس له بیّنة، و المنکر لا یحلف، بل یرد الیمین و یقول فلیحلف المدعی علی دعواه، فیطلب منه الحاکم ذلک، فله صورتان:
6- تارة یحلف، فیثبت به الدعوی.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 232
7- و اخری لا یحلف، فتسقط الدعوی.
کل ذلک، لأصول معلومة مضبوطة ثابتة فی أبواب القضاء ممّا لا یمکن مخالفتها.
یبقی الکلام فی أن هذه الأحکام أحکام ظاهریة من باب فصل الخصومة و لا یوجب تغییرا فی الواقع؛ فلو کان الزوج کاذبا فی دعواه أو الزوجة کاذبة، ثم ثبت له حق بحسب الظاهر، یکون مسئولا عند الله. و قد ادعی الإجماع علی ذلک؛ و یدل علیه المعتبرة المعروفة، عن أبی عبد الله علیه السّلام، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: إنّما اقضی بینکم بالبینات و الأیمان، و بعضکم الحن بحجته من بعض، فأیّما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا، فانما قطعت له قطعة من النار. «1»
و هذا هو مقتضی القاعدة، لأنّ أحکام القضاء طریقته بلا إشکال عند العقلاء، و فی الشرع. و الله العالم.
***
______________________________
(1). الوسائل 18/ 169، الحدیث 1، الباب 2 من أبواب کیفیة القضاء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 233

[المسألة 20: إذا رجع المنکر عن إنکاره إلی الاقرار، یسمع منه]

اشارة

المسألة 20: إذا رجع المنکر عن إنکاره إلی الاقرار، یسمع منه، و یحکم بالزوجیة بینهما؛ و إن کان ذلک بعد الحلف، علی الاقوی.

إذا أقرّ المنکر بوقوع النکاح

أقول: و المسألة غیر محرّرة فی کلمات الأصحاب و لم یتعرضوا لها، إلّا قلیلا. و یظهر من بعض کلمات الجواهر فی مسألة الاقرار بعد الانکار، فی کتاب القضاء، (فی ما لو أقر له واحد بالملک، فانکره المقرّ له، ثم رجع عن انکاره)، أنّه یتعارض الاقرار و الانکار و یتساقطان، فراجع. «1»
هذا؛ و لما تعرض صاحب العروة للمسألة، ذیل المسألة الثانیة من المسائل المتفرقة لعقد النکاح، أخذ الشارحون، مثل سیدنا الحکیم فی المستمسک، و السید السبزواری فی المهذب، فی شرح المسألة بما ستأتی الإشارة إلیه، إن شاء اللّه.
و کیف کان لا بدّ من تحریر أصل مسألة الاقرار بعد الانکار علی نحو کلی، حتی یتبین حکم المقام. فنقول: (و منه سبحانه نستمد التوفیق و الهدایة)، أنّه لا شک فی عدم قبول الانکار بعد الاقرار، لأنّ الإنسان مأخوذ بحکم اقراره بالإجماع و الأدلة القطعیة، فلا یسمع منه انکاره.
و أمّا الاقرار بعد الانکار، فقد صرح فی العروة بانه: لو رجع المنکر عن انکاره إلی الاقرار، هل یسمع منه و یحکم بالزوجیة بینهما، فیه قولان، و الأقوی السماع إذا أظهر عذرا لإنکاره و لم یکن متهما، و إن کان ذلک بعد الحلف.
و صرح فی المستمسک بعدم وقوفه، علی وجود قولین فی المسألة. «2»
و الأولی أن یقال، فی المسألة وجهان، لا قولان لعدم العثور علی القائل. و دلیل الوجه الاولی،- أی قبول الاقرار بعد الانکار- هو الأخذ بعموم قاعدة الاقرار؛ و لا ینافیه
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 40/ 447.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 411.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 234
الانکار السابق. و دلیل الوجه الثانی، انصراف العموم عن مثله، و لم یثبت بناء العقلاء علیه أیضا، لا سیّما أنّه یکون مظنة للتهمة دائما؛ و لا أقل من الشک فی العموم، و الأصل عدم التأثیر.
و أمّا اشتراط بیان العذر و عدم اتهامه، فالظاهر عود کلا الشرطین إلی أمر واحد؛ فانّ المنکر لو لم یذکر عذرا یکون متهما فی اقراره. (و مثال العذر، أن تقول المرأة، إنّی خفت من أهلی لو کنت مقرة، لعدم الاستئذان منهم. أو قالت، کنت قریبة العهد بانقضاء عدّة وفات زوجی السابق و کنت استحیی من الناس، فأنکرت الزواج الثانی؛ أو غیر ذلک).
و الانصاف أنّ القبول مشکل جدا لما عرفت، و الاتهام لا یرتفع إلّا إذا علمنا بصدقها فی عذرها، و أنّ الانکار السابق لم یکن عن جدّ، و حینئذ یتغیر حکم المسألة کما هو واضح.
و من هنا یعلم أنّ الحکم بتعارضها و تساقطها- الذی یظهر من بعض کلمات الجواهر- أیضا لیس علی ما ینبغی؛ لأنّه فرع قبول الثانی، و قد عرفت الإشکال فیه. و أشکل من الجمیع، إذا کان الاقرار بعد الحلف عقیب الانکار.
و ما ذکره المحقق السبزواری، فی المهذب، فی شرح کلام صاحب العروة من: أنّ المنساق ممّا ورد فی ما یتعلق بالقضاء عن المدعی و المنکر و الحلف و البیّنة، هو المستقر منها، لا الثابت الزائل … فلا یبقی موضوع حتی یقال إن الحلف فاسخ تعبدی، و یکون الاقرار حینئذ بعد الانکار کالإقرار غیر الجامع للشرائط؛ «1» أیضا فی غیر محلّه. لما عرفت من انصراف أدلة حجیة الاقرار عن مثل المقام، لا سیّما إذا حلف عند إنکاره.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو أنّه فی أبواب الجنایات و الدیون و شبهها، کثیرا ما ینکر الجانی أو المدیون
______________________________
(1). السید السبزواری، فی مهذب الاحکام 24/ 348.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 235
جنایته أو دینه، و بعد طرح الاسئلة من ناحیة المسئولین فی دائرة القضاء، لا یجد محیصا إلّا عن الاقرار، و هذا اقرار بعد الانکار و هو کثیر، و لا شک فی قبوله إذا لم یکن الاقرار تحت الضغط؛ و ذلک لأنّه لا مجال للتهمة هنا (بخلاف محل الکلام)، و لذا استقر بناء العقلاء من أهل العرف علی قبوله إلّا فی موارد شاذة یکون فیها الاتهام.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 236

[المسألة 21: إذا ادعی رجل زوجیة امرأة، و انکرت، فهل لها ان تتزوج من غیره]

اشارة

المسألة 21: إذا ادعی رجل زوجیة امرأة، و انکرت، فهل لها ان تتزوج من غیره؛ و للغیر أن یتزوجها قبل فصل الدعوی، و الحکم ببطلان دعوی المدعی؛ أم لا؟ وجهان:
أقواهما، الأول؛ خصوصا فیما تراخی المدعی فی الدعوی، أو سکت عنها حتی طال الأمر علیها. و حینئذ، أن اقام المدعی بعد العقد علیها بیّنة، حکم له بها و بفساد العقد علیها. و إن لم تکن بینة، تتوجه الیمین إلی المعقود علیها، فان حلفت بقیت علی زوجیتها و سقطت دعوی المدعی؛ و کذا لوردت الیمین علی المدعی و نکل عن الیمین.
و إنّما الإشکال فیما إذا نکلت عن الیمین أو ردت الیمین علی المدعی، و حلف، فهل یحکم بسببها بفساد العقد علیها فیفرق بینها و بین زوجها؛ أم لا؟ وجهان:
أوجههما، الثانی؛ لکن إذا طلقها الذی عقد علیها أو مات عنها، زال المانع فترد إلی المدعی بسبب حلفه المردود علیه من الحاکم أو المنکر.

حکم من انکر زوجیة رجل

أقول: قد ذکر صاحب العروة، هذا الفرع بعنوان المسألة الرابعة من المسائل المتفرقة، و لم یتعرض لها کثیر من الأصحاب. نعم، ذکرها الشهید الثانی فی المسالک، و شرّاح العروة فی شروحهم، (کالمستمسک و المهذب).
و یمکن بیان المسألة بعنوان کلی، و هو أنّه إذا ادعی واحد علی غیره بدعوی فی مال أو زوجیة أو غیر ذلک، فهل یمنع عن التصرفات فیه حتی تتم الدعوی؛ أو لا یمنع؛ أو یفصل بین ما إذا طالت المدّة بحیث یتضرر المدعی علیه، و بین ما إذا لم تطل، فیمنع المدعی علیه عن التصرفات.
مقتضی القاعدة، عدم منع المرأة عن التزویج؛ لأنّ کل إنسان مسلّط علی نفسه فی أمر التزویج و غیره من أشباهه؛ و لا یمکن منعه عنه بمجرد دعوی غیره کما أنّ الناس مسلطون علی أموالهم و لا یمکن منعهم عن التصرفات بالبیع و الشراء و الهبة و غیرها بمجرد إقامة الدعوی؛ و إلّا کان هناک طریق لمنعهم دائما- و لو فی برهة من الزمان-
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 237
بمجرد إقامة دعوی علیه، و هذا ممّا لا یقبله أحد. فمن کان مخالفا لتزویج امرأة من غیرها، کفاه إقامة الدعوی علیها.
ثم بعد التزویج، لا یخلو الأمر، من امور ثلاثة:
إمّا یقیم البینة علی ما ادعاه، فتکون زوجته و یبطل العقد الثانی.
و إمّا لا یقیمها، و لکن تنکر المرأة و تحلف علیه، أو ترد الحلف علی المدعی و هو أیضا لا یحلف، فتسقط الدعوی.
و إمّا یحلف المدعی، الیمین المردود علیه، فحینئذ یؤخذ بما لا ینافی حق الزوج الثانی. فلا یبطل العقد، لأنّه حق شخص ثالث؛ و الحلف لا أثر له إلّا لطرف الدعوی و هی المرأة؛ و فائدته أنّه لو طلقها رجعت إلی الثانی. و القول ببطلان العقد الثانی بسبب الحلف، ممّا لا وجه له؛ لأنّ دلیل نفوذه لا یشمل المقام قطعا.
إن قلت: علی هذا، یکون التزویج علیها سببا لبطلان حق المدعی، و عدم وصوله إلی مقصوده بالحلف، فاللازم المنع عنه.
قلنا: أوّلا، إنّ إقامة الدعوی لیست من الحقوق، بل من أحکام الشرع. نعم، موضوع هذا الحکم، المرأة الخلیة، فاذا تزوجت انتفی الموضوع؛ فالحکم ینتفی بانتفاء موضوعه کما فی بیع العین أو هبتها أو غیر ذلک. و لا دلیل علی وجوب حفظ الموضوعات.
و ثانیا، لا یعلم من قبل، أنّ المدعی یحلف الیمین المردود علیه أو لا یحلف؛ و منع المرأة عن التسلط علی نفسها، سبب لمنعها عن حقوقها؛ و لا دلیل علی أنّ حق المدعی،- لو فرض له حق- مقدم علی حق المرأة علی نفسها، و مقتضی الجمع بین الحقوق ما عرفت فی فرض الطلاق، و الله العالم.
و ذکر الفقیه السبزواری، فی مهذب الأحکام، أنّه لم یظهر وجه الأظهریّة فی الوجه الأول، (أی جواز تزویجها) مع ما ناقشنا فی دلیله من انه أشبه بالمصادرة. (و کأنه ناظر إلی کلام صاحب العروة أنّها خلیة و مسلطة علی نفسها).
ثم قال: یمکن أن یستدل علی الصحة، باطلاق ما ورد فی ایکال الأمر إلیها فی هذا الموضوع. ففی خبر میسّر، قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: القی المرأة بالفلاة التی لیس فیها أحد،
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 238
فأقول لها: أ لک زوج؟ فتقول: لا؛ فأتزوجها؟ قال: نعم، هی المصدقة علی نفسها. «1» فیستفاد منه ثبوت السلطة المطلقة لها ما لم یکن مانع فعلی. و حینئذ فلا أثر للحق الاقتضائی مطلقا. و مع ذلک فالأمر مخالف لمرتکزات أذهان المتشرعة، فانّهم لا یقدمون علی مثل هذه المرأة، إن احتملوا وجود المدعی لزوجیتها، فضلا إذا علموا بوجود المدعی. «2»
و یمکن النقاش فی کلامه، أولا، أنّ کون المرأة خلیة و مسلطة علی نفسها. لیس مصادرة علی المطلوب، بل هو قاعدة عقلائیة و شرعیة من أنّ الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم (سواء کان قولنا، و أنفسهم، من الروایة أم لا) فلا یمکن منعهم من هذه السلطة إلّا بدلیل.
و ثانیا، قد عرفت أنّ جواز إقامة الدعوی من الأحکام، و جواز الحلف أو إقامة البینة لیس من الحقوق، فالحق الاقتضائی لا محصل له.
و ثالثا، أنّ مخالفته لمرتکزات المتشرعة، إنّما هو من جهة اصرارهم علی الاحتیاط فی هذه الامور، و کثیر منهم لا یقدمون علی تزویج المرأة المطلقة خوفا من فساد طلاقها.
و من الواضع أنّ أمثال هذه الاحتیاطات لا یمنع عن جواز التزویج. کما أنّ الناس لا یقدمون علی اشتراء ملک فیه دعوی، مع أنّ جواز اشترائه من ذی الید ممّا لا إشکال فیه.
فالمسألة ظاهرة.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 228، الحدیث 2، الباب 25 من أبواب عقد النکاح.
(2). السید السبزواری، فی مهذب الأحکام 24/ 243.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 239

[المسألة 22: یجوز تزویج امرأة تدعی أنّها خلیة من الزوج]

اشارة

المسألة 22: یجوز تزویج امرأة تدعی أنّها خلیة من الزوج مع احتمال صدقها من غیر فحص، حتی فیما إذا کانت ذات بعل سابقا، فادعت طلاقها أو موته. نعم، لو کانت متهمة فی دعواها، فالأحوط الاولی الفحص عن حالها. فمن غاب غیبة منقطعة لم یعلم موته و حیاته، إذا ادعت زوجته حصول العلم لها بموته من الأمارات و القرائن و أخبار المخبرین، جاز تزویجها و إن لم یحصل العلم بقولها.
و یجوز للوکیل أن یجری العقد علیها، إذا لم یعلم کذبها فی دعوی العلم؛ و لکن الاحوط، الترک، خصوصا إذا کانت متهمة.

جواز الرکون علی اخبار المرأة المأمونة

أقول: قلما تعرضوا لهذه المسألة أیضا. نعم، ذکرها المحقق، فی الشرائع، فی بحث نکاح المتعة، و قال: و (یستحب) أن یسألها عن حالها مع التهمة؛ «1» و ذکر صاحب الجواهر (قدس سره)، فی شرح هذه العبارة، بعد نقل روایة أبی مریم الآتیة، ما یدل علی أنّ ظاهر الروایة، الأمر بالسؤال مطلقا، إلّا أن یعلم کونها مأمونة؛ «2» و هو دلیل علی عدم وجوب الفحص مطلقا. و کذلک الشهید الثانی، ذکر فی شرح المسألة فی المسالک، ما یدل علی استحباب الفحص فی الجملة.

عدم الفرق بین النکاح الدائم و الموقت

و الظاهر أنّه لا فرق بین النکاح الدائم و المنقطع؛ و ارسال المسألة ارسال المسلمات فی کلماتهم، دلیل علی عدم وجود الخلاف فیها. و فی بحث نکاح الشبهة من الجواهر أیضا اشارة إلیه، حیث قال فی بیان أمثلتها: و التعویل علی أخبار المرأة بعدم الزوج، أو بانقضاء العدة، أو علی شهادة العدلین بطلاق الزوج أو موته، أو غیر ذلک من الصور التی لا
______________________________
(1). المحقق الحلی، فی شرایع الإسلام 2/ 529.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 30/ 158.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 240
یقدح فیها احتمال عدم الاستحقاق شرعا؛ «1» و ذکرها فی العروة، فی المسألة السابقة بمثل ما ذکره فی التحریر مع اضافات (و الألفاظ مشابهة) و لم یخالف فیه أحد من المحشین فیما وقفنا علی کلماتهم. و فی بعض کلماتهم أنّ المسألة مشهورة بینهم؛ بل صرّح فی مهذب الأحکام أنّها إجماعیّة.

أدلّة المسألة

و کیف کان یدل علیه روایات کثیرة:
1- ما مر من حدیث المیسّر. (2/ 25 من عقد النکاح)
2- ما عن عمر بن حنظلة، قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام إنّی تزوجت امرأة فسألت عنها، فقیل فیها. فقال: و أنت لم سألت أیضا، لیس علیکم التفتیش. «2»
و الحدیث لا یخلو من ابهام، فان قول الراوی: فقیل فیها؛ لا یدل علی أنّ الإشکال فیها من ناحیة احتمال وجود بعل لها؛ بل الظاهر، رمیها بالفسوق و الفحشاء، فلا تدل علی المطلوب.
3- ما عن فضل، مولی محمد بن راشد، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: قلت: إنّی تزوجت امرأة متعة، فوقع فی نفسی أن لها زوجا، ففتشت عن ذلک، فوجدت لها زوجا. قال: و لم فتشت؟ «3»
4- ما رواه مهران بن محمد، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: قیل له: إنّ فلانا تزوج امرأة متعة. فقیل له، أنّ لها زوجا. فسألها. فقال أبو عبد الله علیه السّلام: و لم سألها. «4»
5- ما عن محمد بن عبد الله الأشعری، قال: قلت للرضا علیه السّلام: الرجل تزوج بالمرأة، فیقع فی قلبه أن لها زوجا. فقال: و ما علیه، أ رأیت لو سألها البینة، کان یجد من یشهد أن
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 245.
(2). الوسائل 14/ 227، الحدیث 1، الباب 25 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 457، الحدیث 3، الباب 10 من أبواب المتعة.
(4). الوسائل 14/ 457، الحدیث 4، الباب 10 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 241
لیس لها زوج؟ «1»
6- ما عن أبی مریم، عن أبی جعفر علیه السّلام، أنّه سئل عن المتعة؛ فقال: أنّ المتعة الیوم لیست کما کانت قبل الیوم؛ أنّهن کن یومئذ یؤمنّ، و الیوم لا یؤمن، فاسألوا عنهن. «2»
بناء علی أنّ ظاهرها جواز الرکون علی أخبار المرأة المأمونة دون المتهمة. و سیأتی أنّ الاصحاب حملوها علی استحباب السؤال فی المتهمة؛ فعلی هذا تکون دلالتها اوضح.
7- ما رواه فی المستدرک، عن الشیخ المفید (قدس سره)، فی رسالة المتعة، عن أبان بن تغلب، عن أبی عبد الله علیه السّلام، فی المرأة الحسناء تری فی الطریق، و لا یعرف أن تکون ذات بعل أو عاهر. فقال: لیس هذا علیک، إنّما علیک أن تصدقها. «3»
8- و یدل علیه فی الجملة، ما ورد فی الصحیح، فی أبواب العدد: أنّها إذا ادعت صدقت. «4»
هذا، و لکن هناک روایة معارضة، تدل علی وجوب الفحص و إقامة الشهود علی أنّه لا زوج لها، و هی ما رواه فی الجعفریات، باسناده عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علیّ علیهم السّلام، فی امرأة قدمت علی قوم، فقالت: أنّه لیس لی زوج؛ و لا یعرفها أحد. فقال: لا تزوج حتی تقیم شهودا عدولا أنّه لا زوج لها. «5»
و لکنها مضافا إلی ضعف سندها، و اعراض الأصحاب عنها، یمکن الجمع بینها و بین ما تقدم، بالحمل علی الاستحباب (أو الوجوب)، فی خصوص المتهمة دون غیرها.

استثناء المتّهمة

بقی الکلام فی استثناء المتهمة عن هذا الحکم، فقد صرح فی المتن بأن الاحوط الاولی، ذلک؛ و لکن احتاط فی العروة احتیاطا وجوبیا، و هو الحق لو لم یکن أقوی. و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 457، الحدیث 5، الباب 10 من أبواب المتعة.
(2). الوسائل 14/ 451، الحدیث 1، الباب 6 من أبواب المتعة.
(3). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 458، الحدیث 17282.
(4). الوسائل 15/ 441، الحدیث 1، الباب 24 من أبواب العدد.
(5). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 323، الحدیث 16836.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 242
ذلک لدلالة غیر واحد من روایات الباب علیه، و طریق الجمع بینها و بین المجوزة هو حمل الناهیة علی المتهمة، مضافا إلی بناء العقلاء علی عدم تصدیق المتهم علی الأموال و النفوس؛ بل یوجبون علی أنفسهم الفحص عن ذلک. و مثله عدم حجیة ید السّراق و عدم قبول الشاهد الذی یکون فی شهادته نفع له.
و کذلک إذا امکن الاطلاع علی الواقع بادنی فحص. کما إذا ادعت أن طلاقها مکتوب فی الدفاتر الرسمیة، أو ادعت شهودا علی ذلک قریبا منها؛ کما هو الحال فی مسألة الفحص عن الشبهات الموضوعیة فی جمیع أبواب الفقه.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 243

[المسألة 23: إذا تزوج بامرأة تدعی أنّها خلیة عن الزوج، فادعی رجل آخر زوجیتها]

اشارة

المسألة 23: إذا تزوج بامرأة تدعی أنّها خلیة عن الزوج، فادعی رجل آخر زوجیتها، فهذه الدعوی متوجهة إلی کل من الزوج و الزوجة؛ فان إقام المدعی بینة شرعیة، حکم له علیهما و فرّق بینهما و سلّمت الیه.
و مع عدم البینة، توجه الیمین إلیهما؛ فان حلفا معا علی عدم زوجیته، سقطت دعواه علیهما. فان نکلا عن الیمین، فردها الحاکم علیه أو ردّاها علیه، فحلف، ثبت مدعاه. و إن حلف أحدهما دون الآخر. بأن نکل عن الیمین فردها الحاکم علیه أو ردّ هو علیه، فحلف، سقطت دعواه بالنسبة إلی الحالف. و امّا بالنسبة إلی الآخر، و إن ثبتت دعوی المدعی بالنسبة إلیه، لکن لیس لهذا الثبوت أثر بالنسبة إلی من حلف؛
فان کان الحالف هو الزوج و الناکل هی الزوجة، لیس لنکولها أثر بالنسبة إلی الزوج، إلّا أنّه لو طلقها أو مات عنها، ردت إلی المدعی. و إن کان الحالف هی الزوجة و الناکل هو الزوج، سقطت دعوی المدعی بالنسبة إلیها؛ و لیس له سبیل علی کل حال.

لو عقد علی امرأة و ادعی آخر زوجیتها

أقول: هذه المسألة منصوصة فی کلمات الأصحاب و فی الروایات الواردة عن المعصومین علیهم السّلام، و قد حکی الإجماع علیها فی الجملة.
قال فی الریاض: و لو عقد علی امرأة و ادعی آخر زوجیتها لم یلتفت إلی دعواه، إلّا مع البیّنة فتقبل دعواه حینئذ، لا مطلقا، بلا خلاف، للنصوص. «1»
و قال فی الحدائق: إذا عقد علی امرأة فادعی آخر زوجیتها فقد صرح جمع من الأصحاب بأنّه لا یلتفت إلی دعواه إلّا بالبیّنة، بمعنی عدم سماع دعواه بالکلیة مع عدم البیّنة، بحیث لا یترتب علیها الیمین علی المرأة و إن کانت منکرة … و ذهب آخرون من الأصحاب أیضا إلی قبول الدعوی و توجه الیمین و الرد و إن لم یسمع فی حق الزوج. «2»
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 49 (2/ 70 ط. ق).
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 187.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 244
و صرّح فی المسالک بوجود القولین فی المسألة فی توجه الیمین إلی المرأة و عدمه، و بیان فائدته علی فرض توجه الیمین. «1»
و ذکره فی العروة الوثقی فی المسألة الثالثة من المسائل المتفرقه لعقد النکاح.

حکم المسألة بحسب القواعد

و علی کل حال، نتکلم فیها تارة علی القواعد، ثم نذکر الأحادیث الواردة فی المسألة لنری هل فیها شی‌ء مخالف للقواعد أم هی علی وفقها. فنقول: (و منه جل ثنائه التوفیق و الهدایة) فی المسألة حالات خمسة:
1- إذا اقام المدعی البیّنة علی أنّها زوجته، فاللازم سماع دعواه و تسلیم المرأة إلی المدعی بمقتضی حجیّة البینة، و هو واضح.
2- أن لا یقیم ذلک، فتتوجه الدعوی إلی الزوجین، و علیهما الیمین بمقتضی القاعدة المعروفة، فحلفا لنفی دعوی المدعی، سقط الدعوی تماما.
3- إذا نکلا و ردّ الحاکم الیمین إلی المدعی، أو ردّ القسم إلیه و حلف، فاللازم تسلیم المرأة للمدعی و نفی الزوجیة الثانیة.
4- إذا حلف أحدهما و نکل أو ردّ الثانی و کان هی الزوجة، فحلف المدعی الیمین المردود، لم یکن لردّها أو نکولها أثر، لأنها تتعلق بالرجل الثانی بمقتضی عقده علیها من دون مانع، نعم لو طلقها أو مات عنها، ردّ إلی المدعی. «2»
5- إذا حلفت الزوجة، و ردّ الزوج الیمین، فحلف المدعی، لم یکن لدعواه أثر لا فی الحال و لا فی المستقبل، لأنّ المفروض سقوط الدعوی عن الزوجة بالحلف مطلقا.

حکم المسألة بحسب الأخبار

هذا هو مقتضی القاعدة.
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 110 (2/ 447 ط. ق).
(2). هذا صحیح علی القول بردها إلی الزوج الاول حینئذ، و لکن علی المختار من أن تأثیر الیمین المردود فی هذا المقام- مع الفصل المزبور- غیر ثابت، فهذا الأثر أیضا باطل.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 245
و أمّا بحسب الأخبار؛ ففی حدیث عبد العزیز بن المهتدی، قال: سألت الرضا علیه السّلام قلت:
جعلت فداک، إنّ أخی مات و تزوجت امرأته، فجاء عمّی فادعی أنّه کان تزوجها سرا، فسألتها عن ذلک، فانکرت أشد الانکار، و قالت ما کان بینی و بینه شی‌ء قطّ. فقال: یلزمک اقرارها و یلزمه انکارها. «1»
و سند الروایة معتبر، لأنّ رجال السند ثقات، و عبد العزیز بن المهتدی هو وکیل الرضا علیه السّلام و قد وثقه العلّامة و النجاشی؛ و فی بعض الروایات إنّه کان خیر قمی فی زمانه.
و دلالتها أیضا ظاهرة، بل تدل علی عدم الحاجة إلی الیمین (یمین المرأة) لعدم ذکر له فیها؛ اللّهم إلّا أن یقال إن الیمین إنّما یکون بعد طرح الدعوی عند القاضی لا مطلقا.
و یدل علیه أیضا، ما رواه یونس، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی بلد من البلدان، فسألها لک زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها؛ ثم إنّ رجلا أتاه فقال هی امرأتی، فانکرت المرأة ذلک، ما یلزم الزوج؟ فقال: هی امرأته إلّا أن یقیم البیّنة. «2»
و سنده لا یخلو عن ضعف (مع قطع النظر عن الارسال) فان علی بن أحمد، هو ابن اشیم (بقرینة روایة أحمد بن محمد عنه) ظاهرا، و هو مجهول الحال. نعم، للروایة سند آخر ذکرها فی الوسائل ذیل الروایة لعله صحیح.
هذا؛ و لکن عمل الأصحاب به و بما قبله یغنینا عن ملاحظة السند (فتأمل). و لکن قد یعارضها ما رواه سماعة قال: سألته عن رجل تزوج جاریة أو تمتع بها، فحدثه رجل ثقة، أو غیر ثقة فقال إنّ هذه امرأتی، و لیست لی بیّنة. فقال: إن کان ثقة، فلا یقربها؛ و إن کان غیر ثقة، فلا یقبل منه. «3» و طریق الروایة معتمد و اضمارها لا یضرّ.
و لکن اعراض الأصحاب عنها و شهرة الفتوی بالحدیثین السابقین، سبب ترجیحهما علیها؛ مضافا إلی إمکان الجمع بالحمل علی الاستحباب، لأنّ المدعی إذا کان ثقة کان المقام مقام الشبهة، ینبغی الاجتناب عنه؛ أو محمول علی حصول الاطمینان بقوله.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 226، الحدیث 1، الباب 23 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 226، الحدیث 3، الباب 23 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 226، الحدیث 2، الباب 23 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 246
و أمّا ما ذکره فی الحدائق من إمکان الجمع بینها بالحمل علی التخصیص، فان الأولیین عامان و الأخیر خاص؛ و إن قول الثقة حکمه حکم البیّنة. «1»
ففیه أولا، إنّ الروایة الاولی لیس عاما بل وارد فی قضیة خاصة، فلیس المقام من قبیل العام و الخاص. مضافا إلی ما عرفت من اعراض الأصحاب عنه. أضف إلی ذلک، أنّ التصریح بلزوم إقامة البیّنة فی الحدیث الثانی، یناقض الاعتماد علی الثقة الواحد. فما ذکره مخدوش من جهات شتی، فالأقوی ما ذکره المشهور من الأصحاب.
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 190.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 247

[المسألة 24: إذا ادعت امرأة أنها خلیّة فتزوجها رجل]

اشارة

المسألة 24: إذا ادعت امرأة انها خلیّة فتزوجها رجل، ثم ادعت بعد ذلک انّها کانت ذات بعل، لم تسمع دعواها. نعم، لو اقامت البیّنة علی ذلک، فرّق بینهما؛ و یکفی فی ذلک بان تشهد بأنّها کانت ذات بعل فتزوجت حین کونها کذلک من الثانی، عن غیر لزوم تعیین زوج معیّن.

اذا ادعت امرأة أنها کانت ذات بعل

أقول: هذه المسألة أیضا غیر مذکورة فی کلمات الأصحاب، و لم ترد فیها روایة خاصة، و إنّما ذکرها المتأخرون و المعاصرون و حکموا فیها علی وفق القواعد العامة.
و قد ذکره فی العروة، فی المسألة الثامنة، بعین العبارة المذکورة هنا تقریبا. و قد ذکره الشارحون لها فی کلماتهم کالسیّد الحکیم، فی المستمسک؛ و السبزواری، فی المهذب.
و حاصل الکلام فیها، أنّ دعوی المرأة بدون البیّنة غیر مسموعة، لأنّها مخالفة لأصالة الصحة فی العقد بعد تمامه أولا، و اقرار فی حق الغیر و هو الزوج، ثانیا، و لا دلیل علی قبول قولها و لا وجوب تصدیقها ثالثا؛ فان الروایات السابقة الدالة علی أنّها مصدّقة ناظرة إلی غیر المقام و هو ما قبل النکاح، کما هو ظاهر.
أضف إلی ذلک کلّه، أنّ هذا یکون ذریعة فاسدة لکل زوجة لا ترید المقام مع زوجها و لا یطلقها، فانها تتوصل إلی دعوی کونها ذات بعل سابقا و تحلف و تنفصل من زوجها.
نعم، إذا حلفت علی مدعاها لزمها قبول آثارها، کاستحقاقها مهر المثل لا المسمی إذا ادعت غفلتها عن کونها ذات بعل فی أول أمرها. (اللّهم إلّا أن یکون المسمی أقل من مهر المثل). و استحقاقها الحدّ، لو ادعت علمها فی النکاح الثانی بأنّها ذات بعل. و لکن استحقاقها النفقة، غیر بعید، بعد اجبارها بالتمکین حسب حق الزوج.
نعم، لو أقامت بیّنة علی مدعاها، تقبل منها، لأنّها حجة علی کل حال، فتنفصل عن زوجها الثانی، و تعود إلی الأول. و کذا إذا أقامت البیّنة علی أنّها کانت فی عدّة الطلاق أو الوفاة؛ و حکم المهر ما سبق من أنّه یدور مدار الجهل و العلم، و کذا حکم حدّ الزانیة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 248
و لیعلم أنّ اللازم فی البیّنة ان تشهد بأنّها ذات بعل فعلا؛ و أمّا لو شهدت علی أنّها کانت ذات بعل قبلا، فانّها لا تفید، لعدم تمامیة الحکم بدون الاستصحاب، مع أنّ أصالة الصحة فی العقد مقدمة علی الاستصحاب. کما لا یخفی.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 249

[المسألة 25: یشترط فی صحة العقد، الاختیار]

اشارة

المسألة 25: یشترط فی صحة العقد، الاختیار؛ أعنی اختیار الزوجین؛ فلو أکرها، أو اکره أحدهما علی الزواج، لم یصح؛ نعم، لو لحقه الرضا، صح علی الأقوی.

یشترط فی صحة العقد اختیار الزوجین

أقول: و المسألة مشتملة علی فرعین: أحدهما، اعتبار الرضا و عدم الاکراه فی عقد النکاح من الجانبین؛ ثانیهما، صحته بعد لحوق الرضا، کالفضولی فی سائر المقامات.

اعتبار الرضا و عدم الإکراه

و الظاهر أنّ اعتبار الرضا و عدم الاکراه هنا و فی جمیع العقود ممّا أجمع المسلمون علیهم عدا شاذ؛ بل هو من الأرکان فی جمیع العقود العقلائیة بحیث لا یقبل أحد غیره.
و کان ینبغی للماتن (قدس سره)، أن یذکر هذا الشرط فی أول مباحث عقد النکاح مع الشرائط الثلاثة الاخری، (العقل و البلوغ و القصد) حتی تتم الشرائط الأربعة العامة.
و أکثر ما ذکروا هذا الشرط فی أبواب الطلاق، لشدة الابتلاء به فیها. قال شیخ الطائفة المحقّة (قدس سره): طلاق المکره و عتقه و سائر العقود التی یکره علیها، لا یقع منه؛ و به قال الشافعی، و مالک، و الأوزاعی، و قال أبو حنیفة و أصحابه، طلاق المکره و عتاقه واقع و کذلک کل عقد یلحقه فسخ؛ فأمّا ما لا یلحقه فسخ مثل البیع و الصلح و الإجارة، فانّه إذا أکره علیه ینعقد عقدا موقوفا، فان اجازها و إلّا بطلت؛ ثم استدل علیه فی الخلاف باجماع الفرقة و أخبارهم و أصالة البراءة و حدیث الرفع رواها عن ابن عباس عن النبی صلّی اللّه علیه و آله. «1»
و قول أبی حنیفة و أصحابه هنا عجیب؛ فانّه لا فرق بین ما یقبل الفسخ و ما لا یقبل، مضافا إلی أنّ الطلاق لا یقبل الفسخ. اللّهم إلّا أن یقال إن مراده هو الرجوع فی العدّة، و أنّه
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 478.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 250
إذا لم یرجع بمنزلة الإجازة و الرضا بما وقع منه اکراها. و هذا لیس ببعید؛ ففی الحقیقة لیس هو أیضا من المخالفین فی المسالة. (و کذلک العتق فی نظره). فالمسألة إجماعیة بین علماء الإسلام.
و قد تعرض للشرائط العامة، لا سیما الاکراه (موضوعا و حکما) فی کلام مبسوط له فی الجواهر، فراجع. «1»
و کیف کان، العمدة فی دلیل المسألة، بناء العقلاء جمیعا علی عدم الاعتناء بکل عقد نشأ عن اکراه؛ فان المعاقدة هو المعاهدة، و إنّما یتمّ معناها إذا نشأت عن رضا و اختیار؛ و قد امضاها الشارع المقدس.
هذا مضافا إلی حدیث الرفع المعروف بین العامة و الخاصة؛ و ممّا رفع عن الأمة؛ ما اکرهوا علیه؛ أو ما استکرهوا علیه؛ و قد ذکرنا فی محله أنّ الرفع لا ینحصر برفع المؤاخذة بل یشمل الأحکام الوضعیّة، فعقد المکره مرفوعة، أی لیس بصحیح. و قد استدل الإمام الصادق علیه السّلام به فی رفع أثر طلاق المکره و عتاقه. و قد ورد روایات کثیرة فی بطلان طلاق المکره، رواه فی الوسائل، فی الباب 37، من أبواب مقدمات الطلاق، من الجلد 15؛ فراجع. و الظاهر إلغاء الخصوصیّة عن الطلاق، و إجراء حکمه فی النکاح و سائر العقود، و عدم تعرض الأصحاب له فی النکاح غالبا للتسالم علیه.

صحّة العقد بعد لحوق الرضا

إنّما الکلام فی صحة نکاح المکره، إذا لحقه الرضا و الإجازة، بأن یکون ممّا یجری فیه أحکام الفضولی، و الظاهر أنّ المسألة مشهورة أو إجماعیة.
قال فی الجواهر: عقد النکاح یقف علی الإجازة علی الأظهر الأشهر، بل المشهور شهرة عظیمة بین القدماء و المتأخرین، بل فی الناصریات الاجماع علیه، و فی محکی السرائر نفی الخلاف عنه، بل فیه مضافا إلی ذلک، دعوی تواتر الأخبار به. بل من أنکر
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 32/ 10 و بعده.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 251
الفضولی فی غیر النکاح أثبته هنا، للإجماع و النصوص. بل لم نعرف الخلاف فی ذلک إلّا من الشیخ فی محکی الخلاف؛ ثم نقل موافقته أیضا للمشهور فی النهایة و التهذیب و الاستبصار. «1»
و نقله فی الحدائق أیضا عن المشهور، بل عن المرتضی و ابن ادریس الإجماع علیه. «2»
و لکن مجرد جریان أحکام الفضولی فی النکاح، غیر کاف لما نحن بصدده؛ حتی تتمّ مسألة اخری، و هی أنّ المکره قاصد للإنشاء، حتی یلحقه الإجازة؛ أو فاقد للقصد کما یظهر من بعضهم حیث عطفوه علی المجنون و المغمی علیه و السکران. و الانصاف- کما فصلنا القول فیه فی محله من کتاب البیع «3» - إنّ المکره غالبا یقصد اللفظ و الإنشاء، و إن کان غیر راض بمفاده؛ فلیس مسلوب العبارة، و لیس المکره کالهازل الذی لا یقصد اللفظ.
فاذن العقد کامل من جمیع الجهات ما عدا الرضا و الإجازة، فاذا لحقته الإجازة، تمت؛ لعین ما ذکروه فی أبواب الفضولی فی البیع، فراجع. و الله العالم.
***
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 201.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق 23/ 257.
(3). أنوار الفقاهة، کتاب البیع/ 256.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 253

[فصل فی أولیاء العقد]

اشارة

فصل فی اولیاء العقد

[المسألة 1: للأب و الجد من طرف الأب- بمعنی أب الأب- فصاعدا، ولایة علی الصغیر و الصغیرة]

اشارة

المسألة 1: للأب و الجد من طرف الأب- بمعنی أب الأب- فصاعدا، ولایة علی الصغیر و الصغیرة و المجنون المتصل جنونه بالبلوغ، و کذا المنفصل عنه علی الظاهر؛ و لا ولایة للأمّ علیهم، و للجد من طرف الأمّ، و لو من قبل أمّ الأب، بان کان أبا لأمّ الأب مثلا، و لا للأخ و العمّ و الخال و اولادهم.
أقول: مسألة أولیاء العقد اصلها و فروعها، من المسائل المهمّة فی أبواب النکاح، و معرکة لآراء الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) و فیها دقائق کثیرة.
و الکلام تارة یکون بالنسبة إلی الصغیر و الصغیرة، و اخری فی الکبیرة. و هذه المسألة (المسألة الاولی) ناظرة إلی حکم الصغیر و الصغیرة، و المسألة الآتیة تتکفل لحکم الکبیرة.
و المعروف بین الأصحاب فیما نحن فیه، أنّ الأولیاء علی الصغیر و الصغیرة أربعة:
الأب و الجدّ، و الوصی، و المولی، و الحاکم، و الکلام الآن فی الأب و الجد، و فی المسألة فروع أربعة:

الفرع الأوّل: ولایة الاب و الجد علیهما

الظاهر أنّ ولایتهما إجماعی إجمالا، (مع قطع النظر عن خصوصیاتهما من جهة عدم المفسدة، أو اشتراط المصلحة؛ و هل هناک مصلحة فی زماننا فی هذا الامر، أم لا؛ فهذه
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 254
الفروع سوف نتکلم فیها إن شاء الله فی المسائل الآتیة) و لکن حکی العلّامة (قدس سره)، فی المختلف، عن ابن أبی عقیل عدم قبوله لولایة الجد. قال: أمّا ابن أبی عقیل، فانه قال: الولی الذی هو أولی بنکاحهن هو الأب دون غیره من الاولیاء، و لم یذکر للجد ولایة. «1»
و قال فی الحدائق: ثانیهما (یعنی من موارد الخلاف) قول ابن أبی عقیل فی نقصان الجد من هؤلاء المذکورین، فانه قال: الولی الذی اولی بنکاحهن هو الأب دون غیره من الأولیاء … «2» و ظاهر هذه العبارة المنقولة عنه، حصر الولایة فی الأب.
و علی کل حال فهو شاذ لا یعتمد علیه. و لذا ادعی الأصحاب الإجماع علی المسألة من دون الاعتناء بمخالفته. و یمکن توجیه کلامه بان الأب یشتمل الجد عرفا، کما فی قول یوسف: و اتبعت ملة آبائی إبراهیم و إسحاق و یعقوب؛ فانّ إسحاق جدّه و إبراهیم جده الأعلی، فاستعمال الأب فی الجد لیس أمرا غریبا حتی إذا کان بصیغة المفرد، کما فی الشعر المعروف المنسوب لمولانا أمیر المؤمنین، (علیه افضل صلوات المصلین):
الناس من جهة التمثال أکفاء أبوهم آدم و الامّ حواء
اللّهم إلّا أن یقال، کل ذلک استعمالات مجازیة؛ فتأمل.
و یدل علی قول المشهور روایات کثیرة فی أبواب مختلفة، منها، الباب 6، و الباب 11، و الباب 12، من أبواب عقد النکاح؛ نذکر شطرا منها الواردة فی الباب 11، فانّها و إن کانت ناظرة إلی تعارض اختیار الأب مع اختیار الجد، لکن یستفاد منها أنّ قبول ولایتهما کان مفروغا عنها، منها:
1- ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما، قال: إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه؛ و لابنه أیضا أن یزوجها؛ فقلت: فان هوی أبوها رجلا و جدّها رجلا؟ فقال: الجد أولی بنکاحها. «3»
______________________________
(1). العلامة الحلّی، فی مختلف الشیعة 7/ 100.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 202.
(3). الوسائل 14/ 217، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 255
و سیأتی الکلام إنشاء الله فی حکم تعارضهما فی المسالة الثالثة.
2- ما رواه عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، و یرید جدها أن یزوجها من رجل آخر؟ فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا، إن لم یکن الأب زوجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجد. «1»
3- ما رواه هشام بن سالم، و محمد بن حکیم، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إذا زوج الأب و الجد، کان التزویج للأول، فان کانا جمیعا فی حال واحدة فالجد أولی. «2»
4- ما رواه فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و کان أبوها حیا، و کان الجد مرضیا جاز. قلنا: فان هوی أبو الجاریة هوی، و هوی الجد هوی، و هما سواء فی العدل و الرضا؟ قال: أحب إلی أن ترضی بقول الجد. «3»
و هذه الروایات، و روایات کثیرة اخری واردة فی نفس الباب، و الباب 12، صریحة فی المطلوب؛ و قد عمل بها الأصحاب. فما هو منقول من انکار ابن أبی عقیل لولایة الجد عجیب. و یمکن الاستدلال لولایة الاب و الجد أیضا فی الجملة بأنّه القدر المتیقن من الآیة الشریفة: إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ. «4»
و فی تفسیر الآیة و إن کان اختلاف بین المفسرین و لکن الظاهر إنّ الذی بیده عقدة النکاح هو الولی علی الصغار و لکن القدر المتیقن هو الأب.
و یمکن الاستدلال له أیضا بسیرة العقلاء، لا سیما أهل الشرع منهم، فانّهم یرون للأب ولایة علی الصغیر و الصغیرة فی مصالحهما، و منها النکاح إذا اقتضت المصلحة ذلک.

الفرع الثانی: ولایتهما علی المجنون و المجنونة

للأب و الجد ولایة علی المجنون البالغ و المجنونة کذلک المتصل جنونه بالصغر؛ و الظاهر من کلماتهم أنّ المسألة أیضا إجماعیة. و قد ادعی فی الجواهر عدم الخلاف فیها. و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 218، الحدیث 2، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 218، الحدیث 3، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 218، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(4). البقرة/ 237.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 256
حکی عن المسالک أنّه موضع وفاق. «1» و لا ینقل فی شی‌ء فی کلماتهم نص خاص یدل علی ذلک.
و غایة ما یستدل علیه أولا، أنّه مقتضی الاستصحاب بالنسبة إلی حال الصغر.
و قد یورد علیه، بان الموضوع قد تبدل؛ فقد کانت الولایة بسبب الصغر، و المفروض انه قد کبر. و القول بأنّ ذلک من قبیل تبدل الحالات، بعید، لأنّ الصغر کان مقوما.
مضافا إلی ما ذکرنا فی محله من عدم حجیة الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة و ما نحن فیه، منها.
و ثانیا، قد یستدل له أیضا بقوله تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ …، «2» فان معناها عدم دفع أموالهم إلیهم عند عدم استیناس الرشد، و من البعید بقاء الولایة علی الأموال فقط دون النکاح، مضافا إلی ما ورد فی حدیث أبی بصیر، عن الصادق علیه السّلام فی تفسیر قوله تعالی: … الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ …، «3» ما نصه: هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة … «4»
فمن یجوز له التصرف فی مال المرأة، یجوز له عقد نکاحها؛ فتأمل.
و یرد علیه أنّ المخاطب فی الآیة غیر معلوم، و الظاهر فی هذه المقامات و نظائرها هو الحاکم الشرعی، کما فی قوله تعالی: وَ السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمٰا … «5» و قوله تعالی: الزّٰانِیَةُ وَ الزّٰانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَةَ جَلْدَةٍ … «6»
و الاولی، الاستدلال له بسیرة العقلاء من أهل الشرع و غیرهم أولا، فان أمر أبنائهم المجانین بأیدی آبائهم، سواء فیه المتصل بالصغر و عدمه، کما هو الظاهر لمن راجعهم. و
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام، 29/ 186.
(2). النساء/ 6.
(3). البقرة/ 237.
(4). الوسائل 14/ 213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(5). المائدة/ 38.
(6). النور/ 2.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 257
لکن القدر المتیقن من هذا الدلیل، هو الأب خاصة. و یمکن الاستدلال له ثانیا، بإمکان الغاء الخصوصیة عن غیر البالغ، بأن یقال إنّ الملاک فیه عرفا الصلة العاطفیة بین الولد و أبیه مع قصوره عن استقلال فی أموره، و هذا بعینه موجود فی ناحیة المجنون. اللّهم إلّا أن یقال هذا استحسان ظنی لا یبلغ حد الیقین بالملاک.
و علی کل، یظهر من بعض کلماتهم أنّ الإجماع أنّما هو فی المتصل بالصغر؛ و أمّا المنفصل فلا إجماع فیه. و لکن الإنصاف أنّه لا ینبغی الفرق بینهما، لاستقرار سیرة العقلاء علیه، و امضاء الشارع له، و لا وجه للتمسک بان الحاکم الشرعی ولیّ من لا ولیّ له، و التفرقة بینهما تعود إلی نوع من الجمود.

الفرع الثالث: لا ولایة للأم و لو من قبل الاب

أنّه لا ولایة للأمّ و لو من قبل الأب، بان کان أمّا لأب. و یظهر من کلماتهم الإجماع علیه من غیر الإسکافی (ابن الجنید). قال النراقی، فی المستند: لا ولایة فی النکاح لأحد علی أحد سوی الأب، و الجد له، و المولی، و الحاکم، و الوصی، إجماعا لنا محققا و محکیا مستفیضا، فی غیر الام و الجد لها وفاقا لغیر الإسکافی فیهما أیضا. «1»
بل صرح فی الریاض، بأن عدم ولایة الام و أبیها هو الأشهر؛ ثم نقل الإجماع علیه عن التذکرة و بعض فضلاء الأصحاب. «2»
و استدل علیه بما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما علیه السّلام قال: لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها؛ لیس لها مع الأب أمر. و قال: یستأمرها کل أحد ما عدا الأب. «3»
و یمکن المناقشة فیه، أولا بأنّها ناظرة إلی الکبیرة بقرینة الاستیمار. (اللّهم إلّا أن یقال أنّها قد دل علی حکم الصغیرة بطریق اولی. و ثانیا، أنّها من ادلة استقلال الأب فی أمر الکبیرة؛ و سیأتی أنّ هذا القول مخالف للتحقیق فی المسألة.
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 124.
(2). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 87، (2/ 77 ط. ق).
(3). الوسائل 14/ 205، الحدیث 3، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 258
2- ما رواه زرارة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: لا ینقض النکاح إلّا الأب. «1»
و المراد بنقض النکاح لیس هو الطلاق، لعدم کونه بید الأب قطعا، بل المراد هو المنع عن تحققه، و عدم جواز استقلال الجاریة بعقدها؛ فالنقض هو نقض مقدمات النکاح عند حصولها کرضی الزوجین و مثله.
3- قد ورد عین هذا المضمون، عن محمد بن مسلم، عنه علیه السّلام. «2»
إلی غیر ذلک مما فی هذا المعنی.
و لا یدل علی ولایة الام- مع أنّ الأصل عدم ولایة کل أحد علی غیره- إلّا ما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله فی روایة عامیّة؛ عن النبی صلّی اللّه علیه و آله، أنّه أمر نعیم بن نجاح أن یستأمر أم ابنته فی أمرها. و قال: و آمروهن فی بناتهن. «3»
بناء علی أنّ المراد من ابنته، ربیبته؛ و إلّا فمع وجود الأب و أعمال الولایة لا تصل النوبة إلی الأم. و علی کل حال، هی روایة ضعیفة ذاتا، مضافا إلی أنّها مهجورة بعمل الأصحاب علی خلافها.
و قد یستدل علیه أیضا بما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام، أنّه سأله عن رجل زوّجته امّه و هو غائب. قال: النکاح جائز، إن شاء المتزوج قبل، و إن شاء ترک. فان ترک المتزوج تزویجه، فالمهر لازم لأمّه. «4» فان لزوم المهر دلیل علی ثبوت النکاح. و فیه، أنّه فی الرجل الکبیر و لا شک فی عدم ولایة أحد علیه، إنّما الکلام فی الصغیر و المجنون. و أما لزوم المهر علی الأم أمّا یحمل علی دعواها الوکالة، أو علی ضرب من الاستحباب، و الأحسن الأخیر؛ مضافا إلی أنّ صدرها علی خلاف المطلوب، أعنی عدم نفوذ ولایة الام، أدلّ.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 205، الحدیث 1، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 205، الحدیث 5، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
(3). رواها المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 202 و المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 92 و فی کتب العامة، رواها البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 116.
(4). الوسائل 14/ 211، الحدیث 3، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 259

الفرع الرابع: لا ولایة للأخ و الخال و العمّ و اولادهما

لا ولایة للأخ و العم و الخال و أولادهما و قد عرفت التصریح فیما مر من کلام المستند، للنراقی (قدس الله سره الشریف) بإجماع علمائنا علیه، و یظهر ذلک من المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد أیضا، حیث قال: و الولایة الثابتة بالقرابة منحصرة عندنا فی قرابة الأبوة و الجدودة من الأبوة باتفاق علمائنا؛ فلا تثبت للأخ ولایة، من الأبوین کان، أو من أحدهما، انفرد أو کان مع الجد خلافا للعامة؛ و کذا الولد و سائر العصبات قربوا أم بعدوا. «1»
و یظهر من کتاب الفقه علی المذاهب الأربعة؛ عند ذکر المسألة، إنّ أکثر فقهاء العامة علی ثبوت الولایة للأخ و العم و سائر العصبات و إن اختلفوا فی ترتیب ولایتهم من حیث التقدم و التأخر؛ بل یظهر من المالکیة ولایة الابن، حتی إذا کان ولد الزنا، علی أمّها؛ إلی غیر ذلک من الخرافات و الدعاوی الجزافیة. «2»
و علی کل حال، یدل علی عدم ولایة العم،- مضافا إلی أنّه موافق للأصل- ما رواه محمد بن الحسن الأشعری، قال: کتب بعض بنی عمّی إلی أبی جعفر الثانی علیه السّلام، ما تقول فی صبیّة زوّجها عمها، فلما کبرت أبت التزویج؟ فکتب لی: لا تکره علی ذلک، و الأمر أمرها. «3»
و سند الحدیث، و إن کان غیر نقی، لعدم توثیق صریح لمحمد بن الحسن الأشعری؛ و لکن عمل الأصحاب بمضمونها جابر لسندها.
و یدل علی عدم ولایة الأخ، أولا، ما رواه الحلبی فی حدیث صحیح عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سئل عن رجل یرید ان یزوج اخته؟ قال: یؤامرها فان سکتت فهو إقرارها و إن أبت لا یزوجها. «4»
هذا؛ و لکن الحدیث لا یدل علی أزید من نفی استقلال الأخ، أمّا عدم اعتبار اذنه، فلا؛
______________________________
(1). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 92.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 259
(2). الفقه علی المذاهب الاربعة 4/ 28.
(3). الوسائل 14/ 207، الحدیث 2، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 205، الحدیث 4، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 260
بل یمکن إن یکون اللازم اذنهما عند عدم حضور الأب.
هذا مضافا إلی أنّه وارد فی الکبیرة، و لا یدل علی نفی اعتبار اذن الأخ فی الصغیرة؛ فلا دلالة علی المطلوب.
و ثانیا، ما رواه الصدوق، باسناده عن داود بن سرحان، عن أبی عبد الله علیه السّلام، فی رجل یرید أنّ یزوج أخته؟ قال: یؤامرها، فان سکتت فهو اقرارها، و إن أبت لم یزوجها … «1»
و یمکن المناقشة فیها بما مر فی الحدیث السابق من وجهین، فالاستدلال بها أیضا مشکل؛ هذا مضافا إلی أنّ داود بن سرحان و إن کان ثقة، و لکن صحة طریق الصدوق إلیه غیر معلوم، فقد حکی فی جامع الروات، صحة سنده إلیه فی خاصة لیس أبواب النکاح منها.
فالعمدة فی عدم ولایة الأخ، هی العمومات الدالة علی نفی الولایة عن غیر الأب و الجدّ.
هذا؛ و هناک روایات تدل علی صحة عقد الأخ و ولایته؛ منها:
1- ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی انکحها أخوها رجلا، ثم انکحتها امها بعد ذلک رجلا، و خالها أو أخ لها صغیر فدخل بها فحبلت فاحتکما فاقام الأول الشهود، فالحقها بالاول و جعل لها الصداقین جمیعا، الحدیث. «2»
حیث یدل علی صحة استقلال الأخ بعقد نکاح الکبیرة، فیصح فی الصغیرة بطریق أولی.
2- عن ولید بیاع الاسقاط، قال: سئل أبو عبد الله علیه السّلام و أنا عنده، عن جاریة کان لها أخوان، زوجها الأکبر بالکوفه، و زوجها الأصغر بأرض اخری؛ قال: الأول بها اولی؛ الحدیث. «3»
3- عن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 211، الحدیث 1، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 211، الحدیث 2، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 211، الحدیث 4، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 261
قال: هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، الحدیث. «1»
4- عن بعض أصحابنا، عن الرضا علیه السّلام قال: الأخ الأکبر بمنزلة الأب. «2»
و قد حمل الأصحاب بعض هذه الأحادیث علی کون الأخ وکیلا، و بعضها علی استحباب وکالته و تعظیم شأنه، أو علی التقیة لما عرفت من ذهاب العامة إلیه، مضافا إلی کونها مهجورة عند الأصحاب.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 213، الحدیث 6، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 262

[المسألة 2: لیس للأب و الجدّ للأب ولایة علی البالغ الرشید]

اشارة

المسألة 2: لیس للأب و الجدّ للأب ولایة علی البالغ الرشید و لا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیبة؛ و امّا إذا کانت بکرا، ففیه أقوال:
1- استقلالها و عدم الولایة لهما علیها لا مستقلا و لا منضما.
2- و استقلالهما و عدم سلطنة و ولایة لها کذلک.
3- و التشریک، بمعنی اعتبار اذن الولی و اذنها معا.
4- و التفصیل بین الدوام و الانقطاع، أمّا باستقلالها فی الأول دون الثانی.
5- أو العکس.
و الأحوط، الاستئذان منهما. نعم، لا إشکال فی سقوط اعتبار اذنهما إن منعاها من التزویج بمن هو کفو لها شرعا و عرفا مع میلها. و کذا إذا کانا غائبین بحیث لا یمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلی التزویج.

عدم ولایة الاب و الجد علی البالغة الرشیدة

أقول: و یظهر من الحدائق، أنّ صاحب المسالک، بعد نقل هذه الأقوال الخمسة، قال: و زاد بعضهم قولا سادسا و هو أنّ التشریک فی الولایة تکون بین المرأة و أبیها خاصة، دون غیره من الأولیاء، و نسبه إلی المفید. «1»

اقوال الفقهاء فی المسألة

و علی کل حال، هذه المسألة من المسائل المهمّة التی هی معرکة الآراء، و لا یزال یسأل عنها، لابتلاء الناس بها دائما. قال فی الحدائق: قد عدّها الأصحاب من امهات المسائل و معضلات المشاکل و قد صنف فیها الرسائل و کثر السؤال عنها و السائل، و أطنب جملة من الأصحاب فیها الاستدلال لهذه الأقوال.
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 212.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 263
و المشهور بینهم من هذه الأقوال، هو الثلاثة الاولی: استقلال الأولیاء، و استقلالهن، و التشریک بینهم و بینها.
و الأول، و هو استقلالها محکی عن مشهور المتأخرین، و حکی عن الشیخ، فی التبیان؛ و المرتضی؛ و المفید، فی أحکام النساء؛ و ابن الجنید، و سلار، و ابن إدریس، و هو مذهب المحقق، و العلّامة. «1» فکأنه المشهور بین القدماء و المتأخرین.
و الثانی، و هو عدم استقلالها و عدم تشریکها عن الشیخ، فی أکثر کتبه. و الصدوق، و ابن أبی عقیل، و المحدث الکاشانی، و اختاره نفسه. «2» و فی المستند حکایته عن جماعة اخری. «3»
و الثالث، و هو التشریک، محکی عن أبی الصلاح الحلبی، و الشیخ المفید فی المقنعة، و اختاره صاحب الوسائل.
و أمّا الرابع، أعنی استقلال الأولیاء فی الدائم دون المنقطع، منقول عن الشیخ فی کتابی الأخبار. «4»
و أمّا الخامس، أعنی عکسه و هو الولایة فی المنقطع دون الدائم، حکاه المحقق فی الشرائع، و لم یسم قائله.
و قد عرفت نسبة القول السادس- و هو أنّ التشریک مختص بالأب- إلی المفید.
و أما أقوال العامة، فهی أیضا مختلفة جدا، کما یظهر من الخلاف، و الفقه علی المذاهب الأربعة، و غیرهما. قال شیخ الطائفة فی الخلاف ما حاصله:
قال الشافعی: إذا بلغت الحرّة الرشیدة، ملکت کل عقد إلّا النکاح، فانّها متی أرادت أن تتزوج افتقر نکاحها إلی الولی، و هو شرط لا ینعقد إلّا به مطلقا علی کل حال …
و قال ابو حنیفة: إذا بلغت المرأة الرشیدة، فقد زالت ولایة الولی عنها، کما زالت عن مالها، و لا یفتقر نکاحها إلی اذنه. ثم ذکر أنّها لو تزوجت و لم تضع نفسها فی کفو، جاز
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 210.
(2). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 210.
(3). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 104.
(4). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 210.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 264
للولی فسخ نکاحها!
و قال مالک: إن کانت عربیّة و نسیبة، فنکاحها یفتقر إلی الولیّ! و إن کانت معتقة دنیّة! لم یفتقر إلیه.
و قال داود: إن کانت بکرا، فنکاحها لا ینعقد إلّا بولی، و إن کانت ثیبا لم یفتقر إلی ولیّ … «1»

*** أدلّة القول باستقلالها بالعقد

إذا عرفت ذلک فلنرجع إلی أدلة الأقوال؛ فنقول: (و منه جل شأنه نستمد التوفیق و الهدایة) استدل للقول الأول و هو استقلالها بالعقد، بامور:
الأوّل: الأصل؛ و هو انتفاء ولایة کل إنسان علی غیره و هو إمّا یرجع إلی الاستصحاب، بمعنی عدم جعل ولایة للأب و الجد علی البکر بعد بلوغها، و القول بأنّ مقتضی الاستصحاب بقاء الولایة الثانیة علی الصغیر، ممنوع، لتبدل الموضوع قطعا بعد زوال الصغر؛ کما عرفت سابقا. فلا یبقی إلّا أصالة عدم جعل الولایة، و هو إمّا من قبیل العدم الأزلی، لو کان الموضوع کل شخص؛ أو من قبیل عدم الجعل قبل الشرع، إن کان الموضوع عدم الجعل علی النوع بعنوان القضیة الحقیقیة.
و لکن کل واحد منهما لا یخلو عن مناقشة.
و الاولی أن یقال، إن المراد بالأصل، عمومات وجوب الوفاء بالعقود التی یکون المکلف فیها کل إنسان بالغ، فاذا عقد البکر عقدا علی نفسها مستقلا وجب علیها الوفاء به، و أمّا إذا عقد علیها الولی، لا دلیل علی وجوب وفائها به، فان العقود بمعنی عقودکم.
الثانی: الآیات الواردة فی الکتاب العزیز، و هی علی طائفتین:
1- الآیات الواردة فی المتوفی عنها زوجها، مثل قوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 252.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 265
وَ یَذَرُونَ أَزْوٰاجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذٰا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّٰهُ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ؛ «1» و ذلک للعلم بأن عدّة الوفاة لا فرق فیها بین المدخول بها و غیر المدخول بها، بین البکر و بین الثیب، فاذا ثبت استقلالها بحسب ظاهر الایة هنا، ثبت فی ما لم تتزوج أیضا.
و لکن الاستدلال بها مبنی علی صدق البکر علی غیر المدخولة و إن تزوجت، و هو الحق؛ لأنّ عنوان الباکرة عرفا صادقة علیها قطعا، کما سیأتی إن شاء الله.
و مثلها الاستدلال بقوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْوٰاجاً … فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِی مٰا فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ …، «2» و دعوی الانصراف ممنوع.
2- الآیات الواردة فی المطلقات، مثل قوله تعالی: وَ إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ إِذٰا تَرٰاضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ؛ «3» و الاستدلال بها مبنی علی وجوب العدّة علی المدخول بها علی غیر المتعارف (دبرا) کما هو المشهور، بل فی الجواهر دعوی عدم الخلاف فیه، بل ظهور الإجماع علیه، و إن حکی عن الحدائق التوقف فیه. «4» فعلی هذا، یشمل عموم الآیة لمثل هذا الفرد التی یصدق علیها البکر لعدم زوال بکارتها، و یتمّ فی غیرها بعدم القول بالفصل؛ و دعوی انصراف الآیة إلی المدخول بها من طریق المتعارف غیر بعید.
الثالث: الروایات الواردة فی المسألة و هی کثیرة تشتمل علی طوائف؛ و یدل علی هذا القول روایات، منها:
1- ما عن سعدان بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله علیه السّلام: لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت بغیر اذن أبیها. «5»
و هی صریحة فی المطلوب، و لکن الراوی الأخیر سعدان بن مسلم، مجهول الحال،
______________________________
(1). البقرة/ 234.
(2). البقرة/ 240.
(3). البقرة/ 232.
(4). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 32/ 213.
(5). الوسائل 14/ 214، الحدیث 4، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 266
فلا یعتمد علی الروایة من دون جبر سندها إمّا بالشهرة أو بالاستفاضة.
2- ما عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام، قال: إذا کانت المرأة مالکة أمرها، تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت، فان أمرها جائز، تزوج إن شاءت بغیر اذن ولیها … «1»
و من الواضح إن المراد بکونها مالکة أمرها، کونها مستقلة فی تصرفها فی أموالها الذی یکفی فیه کونها بالغة رشیدة، و إن کانت باکرة، فدلالتها تامّة.
و لکن موسی بن بکر الذی یروی عن زرارة، غیر معلوم الحال، و إن ورد فیه بعض المدائح، مثل ما رواه عن أبی الحسن علیه السّلام قال له: لم یخف علیک أن نبعثک فی بعض حوائجنا. فقلت: أنا عبدک، فمرنی بما شئت. فوجهنی فی بعض حوائجه إلی الشام. «2» و لکن الراوی لهذه الفضیلة نفسه و هو کما تری.
3- صحیحة الفضلاء؛ رواها فضیل بن یسار، و محمد بن مسلم، و زرارة، و برید بن معاویة، کلهم عن أبی جعفر علیه السّلام قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها، تزویجها بغیر ولی جائز. «3»
سندها واضح الصحة بل هو فی قوّة اربع روایات کما هو ظاهر، و قد أورد علی دلالتها أولا، بمنع کون البکر مصداقا لقوله: مالکة أمرها، و غیر مولی علیها؛ و ثانیا، المفرد المعرف لا یدل علی العموم. و ثالثا، لا یعلم المراد بملک النفس. و لکن یمکن الجواب عن الجمیع؛ أمّا عن الأول، فلان الظاهر أنّ المراد بمالکیة أمرها، هو ملکها لأمورها المالیة؛ و إلّا لو کان المراد ملکیتها لأمرها فی النکاح، کان من قبیل توضیح الواضح، و قولنا، الإنسان إنسان.
و أمّا الثانی، فلأن المفرد العرف، یدل علی الاطلاق المساوق للعموم، کما هو ظاهر. و قد ظهر الجواب عن الثالث أیضا.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 215، الحدیث 6، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
(2). المحقق الأردبیلی، فی جامع الرواة 2/ 272.
(3). الوسائل 14/ 201، الحدیث 1، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 267
4- و یدل علیه أیضا ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد الله، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال:
تزوج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها، فان شاءت جعلت ولیّا. «1»
و المراد بجعل الولی هنا. هو الوکیل؛ فان الولایة لیست أمرا مجعولا من قبل نفس الانسان.
و هناک روایات أیضا واردة فی خصوص أبواب المتعة، تدل علی استقلالها؛ منها:
5- ما رواه ابو سعید القماط، عمن رواه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام جاریة بکر بین أبویها تدعونی إلی نفسها سرّا من أبویها؛ فافعل ذلک؟ قال: نعم، و اتقی موضع الفرج … «2» و هذا دلیل علی عدم جواز مواقعتها.
6- ما رواه الحلبی، قال: سألته عن التمتع من البکر إذا کانت بین أبویها بلا اذن ابویها؛ قال: لا بأس ما لم یقتض ما هناک، لتعف بذلک. «3»
7- ما عن حفص البختری، عن أبی عبد الله علیه السّلام فی الرجل یتزوج البکر متعة، قال:
یکره، للعیب علی أهلها. «4» بناء علی کون الکراهة المصطلحة، لا سیما مع ملاحظه التعلیل.
8- روی فی المستدرک، عن رسالة المتعة، للشیخ المفید (قدس سره)، عن محمد بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله علیه السّلام: لا بأس بتزویج البکر، إذا رضیت من غیر اذن أبیها. «5» و دلالتها صریحة فی الاستقلال؛ و لکن سندها مرفوعة.
و فی نفس الکتاب، روایات اخری تدل علی عدم جواز نکاح البکر بدون رضاها، و هی لا تدل علی أزید من التشریک.
9- هناک روایة مرسلة، عن ابن عباس (فی منابع العامة)؛ أنّ جاریة بکرا جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله فقالت: إنّ أبی زوجنی من ابن أخ له، لیرفع خسیسته، و أنا له کارهة؛ فقال صلّی اللّه علیه و آله:
أجیزی (اختری) ما صنع أبوک. فقالت: لا رغبة لی فیما صنع. قال: فاذهبی فانکحی من
______________________________
(1). الوسائل 14/ 203، الحدیث 8، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 458، الحدیث 7، الباب 11 من أبواب المتعة.
(3). الوسائل 14/ 459، الحدیث 9، الباب 11 من أبواب المتعة.
(4). الوسائل 14/ 459، الحدیث 10، الباب 11 من أبواب المتعة.
(5). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 319، الحدیث 16825.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 268
شئت. فقالت: لا رغبة لی عمّا صنع أبی، و لکن أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء فی امور بناتهم شی‌ء! «1»
و دلالتها واضحة علی المطلوب، فان قوله: فاذهبی فانکحی من شئت؛ دلیل واضح علی الاستقلال، و لکن الإشکال أیضا فی سندها.
فتلخص من جمیع ما ذکرناه أن مقتضی الأصل، و ظواهر الآیات القرآنیة، و طائفة کبیرة من الروایات، هو استقلال الباکرة الرشیدة فی عقد النکاح، و ضعف اسناد بعضها بعد تضافرها و صحة بعض اسناده غیر قادح، کما أنّ اختصاص بعضها بالمتعة غیر ضارّ، بعد اطلاق کثیر منها.
إن قلت: الموضوع فی هذه الروایات هی المالکة لأمرها، و لعل المراد منها هو الثیب، فهی خارجة عن ما نحن بصدده.
قلت: أولا، إنّ هذا العنوان إنّما ورد فی خصوص ثلاثه منها، و أمّا الباقی فلیس من هذا العنوان فیه أثر. و ثانیا، أنّهم و إن ذکروا فی تفسیر هذا العنوان احتمالات ثلاثة:
1- المراد منه هو الثیب؛ احتمله صاحب الوسائل و العلّامة المجلسی فی مرآة العقول، و المجلسی الأول فی روضة المتقین.
2- إنّ المراد منه البکر التی لا أب لها؛ کما احتمله فی المرآة، أیضا.
3- إن المراد منه هی الباکرة الرشیدة التی تجوز تصرفاتها فی أموالها، کما احتمله روضة المتقین أیضا.
إلّا أنّ الحمل علی الأولین بعید جدّا، بعد تفسیرها صریحا بالمعنی الثالث، فی روایة زرارة (6/ 9 من أبواب عقد النکاح)، و ظاهرا فی روایة الفضلاء، و کونها من قبیل توضیح الواضح، أو کان المراد مالکیة أمرها فی النکاح کما هو ظاهر. فالمتعین هو المعنی الثالث الذی اخترناه. هذا، و لکن الحکم فی المسألة لا یمکن إلّا بعد ملاحظة أدلة سائر الأقوال.
______________________________
(1). محمد بن یزید القزوینی، فی سنن ابن ماجة 1/ 602، الحدیث 1874.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 269

أدلّة القول باستقلال الاب و الجد

و یدل علی القول الثانی، أعنی استقلال الأب و الجد- بعد عدم إمکان الاستناد إلی الأصل، نظرا إلی تبدل الموضوع من حال الصغر إلی الکبر قطعا- عدة روایات؛ منها:
1- ما عن فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین أبویها إذا أراد ابوها أن یزوجها، هو انظر لها. و أمّا الثیب فانّها تستاذن و إن کانت بین أبویها إذا أراد أن یزوجها. «1»
2- ما عن الحلبی، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها أمر؟ فقال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب. «2»
3- عن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله علیه السّلام فی حدیث، قال: لا تستأمر الجاریة فی ذلک إذا کانت بین أبویها؛ فاذا کانت ثیبا فهی اولی بنفسها. «3»
4- ما عن ابراهیم بن میمون، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس مع أبویها أمر؛ و إذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلّا برضا منها. «4»
5- عن الحلبی، عن أبی عبد الله علیه السّلام، فی الجاریة یزوجها ابوها بغیر رضا منها؛ قال:
لیس مع أبیها أمر، إذا أنکحها جاز نکاحه، و إن کانت کارهة.
6- علی بن جعفر، فی کتابه، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السّلام قال: سألته عن الرجل هل یصلح له أن یزوج ابنته بغیر إذنها؟ قال: نعم، لیس یکون للولد أمر إلّا أن تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک … «5»
7- ما عن عبد الله بن الصلت، قال: سالت أبا عبد الله علیه السّلام … عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبیها امر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر (تثیب). «6»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 202، الحدیث 6، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 203، الحدیث 11، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 204، الحدیث 13، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 214، الحدیث 6، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
(5). الوسائل 14/ 215، الحدیث 8، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
(6). الوسائل 14/ 207، الحدیث 3، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 270
8- و ما عن أبان، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إذا زوج الرجل ابنه، کان ذلک إلی ابنه و إذا زوج ابنته جاز ذلک. «1»
بل یمکن الاستدلال بالروایات الکثیرة الواردة فی باب تعارض نکاح الأب و الجد، و أنّه یرجح نکاح الجدّ؛ (الواردة فی الباب 11 من أبواب عقد النکاح)، فانّ ظاهرها معلومیة جواز نکاح کل واحد منهما استقلالا، و أنّ السؤال عن فرض التعارض.
و لکن الإنصاف أنّه لیس فیها تصریح بالبالغة الرشیدة فحملها علی الصغیرة، غیر بعید. نعم، ظاهر التعلیل الواردة فی 8/ 11، و هو قوله: لأنّها و أباها للجد؛ ظاهر فی العموم.
و کذا قوله: أحب إلی أن ترضی بقول الجدّ؛ «2» ظاهر فی کون محل الکلام، البالغة.
و الحاصل أنّ هذه الروایات الثمانیة، تدل علی استقلال الأب أو الجد فی نکاح الباکرة الرشیدة.

*** أدلّة القول بالتشریک فی المسألة

و یدل علی القول الثالث، و هو التشریک، أنّه موافق للقاعدة بناء علی أنّ الأصل فی أبواب النکاح هو الاحتیاط، فانّه الفرج و منه الولد. هذا مضافا إلی ظاهر قول الصادق علیه السّلام فی موثق صفوان قال: استشار عبد الرحمن، موسی بن جعفر علیه السّلام، فی تزویج ابنته لابن أخیه، فقال: أفعل، و یکون ذاک برضاها، فانّ لها فی نفسها نصیبا. قال: و استشار خالد بن داود، موسی بن جعفر علیه السّلام فی تزویج ابنته علی بن جعفر، فقال: أفعل و یکون ذلک برضاها فان لها فی نفسها حظا. «3»
فان التعبیر بالحظّ و النصیب، أصدق شاهد علی کون اذنها بعض المطلوب لا تمامه. و قد عرفت اعتبار سندها، و هذا أحسن دلیل علی هذا القول.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 221، الحدیث 3، الباب 13 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 218، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 214، الحدیث 2، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 271
و قد یتوهم دلالة الروایات الکثیرة الدالة علی الاستیذان و الاستیمار من الباکرة الرشیدة علی التشریک، بدعوی ظهورها فی کون اذنها شرطا فی صحة العقد، مضافا إلی اذن الولی؛ و لکن الانصاف عدم دلالتها علی ذلک، لأنّ الاستیذان منها، أعم من کون إذنها تمام العلة أو جزء العلة، کما یقال لا یجوز التصرف فی ملک الغیر إلّا باذنه و رضاه (مع أنّ الاذن هنا تمام العلة).
و هناک روایات اخری وردت بمضمون واحد، قد یتوهم دلالتها علی القول الثالث، أی التشریک، و هو ما دل علی جواز نقض النکاح للأب؛ منها:
1- ما رواه زرارة فی الصحیح، قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: لا ینقض النکاح إلّا الأب. «1»
2- و مثله ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: لا ینقض النکاح إلّا الأب. «2»
بناء علی أنّ المراد منها، اشتراط اذن البالغة و اذن الأب معا. و لکن دلالتها علی خلاف المطلوب أوضح. و لو عمل بها، حدث قول آخر، لم ینقل من احد، و هو جواز استقلال الباکرة فی العقد، و لکن یجوز استقلال الأب فی فسخه إذا لم یوافقه. اللّهم إلّا أن یقال إن المراد بالفسخ هنا عدم امضائها، و فیه تأمل.
هذا تمام الکلام فی الاقوال الثلاثة المعروفه و مدارکها.
و إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّه قد یقال أنّ طریق الجمع بین أدلة هذه الأقوال هو الرجوع إلی القول الثالث، فتحمل أدلة استقلال البکر، علی مجرد لزوم اذن الباکرة الرشیدة، کما تحمل أدلة استقلال الولی علی لزوم اذنه.
و لکن الانصاف، لا شاهد علی هذا الجمع، بعد صراحة دلیل القول الثانی علی عدم اعتبار رضاها، و صراحة أدلة القول الأول علی عدم اعتبار اذن الولی. و موثق صفوان لا یکون دلیلا و شاهدا للجمع، بعد معارضته صریحا بأدلة القول الأول و الثانی.
و لکن لو أردنا الأخذ بمقتضی صناعة الفقه، و عدم إظهار العجز عن استنباط حکم
______________________________
(1). الوسائل 14/ 205، الحدیث 1، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 205، الحدیث 5، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 272
المسألة علی رغم کثرة الأقوال و تضارب الآراء فیها و کثرة الروایات المتعارضة، کان اللازم الرجوع إلی المرجحات؛ لما عرفت من أنّ صراحة الروایات الدالة علی القولین الأولین مانعة عن الجمع بینها.
و أول المرجحات، هو الشهرة، و لا یبعد موافقها للقول الأول.
کما أنّ ثانی المرجحات، و هو موافقة ظاهر الکتاب، أیضا یقتضی الرجوع الیه، لظهور غیر واحد من الآیات الباهرات فی استقلال المرأة.
و امّا مخالفة العامة، فکل من القولین موافق لبعض أقوالهم؛ فقد عرفت ذهاب کل امام منهم إلی قول فی المسألة، فالآخذ بهذا المرجح فی المقام مشکل جدا.
و قد مال فی المستمسک إلی جمع آخر بین الروایات، و هو العمل بکل من الطائفتین الأولین- أی ما دلّ علی استقلالها و استقلال الولی- بأن یکون عقد کل واحد صحیحا، فأیهما سبق کان عقده تامّا، و کذا یجوز للأب نقض النکاح الذی عقدتها البنت؛ و اعترف سیدنا الاستاذ، فی المستمسک، بأنّ هذا قول جدید لم نجد به قائلا، و لکن مع ذلک مال إلیه.
و لکنه (قدس الله نفسه الزکیة) لم یلتفت إلی التهافت الشدید بین الطائفتین، فانّ الثانیة یصرح بأنّه لیس لها من الأمر شی‌ء مع أبیها، فقد ورد التصریح فی أربعة من هذه الروایات بهذا المعنی، و هذا ینافی استقلالها قطعا؛ فالجمع بینها بما ذکره قدّس سرّه غیر ممکن؛ مضافا إلی أنّ الذهاب إلی ما لم یذهب إلیه أحد عجیب.
و هناک طریق جمع آخر، اختارها فی المسالک، و حاصله الأخذ بالقول الأول و حمل الطائفة الثانیة من الأخبار علی کراهة استبداد البنت فی هذا الأمر، و الحکم ببطلان نکاحها علی البالغة، انتهی ملخصا. «1»
و فیه أنّ هذا الجمع ممّا لا شاهد له، بل ینافی و یعارض صریح غیر واحد من تلک الروایات، لصراحتها فی عدم حق للبالغة الرشیدة مع وجود الأب. فتدبّر. فتحصل من
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 1/ 450 ط. ق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 273
جمیع ما ذکر، أنّ الأقوی هو القول الأول.

*** بقی هنا امور:

1- مقتضی العناوین الثانویة فی المسألة

اشارة

و هو أنّ جمیع ما ذکرنا کان بالنظر إلی العنوان الأولی، و لکن العناوین الثانویة فی عصرنا و مجتمعنا ربّما تقتضی عدم استقلال الباکرة فی أمر النکاح لا سیما النکاح الموقت، بل اللازم التشریک فیه بینها و بین الأولیاء، لمفاسد شتی تترتب علی الاستقلال فی المتعة و النکاح الدائم.
توضیح ذلک: أنّ سنّ الزواج و النکاح قد تغیر و ارتفع، فلا تتوفق البنات و لا الأبناء للزواج فی أوائل الشباب لأسباب شتی؛ منها، الدروس العالیة التی لا تسمح لهم بذلک. و منها، شدة المؤنات فی أمر المسکن و المعاش. و منها، ذهاب الکثیر منهم إلی التکلفات فی مراسم النکاح و أمر الجهاز و غیر ذلک. هذا من ناحیة؛
و من ناحیة اخری لقد کثرت أسباب النزعات الشهویة و الشیطانیة فی عصرنا من الأفلام و الأغنیات و مجالس الفساد و المجلات الفاسدة و ما یسمی «کأمر صناعی» التی تحمل أنواعا کثیرة فاسدة من ذلک.

المشاکل العظیمة المترتبة علی استقلال البکر فی النکاح

و من هذه الجهة أقبلت کثیر من الأبکار و الأولاد إلی المتعة بدون اذن الأولیاء، و الأولیاء لا یرضون بذلک لما فیه من المشاکل العظیمة، نشیر إلی خمسة منها:
1- القوی الشهویة لا تخضع لضابطة، و لا تسلم لحد خاص، بل إذا هاج بها الإنسان تتعدی کثیرا إلی أقصی ما یمکن؛ و ببالی أنّه قد ورد فی الحدیث، إذا هاجت الشهوة الجنسیة ذهب ثلثا عقل الإنسان، و بقی ثلث منه فقط! و معه لا یقدر کثیر من الناس علی ضبط أنفسهم، فیحدث ما لا ینبغی من هتک الاعراض و ذهاب البکارة، و ینعقد الأولاد
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 274
غیر المطلوب منها.
2- هذه الأبکار تحت هذه السائقة طبعا ینکحن أفرادا متعددة فی أزمنة مختلفة، و بعد ذلک لا یرغب کثیر من الناس فی نکاحهن، و کأنّهن من الأرامل، بل و أدون منهن! للزواجات المتعددة التی مرّت علیهن.
3- و هناک مفسدة عظیمة اخری، و هی أنّهن بعد الزواج الدائم، إن کان أزواجهن أحسن من جمیع من کن معهم قبل ذلک، فلا کلام؛ و لکن کثیرا ما لا یکون ذلک فیکون هذا سببا لعدم رضایتهن بنکاحهن؛ و قد یکون هذا سببا للطلاق و الخلاف و اضمحلال نظام الاسرة.
4- قد تکون علاقاتهن بعد النکاح الدائم مع من کن معهم قبل ذلک، (و لا سمح الله و نعوذ بالله لو اتسعت هذه العلاقات و کثرت) فانّها مفسدة عظیمة اخری و نسیانهن ما مضی مشکل جدا، إلّا لأهل الدین و التقوی منهن.
5- لو فتح هذا الباب- أی باب النکاح الموقت بسهولة، و بغیر حاجة إلی اذن الأولیاء و لا کتابتها فی الجنسیة (لما فیها من المفاسد الکثیرة)- کان سببا لتجاسر ذوی الأهواء و ذوات الأهواء الفاسدة، لصلة کثیر منهم و منهن باشخاص مختلفة بعنوان الزواج الموقت، مثل ما هو الآن موجود تحت عنوان الصدیق و الرفیق؛ و المفاسد التی تنشأ منه مما لا یخفی علی أحد، فیکثر الزنا تحت عنوان النکاح الموقت.
هذه اللوازم و إن کانت فی الأزمنة السابقة أیضا، و لکن لما کان النکاح الدائم میسّرا و سهلا و أسباب هیجان القوی الشهویة قلیلة کانت المفاسد الحاصلة یسیرا.
و علی کل حال، لعله لبعض ما ذکرنا قد ورد التصریح فی کثیر من روایات المتعة باجتناب الابکار. منها:
1- ما عن عبد الملک بن عمرو، قال: سالت أبا عبد الله علیه السّلام عن المتعة. فقال: أمرها شدید فاتقوا الأبکار. «1»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 460، الحدیث 14، الباب 11 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 275
2- ما عن أبی بکر الحضرمی، قال: قال أبو عبد الله علیه السّلام: یا ابا بکر، ایّاکم و الأبکار أن تزوجوهن متعة. «1»
3- ما عن أبی مریم، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: العذراء التی لها أب، لا تزوج متعة إلّا باذن أبیها. «2» و لازم الاذن غالبا ترک النکاح کما لا یخفی.
4- ما عن المهلب الدلال، أنّه کتب إلی أبی الحسن علیه السّلام إلی أن قال: و لا یکون تزویج متعة ببکر. «3» و ظاهرها البطلان، لما ورد فی صدرها فراجع.
و الجمع بینها و بین سائر روایات الباب التی سبق ذکرها، و إن کان بالحمل علی الکراهة إلّا أنّها تخبر عن بعض العناوین الثانویة التی لو شدد أمرها کان مآلها إلی الحرمة.
و من جمیع ما ذکرنا، یمکن الحکم بحرمتها بدون اذن الولی، و لا أقل من وجوب الاحتیاط فیها.
إن قلت: قد یکون المورد موردا خاصا مطمئنا من جمیع الجهات، فلا تجری فیه حکم الحرمة.
قلت: الأحکام لا تتبع الموارد الخاصة، و لا یمکن للفقیه فی أمثال المقام، أن یجعل لکل مورد حکما، بعد إن کان الغالب فیها الفساد. فیحکم حکما باتا للعموم و إلّا انفتح فیها أبواب الفرار عن أصل الحکم، و القضاء علیه، و افساده؛ کما أن الأمر فی جمیع الأحکام عند العقلاء کذلک؛ مثلا إذا قیل لا یجوز العبور عن السراج الأحمر حذرا من تصادم السیارات و اختلال النظام، لا یمکن أن یقال لم لا یجوز العبور إذا لم تکن هناک سیارة فی الشارع المقابل.
إن قلت: ان منعنا نکاح المتعة فی هذا العصر و سدّدنا بابها مع ما ذکرت من غلبة أسباب الهیجانات الشهویة و توفرها و ارتقاء سن النکاح، فما الحیلة للنجاة عن الوقوع فی المعاصی لا سیّما للشباب، هل هناک طریق؟!
______________________________
(1). الوسائل 14/ 460، الحدیث 13، الباب 11 من أبواب المتعة.
(2). الوسائل 14/ 459، الحدیث 12، الباب 11 من أبواب المتعة.
(3). الوسائل 14/ 459، الحدیث 11، الباب 11 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 276
قلنا: لا محیص إلّا عن الاقبال إلی النکاح السهل البسیط الخالی من التکلفات، فهو الطریق الوحید للوصول إلی هذا الغرض، لا غیر. و لو تغیرت ثقافة المجتمع من النکاح المتکلف فیه إلی النکاح الساذج البسیط، أمکن الجمع بینها و بین تعلم العلوم و شبهه، لا سیما مع إمکان تاخیر الزفاف و مع إمکان التحرز عن انعقاد الولد علی فرض الزفاف فی عصرنا بأسباب مختلفة.
أضف إلی ذلک، أنّه لا بد للشباب أن یمنعوا بانفسهم عن أسباب الهیجانات الشهویة، و حضور مجالس اللهو و الفساد و الرقص و الأغانی، و مشاهدة الأفلام الفاسده و ترک مطالعة الجرائد و المجلات المفسدة، و لو أراد الشاب فعل جمیع ذلک و لم تکن عنده زوجة لانحدر إلی هوّة الفساد بلا إشکال إلّا أنّ کثیرا من ذلک بیده و باختیاره، یمکنه ترکه.
فتلخص من جمیع ذلک أن یشکل جدّا للفقیه، الفتوی بجواز متعة الأبکار فی هذه الأعصار، و هذا من العناوین الثانویة. و المراد بها هنا أنّ الحکم فی نفسه هو استقلال البالغة الرشیدة فی نفسها، و لکن عروض العوارض الخاصة علیه فی زماننا هذا، أوجب المنع منه. (مثله فی عکس هذه الجهة، حرمة المیتة … بالذات، و لکن بسبب فقدان القوت فی السفر مثلا و اضطراره إلی أکلها یصیر مباحا).
و إلی ذلک و أمثاله، أشار فی الجواهر، بقوله (قدس سره): نعم، یستحب لها إیثار اختیار ولیها علی اختیارها، بل یکره لها الاستبدار، کما أنّه یکره لمن یرید نکاحها فعله بدون اذن ولیها، بل ربّما یحرم بالعوارض؛ «1» و الفرق بین الثیب و البکر، غیر خفی علی البصیر.
هذا کله فی نکاح المتعة.
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 183.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 277

المفاسد الکثیرة المترتبة علی استقلال البکر فی العقد الدائم

أمّا العقد الدائم فی الباکرة بدون اذن الولی أیضا یترتب علیها مفاسد کثیرة:
1- أنّه لیس لها خبرة بأمر النکاح، فانّ المفروض أنّها تنکح لأول مرّة و من الواضح أنّ النکاح الدائم هامّ فی حیاة کل أحد؛ لا یمکن لمن لیس له تجربة، اتخاذ موضع حسن غالبا، مع ما ظهر فی عصرنا من أنواع التدلیس و أنواع الغش و الخیانة و التزویر من ناحیة الدجالین و الفاسقین ممّا لم یکن فی سابق الأیام.
2- أنّها فی معرض هیجان الشهوة و هی تعمی و تصمّ، و لا یسمح لها أن تری المحاسن و العیوب کلها، بخلاف ما لو شرّک الولی فی امرها، فانّه یری ما لا تراه و یسمع ما لا تسمعه و حیث إنّه یعانی شدیدا عمّا تحلّ بابنتها من المشاکل، فلا یقدم إلّا علی ما فیه خیرها و صلاحها.
3- أنّها إن استقلت بأمر النکاح و لم یستأذن من ولیّه، فتبین لها کون الزوج من غیر اهل الصلاح، فانّها لا تجد من یدافع عنها و یحمیها مع شدة حاجتها إلیه باعتبار ضعف النساء فی مقابل الرجال غالبا. أمّا لو کان باذنه فانه یدافع عنها باشدّ ما یمکن بل یدافع عنها جمیع طائفتها؛ لا سیما أنّها تحتاج غالبا إلی أبیها فی مصارف الزواج.
4- أضف إلی جمیع ذلک، أنّ الولی صاحب نعمتها، و له حق الاحترام و الأدب، و استقلالها بهذا الأمر ینافی ذلک قطعا.
و فی روایات الباب إشارات إلی ما ذکر؛ ففی روایة عبید بن زرارة (5/ 11 منه)، و روایة علی بن جعفر علیه السّلام (8/ 11 منه): أنت و مالک لأبیک؛ أو: أنها و أباها للجدّ؛ إشارة إلی حفظ حریم الأولیاء. و فی قوله علیه السّلام فی روایة فضل بن عبد الملک: هو انظر لها؛ (6/ 3 منه)، اشارة إلی أن الولی یحفظ مصالح بنته أکثر ممّا تحفظه نفسها.
إن قلت- لا شک أنّ کثیرا من البنات العالمات الفاضلات، أعلم بمصالحهن من آبائهن إذا کانوا جاهلین امیّین و أشباه ذلک؛ فلا أقل من القول باستثناء أمثال هذه الموارد.
قلت: قد عرفت غیر مرّة أنّ الأحکام الکلیّة و القوانین الإلهیّة و البشریة، لا یدور مدار الأشخاص و الأفراد؛ بل تشمل الجمیع، و إن کان ملاکها فی الأکثر. و الاستثناء منها بأمثال
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 278
ذلک سبب لضعفها و فتورها؛ لدعوی کل أحد أنّه من مصادیق الاستثناء. فلو قلنا إنّ اذن الولی شرط فی عقد الباکرة الرشیدة إلّا أن تکون أعقل و أبصر من ولیها، أمکن دعوی ذلک من کل باکرة رشیدة، و لا سیّما فی عصرنا هذا الذی یتهم الأولیاء بأنّهم لا صلة لهم بضرورات الزمان و حاجات العصر و أنّ الأولاد أخبر منهم بذلک.
إن قلت: ما الفرق بین ما ذکرتم من ثبوت العناوین الثانویة هنا بسبب ظهور المشاکل العظیمة فی استقلال البکر، و بین ما لا یقول به أصحابنا الإمامیّة و نرفضه من الحکم بالاستحسان؟
قلنا: المنفی هو الاستحسانات الظنیّة؛ أمّا ما بلغ حد القطع سواء کان من المستقلات العقلیّة کحسن الإحسان و قبح الظلم، أو من الامور القطعیة النظریة مثل المفاسد و المشاکل التی أشرنا إلیه فی استقلالهن، مقبول عندنا و عند جمیع العقلاء.

2- التفصیل بین النکاح الدائم و الموقّت

أنّ القول بالتفصیل بین النکاح الدائم و المنقطع، بالقول باستقلال البکر فی الأول دون الثانی، أو بالعکس، فقد عرفت أنّ الاوّل لم یعرف له قائل و إن حکاه المحقق فی الشرائع عن بعض لم یسمه؛ و إن الثانی محکی عن الشیخ فی کتابی الأخبار.
و الذی یمکن أن یکون مستمسکا لهذین القولین، طائفتان من الروایات الواردة فی أبواب المتعة، فی الباب 11، و قد نقلناهما. فمن نظر إلی ما دل علی وجوب استیذان البکر فی المتعة عن ولیها، مثل صحیح أبی مریم «1» و صحیح البزنطی، «2» ثم ضمّه إلی أدلة قول استقلال البکر فی النکاح، و حملها علی الدائم نظرا إلی انصراف اطلاقها إلیه، قال بالأول.
أمّا من نظر إلی الطائفة الثانیة من روایات المتعة الدالة علی جواز نکاحها بدون اذن الولی، مثل روایة الحلبی، «3» و روایة أبی سعید، «4» ثم ضمّها إلی ما دلّ علی استقلال الولی فی
______________________________
(1). الوسائل 14/ 459، الحدیث 12، الباب 11 من أبواب المتعة.
(2). الوسائل 14/ 458، الحدیث 5، الباب 11 من أبواب المتعة.
(3). الوسائل 14/ 459، الحدیث 9، الباب 11 من أبواب المتعة.
(4). الوسائل 14/ 458، الحدیث 6، الباب 11 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 279
نکاحها و حملها علی الدائم للانصراف، قال بالثانی.
و الإنصاف أنّ شیئا من هذین، لیس مقبولا، و ما ذکر من الدلیل غیر کاف، فانّ طریق الجمع بین الروایات الدالة علی عدم جواز نکاح البکر بدون اذن أبیها، و ما دلّ علی جوازه، هو الجمع بالکراهة؛ مضافا إلی ما عرفت من أنّ الروایات الدالة علی استقلالها فی النکاح مطلقا، (أو فی خصوص الدائم)، معارض بمثلها الدالة علی استقلال الولی؛ و أنّه لا یمکن الجمع بینهما؛ فاللازم الرجوع إلی المرجحات، و الترجیح لما دل علی استقلال الباکرة و إن کان مقتضی العناوین الثانویة فی العصر الحاضر، المنع؛ و لا أقل من الاحتیاط.

3- استثنی من هذا الحکم صورتان

قد استثنی من هذا الحکم، أی اشتراط اذن الولی علی القول به، فی التحریر- کما عرفت- فی ذیل المسألة، صورتین:
إحداهما، ما إذا منعها الولی عن التزویج مع الکفو شرعا و عرفا مع میلها إلی النکاح، فاسقط اعتبار اذن الولی؛ و لم یرد نص خاص فی المسألة، و استدل له فی الشرائع و الجواهر و غیره بالإجماع، و قد حکی الإجماع عن التذکرة و القواعد و جامع المقاصد و المسالک و کشف اللثام.
و استدل له ثانیا، بقوله تعالی: فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ إِذٰا تَرٰاضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ، «1» بناء علی ما عرفت سابقا من إمکان کون الطلاق سببا للعدّة مع بقاء البکارة (لدخوله بطریق آخر).
و ثالثا، بقاعدة نفی الحرج فی بعض الموارد.
و لکن فی الجمیع إشکال؛ أمّا الأول، فلان الإجماع علی تقدیر ثبوته لا ینفع فی هذه المسائل التی یوجد لها دلائل اخری.
______________________________
(1). البقرة/ 232.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 280
و أمّا الثانی، فیرد علیه تارة، بأنّ الآیة منصرفة عن هذه الصورة النادرة (انحصار الدخول بطریق غیر متعارف)؛ و اخری، بأنّ المخاطب فی الآیة غیر واضح؛ فان کان الأولیاء کان دلیلا علی المطلوب، و إن کان المخاطب بعدم العضل (أی المنع) هو الزوج السابق (الأزواج السابقین)، فلا دلالة لها علی المطلوب؛ و ثالثة، بأنّ تحریم المنع یمکن أن یکون تکلیفیا لا وضعیّا، فالولایة باقیة. فتأمل.
و أمّا الثالث فبأن قاعدة نفی الحرج، تختص بما إذا کانت البکر فی عسر و حرج و لیس دائما کذلک.
و الأولی، الاستدلال علی المقصود، بانصراف أدلة الولایة عن مثل ذلک، فإنّها ناظرة إلی حفظ مصالح البنت، لا مصالح الولی؛ و الإشارة إلی مصالح الولی فی بعض الأخبار أمر جنبیّ أخلاقی، فلیست البنت مالا له یتجربه، کما هو المعمول عند بعض العوام و الذین لا معرفة لهم بحقایق الامور.
بل الولایة فی جمیع مواردها من الولایات العامة و الخاصة، إنّما هی لحفظ مصالح المولی علیهم لا غیر، و الولی فی الواقع فی خدمتهم.
و قد یستدل بأنّ عدول الولی عن الکفو، مع میل البنت، فی الحقیقة خیانة بها؛ و یسقط الولی عن ولایته إذا خان؛ و یمکن إرجاع هذا الدلیل إلی سابقه، فتأمل.
ثم إنّ المراد بالکفو الشرعی واضح و هو أن یکون الزوج مسلما، و أمّا الکفو العرفی هو أن یکون متناسبا فی نظر العرف، و ذلک یمکن أن یکون جهات شتی: أولا، من ناحیة مقدار السن؛ فلا یکون رجل بلغ ستین سنة، کفوا لباکرة بلغت عشرین سنة.
و ثانیا، من ناحیه العلم، فلا یکون الرجل الأمّی کفوا لآنسة تکون فی مستوی عال من ناحیة العلم.
و ثالثا من ناحیة الدیانة، فلا یکون الرجل تارک الصلاة و الصوم کفوا لبنت تکون مراعیة لجمیع الواجبات بل و کثیر من المستحبات.
و رابعا، من ناحیة السلامة و الجمال، فلا یکون رجل أعرج أبکم قبیح المنظر کفوا لامرأة ذات سلامة کاملة و جمال.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 281
و خامسا، من ناحیه الغنی و الفقر، فلا یکون رجل فقیر جدا کفوا لبنت ذات غنی کامل.
لا أقول لا یجوز النکاح لغیر الکفو العرفی، بل یجوز قطعا. و هذا نوع من الإیثار و له أمثلة کثیرة فی التاریخ الإسلامی؛ بل أقول علی فرض اعتبار إذن الولی، له أن یمنع البنت عن النکاح بغیر الکفو العرفی، و لا یجوز له المنع من الکفو حتی مع فرض اعتبار اذنه.
ثم، إنّه لو اختار الولی کفوا و اختارت البنت کفوا آخر، فهل تسقط ولایته؟ الظاهر أنّه تسقط، و یکون الخیار إلیها؛ وفاقا للمسالک، و خلافا للجواهر. «1» و ذلک لما عرفت من الدلیل الذی ذکرنا، من انصراف أدلة الولایة إلی ما هو مصالح للمولی علیه، و اختیار خلافه یکون خیانة علیه؛ و من الواضح أنّ البنت إذا اختارت کفوا تکون الفتها إلیه أکثر ممّن یجبره الولی علیه و إن کان کفوا.
ثانیهما، ما إذا غاب الولی غیبة یشکل الوصول إلیه، أو مات، مع حاجة البنت إلی التزویج؛ فانّه یسقط اذنه حینئذ، کما صرّح به الشیخ فی الخلاف و المحدث البحرانی فی الحدائق، و صاحب الریاض فی الریاض، و شیخنا الأعظم فی رسالته، (علی ما حکاه فی المستمسک عنهم) و ادعی عدم الخلاف فیه.
و لم یرد فیه أیضا نص؛ و الدلیل علیه أیضا هو انصراف أدلة الولایة إلی غیر ذلک، فانّ الغرض منها هو حفظ منافعها و المفروض هنا عدمه.

4- استقلال الثیب فی النکاح

اشارة

الظاهر أنّه لا خلاف فی استقلال الثیب فی النکاح، إذا کانت عاقلة رشیدة. و قد حکی الخلاف عن ابن أبی عقیل فی الجملة، و خلافه لا یضر بالإجماع، لو لم یکن إجماعا مدرکیا.
و یدل علیه، مضافا إلی أنّه موافق للأصل- أصالة عدم الولایة کما عرفت شرحه
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 185.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 282
سابقا-، روایات کثیرة التی قد یعبر عنها بأنّها کادت تکون متواترة. منها:
1- ما رواه الحلبی، من أبی عبد الله علیه السّلام، قال: سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب. «1»
2- ما عن عبد الرحمن ابن أبی عبد الله، قال: سالت أبا عبد الله علیه السّلام عن الثیب، تخطب إلی نفسها؟ قال: نعم، هی أملک بنفسها، تولی أمرها من شاءت، إذا کانت قد تزوجت زوجا قبله. «2»
3- ما عن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله علیه السّلام فی حدیث، قال: لا تستأمر الجاریة فی ذلک إذا کانت بین أبویها، فاذا کانت ثیبا، فهی اولی بنفسها. «3»
هذه الروایات غیر مقیدة بالکفو، و مثلها غیرها.
4- ما عن عبد الخالق، قال: سألت أبا عبد الله علیه السّلام عن المرأة الثیب، تخطب إلی نفسها.
قال: هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کان کفوا، بعد أن تکون قد نکحت زوجا قبل ذلک. «4»
و مثلها من حیث التقید بالکفو، روایة اخری عن الحلبی. «5» و یمکن أن یکون التقیید بالکفو بمعنی الکفو الشرعی أو العرفی و لکن یحمل علی الاستحباب أو یکون إشارة إلی رشدها، و لا أظنّ أحدا یفتی بأن المعتبر فی استقلال الثیب هو اختیار الکفو العرفی.
و هناک روایات اخری، رواها فی الوسائل، فی نفس الباب، و فی المستدرک فی المجلد 14، فی الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
و من طرق العامة یوجد بعض الروایات الصریحة فی استقلال الثیب فی أمر النکاح، مثل ما رواه ابن عباس، عن رسول الله صلّی اللّه علیه و آله قال: لیس للولی مع الثیب أمر. «6»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 203، الحدیث 11، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 204، الحدیث 12، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 204، الحدیث 13، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 201، الحدیث 2، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(5). الوسائل 14/ 202، الحدیث 4، الباب 3 من أبواب عقد النکاح. و هی فی الواقع و ایات ثلاثة وصفت بالصحة.
(6). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 118.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 283
و ما رواه أیضا عنه صلّی اللّه علیه و آله قال: الأیّم أحق بنفسها من ولیّها، و البکر تستأذن فی نفسها … «1»
إلی غیر ذلک ممّا قد یعثر علیه المتتبع فی کتب الفریقین، و حاصل الجمیع استقلال الثیب فی أمر النکاح.
و لکن هناک طائفة اخری من الأخبار تعارض ما سبق؛ منها:
1- ما رواه سعید بن اسماعیل، عن أبیه، قال: سالت الرضا علیه السّلام عن رجل تزوج ببکر أو ثیب لا یعلم أبوها و لا أحد من قراباتها، و لکن تجعل المرأة وکیلا فیزوجها من غیر علمهم، قال: لا یکون ذا «2».
2- ما رواه المهلب الدلال، عن أبی الحسن علیه السّلام، إلی أنّ قال: … فکتب علیه السّلام، التزویج الدائم لا یکون إلّا بولی و شاهدین … «3»
و لکن الانصاف عدم مقاومة هذه الطائفة المعارضة للروایات السابقة، لضعفها فی نفسها، لعدم ذکر سعید بن اسماعیل فی کتب الرجال، و الظاهر أنّه سعد بن اسماعیل (کما فی التهذیب و الاستبصار اللذین هما الأصل فی الروایة)، و هو أیضا مجهول. و کذا المهلب الدلال؛ مضافا إلی ان روایته مطلقة قابلة للتقیید بالثیب کما هو واضح؛ أضف إلی ذلک أنّ فیه ذکر الشاهدین، و لیسا شرطا فی النکاح، فتحمل علی التقیة أو الاستحباب؛ و کذا روایة سعد بن اسماعیل قابلة للحمل علی الاستحباب.
هذا کله بحسب حکم الثیب.

تحدید معنی الثیّب

ثم، إنّه ما المراد بموضوعه و هو الثیب؛ و قد وقع فیه خلاف فی أنّه هل هو من ذهبت بکارتها (أی عذرتها، و هی الغشاء المخصوص) بأی سبب کان، حتی بالوثبة أو بمرض و نحوه.
______________________________
(1). البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 115.
(2). الوسائل 14/ 204، الحدیث 15، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 459، الحدیث 11، الباب 11 من أبواب المتعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 284
أو أنّ المراد منها ذهابها بالدخول، و لو کان بالزنا، نعوذ بالله.
أو أنّ المراد ما إذا ذهبت بسبب النکاح أو وطی الشبهة.
أو أنّ المراد من لم تتزوج، فاذا زوجت و طلقها قبل الدخول، أو مات عنها زوجها، کانت ثیبة.
قال الشهید الثانی، فی المسالک: أعلم أن الثیبوبة تتحقق بزوال البکارة بوطی و غیره، و انتفاء الولایة عنها مشروط بکونها بالوطی، کما نبه علیه فی الروایة، (روایة سعد بن اسماعیل، 15/ 3) فلو ذهب بغیره، فهی بمنزلة البکر. «1»
و قال النراقی فی المستند: لو ذهب بکارتها بغیر الوطی، فحکمها حکم البکر، و کذا من ذهبت بکارتها بالزنا، و لو تزوجت و مات زوجها، أو طلقها قبل الوطی، لم تسقط الولایة، للإجماع و صدق الباکرة علیها. «2»
ظاهر الکلام المسالک، اشتراطه بأمرین، زوال البکارة و کونها بالوطی.
و ظاهر کلام المستند، اشتراطه بثلاثة امور، زوال البکارة و کونها بالوطی و کون الوطی مشروعا.
و قال فی العروة: أنّ المدار علی التزویج فقط، فإذا تزوجت و مات عنها زوجها، أو طلقها قبل الدخول، لا یلحقها حکم البکر. (و هذا هو الذی ادعی فی المستند، الإجماع علی خلافه) و صرح بأنّ ذهابها بغیر الوطء، لا یخرجها عن کونها بکرا؛ و کذا لو ذهبت بالزنا أو الشبهة، لا یبعد الالحاق. «3»
و أمّا المخالفون، فقد قال ابن قدامة، فی المغنی، بان: الثیب … هی الموطوءة فی القبل، سواء کان حلالا أو حراما؛ و هذا مذهب الشافعی و قال مالک و أبو حنیفة فی المصابة بالفجور حکمها حکم البکر … و إذا ذهبت عذرتها بغیر جماع کالوثبة أو شدة حیضة أو باصبع أو عود و نحوه، فحکمها حکم الابکار. ذکره ابن حامد. «4»
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 7/ 144، (1/ 452 ط. ق).
(2). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 123، (مع التلخیص).
(3). السید محمّد کاظم الطباطبائی، فی العروة الوثقی 5/ 616، (2/ 865 ط. ق).
(4). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 388.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 285
و الذی یستفاد من مجموع هذه الأقوال، أنّ الفقهاء من الخاصة و العامة، لم یتفقوا علی شی‌ء هنا؛ و اللازم الغور فی معنی الثیب لغة، ثم الغور فی روایات الباب، أمّا الأول، فقد قال فی القاموس: الثیب، المرأة فارقت زوجها أو دخل بها.
و قال فی الصحاح: قال ابن السکیت، و هو الذی دخل بامراة، و هی التی دخل بها؛ و یظهر من الأول أنّ المدار علی أحد امرین، فراقها عن زوجها أو الدخول بها؛ کما أنّ ظاهر الثانی دورانه مدار الدخول.
و قال الراغب فی المفردات: إنّ الثیب من؛ ثوب؛ بمعنی الرجوع، و هی التی فارق زوجها، و صارت کالأبکار، فجعل المدار علی فراقها عن زوجها.
و لو أخذ بالقدر المتیقن من هذه الکلمات المختلفة، فلا بدّ من اشتراط امور ثلاثة:
تزویجها، و الدخول بها، و مفارقتها عن زوجها.
و أمّا العرف، فالذی یفهم منه، أنّ الامر یدور مدار بقاء العذرة؛ فاذا کانت باقیة؛ یقول هی باکرة، و إلّا ثیّبة. (بناء علی عدم وجود شق ثالث). و ما عرفت من أصل اللغة من اعتبار الدخول، کأنها ناظرة إلی ذلک، لأنّه الغالب.
و أمّا الروایات، فالذی یظهر من کثیر منها، أنّ المدار علی النکاح و عدمه؛ منها:
1- ما رواه الحلبی، و عبد الله بن سنان، و الحسن بن زیاد، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال:
فی المرأة الثیب تخطب إلی نفسها. قال: هی أملک بنفسها، تولی أمرها من شاءت إذا کان کفوا بعد أن تکون قد نکحت رجلا قبله. «1»
و مثلها ما رواه عبد الخالق، عنه علیه السّلام أیضا. «2» و ما رواه عبد الرحمن ابن أبی عبد الله، عن الصادق علیه السّلام. «3» و ما رواه ابراهیم بن میمون عنه علیه السّلام أیضا. «4»
و لکن یظهر من بعض الروایات، اعتبار الدخول، مثل روایة علی بن جعفر، عن أخیه
______________________________
(1). الوسائل 14/ 202، الحدیث 4، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 201، الحدیث 2، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 204، الحدیث 12، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 214، الحدیث 3، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 286
موسی بن جعفر علیه السّلام. «1» و الجمع بینهما هو الحمل علی الغالب.
فالذی یتحصل من جمیع ذلک، أنّ المدار علی النکاح؛ و کان السرّ فیه أنّ التی نکحت مرّة لها خبرة و تجربة بأمر النکاح؛ و من الواضح أنّ بقاء العذرة و عدمها لا دخل له فیه، فلو فرض کون العرف أو اللغة بخلافه، یؤخذ بمقتضی الروایات بعد تفسیرها فیها بما ذکر.
و القول بأنّ النکاح یحمل علی فرده الغالب، و هو ما یکون مع الدخول؛ ممنوع، بان من لم یدخل بها، کثیر لا سیما مع ما تعارف فی کثیر من الناس من الفصل بین العقد و الزفاف، فلیس نادرا بحیث تنصرف عنه الروایات.
و ممّا ذکرنا تعرف انه لا مجال لاستصحاب بقاء الولایة، لو لا الدخول. و الله العالم.

بقی هنا شی‌ء: اذا رجعت البکارة، هل ترجع الولایة

و هو أنّه إذا رجعت بکارة المراة بعد الدخول و زوال العذرة (البکارة) بسبب عملیّة الجراحیة، فهل تعود ولایة الأب و الجد علیها؛ بناء علی القول بأنّ الحکم یدور مدار بقاء العذرة و عدمها؟
الظاهر عدمه، لأنّ الحکم یدور مدار بقاء الغشاء الطبیعی لا المصنوعی الذی وجد بعملیة الجراحیة، و أمّا نفس هذا العمل مباح فی نفسه لو لم یرد به التدلیس، بل کان لحفظ حرمة المرأة و شبهها، و لکن لما کان مستلزما للنظر و اللمس المحرّمین، لا یجوز إلّا عند الضرورة.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 215، الحدیث 8، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 287

[المسألة 3: ولایة الجد لیست منوطة بحیاة الأب و لا موته]

اشارة

المسألة 3: ولایة الجد لیست منوطة بحیاة الأب و لا موته، فعند وجودهما استقل کل منهما بالولایة، و إذا مات أحدهما اختصت بالآخر، و أیّهما سبق فی تزویج المولّی علیه عند وجودهما. لم یبق محل للاخر.
و لو زوج کل منهما من شخص، فان علم السابق منهما فهو المقدم، و لغی الآخر. و أنّ علم التقارن، قدم عقد الجدّ و لغی عقد الأب. و أنّ جهل تاریخهما فلا یعلم السبق و اللحوق و التقارن، لزم اجراء حکم العلم الإجمالی بکونها زوجة لأحدهما؛ و أنّ علم تاریخ أحدهما دون الأخر، فان کان المعلوم تاریخ عقد الجد، قدم علی عقد الأب؛ و إن کان عقد الأب، قدم علی عقد الجدّ؛ لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط فی هذه الصورة.

استقلال کل من الاب و الجد بالولایة

أقول: فی هذه المسألة فروع ثلاثة:
أولها: عدم اشتراط ولایة کل منهما بحیاة الآخر، و البحث عن لوازمه.
ثانیها: لو زوج کل منهما و کانا معلومی التاریخ.
ثالثها: إذا کانا مجهولی التاریخ، أو أحدهما مجهولا.

الفرع الأول: عدم اشتراط کل منهما بحیاة الآخر

اشارة

فلنرجع إلی الفرع الأول- و منه تعالی شأنه نستمد التوفیق و الهدایة-:
المشهور بین فقهائنا أنّ ولایة الجد غیر مشروطة بحیاة الأب. و ذهب شاذّ إلی اشتراطها بها. و من أجمع الکلمات فی بیان الأقوال فی المسألة کلام المحدث البحرانی، حیث قال: هل یشترط فی ولایة الجد حیاة الأب أم لا؟ المشهور، الثانی؛ و هو ظاهر الشیخ المفید، و المرتضی، و سلار حیث اطلقوا الحکم بولایة الجدّ. و به قطع ابن ادریس، و من تأخر عنه؛ و ذهب الشیخ فی النهایة، إلی أنّ حیاة الأب شرط فی ولایة الجدّ علی البکر البالغة و الصغیرة، و موته مسقط لولایته علیهما. و نقله فی المختلف عن ابن
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 288
الجنید، و أبی الصلاح، و ابن البراج، و الصدوق فی الفقیه، و أمّا ابن أبی عقیل، فقد عرفت أنّه ینکر ولایة الجد مطلقا. «1»
و یظهر من بعض کلمات الجواهر، أنّ هناک قولا ثالثا لبعض العامة، و هو أنّ ولایة الجدّ مشروط بموت الأب؛ فراجع. «2»
و قال الشیخ (قدس سره)، فی الخلاف: الذی له الاجبار علی النکاح، الأب و الجدّ مع وجود الأب، و إن علا. و لیس للجد مع عدم الأب ولایة. (و لم ینقل من العامة قولا بالاشتراط،) و ذکر فی آخر کلامه، دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم. «3» و دعواه الإجماع مع ذهاب المشهور إلی خلافه، عجیب.
و علی کل حال، فقد ظهر مما ذکرنا أنّ فی المسأله أقوالا ثلاثة، استقلال کل من الأب و الجد مطلقا؛ و اشتراط ولایة الجد بحیاة الأب؛ و اشتراطه بمماته؛ و لکن الاخیر من أقوال العامة.

أدلّة قول المشهور

و یمکن الاستدلال علی القول المشهور، بامور:
1- استصحاب بقاء ولایة الجدّ بعد وفاة الأب، لکنه استصحاب فی الشبهة الحکمیة، و المختار عدم حجیّة الاستصحاب إلّا فی الشبهات الموضوعیة.
2- اطلاقات ولایة الأب و الجد، الواردة فی الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
و فیه، أنّها واردة فی فرض تعارض ولایة الأب و الجد و شبهه، و هو ناظر إلی فرض وجود کلیهما، فلا دلالة لها علی ما نحن فیه.
3- الروایات الواردة فی بیان المراد من الآیة الشریفة: … أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ … ففی روایة عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: الذی بیده عقدة
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة، 23/ 202.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 171.
(3). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 254، المسألة 17.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 289
النکاح»، هو ولی أمرها. «1»
و حیث إنّ ولایة الجد علی امور البنت معلوم، فعقدة النکاح بیده من غیر تقیید.
و فی روایة أبی بصیر، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح.
قال: … و الذی یجوز أمره فی مال المرأة، … «2» و هی أیضا دالة علی کون الولی علی النکاح، هو الولی علی المال.
و لکن الخبر الثانی ضعیف سندا بالارسال، و دلالة بذکر الأخ. أمّا الأول، فهو صحیح سندا و دلالة.
4- ما رواه عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، و یرید جدّها أن یزوجها من رجل آخر … إلی أن قال: و یجوز علیها تزویج الأب و الجد. «3»
بناء علی کون ذیلها مطلقا، و لا یضرها ورود الصدر فی مورد حیاتهما. و سند الروایة معتبر.
5- ما سیأتی من أنّه عند تعارض عقد الأب و الجد فی زمان واحد، یقدم عقد الجد؛ فهو أقوی و لا یؤثر موت الأضعف فی ولایته. و لکن قد یقال أنّه استحسان ظنّی؛ فان بقاء الضعیف قد یکون شرطا فی تأثیر القوی؛ فتأمل.
و الحاصل، أنّ بعض هذه الأدلة و إن کان قابلا للمناقشة، و لکن فی الباقی غنی و کفایة فی إثبات المقصود.

أدلّة القول باشتراط ولایة الجدّ ببقاء الاب

أما القول الثانی: أی اشتراط ولایة الجد ببقاء الأب؛ فغایة ما یدل علیه، ما رواه الفضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إنّ الجد إذا زوج ابنة ابنه، و کان أبوها حیّا و
______________________________
(1). الوسائل 14/ 212، الحدیث 2، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 218، الحدیث 2، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 290
کان الجد مرضیا، جاز. الحدیث. «1»
بناء علی أنّ قوله: و کان أبوها حیّا؛ من تتمة الشرط؛ لأنّه معطوف علی ما قبله و هو الشرط قطعا، (لا أنّه من قبیل الوصف) و من المعلوم أنّ مفهوم الشرط حجة، فاذا انتفی حیاة الأب انتفی الجواز.
و امّا قوله: و کان الجدّ مرضیا؛ إشارة إلی شرط آخر، قد ذکرناه فی بعض المباحث السابقة، و هو لزوم رعایة مصلحة البنت فی النکاح؛ فاللازم کون الولی مرضیا لا خائنا یری مصلحة نفسه و لا یری مصلحة البنت.
و قد صرّح المحقق (قدس سره) فی الشرائع بان فی الروایة ضعف؛ و تبعه علی ذلک بعض آخر، و رموها باشتمالها علی جماعة من الواقفیة.
و المراد من هؤلاء علی الظاهر هو جعفر بن سماعة، و حسن بن محمد بن سماعة، و حمید بن زیاد، فانهم کلهم ثقات علی ما فی کتب الرجال و متهمون بالوقف، و کذلک أبان بن عثمان، فانه و إن کان من اصحاب الإجماع و أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه، و لکنه أیضا متهم بالوقف. و أنّ هؤلاء وقفوا علی موسی بن جعفر علیهما السّلام، و لم یقولوا بإمام بعده. و لکن علی کل حال، هم من الثقات، و لیس فی روایتهم ضعف بهذا الاعتبار؛ و إن کان فیهم ضعف بحسب المذهب. (و لا یخفی علیک أن الحسن، فی السند، هو الحسن بن محمد بن سماعة الواقفی، بقرینة نقل حمید بن زیاد، عنه).
هذا؛ و لکن ناقش بعضهم فی دلالته أیضا من جهة أن ذکر القید و الشرط قد لا یکون لبیان المفهوم بل لبیان الفرد الاخفی، و هنا من هذا القبیل؛ لأنّ صحة عقد الجدّ مع حیاة الأب و عدم الاستیذان منه، فرد بعید خفی عن الأذهان، و کأنّه علیه السّلام یقول، لو کان الجد مرضیا جاز نکاحه و إن کان الأب حیّا. (و لو کان میتا کان قبول نکاحه بطریق اولی)، و هذه المناقشة غیر بعیدة عن سیاق الکلام، مع ملاحظة الحکم و الموضوع.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 218، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 291

أدلّة القول باشتراط ولایة الجد بوفاة الاب

و أمّا القول الثالث: أعنی اشتراط ولایة الجدّ بوفاة الأب؛ فهو ممّا لا دلیل علیه عندنا، بل هناک روایات کثیرة (فی الباب 11) دالة علی ولایته حال حیات الأب بل و یقدم علیه و یرجح؛ و مع ذلک لا یبقی شک فی بطلان هذا القول. و قد عرفت أنّ هذا القول مختار بعض العامّة، و لم یذهب إلیه أحد من الأصحاب فیما نعلم. قال الشافعی فی کتاب الامّ: و لا ولایة لأحد مع أب؛ فاذا مات، فالجد أو الأب؛ فاذا مات، فالجدّ أبو الجدّ. «1»
و لیس علی ما ذکره دلیل معتبر.

*** الفرع الثانی: حکم العقد الصادر منهما فی زمان واحد

الفرع الثانی من هذه المسألة؛ أنّه إذا صدر العقد منهما،- من الأب و الجد- فان کان أحدهما مقدما و الآخر مؤخرا، فلا کلام فی تاثیر المتقدم. و إن کانا فی وقت واحد، فالجد مقدم و عقد الأب باطل.
أمّا الأول، أی صحة عقد کل منهما مع سبقه، فقد صرح فی الجواهر: أنّه لم یعرف فیه خلافا بین الاصحاب، بل یمکن دعوی الإجماع علیه. «2»
و یدل علیه مضافا إلی أنّه موافق للقاعدة، بعد قبول استقلال کل منهما فی الولایة، غیر واحد من الأخبار:
مثل ما رواه عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، و یرید جدّها أن یزوجها من رجل آخر. فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا، إن لم یکن الأب زوجها قبله … «3»
و یدل علیه أیضا، ما رواه هشام بن سالم، و محمد بن حکیم، عن أبی عبد الله علیه السّلام،
______________________________
(1). الإمام الشافعی، فی کتاب الأمّ 5/ 13.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 210.
(3). الوسائل 14/ 218، الحدیث 2، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 292
قال: إذا تزوج الأب و الجد، کان التزویج للأول، فان کانا جمیعا فی حال واحدة، فالجد أولی. «1»
و سند الروایتین معتبر.
و یدل علیه أیضا روایات اخری، رواها فی الوسائل، فی نفس الباب؛ أو فی المستدرک فی الباب 10 من أبواب عقد النکاح.
و أمّا إذا کانا مقارنین و فی زمن واحد، فالترجیح مع عقد الجدّ بالإجماع المحکی عن الغنیة، و السرائر، و الانتصار، و الخلاف، و المبسوط، و التذکرة، و الروضة. «2»
و تدل علیه روایات کثیرة، و لکن العمدة من بینها روایة هشام بن سالم، و محمد بن حکیم، (3/ 11). فقد صرّح فیها بأنّه: إن کانا جمیعا فی حال واحد، فالجد أولی؛ و الأولویة فی أمثال المقام للتعیین. و قد عرفت اعتبار سندها فیما رواه هشام.
و قریب منه، ما رواه عبید بن زرارة، و قد مرّت آنفا؛ فانّ ذیلها تدل علی المطلوب بمقتضی مفهوم الشرط حیث قال علیه السّلام: إن لم یکن الأب زوجها قبله؛ (2/ 11). فانه یدل علی أنّهما لو کانا مقارنین، کان عقد الجد صحیحا.
و لو تشاح الأب و الجد، قدم اختیار الجد؛ کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما (علی ما حکی عنهم)؛ بل عن کشف اللثام حکایة الإجماع علیه عن الانتصار، و الخلاف، و غیرهما. و استدل له بما سبق، و استدل له بصحیحة محمد بن مسلم، و موثقة عبید بن زرارة. و لو بادر الأب، فعقد، فهل یکون باطلا أو صحیحا، قولان فعن المسالک اختیار الصحة، و احتمل فی الجواهر، الأول.
و هناک روایات عدیدة تدل علی حکم التشاح، و أنّه لو تشاحا فی تزویج البنت، کان الجد اولی، مثل صدر روایة عبید، و روایة اخری لعبید، «3» و روایة قرب الاسناد. «4» و غیرهما.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 218، الحدیث 3، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 210.
(3). الوسائل 14/ 219، الحدیث 7، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 219، الحدیث 8، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 293
و هل المراد بالاولویة عند التشاح، أنّه لا ولایة للأب حینئذ، أو أنّ الواجب تقدیم الأب بحسب الحکم التکلیفی لا الحکم الوضعی، فلو عصی و بادر بتزویج بنته قبل الجد، یصح عقده؟
ظاهر الأحادیث هو الأول، فیصح عقد الجد دون الأب.
هذا؛ و یظهر من روایة فضل بن عبد الملک الماضیة (4/ 11)، أن تقدیم الجد عند التشاح، مستحب؛ حیث قال علیه السّلام: أحبّ إلیّ أن ترضی بقول الجدّ.
هذا، و قد عرفت إشکال بعضهم فی سند الروایة، و إن کنا لم نتحققه، بل هی من قسم الموثق. و من جمیع ذلک یعلم أنّ القول بتقدیم قول الجد عند المقارنة وجوبا قوی؛ و کذلک القول باستحباب تقدیمه عند التشاح.

*** الفرع الثالث: إذا جهل تاریخ وقوع العقدین

إذا جهل تاریخ وقوع العقدین، أو جهل تاریخ أحدهما مع العلم بتاریخ الأخر؛ ففی المسألة صور ثلاث: الجهل بتاریخ کلیهما، الجهل بتاریخ وقوع عقد الجد دون الأب؛ و بالعکس.
أمّا إذا جهل التاریخان، فیجری فیه أحکام العلم الإجمالی؛ لأنّ الاستصحاب ساقط من الطرفین، (أعنی استصحاب عدم تقدیم عقد الاب، و کذا عدم تقدیم عقد الجد)؛ إمّا للتعارض، أو لعدم جریان الاصول فی أطراف العلم الإجمالی، علی ما ذکروه فی علم الاصول عند بیان تعارض الاستصحابین، فراجع. فإذا سقطت الاصول من الجانبین، استقر العلم الإجمالی؛ و لازمه کون المرأة مزوجة، و لکن لا یجوز لأحد الرجلین التعامل معها تعامل الزوجة؛ لأنّ الأصل الجاری فی حق کل واحد منهما هو عدم الزوجیة، و لا یعارضه الأصل الجاری فی مقابله، لخروجه عن محلّ ابتلائه. و حیث تقع الزوجة فی هذا الحال فی عسر و حرج شدید، فعلی کل منهما طلاقه- بعنوان الاحتیاط- و لو ترکا ذلک، فالحاکم الشرعی یطلقها عن زوجها. هذا، و ذکر فی الجواهر هنا، احتمال تقدیم عقد الجدّ تارة، بدلیل أنّ مقتضی الأصلین التقارن، ثم رجع عنه بسبب کون الاقتران أیضا حادث
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 294
ینفی بالأصل. و اخری، لإطلاق ما دل علی تقدیمه ما لم یسبقه عقد الأب. و احتمل أیضا الرجوع إلی القرعة من باب أنّه أمر مشکل یرجع إلیها.
هذا؛ و الانصاف أنّ شیئا مما ذکره غیر کاف فی تقدیم قول الجد. أمّا القرعة، فقد ذکرنا فی محلّه أنّها إنما تجری فی ما لم یکن هناک دلیل شرعی و لا أصل لفظی و لا شی‌ء من الاصول العملیّة؛ و هذا هو المراد من المشکل هاهنا، مثل دوران أمر المولود بین أن یکون ولدا لهذا الرجل أو رجل آخر. و کذا الغنم الموطوءة فی قطیع غنم، فان الاحتیاط لا یجری فیه، لکونه سببا لتلف أموال لا یرضی بها الشارع المقدس، و لیس فیه أصل لفظی، فیرجع إلی القرعة. و لکن فیما نحن فیه، یمکن العمل بالاحتیاط، لإمکان اقدام کل منهما بالطلاق.
ان قلت: کیف یطلق، و هو لا یعلم أنّه زوجته؛ و إن علّقه علی کونها زوجة، بأن یقول:
لو کانت هذه زوجتی فهی طالق؛ کان من قبیل التعلیق فی الإنشاء، و هو لا یجوز.
قلت: هذا من قبیل تعلیق الحکم علی وجود موضوعه، و مثل هذا التعلیق ممّا لا إشکال فیه. و إن شئت قلت، هو من قبیل قصد الرجاء فی العبادات عند الشک فی اشتغال الذّمة.
و أمّا القول بأن مقتضی جریان الأصلین، هو التقارن، فیرجح قول الجدّ. ففیه، أنّ هذا من قبیل الأصل المثبت الذی ثبت فی محلّه عدم حجیته، و کأنّه لم تکن مجاری الاصول و شرائطها منقحة فی زمن صاحب الجواهر (قدس سره)، و إلّا لم یکن هذا ممّا یخفی علی هذا العالم الکبیر النحریر.
و أمّا الرجوع إلی اطلاق قوله: الجدّ أولی بذلک … إن لم یکن الأب زوّجها قبله؛ «1» بدعوی أنّ الأصل- أی أصالة عدم تقدیم عقد الأب- یثبت موضوعه، ففیه أنه أیضا مخدوش بعد فرض سقوط الأصلین بالتعارض أو شبهه.
فلا مناص إلّا عن الاحتیاط بالطلاق، کما عرفت، و قبله تقسّم النفقة علیهما، لأنّ عدم
______________________________
(1). الوسائل 14/ 218، الحدیث 2، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 295
التمکین هنا من باب حکم الشرع کما فی حال الحیض؛ و کذا تقسم المهر- أعنی نصف المهر- علیهما.
إن قلت: أ لیس هذا من قبیل واجدی المنی فی الثوب المشترک، فقد ذکر فی محله أنّ کلا منهما یجری أصالة الطهارة و أصالة عدم الجنابة؛ و فی المقام کل منهما یجری أصالة عدم الزوجیة، فلا تجب علیه المهر و النفقة؛ و من الواضع عدم تعارض الأصلین لأنّ الأصلین إنّما یتعارضان إذا کان جریانهما فی حق مکلف واحد.
قلت: ما ذکرته صحیح، و لکن نعلم أنّ الشارع المقدس لا یدع المرأة بلا نفقة و لا مهر، و الزوجیة لا تخرج عنهما، فیجب تقسیم النفقة و المهر علیهما؛ کما إذا ثبت وقوع القتل من احد شخصین أو اکثر و لا ندری أیهما القاتل، بل و ما دون القتل ممّا فیه الدیة، فان الحق، التقسیم بینهما- أو بینهم.
و أمّا إذا کان تاریخ أحدهما معلوما، فان کان المعلوم هو تاریخ عقد الجدّ، کما إذا علمنا أنّه کان یوم السبت، و لکن لا یعلم أنّ عقد الأب کان یوم الجمعة أو السبت أو بعده؛ فجریان استصحاب مجهول التاریخ لا معارض له، فیجری و یحکم بعدم وجود المانع عند إنشاء عقد الجد، فیحکم بصحته.
و کذلک إذا کان عکس ذلک، فیجری أصالة عدم حدوث عقد الجدّ قبل السبت، مثلا، إذا کان عقد الأب فیه، فیحکم بصحته.
و قد عرفت ان هذا الأصل لا یثبت التقارن، لأنّ التقارن أیضا منفی بالأصل، مضافا إلی کونه من الأصل المثبت.
هذا، و قد یقال- کما فی الجواهر- أنّ اطلاق روایة عبید، دلیل علی صحة عقد الجد هنا، لأنه لا یعلم وقوع عقد الأب قبله. و فیه، أنّ الحکم فی الروایة لا تدور مدار العلم و الجهل، بل مدار الواقع؛ فاللازم احراز وقوع عقد الجد مقدما أو مقارنا لعقد الأب؛ و هذا أمر ینفیه الأصل بلا معارض، لجریان الأصل فی مجهول التاریخ فقط. و لعله لذلک أمر فی الجواهر بالتأمل، فی ذیل کلامه.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 296

[المسألة 4: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجد و نفوذه، عدم المفسدة]

اشارة

المسألة 4: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجد و نفوذه، عدم المفسدة. و إلّا یکون العقد فضولیا کالأجنبی، یتوقف صحته علی أجازه الصغیر بعد البلوغ، بل الاحوط مراعاة المصلحة.

یشترط فی صحة تزویج الولی عدم المفسدة

أقول: الکلام فی المقام فی أمور ثلاثة: اعتبار عدم المفسدة؛ اعتبار المصلحة؛ و صحة النکاح حتی مع المفسدة للمولی علیه.

اعتبار عدم المفسدة

أمّا اعتبار عدم المفسدة، فقد صرح به کثیر من الأصحاب. قال النراقی (قدس سره) فی المستند: الظاهر وجوب مراعاة الولی عدم المفسدة فی النکاح لظاهر الإجماع … و هل یجب مراعاة المصلحة فی النکاح؟ الظاهر لا للأصل و العمومات. «1»
و حکی عن المسالک أیضا، الاتفاق علی اعتبار عدم المفسدة. «2»
و عن العلّامة فی التذکرة، و المحقق الثانی اعتبار المصلحة. «3»
و أمّا جوازه مع المفسدة، فالظاهر أنّه لم یقل به أحد من الأصحاب.
استدل علی الأوّل أی اعتبار عدم المفسدة؛ بامور:
1- الأصل، أی أصالة الفساد عند عدم مراعاته؛ لکنها مشروطة بعدم وجود دلیل خاص فی المسالة.
2- الإجماع؛ و لکن حاله معلوم فی أمثال المقام.
3- عمومات نفی الضرر؛ و النسبة بینها و بین عمومات الولایة، و إن کانت بالعموم و
______________________________
(1). المحقّق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 167.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 455.
(3). بعض المعاصرین فی کتابه ذیل المسألة السابعة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 297
الخصوص من وجه، و لکن حکومة أدلة نفی الضرر علی أدلة الأحکام الشرعیّة تغنینا عن ملاحظة النسبة؛ کما ذکر فی محلّه.
4- انصراف الاطلاقات عن فرض المفسدة.

ما یدل علی اعتبار المصلحة

و یدل علی الثانی، أی اعتبار المصلحة، ظهور الآیة الشریفة الواردة فی الأموال: وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ … *. «1»
توضیحه: إنّ المعروف فی مسألة أموال الیتامی، عدم جواز التصرف فیها بغیر مصلحة، بل ادعی علیه الإجماع. و لکن مخالفة جماعة من الأکابر دلیل علی عدم کون المسألة إجماعیة و ان کانت مشهورة.
و استدل له بالآیة السابقة بناء علی شمولها للجد مع فقد الأب، لصدق الیتیم علیه حینئذ؛ و لکن یرد علیه، أولا، أنّ لازمها عدم کفایة مجرد المصلحة، بل اللازم اختیار الاصلح. فإذا کان هناک صالح و اصلح، یجب علی الولی اختیار الأصلح. و هذا ممّا لم یقل به أحد فیما نعلم. فاللازم حملها علی الاستحباب.
و لکن ینافیه قوله تعالی فی الآیة التی قبلها: قُلْ تَعٰالَوْا أَتْلُ مٰا حَرَّمَ رَبُّکُمْ عَلَیْکُمْ أَلّٰا تُشْرِکُوا بِهِ شَیْئاً … «2» فقد صرّح فیها بالتحریم؛ و جعل هذه المحرمات إلی جنب الشرک و قتل النفس و عدم قرب الفواحش ما ظهر منها و ما بطن.
و فی سورة الاسراء ذکر قبله قتل الأولاد من املاق و الزنا و قتل النفس التی حرّم الله و ذکر بعده عدّة من المحرمات.
فالاولی أن یقال، إن ترک الأصلح، و العدول إلی الصالح علی قسمین: قسم یعدّ فی العرف خیانة علی مال الیتیم، مثل ما إذا کان هناک رجلان أحدهما یشتری مال الیتیم بأضعاف قیمته أو ضعفه، و الثانی یشتریه بربح لا یتجاوز عن العشرة فی المائة؛ أو یشتریه
______________________________
(1). الانعام/ 152.
(2). الانعام/ 151.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 298
أحدهما بربح الخمسین فی المائة، و الآخر عشرة فقط؛ فباعه الولی بمن یشتریه بانقص، بسبب حبّه له و حاجته الیه، و یترک الآخر. فلا یشک أحد فی صدق الخیانة حینئذ. و اخری یکون هناک من یطلبه بربح معقول، و لکن یحتمل لو دوّر الأسواق وجد من یشتریها بأزید، فهذا لا یجب. و لا یبعد أن تکون الآیة ناظرة إلی الفرض الأول.
فدلالة الآیة علی وجوب رعایة المصلحة، غیر بعیدة.
و ثانیا، بأنّ التعدی عن باب الأموال إلی النکاح، لا دلیل علیه، بعد وجود الاطلاقات الدالة علی عدم اعتبار المصلحة، حیث لم یرد فی شی‌ء من النصوص اعتبار وجود المصلحة. (ذکره سیّدنا الاستاذ الخوئی، قدس سره). «1»
و الانصاف، أنّ الأولویة هنا ممّا لا یمکن نفیها، فان الأموال أمرها أسهل بالنسبة إلی النکاح- لا سیما النکاح الدائم فی مقابل الأموال القلیلة- و إذا ثبت قیاس الأولویة، یخصص به العمومات، و یقید به الاطلاقات.
هذا؛ و العمدة أنّ ولایة الأب و الجد هل هی من باب کون الولد و ماله لأبیه، أو من باب حفظ مصالح الولد حیث أنّه أبصر بمصالح أولاده و أخبر بها و أشدّ محبة و رحمة من غیره؛ و بعبارة اخری هل هی لانتفاع الولی بها، أو انتفاع المولی علیه؟ لا شک ان الصحیح هو الثانی. و ذلک لأن أصل هذا الحکم مأخوذ من بناء العقلاء من أهل العرف و أمضاه الشارع المقدس؛ و من الواضح أنّ ملاکه عند العقلاء من أهل العرف، هو حفظ مصالح الولد لا مصالح الأب و الجد؛ و من المعلوم أنّ مجرّد عدم المفسدة غیر کاف فی ذلک.
و إن شئت قلت؛ مفهوم الولایة، لیس إلّا حق التصرف فی الأموال و الأنفس بما فیه مصالح المولی علیه، و حیث إنّ رعایة المصلحة موجودة فی مفهوم الولایة لا یبقی اطلاق لروایات ولایة الأب و الجد.
إن قلت: إنّ ما ورد فی غیر واحد من الروایات، من قوله: أنت و مالک لأبیک؛ یدل علی الأول.
قلنا: لا شک أنّه حکم أخلاقی استحبابی، دال علی استحباب الإیثار فی مقابل الأب، و
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 283.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 299
إلّا جاز التصرف فی الأموال و النکاح حتی مع المفسدة؛ لأنّ الإنسان مختار فی ماله، و هذا ممّا لم یقل به احد.
أضف إلی ذلک، أنّ هناک روایات علی اعتبار المصلحة فی خصوص نکاح الولی أو تشعر بها. منها:
1- ما رواه فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین أبویها إذا أراد أبوها أن یزوجها، هو انظر لها. «1»
فإن قوله: هو انظر لها؛ یدل بوضوح علی أنّ قبول ولایة الأب و اعتبار نکاحه، إنّما هو بسبب رعایة مصلحة البنت، أکثر ممّا لو کانت هی بنفسها تختار زوجها؛ اللّهم إلّا أن یقال هو من باب الحکمة و محمول علی الغالب، و لکن أنّ هذا الاحتمال بعید عن ظاهر الحدیث.
و قد عرفت اعتبار سند الحدیث، و إن کان فیه جماعة من الواقفیّة.
2- ما رواه عبید بن زرارة، و قد مرّت الإشارة إلیها غیر مرّة، و فی ذیلها: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا. «2»
و الانصاف أنّه لا یستفاد منها أکثر من عدم المفسدة؛ و إن کان السند معتبرا.
3- ما رواه فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: أنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و کان أبوها حیا و کان الجدّ مرضیا، جاز … «3»
و اشتراط کون الجدّ مرضیا، إشارة إلی أنّه یراعی مصلحة ابنة ابنه و سند الحدیث أیضا معتبر، کما شهد به العلّامة المجلسی (قدس سره) فی مرآت العقول. «4»
فالانصاف، أنّه لا یجوز العدول عن اعتبار المصلحة، و قد عرفت أنّ رعایة الأصلح غیر واجبة، إلّا ان یکون أمرا سهل الوصول بحیث یعد العدول عنه اضرارا و خیانة بالنسبة إلی المولی علیه.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 202، الحدیث 6، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 218، الحدیث 2، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 218، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب عقد النکاح.
(4). العلامة المجلسی، فی مرآة العقول 20/ 132.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 300

بقی هنا أمران:

1- عقد الاولیاء للصغار فی عصرنا

انک قد عرفت أنّ أمر الولایة، لو دار مدار المصلحة، أو عدم المفسدة، فانّه لا یصح عقد الأولیاء فی الصغر فی عصرنا، إلّا فی موارد نادرة جدا. لأنّ هذه العقود تنتهی إلی مفاسد کثیرة بعد بلوغ الصغیر أو الصغیرة. فهم لا یقبلون إلّا من انتخبوه و اختبروه و أحبّوه. فمن هذه الناحیة لا بدّ للأولیاء من التجنب عن هذه العقود.

2- لو لم یراع الولی المصلحة أو عدم المفسدة یکون العقد فضولیا

أنّه لو لم یراع الولی، المصلحة، أو عدم المفسدة؛ (علی القولین) کان العقد فضولیا إلی أن یبلغ؛ لأن کل انسان یجوز له الأقدام علی ما لیس عرفا مصلحة له، إمّا من باب الایثار، أو برجاء أن یکون کفارة لبعض ذنوبه، أو امور آخر؛ فالعقد لا یکون باطلا من رأسه، بل یکون فضولیا إلی أن یبلغ الصبیّة أو الصبی، فیختار. (و هذا هو الأمر الثالث).
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 301

[المسألة 5: إذا وقع العقد من الأب أو الجدّ عن الصغیر أو الصغیرة]

اشارة

المسألة 5: إذا وقع العقد من الأب أو الجدّ عن الصغیر أو الصغیرة مع مراعاة ما یجب مراعاته، لا خیار لهما بعد بلوغهما، بل هو لازم علیهما.

عقد الولی من العقود اللازمة

أقول: هذه المسألة بالنسبة إلی الصغیرة مجمع علیها، و فی الصبی مختلف فیها، کما قال فی الریاض: و لا خیار فی الصبیّة مع البلوغ لو زوجها الولیّ قبله، إجماعا حکاه جماعة … و فی الصبی قولان، أظهرهما و أشهرهما أنّه کذلک … خلافا للشیخ و جماعة، فاثبتوا له الخیار بعد الإدراک. «1»
و قال الشیخ فی النهایة: و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ، کان له الخیار إذا بلغ. «2»
و قریب منه ما ذکره المحقق النراقی، فی المستند، حیث نفی الخلاف فی عدم الخیار فی الأول، ثم نقل ذهاب الأکثر فی الثانی- أی الصبی- إلی عدم الخیار أیضا. «3»

أدلّة القول بثبوت الخیار للصبی

و الدلیل علی الأول عدّة روایات معتبرة؛ منها:
1- ما رواه ابن بزیع، قال سألت أبا الحسن علیه السّلام، عن الصبیّة، یزوّجها أبوها ثم یموت و هی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج، أو الأمر إلیها؟ قال:
یجوز علیها تزویج أبیها. «4»
2- ما عن عبد الله بن الصلت، قال: سالت أبا عبد الله علیه السّلام عن الجاریة الصغیرة یزوجها
______________________________
(1). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 91، (2/ 77 ط. ق).
(2). الشیخ الطوسی، فی النهایة/ 467.
(3). المحقّق النراقی، فی مستند الشیعة، 16/ 130.
(4). الوسائل 14/ 207، الحدیث 1، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 302
أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا؛ لیس لها مع أبیها أمر؛ الحدیث. «1»
هذا الحدیث رواه فی الوسائل کما عرفت. و لکن فی الکافی، و التهذیب، و الاستبصار التی هی المدرک لنقل الحدیث، روایته عن الرضا علیه السّلام. و عبد الله بن الصلت، أبو طالب القمی، من أصحاب الرضا علیه السّلام، و لیس من أصحاب الصادق علیه السّلام علی ما فی کتب الرجال، فروایة الوسائل عنه علیه السّلام لعله خطأ من الکاتب. و علی کل حال سند الحدیث معتبر.
3- ما رواه علی بن یقطین، عن الرضا علیه السّلام، و فیها: فاذا بلغت الجاریة، فلم ترض، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیّها. «2» بناء علی کون المراد؛ لا بأس بذلک العقد؛ کما هو الظاهر.
إلی غیر ذلک.
و لکن یعارضها: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام … و فیها: لکن لهما الخیار إذا أدرکا. «3»
و روایة الکناسی عنه علیه السّلام … و فیها: فان زوجها قبل بلوغ التسع سنین، کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین … «4»
و لکن فی سنده ضعف بسبب برید الکناسی، فانّه مجهول، و لو کان الرجل یزید الکناسی کما فی بعض النسخ، فانه أیضا مجهول. و لکن فی الحدیث الأول غنی و کفایة، مضافا إلی أنّ الخبر الأخیر مشتمل علی بعض الأحکام المخالفة للإجماع کما قیل.
و قد یجمع بین الطائفتین- کما عن الشیخ قدّس سرّه بأنّ للصبی الطلاق بعد البلوغ، و للصبیّة طلب المهر أو الطلاق، و هذا الجمع بعید جدّا لا یصار إلیه.
و کذا ما افاده سیدنا الاستاد الخوئی (قدس سره)، من إمکان تقیید اطلاق الأخبار السابقة، بصحیحة محمد بن مسلم، لورودها فی خصوص مورد کون الزوج و الزوجة
______________________________
(1). الوسائل 14/ 207، الحدیث 3، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 208، الحدیث 7، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 208، الحدیث 8، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 209، الحدیث 9، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 303
کلاهما صغیرین ثمّ قال: فان تمّ إجماع فهو … و إلّا فیتعین العمل بها. «1»
و کلامه (قدس سره) قابل للمناقشة؛ أولا، بأن الفرد الغالب کونهما صغیرین فاخراج هذه الصورة مشکل. و ثانیا، أنّ الفرق بین الصورتین بعید جدا لا یقبله العرف لإلغاء الخصوصیة عنها قطعا.
فالاولی أن یقبل التعارض، و ترجح الطائفة الاولی بالشهرة الفتوائیة، مضافا إلی موافقته لأصالة اللزوم.
هذا کله بالنسبة إلی الصبیّة؛ أمّا بالنسبة إلی الصبی، فقد ذکر المحقق النراقی فی المستند: أنّه کالصبیّة عند الأکثر؛ «2»
و قال فی الریاض: و فی الصبی قولان أظهرهما و أشهرهما أنّه کذلک (أی مثل الصبیّة فی لزوم العقد علیه) … خلافا للشیخ و جماعة، فاثبتوا له الخیار، بعد الإدراک. «3»

أدلّة القول بعدم الخیار له

و یدل علی عدم الخیار له بعد البلوغ، أولا، الأصل؛ و قد عرفت أنّ المراد منه الرجوع إلی العمومات، مثل عموم؛ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ فانّ معنی وجوب الوفاء بها هو الوقوف عندها و الالتزام بها و عدم العدول عنها، و هو مساو لعدم الخیار.
إن قلت: یمکن المناقشة فی ذلک بأنّ معنی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، هو أوفوا بعقودکم؛ و من المعلوم أنّ العقد هنا لیس عقد الصبی الذی بلغ، بل عقد الولی فالتمسک بها مشکل.
قلنا: لا شک أنّ عقد الولی هو عقد المولی علیه، فانه یأتی من قبله؛ مثل عقد الوکیل الذی هو عقد الموکل، بل اولی منه من جهات مختلفة.
و أمّا الاستصحاب- أی استصحاب بقاء العقد، و لو بعد الفسخ المساوی لعدم تأثیر الفسخ- فهو من الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة، و قد عرفت الإشکال فیه علی المختار.
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 278.
(2). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 132.
(3). السید علی الطباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 91، (2/ 78 ط. ق).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 304
و ثانیا، قد استدل له تارة، بما دل علی صحة عقد الولی علی الصغیر، و عدم صحة طلاقه؛ مثل صحیحة الحلبی الواردة من الباب 11 من أبواب میراث الازواج. «1»
و اخری، بما دل علی توارثهما بعد البلوغ، مثل صحیحة محمد بن مسلم. «2» و ما رواه عبید بن زرارة. «3» إلی غیر ذلک ممّا فی هذا المعنی.
و الانصاف أنّ شیئا منها لا یدل علی المقصود، و هو عدم الخیار، و غایتها صحة العقد.
و من الواضح أنّ صحة العقد لا تنافی جواز الفسخ. و قول بعضهم (قدس الله أسرارهم) أنّ جواز التوارث ناف للإلحاق بالفضولی (کما فی کلام المستند) خطاء ظاهر؛ فانّ الکلام لیس فی الحاقه بالفضولی، بل فی الحاقه بالعقد الجائز، و بینهما فرق ظاهر.
نعم، هناک روایة واحدة، رواها فی المستدرک، فی أبواب عقد النکاح، عن دعائم الإسلام، عن علی علیه السّلام، أنّه قال: تزویج الآباء جائز علی البنین و البنات إذا کانوا صغارا و لیس لهما خیار إذا کبروا. «4»
و هی صریحة فی نفی الخیار؛ و لکن الإشکال فی سندها کما هو ظاهر.
اللّهم إلّا أن یدعی الانجبار بعمل المشهور. فتأمل؛ فان الانجبار إنّما یکون فی الروایات الواردة فی الکتب المشهورة التی کانت بمرئی و مسمع من العلماء الکبار، یمکن استنادهم فی الفتوی الیها، لا مثل دعائم الإسلام.
و قد استدل سیدنا المحقق الخوئی فی المقام بروایتین آخریین وردتا فی أبواب المهور؛ أحدهما عن عبید بن زرارة؛ «5» و الثانی عن فضل بن عبد الملک؛ «6» تدلان علی أنّ المهر علی الغلام، فان لم یکن له مال، أو ضمن الأب المهر، کان علیه.
و قال (قدس سره)، اطلاقهما دلیل علی وجوب المهر، حتی إذا فسخ، و لازمه عدم
______________________________
(1). الوسائل 17/ 528، الحدیث 4، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج.
(2). الوسائل 14/ 220، الحدیث 1، الباب 12 من أبواب عقد النکاح.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 304
(3). الوسائل 17/ 528، الحدیث 3، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج.
(4). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 14/ 317، الحدیث 16814.
(5). الوسائل 15/ 39، الحدیث 1، الباب 28 من أبواب المهور.
(6). الوسائل 15/ 39، الحدیث 2، الباب 28 من أبواب المهور.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 305
تأثیر الفسخ.
و فیه أولا، أنّهما لیستا فی مقام البیان من هذه الجهة، بل فی مقام بیان أمر آخر، و هو المهر فقط.
و ثانیا، الکلام فی نفی الخیار بمقتضی تصریح الروایات، و إلّا أنّ التمسک بالاطلاق هو مقتضی الأصل کما عرفت.
نعم، هناک روایة اخری عن علی بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام أتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین، أو یزوج الغلام و هو ابن ثلاث سنین … فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیها. «1» بناء علی أنّ سکوتها عن بیان حال الابن، دلیل علی ثبوت الخیار لها.
و لکن الانصاف أنّها دلالة ضعیفة، لیس فوق حد الاشعار.
فاذن، العمدة فی عدم الخیار هو العمومات التی مرّت الإشاره إلیها.

الروایات الدالة علی ثبوت الخیار له إذا بلغت

و لکن هناک روایات متعددة تدل علی ثبوت الخیار للصبی إذا بلغت؛ منها:
1- روایة فضل بن عبد الملک، عن الصادق علیه السّلام: إذا زوج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه و إذا زوّج الابنة جاز. «2»
و هو ظاهر الدلالة علی عدم الخیار للصبیّة و ثبوته للصبی؛ اللّهم إلّا أن یقال إنّها واردة فی الکبیر و الکبیرة بقرینة قوله علیه السّلام: ذاک إلی ابنه؛ فانه ظاهر فی البلوغ، فهی خارجة عن محل الکلام.
2- ما رواه محمد بن مسلم، فی الصحیح عن الباقر علیه السّلام: … و لکن لهما الخیار إذا أدرکا … «3»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 208، الحدیث 7، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 208، الحدیث 4، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 208، الحدیث 8، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 306
3- ما رواه برید الکناسی، فی حدیث طویل، عن الباقر علیه السّلام، و فیها أیضا التصریح بالخیار للبنت و الابن بعد البلوغ. «1»
و لکن الاستدلال بهما مشکل، لذکر الخیار لهما، مع ما عرفت من أنّ الخیار فی البنت خلاف الإجماع و خلاف ظاهر الروایات؛ و التفکیک بینهما مع ورودهما فی عبارة واحدة أشکل، لأنّه مخالف لبناء العقلاء الذی هو المدار فی أبواب حجّیة خبر الواحد.
و الحاصل أنّ شیئا من هذه الروایات أیضا لا یدل علی المقصود؛ فالرجوع إلی الأصل المقتضی لعدم الخیار ممّا لا مناص عنه.
أضف إلی ذلک، أنّ عقد النکاح لا ینقسم إلی قسمین قسم لازم و قسم جائز، فهذا ممّا لم یعهد فی الشرع و لا بین العقلاء.
نعم؛ الخیار جار فی عقد النکاح فی ثلاث مواضع:
1- خیار العیب، أعنی العیوب المعینة المحدودة (سبعة فی المرأة، و سبعة فی الرجل).
2- خیار التدلیس.
3- خیار تخلف الشرط، کما إذا شرطت المرأة، السکنی فی بلد خاص، فبعد برهة من الزمان ترک الزوج ذلک، و هاجر إلی بلد آخر، فان المرأة لها خیار تخلف الشرط.
و أمّا کون النکاح بذاته جائزا فی بعض الموارد، فهو غیر معهود. و الله العالم.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 209، الحدیث 9، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 307

[المسألة 6: لو زوج الولی، الصغیره بدون مهر المثل]

اشارة

المسألة 6: لو زوج الولی، الصغیره بدون مهر المثل، أو زوّج الصغیر بازید منه، فان کانت هناک مصلحة تقتضی ذلک، صح العقد و المهر و لزم؛ و إن کانت المصلحة فی نفس التزویج دون المهر، فالأقوی صحة العقد و لزومه، و بطلان المهر، بمعنی عدم نفوذه و توقفه علی الاجازة بعد البلوغ، فان أجاز استقر، و إلّا رجع إلی مهر المثل.

لو زوج الولی الصغیرة بدون مهر المثل

أقول: فی هذه المسألة أقوال ثلاثة:
1- یبطل العقد و المهر؛ و اختاره جماعة من الأکابر، منهم صاحب الجواهر، و صاحب العروة و جماعة من المحشین. بل أسند إلی جماعة من القدماء (أعلی الله مقامهم).
2- بطلان المهر دون العقد، کما اختاره فی الشرائع و غیره.
3- صحة الأمرین؛ ذهب إلیه شیخنا الطوسی (قدس سره).
قال فی الخلاف: إذا زوج الأب أو الجدّ، من له اجبارها علی النکاح، من البکر الصغیرة أو الکبیرة، بمهر دون مهر المثل، ثبت المسمی، و لا یجب مهر المثل. و به قال أبو حنیفة و قال شافعی یبطل المسمی و یجب المهر المثل دلیلنا، أنّ المسمی لا خلاف أنّه واجب علیه، و من أوجب مهر المثل، فعلیه الدلالة. «1»
و ظاهر کلامه هذا، صحة المهر و العقد؛ و حکاه عن أبی حنیفة أیضا. و لکن ظاهر کلام الشافعی القول الثانی؛ و دلیله علی مختاره، الأخذ بالقدر المتیقن و نفی الزائد بالأصل.
و لیعلم أنّ الکلام هنا إنّما هو علی فرض قبول مراعاة المصلحة و لا أقل من عدم المفسدة، و أمّا علی القول بعدم وجوب هذا الشرط، فلا یبقی مجال للبحث عن فساد هذا العقد أو فساد خصوص الشرط، کما هو واضح؛ لأنّ المفروض عدم لزوم مراعاة المصلحة أو عدم المفسدة.
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 392، المسألة 37.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 308
فقول الشیخ قدّس سرّه خارج عن محط الکلام، کما أنّ استدلال شیخنا الأنصاری له، بقوله علیه السّلام: أنت و مالک لأبیک؛ و أنّ ولایة الأب و الجد من باب ولایة الحسبة و الغبطة بل ولایتهما علیه کولایة المولی علی العبد!؛ خارج عن محط الکلام، مضافا إلی ضعفه فی نفسه.
و علی کل حال، المسألة تدور مدار کون العقد و المهر شیئا واحد، أو من قبیل تعدد المطلوب؛ فلو کانا شیئا واحدا، کان الحکم بالفساد و هو الأقوی؛ و إن کانا أمرین مختلفین، و بعبارة اخری من قبیل انشاءین بلفظ واحد، کان الحکم بصحة العقد و بطلان المهر قویا.
و الانصاف، أنّ عقد النکاح إنشاء واحد لأمر واحد. و إن شئت قلت، العقد و المهر من قبیل القید و المقید، و لیس هنا إنشاءان مستقلان أو ما بحکمهما؛ فاذا بطل أحدهما بطل الآخر.
إن قلت: إنّ المعروف بین الفقهاء عدم وجوب ذکر المهر فی إنشاء العقد، بل و عدم قدح ذکر مهر فاسد کالخمر و الخنزیر، و هذا دلیل علی کونه أمرا مستقلا.
قلنا: کلّا؛ عدم ذکر المهر، لیس بمعنی عدم المهر. فلو أنشأ العقد بقصد کونه بلا مهر، بطل. بل عدم ذکر المهر، بمعنی الاکتفاء بمهر المثل فی الواقع؛ فهو شی‌ء یعلم من سیاق الکلام. و کذا ذکر المهر الفاسد؛ فانّ المهر، مذکور فی الکلام؛ غایة الأمر یتبدل المذکور بحکم الشارع المقدس بمهر حلال و هو مهر المثل.
و علی کل حال، المهر جزء للعقد لا ینفک منه، و لیس هنا من قبیل بیع ما یملک و ما لا یملک، فانّه فی قوة إنشاءات متعددة بحکم العرف و العقلاء.
أضف إلی ذلک، لو سلمنا أنّه من قبیل تعدد المطلوب، و لکن إذا ثبت أصل العقد و بطل المهر، یقع الطرف المقابل (الزوج أو الزوجة) فی الضرر، و لا یمکن تدارکه بالخیار، کما فی بیع ما یملک و ما لا یملک؛ لعدم جریان الخیار فی النکاح کما عرفت. فیلزم علی الزوج مثلا قبول مهر المثل الذی قد یکون أضعاف المهر المذکور فی العقد، أو یقع الزوجة فی الضرر لکون مهر المثل عشرا من أعشار المهر المذکور فی العقد، و لا طریق إلی تدارک
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 309
هذا الضرر العظیم. فاللازم بطلان العقد أیضا فی الصورتین.
و الحاصل، أنّ الدلیل علی بطلان کلیهما أمران:
أحدهما: ان العقد و المهر مطلوب واحد، لا یمکن الحکم بصحة أحدهما و فساد الآخر، و لو شک فی تعدد المطلوب و وحدته، فاصالة الفساد حاکم.
و بعبارة اخری، المصلحة المعتبرة فی عقد الولی، لا تلاحظ بالنسبة إلی کل جزء من العقد، بل المجموع من حیث المجموع، لو کانت واجدة للمصلحة، صحّت؛ و إلّا و بطلت.
فتسری المصلحة أو المفسدة من أحدهما إلی الآخر.
ثانیهما: لو کان المسمی دون مهر المثل، ثم بطل و رجع إلی مهر المثل، کان ضررا علی الزوج؛ فان مهر المثل قد یکون أضعافا مضاعفا بالنسبة إلی المهر المسمی. و لو کان اکثر منه، ثم بطل و رجع المثل، کان ضررا علی الزوجة. و لا یمکن دفع الضرر فی المقام بالخیار، لعدم جریان الخیار فی النکاح فی امثال المقام. فاللازم، الحکم بالبطلان من رأس. و الله العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 310

[المسألة 7: السفیه المبذر، المتصل سفهه بزمان صغره، أو حجر علیه للتبذیر، لا یصح نکاحه]

اشارة

المسألة 7: السفیه المبذر، المتصل سفهه بزمان صغره، أو حجر علیه للتبذیر، لا یصح نکاحه إلّا باذن أبیه أو جدّه، أو الحاکم مع فقد هما، و تعیین المهر و المرأة إلی الولی، و لو تزوج بدون الاذن وقف علی الاجازة، فان رأی المصلحة و أجاز جاز، و لا یحتاج إلی إعادة الصیغة.

السفیه المبذر لا یصح نکاحه الّا باذن الولی

أقول: فی المسألة فرعان:
أحدهما؛ توقف صحة عقد السفیه المبذر علی اذن الولی، سواء کان أباه أو جدّه، أو الحاکم الشرعی مع فقدهما، و علی الولی تبیین جمیع خصوصیات العقد من الزوجة و المهر و شرائطه.
ثانیهما؛ أنّه لو تزوج بدون الاذن، لم یکن عقده باطلا، بل کان من قبیل الفضولی یتوقف علی اذن الولی.

الفرع الاول: صحة عقد السفیه موقوفة علی اذن ولیه

فقد صرّح به غیر واحد من أساطین الفقه کالمحقق فی الشرائع، و العلامة فی القواعد، و المحقق الثانی فی جامع المقاصد، و العلّامة فی التذکرة، قال فیها: و لیس للسفیه أن یستقل بالتزویج، لأنّ النکاح یشتمل علی مؤن مالیة و لو استقل به لم یؤمن أن یفنی ماله فی المهر و النفقة، فلا بدّ له من مراجعة الولی. «1»
و قریب منه ما فی جامع المقاصد. «2»
و کذا الشهید الثانی فی المسالک، «3» و یظهر من الجواهر أیضا. «4»
______________________________
(1). العلامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/ 610، (ط. ق).
(2). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 100.
(3). الشهید الثانی، فی مسالک الأفهام 1/ 453، (ط. ق).
(4). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 191.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 311
و الدلیل علی وجوب اذن الولی، أنّ النکاح عقد یرتبط بالامور المالیّة، و کل تصرف یرتبط بالامور المالیة فانّه محجور عنه بالإجماع، و کل من الصغری و الکبری واضحة.
هذا، و قد ذکروا فی جوازه شرطین:
أحدهما؛ تعیین الزوجة و المهر من ناحیة الولی، لأنّه بدونه لا یؤمن عن إفساده و تبذیره؛ و لکن هذا الدلیل یتمّ فی خصوص المهر، و أمّا بالنسبة إلی اختیار الزوجة، فقد لا یکون فیه سفیها، بل یعرف من هی المناسبة لحاله و إن کان لا یعرف مقدار المهر، اللّهم إلّا ان یکون سفیها فی المال و غیره، أو یختار زوجة کثیر المهر علی کل حال مع إمکان الوصول إلی حاجته بزوجة اخری تکون من کثیر من الجهات مثلها و لکن لا یکون مهرها غالیا.
ثم اعلم أنّ التعیین قد یکون شخصیا و قد یکون بالأوصاف، کان یقول: إن کان من قوم کذا فمهره کذا، و إن کان من غیره فکذا.
ثانیهما؛ صرّح غیر واحد منهم بأن جواز عقده إنّما هو فی فرض الاضطرار.
قال فی الشرائع: و المحجور علیه للتبذیر لا یجوز له أن یتزوج غیر مضطرّ؛ و لو أوقع العقد کان فاسدا. «1»
و صرح فی الجواهر: بعدم الخلاف فیه إذا کان فیه اتلاف لماله؛ «2»
و هو عجیب؛ فانّ الولی، یجوز له اذن السفیه بالتمتع عما یتمتع به غیره من العقلاء، و من الواضح أنّ العقلاء لا یکون نکاحهم محصورا فی مواقع الاضطرار، بل قد یکون غیر مضطر إلیه، و لکن ینتفع به انتفاعا مباحا. و لم لا یجوز ذلک علی السفیه؛ فهل یجری مثله فی السکنی و أکل الفواکه و لبس الثیاب، فهل یتحدد ذلک بالاضطرار؟ لا أظن أحدا یلتزم به. فالانصاف، أنّ الاضطرار و الحاجة غیر معتبر فی نکاحه؛ إنّما اللازم کونه أمرا معقولا بالنسبة إلیه، لیس فیه اسرافا و لا تبذیرا.
______________________________
(1). المحقق الحلی، فی شرایع الإسلام 2/ 503.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 191.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 312

الفرع الثانی: لو تزوج بدون اذن ولیه فالعقد فضولی

لو تزوج بدون اذن الولی، فهل یکون باطلا من رأس، أو یکون فضولیا؟ فالحق انه فضولی، لأنّ السفیه لیس مسلوب العبارة کالصبی أو المجنون، بل عقده صحیح إذا کان جامعا لشرائط الصحة، موقوف علی اجازة الولی، کما حکی عن جامع المقاصد و المسالک و الخلاف و المبسوط و التذکرة.
بل قد یقال- کما فی الشرائع- أنّ العقد صحیح و لو لم یأذن له الولی، فان زاد فی المهر عن المثل، بطل الزائد.
و یمکن أن یناقش فیه، بأنّ بطلان مهر المسمی و رجوعه إلی مهر المثل، ضرر علی الزوجة، و لا یمکن جبرانه بالخیار؛ و إنّما رضیت بالعقد مع المسمی فلا یصح العقد و المهر.
هذا کله بحسب مقتضی القاعدة فی المسألة.
و أمّا بحسب الروایات الخاصة، فقد ورد نصوص صریحة فی المسألة توافق القواعد العامة. (و العجب من صاحب الحدائق حیث صرح بأنّه لم یجد نصا فی المسألة مع طول باعه و کثرة تتبعه فی الأحادیث). و إلیک نبذة منها:
1- ما ورد فی صحیحة الفضلاء، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها، تزویجها بغیر ولی جائز. «1» و الروایة و إن وردت فی السفیهة و لکن یمکن استفادة حکم السفیه منه بطریق اولی.
و الظاهر أنّ المراد منها، السفیهة فی الامور المالیّة، لأنّه المعروف من هذا التعبیر؛ و حملها علی السفه من حیث اختیار الکفو، بعید جدا.
2- ما عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت، فان أمرها جائز؛ تزوجت إن شاءت بغیر اذن ولیها. و إن لم تکن کذلک، فلا یجوز تزویجها إلّا بأمر ولیّها. «2»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 201، الحدیث 1، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 215، الحدیث 6، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 313
و هی دلیل علی، أنّ جواز التزویج یدور مدار رشدها المالی و عدمه.
3- ما عن أبی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟- إلی أن قال: - جاز علیه أمره إلّا أن یکون سفیها أو ضعیفا. «1»
و لا یمکن الاستدلال بها إلّا من ناحیة الاطلاق، فتأمل.
و هناک إشارات فی بعض الروایات الآخر، و لکن فی ما عرفت غنی و کفایة بعد صحة سند الاولی، و إن کان سند الثانیة ضعیفا بموسی بن بکر، و کذا الثالث بناء علی الخلاف فی أبی الحسین بیاع اللؤلؤ- و اسمه آدم بن المتوکل- من جهة التوثیق، و علی فرض توثیق آدم بن المتوکل، لم یثبت أنّه متحد مع أبی الحسین بیاع اللؤلؤ.
و لعل عدم الاستناد إلی هذه الروایات مع وضوح دلالتها و اسناد بعضها، هو کونها من أدلة استقلال الباکرة الرشیدة فی النکاح، و هو لا یوافق مذهب کثیر منهم؛ و لکن یجوز الاستناد إلیها علی المختار.

*** بقی هنا شی‌ء: ما المراد بالسفیه و السفیهة؟

قد تعرض له الأصحاب فی أوائل أبواب الحجر، بعد التصریح بکون السفیه محجورا؛
صرّح فی الجواهر بأن عنوان الرشد (المقابل للسفه) لیس له حقیقة شرعیّة و لا لغویة مخالفة للعرف، فالمدار علی معناه العرفی و هو معلوم. «2»
و قال العلامة قدّس سرّه فی القواعد: فهو کیفیة نفسانیة تمنع عن افساد المال و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بافعال العقلاء. «3»
و عن المسالک،- فی شرح عبارة الشرائع: الرشد، أن یکون مصلحا لماله؛- أنّه: لیس
______________________________
(1). الوسائل 13/ 143، الحدیث 5، الباب 2 من أبواب الحجر.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 26/ 48.
(3). العلامة الحلی، فی قواعد الأحکام 2/ 134.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 314
مطلق الإصلاح موجبا للرشد، بل الحق أن الرشد ملکة نفسانیة تقتضی إصلاح المال و تمنع افساده و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأعمال العقلاء. «1»
ثم ذکر أنّ کلا من القیود الثلاثة (الملکة- تقتضی- و تمنع … ) احتراز عمّا یقابله.
و أمّا التنمیة و التکسب به، فقد یقال بعدم اعتباره فی الرشد عرفا؛ و هناک روایتان مرسلتان وردتا فی مجمع البیان، و مجمع البحرین، فی تفسیر الرشد فی قوله تعالی: …
فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ …، «2» أولاهما عن الباقر علیه السّلام: أنّه العقل و إصلاح المال. و ثانیتهما عن الصادق علیه السّلام: أنّه حفظ المال.
و فی اعتبار العدالة فی معنی الرشد، خلاف عندهم. و المشهور عندنا عدم اعتباره، و عن الشیخ و الراوندی و أبی المکارم و فخر الإسلام، اعتباره.
قال الشیخ فی الخلاف، فی تفسیر الرشد: أن یکون مصلحا لماله، عدلا فی دینه؛ فاذا کان مصلحا لماله غیر عدل فی دینه، أو کان عدلا فی دینه غیر مصلح لماله، فانّه لا یدفع إلیه ماله! و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفة: إذا کان مصلحا لماله و مدیرا له، وجب فک الحجر عنه، سواء کان عدلا فی دینه مصلحا له أو لم یکن. «3»
و قال العلّامة فی التذکره: قال اکثر اهل العلم، الرشد الصلاح فی المال خاصة، سواء کان صالحا فی دینه أو لا. و هو قول مالک و أبی حنیفة و أحمد و هو المعتمد عنده. «4»
ثم استدل بدلائل کثیرة علی مذهبه. عمدتها أمران:
أحدهما، أنّ الفسق لا یمنع التصرف، فی البقاء، فلا وجه لاعتباره فی الحدوث. و لا یمنع الفاسق بل الکافر عن التصرف فی ماله.
ثانیهما، أنّ الفرض من اعتبار الرشد، هو حفظ المال؛ و هذا حاصل بالصلاح فی المال من دون حاجة إلی العدالة (بالنسبة إلی أموال نفسه). و لم یأت القائلون باعتبار العدالة،
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 26/ 49.
(2). النساء/ 6.
(3). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 3/ 283، المسألة 3.
(4). العلامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/ 75، ط. ق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 315
بشی‌ء یعتمد علیه.
و الحق فی المقام- و الله أعلم- أن یقال: أولا، أنّ ما ذکروه فی تفسیر الرشد؛ فی عباراتهم- و قد مضی شطر منها- یرجع إلی شی‌ء واحد، و هو ان الرشد هو قوة تدبیر المال علی النحو المتعارف بین العقلاء، فمن لا یقدر علی ذلک بل یفسد أمواله و یبیع بما دون القیمة و یشتری بما فوقها؛ و یعطی ماله من لا یعتمد علیه فیأکل أمواله؛ و لا یحتفظ بماله علی النحو المعمول بین العقلاء بل یجعله فی مظان التلف، فهو سفیه، و هو الموافق لمعناه اللغوی أیضا.
قال الراغب، فی المفردات، ما حاصله: أنّ السفه فی الأصل بمعنی قلّة الوزن فی البدن علی نحو لا یقدر علی حفظ التعادل عند المشی؛ ثم استعمل فی خفة العقل سواء فی الأمور المادیة و المعنویة (انتهی).
هذا؛ و لکن فی عرف الشرع، یطلق بمعنی عدم الاعتدال فی حفظ الأموال و إصلاحها، نظرا إلی القرینة الموجودة فی الآیة الشریفة.
و ثانیا، لا ینبغی الشک فی عدم اعتبار العدالة فیه، کما ذکره المشهور من الخاصة و العامة، لما عرفت من عدم اعتبارها بقاء، فکیف یعتبر حدوثا؛ و لعدم دخلها فی المقصود من حفظ أموال الیتیم، فانّه لا یخون فی أموال نفسه، حتی تعتبر العدالة فی اعطاء أمواله بیده.
هذا مضافا إلی عدم وجود أی دلیل علی اعتبار العدالة فی معنی الرشد. و ظنی أنّه نشأ من الخلط بین معناه المادی و المعنوی، و من بعض الروایات الناظرة إلی الامور الأخلاقیة التی یستفاد منها کون الفاسق أو شارب الخمر سفیها. و الأمر واضح بحمد الله.
و ثالثا، أنّ الرشد أو السفه، له مراتب کثیرة و درجات مختلفة، قد یکون قویا و قد یکون ضعیفا. فقد یکون انسان رشیدا فی ألف دینار و لا یکون رشیدا فی مأئة الف دینار و هکذا، و لکل واحد حکمه؛ فیعطی أمواله بالمقدار الذی یکون فیه رشیدا و یبقی الباقی تحت ید ولیّه.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 316
کما أنّ الإنسان یمکن أن یکون رشیدا فی الامور المالیة، سفیها فی اختیار الکفو فی النکاح، أو غیر ذلک ممّا له صلة بامور الحیاة؛ و لکل واحد من هذه الامور حکمه. و الله العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 317

[المسألة 8: إذا زوج الولی المولی علیه بمن له عیب، لم یصح و لم ینفذ]

اشارة

المسألة 8: إذا زوج الولی المولی علیه بمن له عیب، لم یصح و لم ینفذ؛ سواء کان من العیوب الموجبة للخیار أو غیرها ککونه منهمکا فی المعاصی، و کونه شارب الخمر أو بذی اللسان، سیّئ الخلق، و أمثال ذلک: إلّا إذا کانت مصلحة ملزمة فی تزویجه، و حینئذ لم یکن خیار الفسخ لا له، و لا للمولی علیه، إذا لم یکن العیب من العیوب المجوزة للفسخ؛ و إن کان منها فالظاهر ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه.
هذا کله مع علم الولی بالعیب، و إلّا ففیه تامل و تردد، و أن لا تبعد الصحة مع أعمال جهده فی إحراز المصلحة؛ و علی الصحة له الخیار فی العیوب الموجبة للفسخ کما أنّ للمولی علیه ذلک بعد رفع الحجر عنه، و فی غیرها لا خیار له و لا للولی علی الأقوی.

لو زوج الولی المولی علیه بمن له عیب

اشارة

أقول: لم یرد نص فی المسألة، و لذا لم یستند الأصحاب حتی المعاصرین منهم إلّا إلی القاعدة کالمحقق الثانی فی جامع المقاصد، و الشهید الثانی فی المسالک، و صاحب الجواهر، و صاحب الحدائق، و من المعاصرین المحقق الخوئی، و الحکیم، و السبزواری و غیرهم. (أعلی الله مقامهم).
و فی المسالة فرعان:

الفرع الأول: إذا کان الولی عالما بوجود العیب

إذا کان الولی عالما بوجود العیب (سواء العیوب الموجبة للفسخ و غیرها) فی من تزوجه للمولی علیه (ابنا کان أو بنتا). و فیه أیضا صورتان: أحدهما، ما إذا اقتضت المصلحة تزویجه بذات العیب. و الاخری، ما إذا کان التزویج مخالفا لمصلحته أو ضررا علیه.
أما الاولی: فمقتضی القاعدة هو صحة العقد؛ و لعله ممّا لا خلاف فیه بینهم، و لا خیار للولی، لعلمه بذلک. و لکن هل للمولی علیه بعد بلوغه خیار إذا کانت من العیوب الموجبة
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 318
للفسخ، ففیه و جهان أو قولان:
الوجه الأوّل، عدم الخیار، نظرا إلی أن تصرف الولی بالغبطة ماض علیه، و فعل الولی کفعل المولی علیه، فلو تزوج مع علمه بالعیب، لمصلحة رآها، لم یکن له فسخه. فکذلک فعل الولی.
و الوجه الثانی، أن للمولی علیه خیار الفسخ، لما أشار إلیه المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، ما لفظه: أنّ النکاح یتعلق بالشهوة فلا یکون رضاه بالعیب ماضیا علی العیب. «1» و لا یعلم معنی محصل لهذا الکلام، فانّ الرضا بالعیب یوجب سقوط حق الفسخ، رضا الولی کرضا المولی علیه عند وجود المصلحة. و بعبارة اخری الشهوة مع العلم بالعیب و الاقدام علی النکاح، دلیل علی الرضا بالعیب؛ و معه یسقط خیاره. و کذا ما ذکره فی المسالک فی توجیه الخیار هنا، ما نصّه: أمّا ثبوت الخیار فلوجود العیب الموجب له، لو کان هو المباشر للعقد جاهلا، و فعل الولی له حال صغره بمنزلة الجهل. «2»
و فیه ما مرّ أنّ علم الولی بمنزلة علم المولی علیه مع فرض المصلحة.
و أمّا الثانیة: إذا کان الولی عالما بالعیب و کان النکاح علی خلاف المصلحة، فقد صرّح بعضهم بصحة النکاح. قال الشیخ فی الخلاف: للأب أنّ یزوج بنته الصغیرة بعبد أو مجنون أو مجذوم أو أبرص أو خصی. و قال الشافعی، لا یجوز. دلیلنا أنا قد بیّنا أنّ الکفاءة لیس من شرطها الحریة و لا غیر ذلک من الأوصاف؛ فعلی هذا یسقط الخلاف. «3»
و هذا عجیب؛ و کأنه بنی علی عدم اشتراط المصلحة، و إلّا فمجرّد الکفاءة الشرعیة غیر کاف فی وجود المصلحة، بل هذا من مصادیق المفسدة التی لا خلاف فی عدم نفوذ العقد معها. و قد ورد التصریح فی الروایات السابقة بعدم کون الولی مضارا، و إلّا لا ینفذ عقده.
و ما ذکره فی المتن من الفرق بین العیوب المجوزة للفسخ و غیرها، و أنّ المولی علیه
______________________________
(1). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 144.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 171، (1/ 457 ط. ق).
(3). الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/ 284، المسألة 49.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 319
له حق الفسخ بعد بلوغه؛ لم یظهر وجهه، لأنّ المفروض کون النکاح مصلحة له مع هذا العیب، و کون علم الولی بالعیب و رضاه بذلک بمنزلة علم المولی علیه.
فتلخص ممّا ذکرنا، أنّ ما ذکره فی المتن إلی هنا موافق للتحقیق، ما عدا قوله بجواز الفسخ فی الفرض الاخیر.

الفرع الثانی؛ إذا کان الولی جاهلا بوجود العیوب

و قد ذکر فی المتن، أنّ المسألة محل تردید و تامل؛ و لکن رجح بعد ذلک صحة العقد مع عدم تقصیر الولی فی إحراز المصلحة، کما صرّح بثبوت الخیار للولی و المولی علیه بعد رفع الحجر و لکن فی خصوص العیوب الموجبة للفسخ دون غیرها.
هذا؛ و أمّا وجه التردید و التامل، أنّ فی المسالة وجهین: أحدهما، بطلان العقد، لأنّ المدار علی الغبطة فی مقام الثبوت، و المفروض عدم المصلحة فی الواقع، بل کان فیه مفسدة، فیبطل العقد (بمعنی أنّه لا ینفذ و یکون فضولیا).
و الثانی، الصحة، لأنّ المدار علی رعایة المصلحة بحسب علمه و جهده، و المفروض أنّه جهد جهده، و لم یصل إلی العیب، و لذا لو اشتری للمولی علیه شیئا فیه عیب من دون علمه بذلک، صح العقد و ثبت له خیار العیب.
و الحق، هنا وجه ثالث، و هو التفصیل بین ما إذا کان العیب من العیوب الموجبة للفسخ، فانّ العقد صحیح. لعدم الضرر فیه واقعا مع وجود خیار الفسخ، فالعیب یجبر بالخیار. أمّا لو کان من العیوب غیر الموجبة للفسخ، فانّ العقد باطل، بمعنی کونه فضولیا؛ لأنّ المفروض وجود المفسدة فی العقد فی الواقع مع عدم إمکان جبرانه بالخیار لعدم جریان خیار العیب فی النکاح إلّا فی الموارد الخاصّة المنصوصة. و لذا لا یمکن قیاسه علی موارد خیار العیب فی البیع، فانها تعم کلّ عیب.
و إن شئت قلت: صحة النکاح مع العیوب غیر الموجبة للفسخ، سواء کان من العیوب الدنیویة أو اخرویة، فیه ضرر عظیم علی المولی علیه، و لا یجبر بالخیار- کما هو المفروض- فتدفع الصحة بعموم لا ضرر.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 320
و قد تکون العشرة مع هذا الزوج، سببا للعسر و الحرج الشدید، فیدفع بأدلة نفی الحرج أیضا، مضافا إلی ظهور عنوان المصلحة فی المصلحة الواقعیة، و عدم الضرر کذلک.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 321

[المسألة 9: ینبغی بل یستحب للمراة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها]

اشارة

المسألة 9: ینبغی بل یستحب للمراة المالکة امرها ان تستأذن أباها أو جدّها؛ و إن لم یکونا، فاخاها، و إن تعدد الأخ، قدّمت الأکبر.

یستحب للمرأة المالکة امرها الاستئذان من الولی

اشارة

أقول: المراد من المرأة المالکة لأمرها بقرینة المسائل السابقة، لا سیما المسالة الثانیة من مسائل عقد النکاح، هی المرأة التی لها استقلال فی أمر النکاح، أمّا لکونها ثیبة أو لکونها باکرة رشیدة، بناء علی القول باستقلالها فی هذا الباب؛ و الحاصل أنّه إذا کان عقدها صحیحا بدون الحاجة إلی الاستیذان فحینئذ یستحب لها الاستیذان من المذکورین، کما ذکره جماعة کثیرة من فقهائنا المتاخرین و المعاصرین.
و قد صرح بها فی الشرائع، و الجواهر، فی المسالة الحادیة عشر، من لواحق عقد النکاح. «1» و فی العروة الوثقی، فی المسأله 14 من هذا الباب. و لم یخالف فیها أحد من المحشین فیما رأیناه.

أدلّة المسألة

و یدل علیه، أولا، انه موافق للأدب المطلوب بین الأولاد و الأولیاء، فانّ البنت (بل الابن أیضا) إذا کان لها أدب إلهی، یستأذن أباها و أولیائها فی الأمور المهمة، و هذا من الآداب الواضحة. و أیّ أمر أهم من النکاح لا سیما من الامور التی تسری مشاکله و محاسنه إلی الأولیاء أیضا؛ فلیس الاستیذان مجرد احترام لهم بل له دور فی مسائل حیاتهم و مشاکلهم أو محاسنهم.
ثانیا، أنّ الأولیاء لهم تجارب کثیرة فی أمر النکاح، سواء بالنسبة إلی أنفسهم و أقربائهم و أصدقائهم؛ و لا یستغنی الولد من هذه التجارب القیمة، فالعقل و الشرع یدعوان إلی
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 228.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 322
الاستیذان للوصول بهذا المقصد الأسنی؛ و لیس هذا ما قبله من الاستحسانات الظنّیة بل من المستقلات العقلیة القطعیة.
ثالثا، هناک روایات کثیرة أمر فیها بالاستیذان، و إذا جمع بینها و بین ما یدلّ علی استقلالها فی هذا الأمر، فأحسن جمع بین الطائفتین، هو الحمل علی الاستحباب، و إلیک شطر منها:
1- ما رواه ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: لا تنکح ذوات الآباء من الابکار الا باذن آبائهن. «1»
و ظاهرها و إن کان هو الوجوب، و لکن الحمل علی الاستحباب، فی هذه الموارد بقرینة روایات الاستقلال، جمع عرفی معروف فی جمیع أبواب الفقه.
2- ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبیها أمر؟ فقال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب. «2»
3- مرسلة ابن بکیر، عن رجل، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: لا باس أن تزوج المرأة نفسها إذا کانت ثیبا بغیر اذن أبیها إذا کان لا بأس بما صنعت. «3»
و حکم الأب و الجد هنا واحد، کما هو واضح.
و أمّا بالنسبة إلی الاستیذان من الأخ عند فقد الأب و الجد، فهو أیضا یجری فیه ما سبق من الأدلة، من کونه أدبا لایقا بحال الأخ لا سیّما الأکبر، و من کونه ذا تجربة غالبا أکثر من أخته، و لا أقل من أنّ مشاکل الاخت و محاسنها تسری إلی الأخ لا محالة لا سیما الأخ الأکبر.
مضافا إلی غیر واحد من الروایات الواردة فی الباب؛ منها:
1- ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال:
هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه … «4» و حیث إنّ الأدلة الدالة علی استقلالها بمنزلة
______________________________
(1). الوسائل 14/ 208، الحدیث 5، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 203، الحدیث 11، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 204، الحدیث 14، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 323
النص، و هذه الروایة و أمثالها بمنزلة الظاهر، فالجمع بالحمل علی الاستحباب.
2- ما رواه العلاء بن رزین، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام مثله، إلّا أنّه قال:
فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر إذا عفا عنه. «1» و الکلام فیه مثل ما سبق.
3- ما عن الحسن بن علی، عن بعض أصحابنا، عن الرضا علیه السّلام قال: الأخ الأکبر بمنزلة الأب. «2» و هذا فی خصوص الأخ الأکبر؛ و الله العالم.
و لصاحب الجواهر کلام فی المقام، و حاصله إنّ المستفاد من النهی عن نکاح البکر بدون اذن الأب أو غیره، هو کراهة الاستبداد لها، لا استحباب الاستیذان؛ و حکاه عن الحدائق أیضا، ثم قال: اللهم إلّا أن یدعی الاستفاده ذلک عرفا. «3»
أقول: و یمکن الاستشهاد له بما مر من الدلیلین العقلیین، فانّ الأب للوالد مستحب قطعا، و کذا الرکون إلی تجاربه فی امور الحیاة.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 213، الحدیث 5، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 213، الحدیث 6، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 229.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 324

[المسألة 10: هل للوصی أی القیم من قبل الأب أو الجد، ولایة علی الصغیر]

اشارة

المسألة 10: هل للوصی أی القیم من قبل الأب أو الجد، ولایة علی الصغیر و الصغیرة فی النکاح؟ فیه إشکال، لا یترک الاحتیاط.

هل للوصی ولایة فی النکاح؟

اشارة

أقول: قال المحقق النراقی، فی المستند: فی المسألة أقوال: الأول، نفی الولایة مطلقا؛ اختاره فی موضع من المبسوط، و الشرائع، و النافع، و القواعد، و التذکرة، و اللمعة، و الکفایة، بل المشهور، کما فی المسالک و الروضة.
الثانی، ثبوتها کذلک؛ و هو للمبسوط أیضا، و عن المختلف، و شرح الإرشاد للشهید، و الروضة.
الثالث، ثبوتها إذا نص الموصی علی النکاح، و عدمه بدونه، و هو المحکی عن الخلاف و الجامع، و المحقق الثانی و غیرهم؛ ثم ذکر دلیل کل واحد من الأقوال الثلاثة. «1»
و لکن صرح فی المسالک بأنّ الأول (النفی مطلقا)، هو الأشهر، لا المشهور. و أشار إلی القولین الآخرین أیضا إجمالا. «2»
و ظاهر کلمات القوم، أنّ محل الکلام ما إذا کان عنوان الوصایة مطلقا؛ و إلّا لو کانت الوصایة لخصوص الأموال لم یکن مجال للنزاع.
هذا؛ و مقتضی الأصل کما ذکروه هو عدم ولایة الوصی علیهما، فانّ الولایة تحتاج إلی دلیل، و الأصل عدمها، مضافا إلی أصالة الفساد فی العقود الحاصلة من قبل الوصی. و إن شئت قلت عموم وجوب الوفاء بالعقود لا یشمل محل الکلام.

أدلّة القائلین بالثبوت

و قد استدل جماعة من القائلین بالثبوت، للخروج عن الأصل بآیات و روایات تأتی
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 138.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 1/ 453، ط. ق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 325
الإشارة إلیها و إلی بعض ما فیها من الإشکال؛ و لکن لیت شعری لما ذا لم یستدلوا لإثبات الولایة، إلی حقیقة الوصایة؛ فهل الوصی و القیم منصوب لحفظ أموال الصغیر عند وفاة الأب و الجد، أو منصوب لحفظ جمیع منافعه؟ و بعبارة اخری هل هو قائم مقام الأب من جمیع الجهات فی قبال الصغار أو قائم مقامه فی خصوص أحکام الأموال؟
لا سیّما أنّ المفروض کون عنوانها عاما، سواء لفظ الوصی و القیم، فانّه القائم بأمر الصغار؛ و یدل علی العموم، أنّ الحکمة لنصبه هو حفظ الصغار عند فقد الولی من جمیع الجهات لا من جهة واحدة فقط، و حینئذ لم لا یکون الحکم عاما.؟
فهنا صغری و کبری، مفهوم الوصیة عام، و عموم الوفاء بالعقود یشمله.
هذا مضافا إلی أنّ الوصایة أمر عقلائی و قد کانت بینهم قبل أن تکون فی الشرع، و الظاهر أنّها عندهم عام تشتمل جمیع مصالح الطفل؛ فلو احتاج الصغیر إلی شی‌ء یرتبط بأمواله أو ببدنه (کعمل الجراحیة) أو بنکاحه بحیث لو فاته تضرر ضررا شدیدا، فهل هناک من یقوم بمصالحه أو لا؟، لا یظن الثانی بحکمة الشارع؛ فلو قلنا أنّ هناک من یقوم بها، فهل هو الوصی أو غیره؟ فالانصاف أنّ حکم الوصی عام فی جمیع مصالح الصغار بمقتضی مفهوم الوصایة و القیمومة، و هی نافذة بمقتضی العمومات.
و قد استدل لثبوت ولایة الوصی فی النکاح، بآیات من الذکر الحکیم:
عمدتها قوله تعالی: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّٰهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ. «1» بناء علی أنّ الوصیّة عام تشمل جمیع مصالح الأطفال، و المفروض أنّ التزویج کان من مصالحه، فعموم حرمة التبدیل دلیل علی امضاء الوصیة بجمیع شئونها.
و قد یناقش فیه، أنّ المراد بها خصوص ما أوصی به من الأموال للوالدین و الأقربین بقرینة الآیة السابقة، کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوٰالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ.
و فیه، أولا، أنّ المورد لا یکون مخصصا.
______________________________
(1). البقرة/ 181.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 326
و ثانیا، أنّ الوصیة بامور الاولاد، و جمیع شئونهم من الوصیة بالمعروف.
و ثالثا، استدل بالآیة الشریفة فی غیر واحد من الروایات، بما یدلّ علی عمومها.
راجع الباب 32 من أبواب الوصایا.
و استدل له أیضا بقوله تعالی: … یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتٰامیٰ قُلْ إِصْلٰاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ … «1»
و من الواضح ان معنی الاصلاح عام.
و نوقش فیه، بأنّها أعم من المدعی، لشمولها غیر الأوصیاء أیضا.
و فیه، أنّ المخاطب فی أمثال هذه الامور هو المنصوب لذلک، أمّا من ناحیة الشرع، أو العقلاء بعد امضاء الشارع، کما فی قوله تعالی: وَ السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا … «2» و قوله تعالی: … وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ … «3» هذا من ناحیة الآیات.
و أمّا من الروایات؛ فقد استدل لثبوت الولایة بروایات، منها:
1- ما رواه جماعة من الفضلاء، أبو بصیر و سماعة و الحلبی، باسناد مختلفة، عن أبی عبد الله علیه السّلام فی قول الله عز و جل: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ …؛ «4» قال: هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المراة فیبتاع لها فتجیز، فاذا عفا فقد جاز. «5»
و لا أقل من صحة بعض أسانید الحدیث.
و دلالتها واضحة علی المطلوب؛ إلّا أنّه قد یستشکل بوجود الأخ فی ضمن الأولیاء مع أنّه لا ولایة له علی الصغیر و الصغیرة بالإجماع.
و یمکن الجواب عنه، بأنّ الأخ محمول علی الأخ الذی یکون وکیلا عن قبل الکبیرة، و الوصی محمول علی الصغیر و الصغیرة، و لا مانع من هذا المقدار من الفرق،
______________________________
(1). البقرة/ 220.
(2). المائدة/ 38.
(3). النساء/ 58.
(4). البقرة/ 237.
(5). الوسائل، 15/ 62، الحدیث 1، الباب 52 من أبواب المهور.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 327
أمّا أولا، فلشهادة ذیل الروایة فانّه صریح فی الوکیل من قبل المرأة فی الأمور المالیة. و ثانیا، یشهد لهذا المعنی ما رواه العیاشی فی تفسیره عن اسحاق بن عمار، عن الصادق علیه السّلام فی تفسیر قول الله: إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ … قال: أبوها إذا عفا، جاز؛ و أخوها إذا کان یقیم بها و هو القائم علیها، فهو بمنزلة الأب یجوز له؛ و إذا کان الأخ لا یهتم بها و لا یقوم علیها، لم یجز علیها أمره. «1»
و سند الروایة و إن کان ضعیفا بالارسال إلّا أنّها مؤیده للمطلوب، فان المراد من الاهتمام بأمرها و قیامه علیها، هو کونه وکیلا من قبلها، ترضی برضاه.
2- ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: سألته عن الذی بیده عقد النکاح؟ قال:
هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة … «2»
3- ما رواه أبو بصیر، و محمد بن مسلم، کلاهما، عن أبی جعفر علیه السّلام (الحدیث مثل ما سبق). «3»
و الکلام فیهما عین الکلام فیما سبق، و لا یحتمل اتحاد حدیث أبی بصیر مع الحدیث السابق، لأنّه رواها عن الباقر علیه السّلام و الحدیث السابق عن الصادق علیه السّلام.
و علی کل حال، فهذه الأحادیث الخمسة مع صحة أسانید بعضها، دلیل علی جواز تصدی الولایة من قبل الوصیّ.

أدلّة القول بعدم ولایة الوصی

و أمّا الدلیل علی عدم ولایة الوصی، فقد استدل له؛
بما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام فی الصبی یتزوج الصبیّة، یتوارثان؟ فقال:
إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما، فنعم؛ الحدیث. «4»
و بما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السّلام مثله، إلّا أنّه قال بعد قوله زوجاهما: فنعم
______________________________
(1). الوسائل 15/ 63، الحدیث 5، الباب 52 من أبواب المهور.
(2). الوسائل 14/ 213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 213، الحدیث 5، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 220، الحدیث 1، الباب 12 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 328
جائز و لکن لهما الخیار إذا أدرکا … «1»
و الظاهر صحة سند الروایتین.
و من المعلوم، جواز الخیار لهما بعد البلوغ، علی القول به، لا ینافی صحة النکاح.
و وجه الاستدلال بهما هو الاخذ بمفهوم الشرط، و لازمه عدم صحة نکاح غیر الاب.
و مثلهما روایة اخری لعبید بن زرارة، رواها فی الباب 33 من مقدمات الطلاق. «2»
و الانصاف أنّ مفهومها ینفی صحة النکاح إذا صدر من غیر الأب و من هو بمنزلته، فانّ وصیّ الأب المأذون فی الطلاق بمنزلة الأب؛ و لذا لم یذکر فی الروایة الجد، لأنه بمنزلة الاب أیضا، و لا الوکیل منهما.
نعم هناک روایة رابعة، تنفی بظاهرها صحة عقد الوصی، و هی ما رواه محمد بن اسماعیل بن بزیع، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة، و البنت صغیرة، فعمد أحد الأخوین الوصی فزوج الابنة من ابنه؛ ثم مات أبو الابن المزوّج، فلما أن مات قال الآخر: أخی لم یزوج ابنه، فزوج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: أی الزوجین أحبّ إلیک، الأول أو الآخر؟ قالت: الآخر. ثم إنّ الأخ الثانی مات، و للأخ الأول ابن أکبر من الابن المزوج، فقال للجاریة: اختاری أیّهما أحبّ إلیک، الزوج الأول أو الزوج الآخر؛ فقال: الروایة فیها أنّها للزوج الأخیر، و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عقدته بعد إدراکها. «3»
و الروایة معتبرة سندا، و لکنها مضمرة و فیها نوع من الاضطراب.
و علی فرض تمامیتها، یمکن حملها علی أحد أمرین، عدم کون الوصی وصیا فی غیر الأموال، کما أشار إلیه فی مستند العروة. «4» أو حمله علی کون الوصی متهما فی رعایة مصلحة البنت بعد اصراره علی تزویجها بابنه.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 208، الحدیث 8، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 15/ 326، الحدیث 2، الباب 33 من أبواب مقدمات الطلاق.
(3). الوسائل 14/ 212، الحدیث 1، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(4). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 302.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 329
و علی کل حال، هذه الروایة- و هی العمدة فی المقام- لا تقاوم الأدلة السابقة للقول الأول.

الاستدلال علی القول الثالث

و استدل علی القول الثالث بأنّه عند التصریح بالنکاح فی الوصیة، یشمله قوله تعالی:
فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّٰهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ. «1»
قلت: عند الاطلاق الشامل للنکاح أیضا، یدخل تحت الآیة، لعدم الفرق بین الظهور المعتبر، و التصریح، و أصل النزاع هنا لفظی و مرادهم ما إذا لم یکن للوصیّة ظهور معتبر فی جواز النکاح؛ فتدبر.

*** بقی هنا شی‌ء: هل یکون الوصی ولیا علی المجنون أم لا؟

صرّح المحقق الیزدی، فی العروة فی المسألة 12 من عقد النکاح، بکونه ولیا علیه من غیر تفصیل (و لم یذکره فی تحریر الوسیلة). و فصل بعضهم بین الجنون المتصل بالصغر، و المنفصل عنه، بالجواز فی الأول فقط. قال فی الجواهر: للوصی أن یزوج من بلغ فاسد العقل، إذا کان به ضرورة إلی النکاح. بل نفی بعضهم الخلاف عن ثبوتها فی ذلک؛ بل عن ظاهر الکفایة، الإجماع علیه. «2»
و یظهر من المستمسک، ذیل المسألة 12؛ إن ظاهر کلمات الأصحاب تخصیص الحکم بالمتصل، دون غیره.
و علی کل حال، لم یرد فی المسألة نص خاص بها، بل الحکم فیها یجری علی القواعد. فان کان مفهوم الوصیة عاما لا یختص بحال الصغر و لا بالأموال، یؤخذ بعموم قوله تعالی: «فمن بدّله … »، و بسیرة العقلاء فی أمثال المقام التی لم یردع عنها الشارع
______________________________
(1). البقرة/ 181.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 191.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 330
المقدس، (سواء صرح بالعموم، أو کان کلامه ظاهرا فیه).
بل لا یبعد ولایته علی المجنون المنفصل جنونه عن البلوغ، کما هو ظاهر عبارة العروة فانه قال: للوصی أن یزوج المجنون المحتاج إلی الزواج؛ و إن ناقش فی المستمسک فیه بانّه خلاف ظاهر کلمات الاصحاب.
و الوجه فیه، أنّ الأب، له ولایة علی ابنه المجنون، سواء اتصل جنونه أو انفصل؛ و لا ینتظر الحاکم الشرعی فی ذلک. و هذا هو سیرة العقلاء، فان وظیفة القیمومة و حکم الولایة عندهم ثابتة للأب، لا أنّها من وظائف الحکومة یرجع إلیها فی ذلک.
فاذا ثبت ذلک للأب، و کان للوصیّة ظهور فی العموم، یؤخذ به و ینتقل إلی الوصیّ؛ و إن لم تکن لها ظهور فی العموم، یرجع فیه إلی الحاکم. و لیعلم أنّ المنفصل أیضا علی قسمین: قسم حصل فی حیاة الأب و بقی بعد وفاته؛ و قسم حصل بعد وفاته. و الظاهر عموم الحکم للجمیع، و إن کان الأول أظهر. و الله العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 331

[المسألة 11: لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی الصغیر]

اشارة

المسألة 11: لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی الصغیر ذکرا کان أو انثی مع فقد الأب و الجدّ؛ و لو اقتضت الحاجة و الضرورة و المصلحة اللازمة المراعاة، النکاح، بحیث ترتب علی ترکه مفسدة یلزم التحرز عنها، قام الحاکم به؛ و لا یترک الاحتیاط بضم اجازة الوصی للأب أو الجدّ مع وجوده.
و کذا فیمن بلغ فاسد العقل، أو تجدد فساد عقله، إذا کان البلوغ و التجدد فی زمن حیات الأب و الجدّ.

ولایة الحاکم فی النکاح

اشارة

أقول: للمسألة أربع صور:
1- ولایة الحاکم علی البالغة الرشیدة عند فقد الأب و الجد، بناء علی عدم استقلالها عند وجودهما.
2- ولایته علی الصغیر و الصغیرة عند فقدهما و فقد الوصی.
3- ولایته علی المجنون المتصل جنونه بالصغر عند فقد الأولیاء الثلاثة.
4- ولایته علی المجنون غیر المتصل جنونه بالصغر کذلک.
قال فی الریاض- فی شرح کلام الماتن: و لا یزوج الوصی و کذا الحاکم؛- ما نصّه:
فلا یزوج الصغیرین مطلقا فی المشهور، و البالغین فاسدی العقل مع وجود الأب و الجد إجماعا … و یزوجهما مع فقدهما مع الغبطة إجماعا، لأنّه ولیهما فی المال فیتولی نکاحهما.
ثم استدل للولایة علیهما، بمسیس الحاجة؛ و بالصحیح: الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها؛ «1» و النبوی: السلطان ولیّ من لا ولی له. «2» و یلحق به نوابه، لعموم أدلة النیابة؛ ثم
______________________________
(1). الوسائل 14/ 212، الحدیث 2، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(2). ابن ابی شیبة الکوفی، فی المصنف 8/ 374.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 332
قال: هذه الأدلة تتناول الصغیرین، فمنع ولایته عنهما فی المشهور غیر واضح. «1»

ولایته بالنسبة الی البالغة الرشیدة

و أمّا البالغة الرشیدة، فقد ادعی الإجماع فی الجواهر علی عدم ولایة الحاکم علیه مطلقا. (حتی فقد الأب و الجدّ). «2»
و الظاهر أنّه لا خلاف فی ولایة الحاکم علی تزویج المجنون. و قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الظاهر کونه مجمعا علیه.
و قال ابن قدامة فی المغنی: لا نعلم خلافا بین أهل العلم، فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم اولیائها أو عضلهم (ای تحیرهم أو ترکهم لها). و به یقول مالک و الشافعی و اسحاق و أبو عبید و اصحاب الرأی. و الأصل فیه قول النبی: فالسلطان ولی من لا ولیّ له … «3»
هذا، و لکن لما لم یرد فی المسالة نص خاص، لا بدّ من الرجوع فیها إلی القواعد؛ و العمدة ملاحظة مقدار سعة سلطة الحاکم الشرعی فی الامور؛ و هی محتاجة إلی ذکر مقدمة؛ و هی، أنّ الامور و الحوادث الجاریة فی المجتمع الإنسانی علی قسمین: قسم منها، له مسئول خاص یجب علیه القیام بها، کحضانة الصبی و نفقته، و حفظ أمواله و سائر مصالحه التی تکون علی عاتق الأب أو الجد أو الوصی؛ فمثل هذه الأمور لا ترجع فیها إلی الحاکم. و کذلک الأوقاف العامة و الخاصة التی لها متولّ معین، فان أمر إصلاحها و صرف ارتفاعها فی مصارف الوقف علی عاتق المتولی، و کذلک إصلاح أمر الشوارع الخاصة ببعض البیوت، علی عهدة البیوت التی تستفید منها.
و قسم آخر، لیس له مسئول خاص کأمن السبل، و دفع العدو، و إصلاح الطرق العامة و حفظ أموال الغیب و القصر اللذین لا ولی لهم؛ و قد جرت سیرة جمیع العقلاء حدیثا و
______________________________
(1). السید علی طباطبائی، فی ریاض المسائل 10/ 108، (2/ 81 ط. ق).
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 189.
(3). عبد اللّه بن قدامة، فی المغنی 7/ 350.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 333
قدیما علی تولی الحکومة لهذه الامور؛ فإنّها أسست لحفظ هذه الامور العامة و إصلاحها، حتی لا تبقی مصلحة فی المجتمع بلا متول.
و قد أمضی الشارع المقدس هذا البناء العقلائی، و إن جعل لمتولیها شرائط خاصة.
فالحدیث المعروف المرسل النبوی صلّی اللّه علیه و آله: السلطان ولی من لا ولی له؛ «1» جار فی هذا المجری، و إمضاء لما عند العقلاء من أهل العرف فی هذا الباب، فاذن لا تبقی مصلحة فی المجتمع لا یکون لها مسئول، و إلّا یلزم الحرج و المرج و اختلال النظام. و المراد من الامور الحسبیّة المعروفة بین الفقهاء هو القسم الثانی أو بعضها.

ولایته علی تزویج الصغیر و الصغیرة

إذا عرفت ذلک فاعلم؛ أنّ الصورة الاولی للمسألة، و هی ولایة الحاکم علی تزویج الصغیر و الصغیرة عند عدم الحاجة، فهو واضح لعدم وجود ضرورة قاضیة به، أمّا لو کان هناک حاجة شدیدة و مصلحة ملزمة یتضرر الصغیر بترکها، و لم یکن له أب أو جدّ أو وصیّ منهما، فهو من المصالح و الحاجات الموقوفة علی ید الحاکم؛ بل هو منصوب لأمثال ذلک، لا شک فیه. و یدل علیه النبوی المشهور الذی مرّ آنفا.
و أمّا صحیحة أبی خدیجة، المرویة عن الصادق علیه السّلام فی کتاب القضاء؛ «2» فهی ناظرة إلی فصل الخصومات و حل الدعاوی، لا ربط له بما نحن فیه. و الظاهر أنّ المنکرین لولایة الحاکم هنا، نظروا إلی فرض عدم الحاجة، کما هو الغالب؛ فالإجماع المدعی لا یکون مانعا.

ولایته علی المجنون

أمّا الصورة الثانیة و الثالثة، أی المجنون المتصل جنونه بالصغر و المنفصل، فالأمر فیهما- لا سیما الثانیة منهما- أوضح، لحاجته إلی النکاح غالبا فیدخل تحت ولایة
______________________________
(1). رواها ابن قدامة فی المغنی، 7/ 350؛ کما رواها الطباطبائی فی الریاض 2/ 81 و أشار إلیها غیرهما.
(2). الوسائل 18/ 100، الحدیث 6، الباب 11 من أبواب صفات القاضی.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 334
الحاکم عند فقدان سائر الأولیاء.
و هل الحکم مقصور علی الحاجة و الضرورة، أو یکون المجنون کسائر الناس إذا اقتضت مصلحته، یزوجه الحاکم و إن لم تکن علی حد الضرورة؛ فیه وجهان؛ و العدم موافق للأصل و الاحتیاط.
هذا؛ و لم یعلم وجه لقول الماتن (قدس سره الشریف): إذا کان البلوغ و التجدد فی زمان حیاة الأب و الجد؛ فانه إذا تجدد فساد العقل (أو هو مع البلوغ) بعد حیاة الأب، و احتاج المجنون إلی النکاح، لا بدّ من ولایة الحاکم علیه؛ فانه ولی من لا ولی له؛ بل هو أولی من سائر أقسام المجنون، لدخوله من أول الأمر تحت ولایة الحاکم بفتوی جماعة من الفقهاء، فلیس لهذا التقیید وجه مقبول.
و أمّا الصورة الرابعة، فعلی القول باستقلال البالغة الرشیدة، فلا کلام؛ و علی القول بولایة الأب و الجد علیها و لو بالاشتراک، لا یبعد استقلالها بعد فقدهما؛ لعدم الدلیل علی ولایة الحاکم هنا. نعم، لو کان هناک مفسدة مهمّة فی استقلالها و کانت منافعها فی معرض الزوال من ناحیة الأفراد الفاسد و المفسد، لزم تدخّل الحاکم فی أمرها. و الله العالم.
و أمّا أدلة النافین لولایة الحاکم علی الصغیرین؛ فامور:
منها: الأصل، و عدم ولایة أحد علی أحد، إلّا ما خرج بالدلیل. و قد عرفت أنّه مردود بالأدلة الدالة علی ولایة الحاکم.
منها: مفهوم الروایات السابقة، الدالة علی حصر الولی فی الأب؛ مثل روایتی محمد بن مسلم «1» و عبید بن زرارة. «2»
فقوله علیه السّلام: إن کان أبواهما اللذان زوجاهما، فنعم؛ (و فی روایة عبید: إن کان أبواهما هما اللذان زوجاهما)، دلیل علی نفی ولایة غیر الأب.
هذا، و قد مرّ أنّ الحصر هنا اضافی منصرف عن الحاکم، و ناظر إلی ما ذکره العامة من ولایة الاخ و العم و غیره من العصبة، لا إلی مثل الوصی و الحاکم الشرعی، کما هو ظاهر.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 220، الحدیث 1، الباب 12 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 15/ 326، الحدیث 2، الباب 33 من أبواب مقدمات الطلاق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 335
و لو فرض له ظهور ضعیف فی ذلک، یرفع الید عنه بالدلائل القطعیة لولایة الحاکم الشرعی فی مثل ذلک.
و منها: الاستدلال بالإجماع، المعلوم حاله فی أمثال المقام.
و الغالب علی الظن، أنّ النزاع هنا لفظی؛ فمن قال بعدم الولایة، نظر إلی صورة عدم الحاجة و الضرورة؛ و من قال بالجواز، نظر إلی صورة الضرورة؛ و لا یظن بفقیه أن ینکر ولایته علیهما عند الضرورة الشدیدة، مثل ما إذا کان حفظ نفس الصغیر متوقفا علی الزواج لعدم من یحمیه، فلو زوجه أو زوجها وجد من یحمیه و ینجیه عن الهلاک أو مشاکل عظیمة. و هکذا فی موارد الضرورة إلی عقد النکاح، لحصول المحرمیّة، بحیث لولاها أشکل أمر بقائه بین الاسرة التی قبلت حفظها و رعایتها.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 336

[المسألة 12: یشترط فی ولایة الأولیاء، البلوغ و العقل و الحریّة و الإسلام]

اشارة

المسألة 12: یشترط فی ولایة الاولیاء، البلوغ و العقل و الحریّة و الإسلام، إذا کان المولی علیه مسلما، فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی أحد، بل الولایة فی موردهما لولیهما و کذا لا ولایة للأب و الجدّ إذا جنّا، و ان جنّ أحدهما یختص الولایة بالآخر، و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم، فتکون للجد إذا کان مسلما، و الظاهر ثبوت ولایته علی ولده الکافر إذا لم یکن له جدّ مسلم، و إلّا فلا یبعد ثبوتها له دون الکافر.

من شرائط الولایة الأولیاء: اعتبار البلوغ و العقل و الحریة

اشارة

أقول: قد ذکر المصنف هنا شروطا أربعة؛ البلوغ و العقل و الحریة و الإسلام، و العمدة هو الأخیر، لأنّ اشتراط البلوغ لا مورد له فی الصغیر، لأنّه لا یمکن أن یکون أبا و لا جدا، و الأولی ترک ذکر هذا الشرط، و کأنّه تبع فی ذلک صاحب العروة؛ و قد أجاد المحقق، فی الشرائع بترک ذکره. اللّهم إلّا أن یکون ناظرا إلی الوصی و الحاکم فانّ الصبی المراهق العالم،- کما یحکی عن العلّامة الحلی فی صغره- لا یمتنع عقلا أن یکون وصیّا أو حاکما؛ لکنه باطل بإجماع الفقهاء و العقلاء من أهل العرف، لعدم اعتبار أفعال الصبی عندهم، فلا یقبل مسئولیة الوصایة و الحکومة، إلّا من خرج بالدلیل مثل إمامة بعض الأئمة المعصومین علیهم السّلام (الإمام الجواد علیه السّلام) فان الإمامة ملازم للمرتبة الأعلی من الحکومة الشرعیّة، و لیس هذا أمرا عجیبا بعد ما صرح الآیات من الذکر الحکیم بالنسبه إلی یحیی:
… وَ آتَیْنٰاهُ الْحُکْمَ صَبِیًّا، «1» و بالنسبة إلی عیسی: قٰالَ إِنِّی عَبْدُ اللّٰهِ آتٰانِیَ الْکِتٰابَ وَ جَعَلَنِی نَبِیًّا. «2»
و علی کل حال، لو فرض عقلا إمکان تصدی غیر البالغ للوصایة و الحکومة فلا شک أنّه شرعا ممنوع عنهما، لعدم تکلیفه و عدم حرمة شی‌ء علیه، و عدم اعتبار قوله و تصرفاته بحکم الشرع و العقلاء من أهل العرف.
______________________________
(1). مریم/ 12.
(2). مریم/ 30.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 337
و أمّا المجنون و من بمنزلته من السکران و المغمی علیه فهو أیضا غیر صالح للولایة بحکم الشرع و العقلاء من أهل العرف، و هو واضح.
و کذا الحریة علی کلام فیه، أعرضنا عنه لعدم کونها محلا للابتلاء فی عصرنا.

اعتبار الإسلام

فیبقی اشتراط الإسلام، إذا کان المولی علیه مسلما؛ و الظاهر أنّ المسألة إجماعیة کما صرّح به فی الجواهر و غیره.
قال فی الحدائق: الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب فی اشتراط الإسلام فی الولایة، فلا تثبت للکافر- أبا کان أو جدا أو غیرهما- الولایة علی الولد المسلم صغیرا أو مجنونا ذکرا کان او انثی، و یتصور إسلام الولد فی هذا الحال بإسلام امه أو جدّه علی قول، و کذا یتصور إذا أسلم بعد بلوغه ثم جنّ، أو کانت انثی علی القول بثبوت الولایة علی البکر البالغ. «1»
و قد حکی فی المستمسک، ذیل المسألة 16 من عقد النکاح، الإجماع عن المسالک و کشف اللثام أیضا، و غایة ما استدل به له، امور:
1- الإجماع، و حاله معلوم.
2- قوله تعالی: … وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا، «2» بناء علی کون الولایة نوع سبیل له علی المؤمنین.
و فی تفسیر الایة کلام کثیر؛ هل المراد من السبیل، الغلبة العسکریة، أو بالحجة و المنطق، أو فی الآخرة، أو فی عالم التشریع، أو جمیع ذلک؟!
هذه احتمالات خمسة، و المناسب للجملة المتقدمة علی هذه الجملة، «فالله یحکم بینکم یوم القیامة»، هو الاحتمال الثالث؛ و الأول بعید لغلبة الکفار فی بعض الحروب علی المؤمنین (کما فی الأحد). و لکن استدلال الفقهاء بها فی شتی أبواب الفقه قد یؤید
______________________________
(1). المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/ 267.
(2). النساء/ 141.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 338
العموم فی الخمسة ما عدا الأول، و عموم اللفظ قد یدل علیه. و القول بان السلطة التشریعیة ثابتة فی مثل کون المسلم أجیرا للکافر أو مدیونا، غیر صحیح، لان الانصاف أنّه من قبیل التعامل لا السلطة، بخلاف الولایة و کذا الحکومة.
3- المرسل المعروف المعمول به عنه علیه السّلام: الإسلام یعلو و لا یعلی علیه. «1»
و الظاهر أنّه نبوی صلّی اللّه علیه و آله و قد صرّح فی الروایات فی أبواب الارث بانّ الإسلام یزید و لا ینقص، و لذا ترث من الکفار و لا یرثون منها؛ (راجع الباب الأول من الموانع).
4- و یدل علیه أیضا، قوله تعالی: وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ … «2»
هذا؛ و ظاهر کلام الشرائع، أنّ الکافر لا ولایة له علی ولده الکافر. و هو عجیب لأنّه منقوض بالسیرة المستمرة، فلا یزال أهل الکتاب فی بلاد الإسلام یتولون أولادهم و لم یمنعهم أحد، لا فی زمن النبی صلّی اللّه علیه و آله، و لا فی عصر الأئمة علیهم السّلام، و لا فی عصر الفقهاء.
و یدل علیه أیضا، قوله تعالی: وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ … «3»
و هذا ممّا لا ینبغی الریب؛ إنّما الکلام فی صورة ثالثة، و هو ما إذا کان للکافر ولی مسلم (مثل الجد) و أب کافر، فهل یمنع الأول الثانی؛ ظاهر کلام المتن ذلک، و لکن لیس له دلیل معتبر ما عدا قیاسه علی باب الارث، فان المسلم یمنع عن الکافر، و القیاس لا یکون حجة عندنا.
***
______________________________
(1). الوسائل 17/ 376، الحدیث 11، الباب 1 من أبواب موانع المیراث.
(2). التوبه/ 71.
(3). الانفال/ 73.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 339

[المسألة 13: العقد الصادر من غیر الوکیل و الولیّ المسمی بالفضولی، یصح]

اشارة

المسألة 13: العقد الصادر من غیر الوکیل و الولیّ المسمی بالفضولی، یصح مع الاجازة؛ سواء کان فضولیا من الطرفین أو من أحدهما، و سواء کان المعقود علیه صغیرا أو کبیرا، و سواء کان العاقد قریبا للمعقود علیه کالأخ و العم و الخال أو أجنبیا؛ و منه العقد الصادر من الولی أو الوکیل علی غیر الوجه الماذون فیه، بان أوقع الولی علی خلاف المصلحة، أو الوکیل علی خلاف ما عینه الموکل.

عقد الفضولی یصح مع الاجازة

أقول: هذه المسألة من امهات المسائل فی النکاح و البیع و غیرها، و اللازم التکلم فی مقامات:

المقام الأوّل: فی معنی الفضولی

أنّ الفضولی منسوب إلی الفضول، و هو الزوائد. فالفضولی هو الذی یأتی بالفضول أی الزوائد. و یقرب منه ما ذکره أرباب اللغة أنّ: الفضولی هو من یتعرض لما لیس له؛ فما یتراءی من توصیف العقد بالفضولی، غیر خال عن الإشکال؛ بل هو وصف للعاقد، فاللازم اضافة العقد إلیه، لا جعله صفة للعقد. و إن کان قد یذکر ذلک من باب التسامح.
و هذا العنوان فی مصطلح الفقهاء إشارة إلی من یقوم بإنشاء العقد مع عدم کونه سلطانا علیه؛ کإنشاء البیع من ناحیة غیر المالک، و عقد النکاح من ناحیة غیر الزوجین و الولی و الوکیل.
و له عرض عریض یشمل العقد الصادر من القریب و البعید و الأجنبیّ، بل الولی و الوکیل عند فقدان شرائط انجاز الولایة، کعدم المصلحة أو وجود المفسدة؛ کما یشمل عقد الوکیل إذا تعدی عن الشرائط، کما أنّه لا فرق فی المسألة بین الصغیر و الکبیر و غیر ذلک، لما یأتی من عموم الادلة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 340

المقام الثانی: فی الأقوال فی المسألة

قال المحقق، فی الشرائع: عقد النکاح (الصادر من الفضولی) یقف علی الاجازة علی الأظهر؛ و قال فی اللمعة: علی الأقرب؛ و قال فی الجواهر: فی الأشهر بل المشهور شهرة عظیمة بین القدماء و المتأخرین؛ ثم حکی عن السرائر نفی الخلاف فیه فی الجملة، بل عن الناصریات دعوی الإجماع علیه مطلقا، ثم قال: بل من أنکر الفضولی فی غیر النکاح أثبته هنا للإجماع و النصوص. «1»
و لکن مع ذلک حکی عن الشیخ فی بعض کتبه (مثل الخلاف و المبسوط)، عدم صحته. و لکن عن النهایة و التهذیب و الاستبصار، موافقة المشهور. و حکی الخلاف عن فخر المحققین أیضا.
هذا، و لکن الأقوال فی أبواب البیع لیست کذلک، بل الظاهر أنّ القائل بالصحة کان قلیلا عن الأعصار القدیمة، ثم کثر القائلون بالصحة لا سیما فی الأعصار الأخیرة و فی عصرنا هذا.
و العمدة فی الفرق بین المقامین، هو وجود الروایات الکثیرة الواردة فی الموارد الخاصة فی أبواب النکاح، تدل علی صحته إذا صدر عن الفضولی بحیث یمکن اصطیاد العموم منها، کما ستأتی عن قریب إن شاء الله، و الحال أنّ الروایات فی أبواب البیع قلیلة جدا، عمدتها روایة عروة البارقی المعروفة.
و فی الحقیقة فی هذه المسألة ثلاثة أقوال عندنا، ذکرها فخر المحققین فی الایضاح:
الأول: انّ عقد الفضولی یقع موقوفا علی الاجازة، و هو قول المفید و المرتضی و الشیخ فی النهایة و ابن أبی عقیل و سلار و ابن البراج و أبی الصلاح و ابن ادریس و والدی المصنف.
الثانی: أنّ عقد الفضولی باطل من أصله، و هو اختیار الشیخ فی الخلاف و المبسوط.
الثالث: قول ابن حمزة، و هو أنّه یقع موقوفا فی تسعة مواضع، و عدّ منها عقد الأخ و
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 201.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 341
الام و العم و الرشیدة بدون اذن الولی و غیرها، ثم قال: و الذی أفتی به، بطلان عقد الفضولی. «1»
فالقول الأول مشهور جدا، و الأخیران شاذان.
و أمّا فقهاء العامة فقد ذهبوا أیضا إلی ثلاثة أقوال، ذکرها النووی، فی کتاب المجموع، و شیخ الطائفة، فی الخلاف؛ و هی مع تلخیص منا:
1- یصح نکاح الفضولی؛ فان أجاز ذلک، الذی یملک الأمر، لزم؛ و إن ردّه، بطل. و هو قول أبی حنیفة و من تبعه، و کذلک البیع عنده.
2- أنّ جمیع أقسامه لا یصح؛ و هو قول الشافعی و أحمد و اسحاق.
3- یصح إذا أجازه عن قرب؛ و إن أجازه عن بعد، بطل. و هو قول مالک. و اختار الشیخ نفسه البطلان فی النکاح و فی البیع، (فی الخلاف).
و الأقوی صحة عقد الفضولی فی جمیع أبواب العقود، بل الایقاعات أیضا، لو لم یقم دلیل من الإجماع و غیره علی بطلانه.

المقام الثالث: أدلّة القول بصحته

و یدل علیه أمران:
الأول، أنّ صحة عقد الفضولی موافق للقاعدة، فانّ العمومات تدل علی صحتها. فقوله تعالی: یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، «2» تدل علی صحة کل ما یصدق علیه العقد عند العقلاء، و قد مر سابقا أنّ المراد منه، العقد المنسوب إلی کل إنسان، فکأنه قال: أوفوا بعقودکم. و من المعلوم أنّ العقد الصادر من الفضولی، لیس عقدا لصاحبه قبل اذنه، فاذا اذن صار عقدا له و منسوبا إلیه.
و إن شئت قلت: إنّه أشبه شی‌ء بما یکتبه الدلال من إنشاء العقد و شرائطه و أرکانه ثم بعد مدّة قصیرة أو طویلة یوقع علیه صاحب العقد و یمضیه.
______________________________
(1). فخر المحققین، فی إیضاح الفوائد 3/ 27. (مع التلخیص)
(2). المائدة/ 1.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 342
إن قلت: إنّ هذا العقد لیس عقدا لصاحبه عند حدوثه فکیف یکون عقدا له عند بقائه؟
قلت: إنشاء العقود و إن کان من قبیل الوجودات غیر المستقر، و عمّا قلیل ینعدم؛ و لکن أثره و هو المنشأ أی الالتزام و التعهد الحاصل منه، أمر مستمر و مستقر؛ و الاجازة متعلق به.
و بعبارة اخری، لیس العقد جامعا للشرائط و واجدا للأرکان حدوثا، و لکن یکون کذلک بقاء.
و ببیان آخر، عقد الفضولی أمر رائج بین العقلاء من أهل العرف فی عصرنا، بل الظاهر أنّه کان کذلک فی الأعصار الماضیة أیضا؛ و یدل علیه حدیث عروة البارقی فی البیع، فانّه لو لم یکن هذا مجازا عند أهل العرف، لما أقدم علیه؛ و یظهر من بعض الروایات الخاصة التی تأتی ذکرها إن شاء الله، أنّه کان متعارفا فی باب النکاح أیضا، و هو فی الواقع کتنظیم الاسناد من الدلال مع التوقیع علیه منه و من الطرف المقابل، ثم یأتی المالک أو من بیده الأمر فی النکاح، فتأخذ الاذن و التوقیع منه. و إن شئت قلت: هذه سیرة مستمرة لم یمنع عنها الشارع.
الثانی، الروایات الکثیرة الخاصة الواردة فی أبواب النکاح یمکن اصطیاد العموم منها بلا ریب، و هی علی طوائف:
الطائفة الاولی، ما ورد فی نکاح العبید و الإماء، و فیها تعلیلات یمکن التعدی معها إلی غیرها؛ منها:
1- ما رواه زرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده.
فقال: ذاک إلی سیده، إن شاء أجازه و إن شاء فرق بینهما. قلت: أصلحک الله، أنّ الحکم بن عنیینة و ابراهیم النخعی و أصحابهما یقولون: إن أصل النکاح فاسد و لا تحل اجازة السید له. فقال أبو جعفر علیه السّلام: إنّه لم یعص الله و إنّما عصی سیده فاذا أجازه، فهو له جائز. «1»
مسائل العبید و الإماء و إن لم تکن محلا للابتلاء فی أعصارنا، و لکن لما کانت هذه
______________________________
(1). الوسائل 14/ 523، الحدیث 1، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 343
الروایة و أمثالها مشتملا علی تعلیل أو ما هو بمنزلة التعلیل، یمکن التمسک بها فی سائر مصادیق الفضولی فی النکاح بل و غیره؛ فانّ قوله: أنّه لم یعص الله؛ معناه إنّه لم یأت بنکاح محرم کالنکاح فی العدة و شبهه، (کما وقع التصریح به فی الروایة الآتیة)، حتی لا یمکن إصلاحه بلحوق الاجازة؛ بل الإنشاء تام، بقی لحوق الاجازة، فیتم جمیع أرکانه. و قد استدل بها الأصحاب لصحة الفضولی فی البیوع و غیرها أیضا بمقتضی التعلیل الوارد فیها. فاذا کان البیع مثل بیع الخمر، لا یمکن تصحیحه، و أمّا إذا کان بدون أذن مالکه، یمکن تصحیحه بلحوق الاجازة.
2- فی روایة اخری لزرارة، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن رجل تزوج عبده بغیر اذنه، فدخل بها، ثم اطلع علی ذلک مولاه. قال: ذاک لمولاه، إن شاء فرّق بینهما و إن شاء أجاز نکاحهما؛ فان فرق بینهما فللمرأة ما أصدقها إلّا أن یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیرا، و إن جاز نکاحه فهما علی نکاحهما الأول، فقلت لأبی جعفر علیه السّلام: فان أصل النکاح کان عاصیا؛ فقال أبو جعفر علیه السّلام: إنّما أتی شیئا حلالا، و لیس بعاص للّه، إنّما عصی سیده و لم یعص الله، أنّ ذلک لیس کإتیان ما حرم الله علیه من نکاح فی عدّة و أشباهه. «1»
و التصریح فی الروایة بقوله: فهما علی نکاحهما الأول؛ کالصریح فی کفایة الاجازة اللاحقة فی تصحیح العقد، مع اشتماله علی التعلیل السابق. و یمکن أنّ هذه روایة اخری سمعها زرارة منه علیه السّلام، کما یمکن أن تکونا روایة واحدة؛ و الحکم بوجوب المهر المسمی، لعله حکم تعبدی علی المولی مع فساد العقد.
3- عن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله علیه السّلام، فی عبد بین رجلین زوجه أحدهما و الآخر لا یعلم، ثم إنّه علم بعد ذلک؛ أله أن یفرق بینهما؟ فقال: للذی لم یعلم و لم یأذن أن یفرق بینهما، و إن شاء ترکه علی نکاحه. «2»
و مورد الروایة، العبد المشترک الذی لا یجوز نکاحه إلّا برضا کلیهما، و لکن لا تشتمل علی تعلیل.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 523، الحدیث 2، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(2). الوسائل 14/ 525، الحدیث 1، الباب 25 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 344
4 و 5 و 6- ما عن معاویة بن وهب، قال: جاء رجل إلی أبی عبد اللّه علیه السّلام، فقال: إنّی کنت مملوکا لقوم، و إنّی تزوجت امرأة حرّة بغیر اذن موالی، ثم أعتقونی بعد ذلک، فاجدد نکاحی إیّاها حین اعتقت؟ فقال له: أ کانوا علموا أنّک تزوجت امرأة و أنت مملوک لهم؟
فقال: نعم، و سکتوا عنی و لم یغیّروا علیّ. قال: فقال: سکوتهم عنک بعد علمهم اقرار منهم، أثبت علی نکاحک الأول. «1»
و مثله الحدیث الثانی، و الثالث، من هذا الباب المرویتان عن معاویة بن وهب، و عن حسن بن زیاد الطائی، و ظاهرها جمیعا کفایة سکوت المولی بعد العلم فی مقام الاجازة؛ و لیکن هذا علی ذکر منک.
7- ما رواه فی البحار، عن صفوة الأخبار، قال: جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السّلام، و قال: إنّ هذا مملوکی، تزوج بغیر إذنی؛ فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام: فرّق بینهما أنت. فالتفت الرجل إلی مملوکی، فقال: یا خبیث! طلّق امرأتک!. فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام للعبد: إن شئت فطلّق و إن شئت فأمسک!. ثم قال: کان قول المالک للعبد: طلق امرأتک؛ رضا بالتزویج؛ فصار الطلاق عند ذلک للعبد. «2»
و هذا الحدیث دلیل علی کفایة الاجازة حتی بالدلالة الالتزامیة، و لکن الروایة مرسلة لا یمکن الاعتماد علیها من هذه الجهة.
8- ما عن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر، عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السّلام، أنّه أتاه رجل بعبده، فقال: إن عبدی تزوج بغیر إذنی. فقال علی علیه السّلام لسیده: فرّق بینهما.
فقال السید لعبده: یا عدوّ الله، طلّق. فقال له علی علیه السّلام: کیف قلت له؟ قال قلت له: طلّق.
فقال علی علیه السّلام للعبد: أمّا الآن، فإن شئت فطلق، و إن شئت فأمسک. فقال السید: یا أمیر المؤمنین! أمر کان بیدی، فجعلته بید غیری!؟ قال: ذلک لأنّک حین قلت له طلّق؛ اقررت له بالنکاح. «3»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 525، الحدیث 1، الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الاماء.
(2). المیرزا النوری، فی مستدرک الوسائل 15/ 16، الحدیث 17399.
(3). الوسائل 14/ 526، الحدیث 1، الباب 27 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 345
و هذا لعله متحد مع الحدیث السابق، و لکنه کان مرسلا، و هذا مسند. و مع ذلک لا یمکن الاکتفاء به فی إثبات بعض الخصوصیات المستفادة من هذا الحدیث، کجواز القناعة فی الاجازة بالدلالة الالتزامیة.
و الذی یتحصل من مجموع هذه الروایات مع تضافرها و صحة بعض أسنادها، صحة الفضولی فی جمیع أبواب العقود، و منها عقد النکاح. نعم، موردها العبید و الإماء الذین انقرضوا فی عصرنا. و قد کان من حکمة الشارع من أول الأمر رفع العبودیة عن البشر للبشر، و حصرها فی الإنسان فی مقابل الرب العظیم، و قد توسل إلی ذلک بأنواع الأسباب؛ منها، حکمه بأنّ شرّ البیوع بیع الإنسان؛ و منها، فتح أبواب الحریة من طرق عدیدة کثیرة لهم و اغلاق أبواب الاسترقاق علیهم، فکان مقصود الشارع المقدس هو الحریة التدریجیة لهم لأنّ الحریة الدفعیة کانت سببا لمشاکل کثیرة فی المجتمع فی تلک الأیام من ناحیة المالکین، بل و من ناحیة العبید و الإماء أیضا، و قد شرحنا ذلک فی بعض کتبنا و فی تفسیر الأمثل، شرحا وافیا؛ من أراده فلیراجعها.
الطائفة الثانیة: الروایات الکثیرة الدالة علی صحة عقد الام أو الأخ أو العم و غیرهم بعد لحوق الاجازة؛ منها:
1- ما عن علی بن مهزیار، عن محمد بن الحسن الأشعری، قال: کتب بعض بنی عمی إلی أبی جعفر الثانی علیه السّلام: ما تقول فی صبیة زوّجها عمّها، فلما کبرت، أبت التزویج؟ فکتب لی: لا تکره علی ذلک، و الأمر أمرها. «1»
هذا صریح فی کون نکاح العم فضولیا، یحتاج إلی الاجازة.
2- ما عن الفضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله علیه السّلام فی حدیث قال: إذا زوج الرجل ابنه، فذاک إلی ابنه و إذا زوج الابنة جاز. «2»
و هذا ظاهر بالنسبة إلی نکاح الأب لابنه الکبیر، و أنّه یصح مع لحوق إجازة الابن.
3- ما عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السّلام انه سأله عن رجل زوجته امه و هو
______________________________
(1). الوسائل 14/ 207، الحدیث 2، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 208، الحدیث 4، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 346
غائب. قال: النکاح جائز؛ إن شاء المتزوج، قبله؛ و إن شاء ترک؛ فان ترک المتزوج تزویجه، فالمهر لازم لأمّه. «1»
و هذا وارد فی الام، و صحة نکاحها للابن مع لحوق الاجازة؛ و حمل وجوب المهر علی الام علی دعواها الوکالة و الأخذ باقرارها، و لکن لا یخلو عن اشکال.
4- ما عن محمد بن إسماعیل بن بزیع، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة، و البنت صغیرة، فعمد أحد الأخوین الوصیّ، فزوج الابنة من ابنه، ثم مات أبو الابن المزوج؛ فلما أن مات، قال الأخر: أخی لم یزوج ابنه؛ فزوج الجاریة من ابنه. فقیل للجاریة: أی الزوجین أحبّ إلیک، الأول أو الآخر؟ قالت: الآخر … «2» و یظهر من ذیل الحدیث، صحة العقد الأخیر بمجرد اجازتها، (و هذا أیضا وارد فی العم).
5- ما عن أبان، عن أبی عبد الله علیه السّلام: إذا زوج الرجل ابنه، کان ذلک إلی ابنه؛ و إذا زوج ابنته، جاز ذلک. «3»
و هذا کالحدیث الثانی و لکن الراویین مختلفان.
6- ما عن علی بن رئاب، عن أبی عبیدة قال: سألت أبا جعفر علیه السّلام، عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما، و هما غیر مدرکین. قال: فقال: النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار؛ الحدیث. «4» و لا بدّ من حملها علی الولی العرفی دون الشرعی.
و المستفاد من هذه الطائفة أیضا، جواز نکاح الفضولی مع لحوق الاجازة؛ حتی إذا کان النکاح من الام أو الأب (فی غیر موارد الولایة) أو العم أو الأخ.
الطائفة الثالثة: ما ورد عن طرق المخالفین؛ منها:
1- ما عن ابن عباس، أنّ جاریة بکرا أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله فذکرت له، أنّ أباها زوّجها و هی کارهة؟ فخیرها النبی صلّی اللّه علیه و آله. «5»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 211، الحدیث 3، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 212، الحدیث 1، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 221، الحدیث 3، الباب 13 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 17/ 527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الازواج.
(5). محمّد بن یزید القزوینی، فی سنن ابن ماجة 1/ 603، الحدیث 1875 و البیهقی، فی السنن الکبری
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 347
2- ما عن ابن بریدة، عن أبیه، قال: جاءت فتاة إلی النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله، فقالت: إن أبی زوجنی ابن أخیه لیرفع بی خسیسته، قال: فجعل الأمر إلیها. فقالت: قد أجزت ما صنع أبی، و لکن أردت أن تعلم النساء أن لیس إلی الآباء من الآمر شی‌ء. «1»
3- ما رواه أیضا ابن ماجة، فی السنن؛ و النسائی، فی سننه؛ و أحمد بن حنبل فی مسنده، فی البکر التی زوجها أبوها فأتته تستعدی … فقالت: یا رسول الله قد أجزت ما صنع أبی. «2»
4- ما رواه السرخسی، فی مبسوطه، عند الاستدلال علی وجوب استیذان البکر عند نکاحها، ما نصّه: و الدلیل علیه حدیث الخنساء، «3» فانّها جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله، فقالت: إنّ أبی زوّجنی من ابن أخیه، و أنا لذلک کارهة. فقال: أجیزی ما صنع أبوک. فقالت: ما لی رغبة فیما صنع أبی. فقال صلّی اللّه علیه و آله: اذهبی، فلا نکاح لک؛ انکحی من شئت. فقالت: أجزت ما صنع أبی. و لکنی أردت أن تعلم النساء أن لیس إلی للآباء من امور بناتهن شی‌ء!. «4»
و حکاه الجساس، فی أحکام القران؛ «5» و السید المرتضی، فی الناصریات/ 331.
و هذا الحدیث هو الذی أشار إلیه فی الجواهر بقوله: و النبوی: … فقال صلّی اللّه علیه و آله: أجیزی ما صنع أبوک؛ «6» لا ما ورد فی هامش الجواهر.
و العجب ان هذه الروایة بهذه العبارة لم یرو فی صحاحهم الستة و شبهها، کما یظهر بمراجعة المعجم المفهرس لألفاظ الحدیث النبوی؛ و من الجدیر بالذکر أنّه یمکن أن یکون هذه الروایات الأربعة، ناظرة إلی واقعة واحدة.
إلی غیر ذلک ممّا یطلع علیه المتتبع فی أحادیثهم و أحادیثنا؛ و فی ذلک کله، غنی و
______________________________
- 7/ 117.
(1). محمّد بن یزید القزوینی، فی سنن ابن ماجة 1/ 602، الحدیث 1874 و البیهقی، فی السنن الکبری 7/ 118.
(2). سنن ابن ماجة 1/ 602- سنن النسائی 3/ 284- مسند أحمد 6/ 136.
(3). یقال هی زوجة ابی لبابة.
(4). السرخسی، فی المبسوط 5/ 2.
(5). احکام القرآن 3/ 414.
(6). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 202.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 348
کفایة، بل و ما فوق الکفایة.
الطائفة الرابعة: الروایات الکثیرة الواردة فی أبواب مختلفة، غیر النکاح، یمکن الغاء الخصوصیّة منها و التعدی منها إلی النکاح، و هی فی نفسها طوائف:
1- ما روی فی أبواب البیع، من روایة عروة البارقی و غیرها.
2- ما ورد فی أبواب المضاربة، عند تعدی العامل عن الشرط، الدالة علی أنّه لو ربح المال، کان بینهما بالشرط؛ و أن خسر کان علی العامل.
3- ما ورد فی الاتجار بمال الیتیم من غیر الولی، و أنّه إن ربح کان للیتیم.
4- ما ورد فی أبواب الخمس عند التصرف فیها بغیر اذن الإمام، ثم لحقه اذنهم.
5- ما ورد فی الخیانة فی الودیعة، ثم جاء تائبا مع ربحه.
6- ما ورد فی امضاء الورثة الوصیة الزائدة علی الثلث بعد وفات المیت.
7- ما ورد فی أبواب مجهول المالک، و أنّه إذا جاء صاحبها و رضی، کانت الصدقة له. «1»
کل هذه الروایات، تدل علی کفایة لحوق الاجازة لعقد الفضولی فی صحته؛ و من الواضح إمکان الغاء الخصوصیة منها و التعدی إلی جمیع أبواب الفقه؛ و منها النکاح.
فالمسالة بحمد الله بحسب الأدلة واضحة ظاهرة.

*** أدلّة المخالفین

و المخالف استدل بامور:
1- الأصل؛ أی أصالة الفساد الثابتة فی أبواب العقود و المعاملات. فان الأصل یقتضی عدم النقل و الانتقال و عدم جواز ترتیب آثار النکاح و البیع و الاجازة و غیرها، و هذا و إن کان حقا، لکن یرفع الید عن الأصل بعد ظهور الدلیل، بل الأدلة التی مرّت الإشارة إلیها.
______________________________
(1). و قد ذکر جمیع ذلک مشروحا فی کتابنا أنوار الفقاهه (کتاب البیع)؛ إن شئت فراجع 1/ 282- 294.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 349
2- ما ذکره فخر المحققین قدّس سرّه فی الایضاح: من أنّ العقد سبب الاباحة، فلا یصح صدوره عن غیر معقود علیه أو ولی؛ (انتهی). «1» و کان مراده أنّ الواجب حصول الاباحة عند وجود السبب و هو الإنشاء فلا ینفصل عن المنشأ، و لازمه اقترانه بالرضا من ولی الأمر.
و یجاب عنه، بأن اللازم عدم تأخر المنشأ عن الإنشاء بعد حصول جمیع شرائطه، فلو تأخر بعض الشرائط کان تحقق المنشأ عند آخر جزء من العلة التامة، کما ذکروه فی باب عقد المکره، و لا دلیل علی لزوم اجتماع جمیع الشرائط فی آن واحد.
3- ما ذکره الفخر أیضا من أن: رضا المعقود علیه أو ولیّه شرط و الشرط لا یتأخر عن المشروط. «2»
و فیه، أنّ الرضا شرط فی تأثیر الإنشاء، و من الواضح أنّ صحة العقد و تمامه إنّما هو بعد لحوق الرضا، فالمشروط هو الأثر الحاصل من العقد، و هو غیر متقدم علی الرضا بل متأخر عنه، و إن کان مراده من المشروط هو الإنشاء، فالحق أنّ صحة العقد بمعناه الإنشائی غیر مشروط بالرضا، فتأخر الرضا عن الإنشاء غیر قادح.
4- و هو العمدة، الروایات التی استدلوا بها، و هی کثیرة؛ منها:
1- ما عن أبی العباس البقباق، قال: قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: یتزوج الرجل بالأمة بغیر علم أهلها. قال: هو زنا، إن الله یقول: فانکحوهن بإذن أهلهن. «3»
2- ما عن أبی العباس أیضا، قال: سألت أبا عبد الله علیه السّلام عن الأمة تزوج بغیر اذن أهلها؟ قال: یحرم ذلک علیها و هو الزنا. «4»
3- ما عن فضل بن عبد الملک، قال: سألت أبا عبد الله علیه السّلام عن الأمة بغیر اذن موالیها؛ فقال: یحرم ذلک علیها، و هو زنا. «5»
______________________________
(1). فخر المحققین، فی إیضاح الفوائد 3/ 28.
(2). فخر المحققین، فی إیضاح الفوائد 3/ 28.
(3). الوسائل 14/ 527، الحدیث 1، الباب 29 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(4). الوسائل 14/ 527، الحدیث 2، الباب 29 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(5). الوسائل 14/ 528، الحدیث 3، الباب 29 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 350
و التعبیر بالزنا فی الأحادیث الثلاثة، دلیل علی بطلان عقد الفضولی.
4- ما عن ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: لا تنکح ذوات الآباء من الابکار إلّا باذن آبائهن. «1»
و هذا دلیل علی أنّ إنشاء العقد لا بدّ أن یکون باذن الولی بناء علی لزومه.
5- ما عن منصور بن حازم، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح إلّا بأمرها. «2»
6- ما عن ابراهیم بن میمون، عن أبی عبد الله علیه السّلام قال: إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر؛ و إذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلّا برضا منها. «3»
و هذا و ما قبله دلیل علی وجوب صدور العقد عن الاذن من صاحبه.
و قد اجیب عنها بأجوبة مختلفة؛ و لکن الأحسن من الجمیع أنّ مفروض السؤال فی نکاح العبد فی الثلاثة الاولی فرض عدم لحوق الاجازة، و من الواضح أن ترتیب الآثار علیه مع عدمه یکون من الزنا لعدم تمامیة العقد.
و أمّا الثلاثة الأخیرة، فمفادها لیس اعتبار صدور الإنشاء عن الاجازة، بل المراد أنّ الأثر و هو العقد لا یحصل إلّا به؛ و إن شئت قلت، هی ناظرة إلی العقد المسببی لا السببی؛ فتدبّر جیدا.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 208، الحدیث 5، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 203، الحدیث 10، الباب 3 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 214، الحدیث 3، الباب 9 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 351

[المسألة 14: إن کان المعقود له، ممّن یصح له العقد لنفسه]

اشارة

المسألة 14: إن کان المعقود له، ممّن یصح له العقد لنفسه بان کان بالغا عاقلا، فانّما یصح العقد الصادر من الفضولی باجازته.
و إن کان ممن لا یصح منه العقد و کان مولّی علیه بان کان صغیرا أو مجنونا، فإنّما یصح أما باجازة ولیّه فی زمان قصوره، أو أجازته بنفسه بعد کماله؛ فلو أوقع الأجنبی عقدا علی الصغیر أو الصغیرة وقفت صحة عقده علی اجازتهما له بعد بلوغهما و رشدهما إن لم یجز أبوهما أو جدّهما فی حال صغرهما، فأی من الاجازتین حصلت، کفت.
نعم یعتبر فی صحة اجازة الولی ما اعتبر فی صحة عقده، فلو أجاز العقد الواقع علی خلاف مصلحة الصغیر، لغت اجازته؛ و انحصر الأمر فی اجازته بنفسه بعد بلوغه و رشده.

من له الإجازة فی العقد الفضولی

أقول: المسائل التی ذکرها الماتن قدّس سره فی بیان أحکام الفضولی فی النکاح هنا أربعة عشر مسألة (من 13- إلی 26)، و هذه المسألة ثانیتها؛ و هی تستهدف ذکر من له الاجازة فی عقد الفضولی، و هی مسألة واضحة و من مصادیق القضایا التی قیاساتها معها.
و حاصل الکلام فیها، أنّ الاجازة لا تکون إلّا من ناحیة من یصح العقد منه ابتداء و هو أحد شخصین، إمّا البالغ العاقل، إذا کان هو المعقود علیه؛ أو الولی، إذا کان المعقود علیه صغیرا أو مجنونا؛ فبناء علی ذلک إذا عقد الفضولی علی الکبیر العاقل، فاجازه، صح العقد بلا إشکال. و إن عقد علی الصغیر و الصغیرة أو المجنون و المجنونة، صح باجازة الولی إذا کانت فیه مصلحة.
و إذا ترک الولی الاجازة حتی بلغ المعقود علیه، أو آفاق المجنون، کانت الاجازة لهما.
و الدلیل علی ذلک، جمیع الآیات و الروایات الدالة علی وجوب الوفاء بالعقود، و منها
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 352
عقد النکاح. فالعقد لا یکون عقدا للمعقود علیه و لا یجب الوفاء به إلّا أن یسند إلیه و یکون مصداقا لعقودکم؛ المستفاد من قوله تعالی: یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ … ». و لا یصح الاستناد، إلّا باجازة الکبیر أو الولی علی الصغیر و المجنون.
و قد صرّح بذلک فی روایات الباب، مثل صحیحة أبی عبیدة الحذاء؛ قال سألت أبا جعفر علیه السّلام عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما، یعنی غیر الأب، و هما غیر مدرکین.
فقال: النکاح جائز، و أیّهما أدرک کان له الخیار، و إن ماتا قبل أن یدرکا، فلا میراث بینهما و لا مهر إلّا أن یکونا قد أدرکا و رضیا؛ الحدیث. «1»
و هی دلیل علی بعض المقصود، و هو صحة اجازة المعقود علیه بعد البلوغ؛ کما أنّه دلیل علی صحة الفضولی و قوله علیه السّلام: النکاح جائز؛ بمعنی صحة الإنشاء فقط لا صحة العقد من جمیع الجهات.

*** بقی هنا امران:

الأول: لما ذا ترک الماتن صحة الاجازة من ناحیة الوکیل؛ و لعله لوضوحه، فتأمل.
الثانی: لا بدّ فی صحة اجازة الولی أو الوکیل، مراعاة المصلحة و جمیع ما مرّ فی أمر الولایة و الوکالة، و قد مر أنّه لا مصلحة فی الغالب فی عصرنا فی تزویج الصغار.
***
______________________________
(1). الوسائل 17/ 527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الازواج.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 353

[المسألة 15: لیست الإجازة علی الفور]

اشارة

المسألة 15: لیست الاجازة علی الفور، فلو تأخرت عن العقد بزمن طویل، صحت؛ سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوعه، أو لأجل التروی أو للاستشارة أو غیر ذلک.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)؛ ص: 353

جواز تأخر الإجازة عن العقد الفضولی

أقول: ذکر هذا القول، أعنی عدم فوریة الاجازة کثیر من الأعلام، مثل المحقق النراقی فی المستند، «1» و شیخنا الأنصاری فی مکاسبه، «2» و المحقق الیزدی فی العروة، «3» و الفقیه السبزواری فی المهذب، «4» و غیرهم، من دون ذکر مخالف فی المسالة؛ و کأنهم أرسلوه ارسال المسلمات، بل قال فی المهذب عند ذکر الأدلة: و لتسالم الأجلة؛ و ذکر سیدنا الاستاذ الحکیم، فی المستمسک، أنّه: هو المعروف. «5»

أدلّة المسألة

1- العمومات الدالة علی صحة عقد الفضولی بعد لحوق الاجازة، شاملة لما إذا لحقته بالفور أو بالتراخی.
2- سیرة العقلاء فی المسألة- کما عرفت سابقا- لا فرق فیها بین الصورتین.
3- و أحسن من جمیع ذلک، الروایات الخاصة الدالة علی هذا المعنی.
فقد عرفت فی الأحادیث السابقة ما یدل بصراحة علی ذلک؛ مثل حدیث أبی عبیدة، «6» فان المفروض فیه، أنّه زوج الولی غیر الشرعی صغیرین، فقال: أیّهما بلغ و أجاز صح؛ و البلوغ کثیرا یتأخر.
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 180.
(2). الشیخ الانصاری، فی المکاسب، ج 3، ص 429 (مطبعة مؤسسة الهادی).
(3). السید الطباطبائی الیزدی، فی العروة الوثقی، المسألة 18 من مسائل أولیاء العقد.
(4). السید السبزواری، فی مهذب الاحکام …
(5). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 491.
(6). الوسائل 17/ 527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 354
و ما ورد فی حدیث ابن بزیع، فان موردها تزویج البنت الصغیرة، ثم إذا کبرت جعل الخیار بیدها. «1»
و کذا روایة علی بن مهزیار، عن محمد بن الحسن الأشعری، عن الجواد علیه السّلام؛ فان موردها أیضا کون الزوجة صغیرة ثم صارت کبیرة، و کثیرا ما یطول الزمان فی ذلک. «2»
بل و الأحادیث الدالة علی علم الموالی بنکاح عبیدهم و سکوتهم، و أنّه کاف فی صحة العقد؛ فانّ العلم کثیرا یتأخر، لوجود الدواعی إلی الکتمان.
بل و الأحادیث الدالة علی حکم المراة التی استعدت عن زوجها عنده صلّی اللّه علیه و آله، الواردة من طرق العامة، فانّه لا دلالة فیها علی وقوع الاستعداء فورا.
و کذا ما ورد فی الاتجار بمال الیتیم، و تعدی العامل فی المضاربة، و التصدق بمجهول المالک، و الخیانة فی الأمانة، ثم جاء تائبا مع ربحه، و ارضاء الورثة الوصیة الزائدة علی الثلث بعد موت الموصی؛ فانّ فی جمیع ذلک تتاخر الاجازة عادة، و لا یکون علی الفور.
و لیس جمیع ذلک فی مورد الجهل، بل کثیرا ما یکون فی مورد العلم، کما لا یخفی.
و من التعجب، أنّ سیدنا الحکیم و بعض آخر (رضوان الله علیهم) استدلوا هنا بما استدل به شیخنا الأنصاری قدّس سرّه فی البیع، فی صحیحه محمد بن قیس، فی الولیدة التی باعها ابن سیدها بغیر اذنها، و بعد أن استولدها المشتری أجاز سیدها بیعها؛ مع أنّ الروایات فی نفس النکاح کثیرة، مضافا إلی بعض الإشکالات المعروفة فی صحیحة محمد بن قیس.

بقی هنا أمران:

1- یجوز الفسخ اذا کان التأخیر سببا للضرر

أنّه ذکر غیر واحد من أعلام المعاصرین، أو من قارب عصرنا، أنّه إذا کان التأخیر سببا
______________________________
(1). الوسائل 14/ 212، الحدیث 1، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 207، الحدیث 2، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 355
لتضرر الطرف الآخر الأصیل، أمکن رفعه بقاعدة نفی الضرر بتشریع الفسخ؛ و هذا إنّما یتصور إذا کان أحد الطرفین أصیلا و الآخر فضولیّا، و قلنا بأن الأصیل فی هذه الموارد یجب أن یبقی إلی عهده و عقده حتی یتبین حال طرف الفضولی.
و لکن سیأتی إنشاء الله فی شرح المسألة 24، أنّ هذا المبنی لا أصل له، بناء علی القول بالنقل لعدم حصول العلقة قطعا؛ و کذا علی القول بالکشف، لأنّ الأصل عدم لحوق الاجازة فی المستقبل، فالعقد غیر حاصل. و تمام الکلام فی المسألة 24، إن شاء الله.

2- حکم المسألة فی صورتی العلم و الجهل

هل هناک فرق بین ما إذا علم صاحب العقد و أخّر الاجازة، و ما إذا لم یعلم؛ فان التأخیر مع العلم قد یعد ردّا؟
و لکن الانصاف، عدم الفرق؛ لأنّ التأخیر مع العلم قد یکون للتروی أو الاستشارة و الاستخارة، أو لأمر ینتظره، مثل ما إذا کان له خاطبون عدیدة و أراد تقدیم الأفضل فالافضل.
و فی أحادیث الباب، ما یکون التأخیر بعد العلم أو یشمله و لو بعنوان ترک الاستفصال، بل مثل صحیحه محمد بن قیس، «1» صریح فی التأخیر مع العلم، و کذا قضیّة استعداء المرأة عند النبی صلّی اللّه علیه و آله. و الله العالم.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 591، الحدیث 1، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 356

[المسألة 16: لا أثر للإجازة بعد الرّد]

اشارة

المسألة 16: لا أثر للإجازة بعد الرّد، و کذا لا أثر للردّ بعد الاجازة، فبها یلزم العقد و به ینفسخ، سواء کان السابق من الرد أو الاجازة واقعا من المعقود له أو ولیّه، فلو اجاز أو ردّ ولیّ الصغیرین العقد الواقع علیهما فضولا، لیس لهما بعد البلوغ ردّ فی الأول و لا اجازة فی الثانی.

لا أثر للرد بعد الإجازة فی الفضولی

أقول: قال المحقّق النراقی، فی المستند: لو قبل عقد الفضولی و أجازه، لزم من جهته؛ و لیس له بعده ردّه إلّا بالطلاق إجماعا. و لو ردّه، لم یؤثر بعده الاجازة، للبطلان بالرّد بالإجماع فلم یبق شی‌ء تؤثر معه الاجازة. «1»
و هذا الکلام یدل علی کون المسألتین إجماعیة (أی عدم صحة الردّ بعد الاجازة، و الاجازة بعد الردّ).
و لکن ذهب بعض أعلام المعاصرین، (سیدنا الاستاذ الخوئی)، إلی جواز الاجازة بعد الردّ، حیث قال فی مستنده: ذهب إلیه جملة من الأصحاب- منهم الاستاذ- بدعوی أنّ الاجازة و الردّ ضدّان، أیّهما سبق لا یبق مجالا للآخر، فی حین ذهب آخرون إلی خلافه- منهم الماتن فی المسألة الرابعة من باب الوصیة- حیث أفاد بأن القول بعدم نفوذ الاجازة بعد الردّ مشکل، إن لم یکن إجماع، خصوصا فی الفضولی. «2»
ثم ذکر أدلة المانعین ثمّ ردّها، و قال فی آخر کلامه: و ممّا تقدم یظهر أنّه لا دلیل علی عدم تأثیر الاجازة بعد الردّ، و قد سبقه بذلک السید المحقق الیزدی، فی تعلیقته علی مکاسب الشیخ (قدس سرهما)، و قد قویناه أیضا فی کتاب البیع من أنوار الفقاهة.
و علی کل حال، فالذی ینبغی أن یقال فی المسألة، أنّ عدم جواز الردّ بعد الاجازة ممّا لا ینبغی الکلام فیه، لأنّ المفروض کون الاجازة تمام العقد و بعد تمام العقد لا یبقی مجال
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 180.
(2). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 321.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 357
للردّ و لا الفسخ، لأنّ المفروض أنّ العقد هنا من العقود اللازمة.

*** الادلة الدالة علی عدم تأثیر الاجازة بعد الردّ

و أما الاجازة بعد الرد، فقد استدل لعدم تأثیرها فی صحة الفضولی، بامور:
1- الإجماع المذکور فی کلام غیر واحد من الأعلام کما سبق. و الانصاف، أنّ الاعتماد علی الإجماع هنا مشکل، بعد وجود بعض ما استدل به غیره.
2- أنّ الاجازة، بمنزلة القبول من ناحیة المشتری، أو القابل فی عقد النکاح، فإنّها قائمة مقامه، فکما أنّ ردّ الایجاب مانع عن لحوق القبول، فکذلک رد الفضولی مانع عن الاجازة.
و لکن یرد علیه، أوّلا: بالمناقشة فی المقیس علیه، فان ردّ الایجاب من ناحیة المشتری أو القابل لعقد النکاح، لا یمنع عن لحوق القبول له، کما إذا انعقد هناک مجلس عقد النکاح فأوجب الوکیل أو الولیّ، و قال: زوجت نفس موکلتی لفلان بمهر کذا؛ فخالف الزوج و قال: لا أقبل؛ و تکلم معه بعض أقربائه و أصدقائه فی ذلک، فرضی، فرفع صوته و قال: قد قبلت التزویج و النکاح؛ فمثل ذلک عقد عرفی عقلائی لم یمنع منه الشرع. و أوضح منه إذا کان الایجاب بالکتابة، بأن وقّعت الزوجة توقیعها علی ورقة النکاح، و أبی الزوج؛ و لکن بعد ساعة أو یوم رضی به و وقّع علیه.
و ثانیا: فرق بین ردّ الایجاب و ردّ الفضولی، فان الإنشاء فی الفضولی قد حصل ایجابا و قبولا و إن کان الاستناد إلی صاحب العقد غیر حاصل، و لکن فی الایجاب الفاقد للقبول، لم یتمّ بعد أرکان الإنشاء، فیمکن أن یکون الردّ مانعا من لحوق القبول.
3- مقتضی سلطنة المالک علی ماله و نفسه، قطع علقة الطرف الآخر بالعقد الحاصل عن الفضولی علی نفسه و ماله.
و یمکن الجواب عنه بان إنشاء الفضولی لا یوجب أیّ علقة علی مال الغیر و لا نفسه، و إنّما یکون عقد الفضولی کالمقتضی لذلک، لا یؤثر إلّا بعد لحوق الاجازة؛ فصحة عقد الفضولی صحة تاهلیة، لا فعلیة.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 358
هذا، و لو فرضنا اقتضائه للعلقة علی مال الغیر أو نفسه، کان باطلا من أول الأمر، لمخالفته لقاعدة السلطنة المقبولة فی الشریعة و بین العقلاء من أهل العرف.
فالانصاف، أنّ أدلة القول ببطلان الاجازة بعد الردّ، ضعیف. و یمکن الاستدلال لصحتها، مضافا إلی الاطلاقات و العمومات و سیرة العقلاء. بظهور غیر واحد من الروایات:
1- منها؛ صحیحة محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السّلام قال: قضی فی ولیدة باعها ابن سیدها و أبوه غائب؛ فاشتراها رجل، فولدت منه غلاما؛ ثم قدم سیّدها الأول، فخاصم سیدها الأخیر، فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی. فقال: خذ ولیدتک و ابنها. فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه الذی باع الولیدة، حتی ینفذ لک ما باعک. فلما أخذ البیّع الابن، قال أبوه: أرسل ابنی؛ فقال: لا أرسل ابنی حتی ترسل ابنی. فلما رأی ذلک سید الولیدة الأول، أجاز بیع ابنه. «1»
و رجال السند و إن کانوا کلهم ثقات، و لکن الکلام فی فقه الحدیث، فانّه لا یخلو عن إشکالات متعددة:
أولها: أنّ الولیدة و هی أم الولد، لا یصح بیعها، بل تبقی لتعتق من سهم ولدها.
و یمکن أن یجاب عنه بأن المراد من الولیدة هنا کونها ولیدة فی الحال (بعد استیلاد المشتری)، لا فی حال البیع، و هذا و إن کان مخالفا للظاهر و لکن یرجع إلیه لوجود القرینة هذا أولا، و أمّا ثانیا، بأنّ المراد منها، لیس معناه المصطلح، بل من تولدت فی بیته رقّا. و ثالثا، بأنّها ناظرة إلی موارد جواز بیع أم الولد (کما إذا مات ولده).
ثانیها: أنّ الولد هنا حرّ، لتولده من حرّ، و لو بسبب وطی الشبهة؛ فکیف یجوز للمالک الأول أخذه.
و یجاب عنه، بأن أخذه کان من جهة أخذ الغرامة، فانّ الواجب هنا التقویم لأنّ المشتری فوّته علی المالک.
______________________________
(1). الوسائل 14/ 591، الحدیث 1، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 359
ثالثها: أنّه کیف یجوز أخذ ولد المالک- أی البائع فضولا- مع أنّه حرّ؟ و إنّما یجوز أخذ الغرامة منه، للتدلیس.
و یجاب عنه، بانّه إنّما أخذه المشتری لأخذ غرامته منه، لأنّه لم یکن له سبیل إلی أخذ حقّه إلّا هذا الطریق.
رابعها: أنّه کیف یجوز للقاضی تلقین الحجة بأحد الخصمین، و قد علّمه الإمام علیه السّلام هنا و لقنه فقال: خذ ابنه حتّی ینفذ البیع.
و یمکن الجواب عنه، بان هذا من باب تعلیم الأحکام، و یجوز للقاضی تعلیم أحکام الشرع بأحد الخصمین کی ینتفع منها لأخذ حقه المشروع له، و إنّما لا یجوز التلقین إذا کان سببا لعدم مراعاة التساوی بینهما.
هذا مضافا إلی أنّ المقام لیس مقام القضاء بل مقام الافتاء.
خامسها: أنّ الاکراه یمنع عن صحة المعاملة و المفروض أنّ المشتری أکره المالک بأخذ ابنه، حتی ینفذ البیع، و قال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی. و لما رأی ذلک سیّد الولیدة، أجاز بیع ابنه.
و الجواب عنه ظاهر؛ فان الاکراه، هو ما یتضمن تهدید انسان فی عرضه أو ماله أو نفسه أو من یلحق به بغیر حق، فلو أنّ إنسانا کان له حق القصاص علی ولد رجل، و قال له: لو بعتنی الملک الفلانی، لا اقدم علی القصاص، فباعه، صح البیع و لیس هذا من الاکراه بشی‌ء بل هذا من قبیل دفع ضرر کثیر بضرر أقل منه، مثل ما لو باع الإنسان داره لمداواة ولده.
سادسها: انه من قبیل الاجازة بعد الردّ؛ و لا یجوز إجماعا.
و لکن قد عرفت أنّ دعوی الإجماع هنا ممّا لا فائدة فیها؛ لاحتمال کونه حاصلا من المدارک الاخری (مضافا إلی إمکان التردید فی نفس الإجماع).
و یمکن الاستدلال أیضا بالروایات الحاکیة عن استعداء الجاریة عن تزویجها بغیر اذنها بمباشرة أبیها، فان الاستعداء دلیل علی ردّ النکاح مع أنّه صلّی اللّه علیه و آله أمرها باجازة ما صنع أبوها.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 360
إن قلت: الاستعداء کان صوریا بشهادة ذیل الروایة.
قلنا: نعم، و لکن قبل أن یظهر کونه صوریا، أمرها النبی صلّی اللّه علیه و آله باجازة ما صنع أبوها، و هذا دلیل علی کون الاجازة بعد الردّ نافذة، (فتأمل فانّه دقیق).
کما یمکن الاستدلال بما ورد فی البحار و غیره من مجی‌ء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السّلام و اشتکائه عن مملوکه الذی تزوج بغیر اذنه، و قوله علیه السّلام: فرق بینهما؛ و التفات الرجل إلی مملوکه، و قوله: یا خبیث (یا عدوّ اللّه) طلق امرأتک؛ فقال علیه السّلام: هذا اقرار منک لعقده (فانّ الطلاق لا یکون إلّا بعد قبول الزواج). «1»
و ذلک لأنّ شکواه أقوی دلیل علی ردّ النکاح، ثم صح باجازته.
و إن شئت قلت: کما تجوز الاجازة بکل ما یدل علیه- علی ما هو صریح الروایة، فان المفروض فیها هو الدلالة الالتزامیة؛ بل بالسکوت کما فی روایات نکاح العبید- فکذلک یجوز الردّ، لأنّ الشکوی یدل التزاما علی الرد، بل هو اظهر من السکوت بالنسبة إلی الاجازة، فجواز اجازته بعد ذلک دلیل علی المطلوب.
هذا کلّه بالنسبة إلی الاجازة بعد الردّ؛ و أمّا عدم تأثیر الردّ بعد الاجازة، فهو اوضح من أن یخفی. فانّه بناء علی صحة الفضولی تکون الاجازة قائمة مقام القبول، و من المعلوم إذا جاء القبول تمّ عقد النکاح، و هو لا یقبل الفسخ فانّه من العقود اللازمة. و کذا البیع و أشباهه.
***
______________________________
(1). الوسائل 14/ 526، الحدیث 1، الباب 27 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 361

[المسألة 17: إذا کان أحد الزوجین کارها حال العقد لکن لم یصدر منه ردّ له]

اشارة

المسألة 17: إذا کان أحد الزوجین کارها حال العقد لکن لم یصدر منه ردّ له، فالظاهر أنه یصحّ لو أجاز بعد ذلک، بل الأقوی صحته بها، حتی لو استؤذن فنهی و لم یأذن، و مع ذلک أوقع الفضولی العقد.

الکراهة مع عدم صدور الردّ غیر قادحة

أقول: هذه المسألة من فروع المسألة السابقة؛ و حاصلها، أنّ الکراهة الموجودة فی القلب أو الظاهرة من خلال الأقوال و الأفعال حین العقد، مع عدم صدور الردّ من صاحب العقد، غیر قادحة فی صحة الاجازة بعدها. و إنّما یصح البحث فی هذه المسألة علی فرض عدم صحة الاجازة بعد الرّد، و أمّا علی المختار من صحتها و لو بعد الردّ، لا تصل النوبة إلی هذا البحث. فانّ الکراهة لیست أقوی من الردّ، بل هی أضعف منه، و لو کانت الکراهة حال العقد.
و قد صرّح العلامة الاستاذ الخوئی (قدس سره) بذلک علی ما فی مستند العروة. «1» و قال سیدنا الاستاذ الحکیم، فی المستمسک، فی شرح المسألة 23 من مسائل عقد النکاح: قد یظهر من شیخنا الأعظم (ره) فی التنبیه الثانی من تنبیهات القول فی الاجازة، انه (أی عدم قدح الکراهة حال العقد) مسلّم عند الأصحاب، و یقتضیه القواعد العامة. «2»
و علی کل حال، یدل علی عدم مانعیتها- و لو قلنا بفساد الاجازة بعد الردّ- أنّها لیست کالردّ، و ما اقیم علی البطلان فی إنشاء الردّ لا یأتی هنا، مثل أنّ الردّ قاطع لسلطة الغیر علی مال المالک أو نفسه، أو أنّه مجمع علیه بین الأصحاب، أو شبه ذلک فان مجرد الکراهة لا تؤثر هذا الأثر، و لا إجماع فیه، و مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود، صحته.
أضف إلی ذلک، أنّه یظهر من غیر واحد من الروایات السابقة، کصحیحة محمد بن قیس، و بعض روایات نکاح العبد بغیر اذن مولاه، أنّ الکراهة کانت موجودة حین العقد أو بعدها.
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 329.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 503.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 362
و إنّه لو قلنا بمنع نفوذ العقد مع الکراهة، فلا بدّ من القول ببطلان عقد المکره، (فان کل مکره علی العقد، کاره له؛ و إن لم یمکن کلّ کاره مکرها، لاعتبار التهدید و التخویف فی الاکراه) مع أنّه لم یقل به أحد؛ و لا أقل أنّه خلاف ما اشتهر بین الأصحاب. هذا، و لکن یمکن الفرق بین ما نحن فیه و المکره بما لا یخفی علی الخبیر. و قد ذکرنا فی کتابنا أنوار الفقاهة (کتاب البیع) ما ینفعک هنا. «1»
***
______________________________
(1). أنوار الفقاهة، کتاب البیع/ 341.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 363

[المسألة 18: یکفی فی الإجازة المصححة لعقد الفضولی، کل ما دلّ علی إنشاء الرضا]

اشارة

المسألة 18: یکفی فی الاجازة المصححة لعقد الفضولی، کل ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل یکفی الفعل الدال علیه.

یکفی فی إجازة الفضولی کل ما دلّ علی الرضا

أقول: هذه مسألة مهمّة، و فیه أبحاث:
1- هل یکفی الرضا الباطنی القلبی، فی صحة الفضولی، أو لا بدّ من الإنشاء.
2- علی فرض اعتبار الانشاء، هل اللازم الإنشاء اللفظی الصریح، أو الظاهر فی الدلالة علی المقصود، أو یکفی الإنشاء الفعلی و لو حصل بالسکوت.
و فی الواقع فی المسالة أقوال أو وجوه کثیرة عمدتها ثلاثة: کفایة الرضا الباطنی؛ و اعتبار الإنشاء اللفظی؛ و کفایة الإنشاء الفعلی أیضا؛ و عمدة هذه الوجوه ظهرت بین المتأخرین و المعاصرین.
قال فی مستند العروة: قد ذهب جماعة إلی اعتبار اللفظ فیها، تارة بدعوی أنّها بمنزلة عقد الجدید، و آخر بدعوی أنّ الاستقراء یقتضی اعتبار اللفظ فیما یقتضی اللزوم؛ انتهی. «1»
و قال فی المستمسک، فی شرح المسألة، بعد نقل هذا القول أی اعتبار اللفظ- ما یقرب من الدلیلین السابقین. «2»
و الظاهر أنّ التعبیر بالعقد الجدید فی کلام المستند، تسامح؛ لأنّ الالتزام بالعقد الجدید دلیل علی بطلان عقد الفضولی. بل المراد، إنشاء جدید للقبول، و الإنشاء یحتاج إلی اللفظ.
و علی کل حال، یمکن الجواب عنه بأن الصغری- أی کون الاجازة بمنزلة قبول جدید- مسلّم، لکن الکبری- و هی کل إنشاء فی العقود اللازمة لا بدّ أن یکون بالقول- أول الکلام، لان المعاطاة عقد لازم علی المختار و مختار جماعة من المحققین، مع أنّها
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 322.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 493.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 364
تکون بالفعل. و هی تجری فی کثیر من العقود اللازمة کالبیع و الاجارة و الهبة اللازمة، کالهبة لذی الرحم، و الهبة المعوضة و ما أشبهها.
و من هنا یظهر الجواب عن الدلیل الثانی و هو الاستقراء، لعدم وجود الاستقراء هنا، مضافا إلی أنّه دلیل ظنّی لم یثبت حجیّته.
و الاولی أن یقال، إن طریق حلّ المشکلة فی المقام، تارة من ناحیة الرجوع إلی القواعد و مقتضاها، و اخری من طریق الأدلة الخاصة.

مقتضی القواعد

أمّا القواعد، فمقتضاها صحة کل عقد عرفی عقلائی إلّا ما خرج بالدلیل. و العقد لا بدّ فیه من استناد إلی الطرفین، فاذا أجاز المالک أو المعقود له، البیع أو النکاح و لو بالفعل و العمل، کان طرفا للعقد، و کان العقد عقده، فیدخل تحت عمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.
و القول بوجوب اللفظ فی العقود، تنافیه صحة المعاطاة فی أکثر أبواب المعاملات.
إن قلت: إنّ المعاطاة لا تجری فی النکاح، ففی اجازة عقد الفضولی فی النکاح لا بدّ من اللفظ.
قلنا: قد ذکرنا فی محلّه أن اعتبار اللفظ فی إنشاء عقد النکاح إنّما هو من ناحیة الإجماع، أو من باب الاحتیاط، أو من جهة کونه شبها بالزنا و إن لم یکن النکاح المعاطاتی زنا حقیقة، لأنّ الزنا لا یراد فیه عقد الزوجیة بین الطرفین، بل یراد اعطاء اجرة فی مقابل عمل محرم.
و لکن الإنشاء اللفظی فی عقد الفضولی حاصل؛ ثم إنّ المعقود له، بإنشاء الاجازة فعلا، یقوم مقام الفضولی، فکأنه باجازته ینفخ الروح فی جسد عقد الفضولی. و بالجملة، الإجماع و شبهه لا یشمل المقام. هذا بحسب القواعد.

الروایات الدالة علی صحة الاجازة بالانشاء الفعلی

و أمّا من ناحیة الأدلة الخاصة، فقد دلت روایات کثیرة علی صحة الاجازة بالإنشاء
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 365
الفعلی حتی بالسکوت الذی هو أدناها. منها:
1- الروایات الثلاثة الواردة فی الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الاماء؛ فانّها تدل علی المقصود من جهة التصریح فیها بان الموالی إذا علموا و سکتوا کان سکوتهم بمنزلة الاقرار و الاجازة، و قد صرّح فی جمیع الروایات الثلاثة بأن سکوتهم بمنزلة الاقرار.
فهی دالّة علی أنّ الافعال، بمعناها الأعم الشامل للسکوت أیضا، تکفی فی مقام الاجازة. اللّهم إلّا أن یقال قیاس عقد الفضولی، علی عقد العبد لنفسه قیاس مع الفارق. و سیأتی شرحه فی الدلیل الثالث، إن شاء الله.
2- ما ورد فی الباب 5 من أبواب عقد النکاح، من أنّ سکوت البکر اقرارها علی النکاح؛ ففی بعضها: فی المرأة البکر، اذنها صماتها. «1»
و فی آخر: فان سکتت، فهو اقرارها. «2»
و فی ثالث منها. قصّة تزویج فاطمة (سلام الله علیها) و أنّه لما خطبها أمیر المؤمنین علیّ ابن أبی طالب علیه السّلام و أخبرها رسول الله صلّی اللّه علیه و آله به، فسکتت و لم تولّ وجهها، و لم یر فیه رسول الله صلّی اللّه علیه و آله کراهة؛ فقام و هو یقول: اللّه أکبر، سکوتها اقرارها … «3»
و هذه الأخبار و إن کانت أجنبیّة عن مسألة الفضولی، بل هی ناظرة إلی مسألة التوکیل فی إنشاء العقد؛ و لکن إذا جاز الاکتفاء بالفعل فی مقام إنشاء نفس العقد، فیجوز فی مقام الاجازة بطریق اولی.
بل یمکن أن یقال، الاذن السابق لیس توکیلا بل یکون کالإجازة اللاحقة امضاء له، فاذا جاز امضاء العقد الآتی بالفعل، فکیف لا یجوز امضاء العقد السابق به، فتأمل.
3- و یمکن الاستیناس للمقصود، بما دل علی أنّ العبد إذا تزوج بغیر اذن مولاه کان العقد موقوفا علی الاجازة منه، معللا بأنّه لم یعص الله و إنّما عصی سیّده، فإذا أجازه فهو له جائز. راجع صحیحة زرارة فی الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء. «4»
______________________________
(1). الوسائل 14/ 206، الحدیث 1، الباب 5 من أبواب عقد النکاح.
(2). الوسائل 14/ 206، الحدیث 2، الباب 5 من أبواب عقد النکاح.
(3). الوسائل 14/ 206، الحدیث 3، الباب 5 من أبواب عقد النکاح.
(4). الوسائل 14/ 523، الحدیث 1، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 366
فانّه من قبیل الفضولی، لکونه تصرفا فی ملک الغیر بغیر اذنه، و المدار رفع عصیان السیّد و هو کما یحصل بالاجازة اللفظیة، یحصل بالفعلیّة. اللّهم إلّا أن یقال فرق بین نکاح العبد و نکاح الفضولی، فان فی الأول یصدر الإنشاء من صاحب العقد، إلّا أنّه لما کان مزاحما لحق الغیر لا بدّ من رضاه بذلک، فهو من قبیل بیع المالک للعین المرهونة؛ و این ذلک من عقد الفضولی. و لکن الانصاف أنّ هذه الروایات بضمیمة روایات کفایة سکوت البکر و کونه بمنزلة إنشائها، تکون دلیلا علی المقصود؛ مضافا إلی أنّ التعبیر فیها بأنّ سکوتهم اقرار، دلیل علی ما ذکرنا؛ لأنّه لا یقول سکوتهم دلیل علی الرضا، بل یقول:
اقرار؛ أی امضاء.

ما یدل علی الاکتفاء بالرضا القلبی

یبقی الکلام فی القول الثالث، ای الاکتفاء بالرضا القلبی الذی مال إلیه شیخنا الأعظم فی بعض کلماته و یمکن الاستدلال له بامور:
1- عمومات وجوب الوفاء بالعقود؛ و لکن یرد علیه أنّه فرع صدق العقد علیه و هو غیر معلوم. فانّ مجرّد الرضا القلبی شی‌ء لا یکون معاقدة و معاهدة، بل العقد یحتاج إلی إنشاء فانّه من الامور الاعتباریة التی قوامها الانشاء؛ بل یکفی الشک فی ذلک، لأنّ الأخذ بالعموم حینئذ من قبیل التمسک بعموم العام فی الشبهة المصداقیة و هو باطل علی قول المحققین.
و إن شئت قلت: الامور علی قسمین: امور تکوینیة، و امور اعتباریة. أمّا الأول، فهی الحقائق الموجودة الخارجیة بل الحالات النفسانیة من العلم، و القدرة و الرضا و الغضب و غیرها کلها من الحقائق. و أمّا الاعتباریات، فلیس لها وجود فی الخارج و إنّما هی فی عالم الاعتبار (و قد ذکرنا فی محلّه ان الاعتبار نوع من الفرض و الافتراض) و ذلک کالملکیّة و الزوجیة و أشباههما، و هی محتاجة إلی الاعتبار و الإنشاء. و من الواضح أنّ استناد العقد إلی صاحبه لیس من الامور التکوینیة، بل هی من الامور الاعتباریة، و لا یکفی مجرّد الرضا بالشی‌ء فی مقام الانشاء. فتدبر، تعرف. و الله العالم. و ستأتی تتمة
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 367
لذلک فی المسالة الآتیة.
2- قد مرّ فی غیر واحد من روایات نکاح العبید فضولا، أنّ سکوت المولی کاف فی صحته، و السکوت لیس إنشاء بل هو کاشف عن الرضا.
و فیه، أنّ السکوت فی هذه المقامات من قبیل إنشاء الاجازة بالفعل؛ کما فی اذن البکر، و ان سکوتها اقرارها؛ فانه من قبیل إنشاء التوکیل. فتأمل.
3- ما دلّ علی أنّ معصیة السید ترتفع باجازته، و من المعلوم أنّها ترتفع برضاه قبلا أیضا.
و لکن یمکن الجواب بأن رفع عصیان السیّد بمجرّد رضاه، أول الکلام؛ مثلا إذا باع رجل ملک غیره فقد عصاه، لا أنّه عصی الله؛ و رفع هذه العصیان لا یکون بمجرّد الرضا بل بانفاذ العقد و اجازته و إسناد العقد إلیه، لأنّه لا بیع إلّا فی ملک؛ فاللازم اعتبار ملکیة الغیر باجازة الفضولی.
فتحصل من جمیع ما ذکرناه أنّ إنشاء الاجازة تحصل بکل ما دل علیه بقول صریح أو ظاهر أو فعل کذلک، و من الواضح أنّ الفعل یحتاج إلی قرینة. و تمام الکلام فی هذه المسألة فی المسألة الآتیة (و کان ینبغی أن یجعل المسألتان مسألة واحدة، و کأنه تبع فی ذلک صاحب العروة، حیث جعلها مسألتین، المسألة 19 و 22 من مسائل عقد النکاح).
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 368

[المسألة 19: لا یکفی الرضا القلبی فی صحة العقد]

اشارة

المسألة 19: لا یکفی الرضا القلبی فی صحة العقد و خروجه عن الفضولیة و عدم الاحتیاج إلی الاجازة؛ فلو کان حاضرا حال العقد راضیا به، إلّا أنّه لم یصدر منه قول أو فعل یدل علی رضاه، فالظاهر أنّه من الفضولی. نعم، قد یکون السکوت اجازة، و علیه تحمل الأخبار فی سکوت البکر.

لا یکفی فی صحة الفضولی الرضا القلبی

أقول: قد تکلمنا فی المسألة السابقة عن هذا الحکم و نزیدک هنا، أنّ القول بکفایة الرضا فی صحة الفضولی، یظهر من بعض کلمات الشیخ الأنصاری (قدس سره الشریف)؛ و ادعی أنّه یظهر من ظواهر کلمات الأصحاب، لأنّهم أفتوا بعدم کفایة السکوت لأنّه أعم من الرضا، فان هذا التعبیر یدل علی کفایة الرضا (و لکن اللازم وجود الکاشف له).
هذا، و قد ادعی سیدنا الاستاذ الخوئی (قدس سره) عکس ذلک، و أنّه لا خلاف بین الأصحاب فی عدم کفایة الخروج عن الفضولی بمجرّد الرضا. «1»
و الانصاف أنّهم لم یتعرضوا للمسألة، و إنّما وقع الکلام فیه بین المتأخرین و المعاصرین من الأصحاب.
و قبل الورود فیه، لا بدّ من ذکر مقدّمة و هی: أنّ البحث هنا إنّما هو فی مقام الثبوت، أی علی فرض وجود الرضا فی الباطن؛ و أمّا انکشاف الرضا بما ذا، فهو أمر آخر. و یمکن ان یکون الکاشف جملة خبریة، بان یقول فی مقام الإخبار: قد کنت راضیا بذاک العقد؛ أو لم یخبر أحدا بذلک و أراد ان یعلم تکلیفه بینه و بین الله مثلا بالنسبة إلی حرمة امها علیه. أو علم ذلک من قرائن الأحوال من دون أن یکون هناک إنشاء لفظی أو عملی؛ و لو کان ثبوت الرضا بانشاء لفظی أو عملی خرج عن محل الکلام. فان الکلام فیما إذا لم یکن هناک شی‌ء إلّا الرضا الباطنی فی مقام الواقع.
______________________________
(1). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 326.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 369
إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّ عمدة الدلیل علی عدم کفایة مجرّد الرضا الباطنی، مضافا إلی ما مرّ من ضعف أدلة القائل بکفایته، عدم صدق العقد بمجرّد الرضا؛ فانّه یحتاج إلی الإنشاء و بدونه- قولا أو فعلا- لا یصح. و لا یمکن قیاسه علی اباحة التصرفات فی الأموال، التی تحصل بمجرّد الرضا الفعلی بل الرضا التقدیری؛ کما إذا دخل ابن الرجل داره و هو لا یعرفه لظلمة اللیل و شبهها و قد یظنه أجنبیا لا یرضی بدخوله و لکن علی تقدیر علمه ابنه أو صدیقه یرضی بذلک، فانّه قیاس مع الفارق، لأنّ المعتبر فی اباحة التصرف هو مجرّد طیب النفس و الرضا به، (و لا یحل مال امرء مسلم إلّا عن طیب نفسه، بل بدونه یکون غصبا) و لکن المعتبر فی العقود هو الاسناد، و هو لا یحصل إلّا بالإنشاء.
هذا مضافا إلی ما ورد فی روایات سکوت البکر و سکوت الموالی بعد علمهم بعقد العبد علی نفسه، أنّه (السکوت) اقرار منها أو اقرار منهم؛ و لم یقل هذا دلیل علی رضاها أو رضاهم، و الاقرار هو الامضاء.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو أنّه قد یستدل لعدم صحة الفضولی بمجرّد الرضا بل بالإنشاء الفعلی، بما ورد فی أدلة القائلین ببطلان المعاطاة، من روایة خالد بن الحجاج، عن أبی عبد الله علیه السّلام أنّه: یحلل الکلام و یحرم الکلام؛ «1» فسبب الحلیة و الحرمة لا یکون إلّا الإنشاء القولی.
و لکن الانصاف، أنّه اجنبی عن المقصود مطلقا. و مجمل الکلام فیه، أنّ سند الروایة ضعیف؛ فان الذی یروی عن خالد بن الحجاج، هو یحیی بن الحجاج أو یحیی بن نجیح (علی اختلاف فیه)؛ و الأول و إن کان ثقة لتوثیق العلّامة و النجاشی له؛ و لکن لو کان هو یحیی بن نجیح، فانّه مجهول لم یذکر فی الرجال.
و أمّا دلالته، فهو یحمل وجوها بحسب صدر الروایة و هو:
______________________________
(1). الوسائل 12/ 376، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب احکام العقود.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 370
قلت لأبی عبد الله علیه السّلام: الرجل یجی‌ء فیقول اشتر هذا الثوب و اربحک کذا و کذا، قال علیه السّلام: أ لیس إن شاء ترک و إن شاء أخذ؟ قلت: بلی، قال علیه السّلام: لا بأس به، إنّما یحلل الکلام و یحرم الکلام.
وجوهها علی ما أفاده فی الجواهر و المکاسب، أربعة:
1- حصر المحلل و المحرم فی الکلام، فیکون دلیلا علی بطلان المعاطاة کما هو دلیل علی عدم جواز الإنشاء الفعلی أو مجرّد الرضا الباطنی فی الفضولی أیضا.
2- کون کلام واحد فی بعض المقامات محللا، و فی بعضها محرما، کإنشاء البیع قبل تملک شی‌ء و إنشائه بعد تملکه.
3- کون بعض الکلمات محللا و بعضها محرما، کعقد النکاح بلفظ النکاح و بلفظ البیع.
4- کون المقاولة قبل تملک شی‌ء محللا، و ایجاب البیع محرما.
و من الواضح أنّ المعنی الأول لا یناسب شأن ورود الروایة، فانّها وردت فی من یقاول علی الشی‌ء قبل أن یتملکه، أو یبیع قبل أن یتملکه؛ و این هذا من بحث المعاطاة و لزوم اللفظ فی مقام الإنشاء.
و یرد علی الثانی، أنّه أیضا أجنبی عن مورد السؤال، لأنّ إنشاء البیع قبل التملک لا یکون محرما بل لا یوجب تحلیلا؛ و الفرق بینهما واضح.
و کذلک الثالث، لا دخل له بمورد السؤال.
یبقی الرابع، و معناه کون المقاولة بدون إنشاء البیع قبل تملک المتاع، سببا لتحلیل هذه المعاملة و کون الإنشاء سببا لحرمتها.
و هذا المعنی أیضا لا یخلو عن مسامحة، فانّ المقاولة لیست سببا للحلیة، بل السبب إنشاء البیع بعده؛ و هناک احتمال خامس و سادس یتقاربان.
5- أنّ المراد من الکلام، هو الصیغة و الإنشاء فالذی یوجب حلیة المتاع للمشتری و حرمته علی البائع، و حلیة الثمن للبائع، و حرمته علی المشتری، هو إنشاء البیع دون المقاولة فالکلام هنا کنایة عن الإنشاء، لکن لما کان کثیرا باللفظ ذکر الکلام بدلا عن الإنشاء.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 371
6- إن الذی یوجب الحلیة فی مقام (کما فی النکاح)، و یوجب الحرمة فی مقام آخر (کالطلاق)، هو الانشاء فقط لا المقاولة؛ و هنا أیضا یکون الکلام کنایة عن الانشاء. و علی کل حال لا یکون الحدیث ناظرا إلی اعتبار الکلام فی مقام الإنشاء بل فی مقام اعتبار نفس الانشاء.
سلمنا، لکن یعارضها الروایات الکثیرة الواردة فی سکوت البکر و سکوت الموالی عند علمهم بنکاح العبد بدون اذنهم؛ و من الواضح أنّ الترجیح لها.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 372

[المسألة 20: لا یعتبر فی وقوع العقد فضولیّا، قصد الفضولیّة]

اشارة

المسألة 20: لا یعتبر فی وقوع العقد فضولیّا، قصد الفضولیّة و لا الالتفات إلیها، بل المدار فی الفضولیّة و عدمها هو کون العقد بحسب الواقع صادرا عن غیر من هو مالک للعقد، و إن تخیل خلافه، فلو تخیل کونه ولیا أو وکیلا و اوقع العقد فتبین خلافه، کان من الفضولی و یصح بالاجازة؛ کما أنّه اعتقد أنّه لیس بوکیل و لا ولی فاوقع العقد بعنوان الفضولیّة فتبین خلافه، صح العقد و لزم بلا توقف علی الاجازة مع فرض مراعاة المصلحة.

لا یعتبر فی الفضولی قصد الفضولیة

أقول: هذه المسألة من المسائل الفرعیّة التی لم یبحث عنها إلّا المتأخرون و جماعة من المعاصرین، و قد وافقوا علیها. و حاصلها انّ المدار فی کون العقد اصیلا أو فضولیا هو الواقع؛ فان کان صادرا عن مالک العقد أو وکیله أو ولیّه، کان أصیلا سواء علم به أو لم یعلم، و سواء قصده عند الإنشاء أو لم یقصده، و إن کان صادرا من غیر أهله، کان فضولیا کذلک أی علم به أو لم یعلم، و قصده أو لم یقصده.
قال النراقی (قدس سره) فی المستند: هل یشترط فی صحة الفضولی قصد کونه فضولیا أو عدم قصد کونه بالاختیار، أم لا؟- ثم ذکر ظهور الفائدة فی موارد ظن الفضولی کونه ولیا- ثم قال: الظاهر، الأخیر لإطلاقات أخبار الفضولی. «1»
و قال سیدنا الاستاذ الحکیم (قدس سره) فی ذیل المسألة 24 من مسائل أولیاء العقد، فی العروة: هذا ممّا لا ینبغی الإشکال فیه؛ و فی الجواهر: القطع به لإطلاق الأدلة. (انتهی).
و قد یقتضیه صحیحة محمد بن قیس الواردة فی بیع ولد المالک جاریة أبیه بغیر اذنه، بناء علی کون البیع لاعتقاد کونه ولیا علی البیع کأبیه. «2»
و قریب منه غیره.
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 179.
(2). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 503.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 373
و الاولی أن یقال، أساس البحث هنا أنّ الاصالة و الفضولیّة، لیس من عناوین القصد، بل هو أمر واقعی یدور مدار صدور العقد عن مالکه و عدمه؛ و کذلک لم یؤخذ فی موضوعها العلم و الجهل؛ فالوکیل الواقعی عقده نافذ، علم أم لم یعلم، و قصد الوکالة أم لم یقصد؛ و لذا قلنا فی محله، أن قول الوکیل فی عقد النکاح: زوجت نفس موکلتی الخ؛ مجرّد احتیاط و لیس بواجب؛ فلو قال: زوجت هذه المرأة هذا الرجل؛ و کان وکیلا فی الواقع عنها أو عنه کفی، حتی و إن نسی الوکالة أو جهل بها.
و کذلک الأصالة، أمر واقعی ینشأ من کون الإنشاء صادرا عن مالک العقد، و لا یعتبر فیه العلم أو القصد.
فعمدة الدلیل علی المقصود هو ما ذکرناه.
و یمکن بیان ذلک بتعبیر آخر، و هو أنّ عمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (فی ناحیة عقد الأصیل)، و عمومات صحة الفضولی (فی ناحیة عقد الفضولی)، و کذا الاطلاقات، دلیل علی المطلوب لعدم اعتبار العلم أو القصد فیها، و علی مدعیه الإثبات، و لا دلیل علیه.
و أمّا دلالة صحیحة محمد بن قیس (1/ 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء) علیه،- کنصّ خاص فی المسألة- بعید جدّا، لأنّ عدم صحة بیع غیر المالک واضح علی کل أحد؛ و الظاهر أنّ بیع الابن کان کبیع الغاصب العالم بالغصب؛ و لا أقل من الشک فی دلالته.
نعم، هنا إشکال قد یبدو إلی الذهن فی مورد الجهل بالأصالة؛ و حاصله أنّ العاقد إذا تخیّل أنّه فضولی و لیس أصیلا، قد یقنع بمطالعة یسیرة، نظرا إلی أنّ المجال لمالک العقد واسع للنظر فی أمر العقد؛ و لو علم أنّه نفسه مالک العقد، لم یقدم علی العقد إلّا بعد النظر العمیق و الاستشارة و غیر ذلک؛ فکیف یمکن أن یقال بانّ عقده صحیح.
إن قلت: إن کان وکیلا، لا یصح عقده من ناحیة فقد المصلحة؛ و هذا أمر آخر.
قلنا: أولا، قد یکون وکیلا تام الاختیار. و ثانیا، قد یکون مالکا واقعا و لا یعلم به.
فالانصاف، أنّ صحة العقد فی هذه الصورة مشکل جدّا. و الله العالم.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 374

[المسألة 21: إنّ زوج صغیران فضولا، فإن أجاز ولیهما قبل بلوغهما]

اشارة

المسألة 21: إنّ زوج صغیران فضولا، فان أجاز ولیهما قبل بلوغهما أو أجازا بعد بلوغهما أو بالاختلاف بأن أجاز ولی أحدهما قبل بلوغه و أجاز الآخر بعد بلوغه، تثبت الزوجیة و یترتب جمیع أحکامها؛ و إن ردّ ولیهما قبل بلوغهما أو ردّ ولی أحدهما قبل بلوغه أو ردّا بعد بلوغهما أو ردّ أحدهما بعد بلوغه أو ماتا أو مات أحدهما قبل الاجازة، بطل العقد من أصله بحیث لم یترتب علیه أثر أصلا من توارث و غیره من سائر الآثار؛ نعم، لو بلغ أحدهما و أجاز ثم مات قبل بلوغ الاخر و إجازته، یعزل من ترکته مقدار ما یرث الآخر علی تقدیر الزوجیة؛ فان بلغ و أجاز، یدفع إلیه لکن بعد ما حلف علی أنّه لم تکن إجازته للطمع فی الارث؛ و إن لم یجز أو أجاز و لم یحلف علی ذلک، لم یدفع إلیه بل یرد إلی الورثة؛ و الظاهر أنّ الحاجة إلی الحلف إنّما هو فیما إذا کان متّهما بأن أجازته لأجل الارث، و أمّا مع عدمه کما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر أو کان الباقی هو الزوج و کان المهر اللازم علیه علی تقدیر الزوجیة أزید ممّا یرث، یدفع إلیه بدون الحلف.

إذا زوّج الصغیران فضولا

أقول: هذه المسألة و المسألتان الآتیتان، تبحث عن موضع واحد، و هو مسألة تزویج الصغیرین مع بلوغ أحدهما و أجازته، ثم أجازه الآخر بعد موت الأول. و فی مسألة تزویج الصغیرین صور صحیحة، و صور باطلة و صور باطلة و صورة واحدة مشروطة بالحلف.

الصور الصحیحة للمسألة

أمّا الصور الصحیحة التی تترتب علیها جمیع آثار الزوجیة من الارث و غیره، فهی ثلاثة:
1- إذا اجاز ولیهما قبل بلوغهما.
2- إذا اجازا انفسهما بعد بلوغهما.
3- إذا أجاز أحدهما قبل البلوغ، و الآخر بعده، (إمّا الزوج أو الزوجة).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 375
و هذه الأحکام ممّا لا کلام فیه فیما إذا کان تزویج الصغیر و الصغیرة واجدا للمصلحة، و لکن قد أشرنا إلی فقدان المصلحة فی أعصارنا غالبا إلّا فی موارد نادرة.

أمّا الصور الباطلة:

1- إن ردّ ولیهما قبل البلوغ.
2- إن ردّ ولی احدهما قبل البلوغ، (فان النتیجة تابعة للأخسّ).
3- إن ردّا بعد بلوغهما.
4- إن ردّ أحدهما بعد بلوغه.
5- إن ماتا أو مات أحدهما قبل الاجازة.
ففی جمیع هذه الصور، یکون النکاح باطلا. و الدلیل علیه واضح، و هو عدم لحوق الاجازة من الجانبین أو من أحدهما و لا من ولیّهما.

الصور المشروطة

و أمّا الصورة المشروطة (أو الصورة التاسعة)، فهی ما إذا بلغ أحدهما فأجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر، فان المشهور انه یعزل من ترکة المیت بمقدار ارث الباقی، (فان کان هو الزوج کان نصفا، و إن کانت الزوجة کان ربعا)، ثم ینتظر حتی یبلغ، فان بلغ فاجاز العقد الفضولی، یدفع إلیه ارثه و لکنه مشروط بأن یحلف علی أنّه لم تکن أجازته طمعا فی مال الارث، و إلّا لا یدفع إلیه.
و قد صرّح الماتن و غیره (قدس أسرارهم) بأن الحلف إنّما هو فیما إذا کانت الاجازة، مظنّة للاتهام بالطمع فی الارث؛ أمّا إذا لم یکن کذلک، بأن لم یعلم حین الاجازة بموت الآخر؛ أو کان المهر أکثر من مال الارث فی صورة حیات الزوج؛ أو شبه ذلک، فلا یجب الحلف.
إذا عرفت ذلک، فاعلم؛ أنّه وقع فی هذه المسالة بحوث مستوفاة فی کلمات الأصحاب، مع فروع کثیرة؛ منهم الشهید الثانی، فی المسالک، فی المجلد الأول من
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 376
المکاسب، فی المسألة الثامنة من مسائل أولیاء العقد؛ «1» و تبعه صاحب الجواهر (قدّس سرهما) فی المسالة الثامنة؛ «2» و لم نر نقل الخلاف عن أحد فی کلامهما. و هو یشهد بان المسألة ممّا لا خلاف فیها. و قد صرّح سیدنا الاستاذ الحکیم (قدس سره)، ذیل المسألة 29 من مسائل أولیاء العقد، فی العروة، بذلک بقوله: بلا خلاف ظاهر. «3»
و کیف کان تارة نبحث عن مقتضی القاعدة، و اخری عن النص الخاص الوارد فی المسألة.

مقتضی القاعدة

أمّا مقتضی القاعدة، فلا یبعد بطلانه؛ فانّ المعاقدة إنّما تتصور بین الأحیاء، لا بین حیّ و میّت، سواء کان عقد البیع أو الزواج. و من الواضح أنّ روح العقد هی الاجازة، و إنشاء الفضولی جسد بلا روح. و جدیر بالذکر أنّ هذا الحکم لو ثبت، کان من الأحکام النادرة فی الشریعة، غیر معروفة عند العقلاء من أهل العرف، فی أبواب الفضولی؛ فان اللازم عندهم کون الطرف الأصیل باقیا علی أوصافه المعتبرة إلی آخر العقد و لحوق الاجازة من الجانب الآخر؛ فلو جنّ الأول أو مات أو شبه ذلک، خرج العقد عن قابلیة اجازة الآخر.
و هذا نظیر ما ذکروه فی العقد الصادر من الاصیل، و أنّ من الواجب بقاء الموجب علی صفاته المعتبرة إلی أن یلحقه القبول من القابل. و قد صرح المحقق الثانی (قدس سره) فی بعض کلماته أنّ بقاء أهلیة المتعاقدین إلی آخر العقد من القضایا التی قیاساتها معها.
(انتهی). «4»
و الظاهر أنّ مراده عدم صدق المعاقدة و المعاهدة بینهما بدون ذلک، و هو کذلک؛ فلا یمکن العقد بین الحیّ و المیت، و العاقل و المجنون؛ و الظّاهر أنّه لا فرق فی ذلک بین
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 175.
(2). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 216.
(3). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 510.
(4). راجع أنوار الفقاهة، کتاب البیع/ 154.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 377
اجازة الفضولی و عقد الأصیل، فانّ قوام العقد بالاجازة.
و قد تنبه لذلک إجمالا المحقق النراقی، فی المستند، و قال: الأصل عدم ترتب الأثر علی الاجازة بعد موت أحد الطرفین، فانّ جریان أدلة صحة الفضولی إلی مثل المقام غیر معلوم … لعدم قبول المحل حین الاجازة للزوجیة، و عدم تحقق الزوجیة قبل الاجازة، ثم قال: إلّا أنّه ثبت بالنص الصحیح و غیره تأثیر اجازة الحی الحاصلة بعد موت الأخیر. «1»
بل نقول لا نحتاج إلی الأصل، بل بناء العقلاء فی أبواب العقود شاهد علیه، و الشارع أمضاه.
اللّهم إلّا أن یقوم دلیل قوی معتبر سندا و متنا علی ذلک و کان معمولا به بین الأصحاب، فنقول بهذا الحکم تعبدا. فاللازم ذکر الصحیحة ثم التکلم فی سندها و متنها، و فتاوی الأصحاب الموافقة لها، فانه یظهر من کثیر من القدماء و المتأخرین، العمل بها.
و هی صحیحة أبی عبیدة الحذّاء، قال: سالت أبا جعفر علیه السّلام عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین؟ فقال: النکاح جائز، و أیّهما أدرک کان له الخیار؛ و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر … قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل أن تدرک الجاریة، أ ترثه؟ قال: نعم، یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف بالله، ما دعاها إلی أخذ المیراث إلّا رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث و نصف المهر. قلت: فان ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت، أ یرثها الزوج المدرک؟
قال: لا، لأنّ لها الخیار إذا أدرکت؛ قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک؛ قال:
یجوز علیها تزویج الأب، و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة. «2»
هذا؛ و فی الصحیحة فی بدو النظر إشکالات:
1- قد وقع التصریح فی صدرها بان التزویج کان من قبل ولیین لهما، فالمفروض عدم کون العقد فضولیّا؛ و لکن یمکن الجواب عنه بأنّ المراد ولیّان عرفیان کالعم و الأخ بقرینة قول الراوی فی ذیلها: فان کان أبوها هو الذی زوجها … الخ.
______________________________
(1). المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/ 191.
(2). الوسائل 17/ 527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الازواج.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 378
2- حکمه بتنصیف المهر بسبب الموت، مع أنّ الحق عدم التنصیف إلّا فی الطلاق بمقتضی قوله تعالی: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ …؛ «1» و غیره ممّا یدل علیه من روایات الباب، و لم یقم دلیل معتبر علی التنصیف بالموت.
و أجاب عنه فی الجواهر، «2» تارة بأن سقوطها عن الحجیة بالنسبة إلی هذا الحکم، لا یمنع عن حجیتها فیما نحن فیه؛ و اخری، بأنه یمکن أن یکون النصف الآخر مدفوعا سابقا؛ انتهی.
و الوجه الأخیر تکلّف بعید جدا؛ و الوجه الأول لا یوافق ما اخترناه فی حجیّة الأخبار.
3- طلب الیمین من المجیز مع أنّ القاعدة- کما ذکره فی الجواهر، فی باب الارث- تقتضی عدمها منه، لأنّه مصدق فیما لا یعلم إلّا من قبله، بل لعل المتجه ترتب الحکم و لو کان الذی دعاه إلی الرضا، الرغبة فی المیراث، ضرورة تحقق الرضا، و إن کان دعاه إلیه الطمع. 3
قلت: کثیرا ما یرغب الناس فی الزواج مع أرباب الثروة طمعا فی أموالهم حیّا میتا، أو تدعوهم إلیه أغراض آخر مثل المحرمیّة للمحارم من الجانبین و غیرها، و لیس هذا سببا لفساد العقد أو عدم کونه صادرا عن جدّ.
و قد اعترف صاحب المسالک فیما حکاه عنه فی الجواهر، بأنّ بعض أحکامه مخالف للقاعدة.
من هنا و ممّا ذکرناه فی البحث السابق یعلم، أنّ العمل بالحدیث مشکل جدا؛ و لا یمکن إثباته بمثل الخبر الواحد، و إن کان التعبد أمرا ممکنا و لکن لا بمثل هذا الدلیل. إلّا أن یقال إن الأصحاب قدیما و حدیثا عملوا بهذه الصحیحة؛ منهم:
______________________________
(1). البقرة/ 237.
(2). (2 و 3). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 39/ 204. و قد تعرّض قدس سره لهذه المسألة مع فروعها فی موضعین: فی النکاح، 29/ 219؛ و فی الارث، کما عرفت.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 379
الشیخ، فی النهایة. «1»
و ابن حمزة، فی الوسیلة. «2»
و ابن سعید، فی الجامع. «3»
و العلّامة، فی التبصرة و القواعد. «4»
و الشهید، فی الدروس. «5»
الی غیر ذلک من الأکابر، قدس الله اسرارهم.
و لکن مع ذلک، فی النفس من هذه المسألة شی‌ء ینبغی أنّ یحطاط فیها بالمصالحة مع سائر الوراث. هذا، مع أنّ الروایة فی خصوص موت الزوج، و التعمیم مشکل.

*** بقی هنا امور:

اشارة

قد أشار إلیها الشهید الثانی فی المسالک، نذکرها مع اختلاف فی الترتیب:

1- لو انتفت التهمة … فهل یتوقف علی الیمین؟

لو انتفت التهمة بالطمع فی المیراث بأن کان جاهلا عن موت الآخر، أو کان ما یلزمه من المهر بمقدار ما یرثه أو أکثر، أو شبه ذلک، فهل یتوقف علی الیمین؟
توقف فیه الشهید الثانی (قدس سره) أولا، ثم اختار فی آخر کلامه العموم، و بناه علی أن علل الشرع من قبیل الحکمة، لا العلّة؛ و لکن الانصاف انصراف الاطلاق عن هذه الصور، بل یکون الحلف فیها کاللغو، لأنّ المفروض أنّه من قبیل توضیح الواضح؛ و التعبد بحلف یکون کاللغو، بعید جدا. و لا أقل من أنّه خارج عن منصرف النصّ، فلا دخل لمسألة
______________________________
(1). سلسلة الینابیع الفقهیة 18/ 106.
(2). سلسلة الینابیع 18/ 299.
(3). سلسلة الینابیع 19/ 558.
(4). سلسلة الینابیع 38/ 420 و 19/ 591.
(5). سلسلة الینابیع 34/ 207.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 380
العلة و الحکمة، بما نحن فیه.

2- ان تأخر الحلف لعارض فهل یرث من الاخر؟

إن تأخر الحلف، لعارض من موت أو جنون أو غیره، فهل یرث من الآخر؟ فالظاهر أنّه لا یرث، لعدم حصول الشرط؛ و دعوی کمال العقد یرده النص. نعم، لو کان المانع ممّا یرجی زواله، یترقب إلی حصول الشرط و هو الحلف.

3- لو أجاز و لکن لم یحلف، فهل یلزمه المهر المسمّی فی العقد أم لا؟

ذکر فی المسالک فیه وجهین: من أنّ المهر فرع ثبوت النکاح المتوقف علی الیمین، و المفروض عدمه. و من أنّه مع الاجازة کأنّه أقر بالمهر، و اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.
و لکن أخذ المیراث یتعلق بحق الغیر، و لا یجوز عند التهمة بمجرّد الاقرار. «1» ثم اختار الوجه الثانی، أی ثبوت المهر.
قلت: لکن ظاهر الروایة خلافه، فان قوله: فتحلف بالله … ثم یدفع إلیها المیراث و نصف المهر؛ یدل علی أن کلیهما فرع الحلف.
و إن شئت قلت: هذه مناقشة اخری علی دلالة الروایة من حیث مخالفتها لقاعدة الاقرار.

4- حکم المسألة لو کانا کبیرین

النصّ ورد فی تزویج الصغیرین، فلو کانا کبیرین و لکن زوجهما الفضولی فبلغ الخبر إلیهما فاجاز أحدهما ثم مات بعد برهة، ثم أجاز الآخر؛ ففی جریان الحکم إلیهما نظر؛ قال فی المسالک: فیه وجهان: من تساویهما فی کون العقد بینهما عقد فضولی … و من أنّ فی بعض أحکامه ما هو خلاف الأصل، فیقتصر علی مورده، و هذا أقوی. «2»
______________________________
(1). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 180.
(2). الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/ 181.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 381
و لازم کلامه، فساد العقد و لو أجاز الآخر بعد موت الأول، کما صرّح به فی ذیل کلامه.
و هذا اعتراف صریح منه (قدس سره) علی کون الحکم مخالفا للقواعد المعروفة فی الفقه؛ و أنّ مضمون الحدیث تعبد خاص.

5- لو کان احد الطرفین فضولیا

لو کان العاقد فی أحد الطرفین ولیّا و الآخر فضولیا، فمات من عقد له الولی قبل بلوغه، ثم بلغ الآخر فاجاز، فهل تجری فیه الأحکام المذکورة؟ قال فی المسالک ما حاصله: أنّ الأقوی ثبوت الحکم فیه أیضا بطریق أولی، لأنّ الجائز من الطرفین أضعف حکما من اللازم من أحدهما، فلیس هذا من القیاس الممنوع.
أقول: لمّا کان الحکم علی خلاف القاعدة و لا ندری ما هو الملاک فی الضعف و القوه هنا، فلا یمکن الرکون إلی ما ذکره؛ فاللازم الحکم بالفساد هنا أیضا.

6- لو کانا بالغین و زوج احدهما الفضولی

لو کانا بالغین لکن زوج احدهما الفضولی، و الآخر کان أصیلا، أو کان أحدهما بالغا و الآخر صغیرا، فأوقع له الولیّ؛ ففی جریان الحکم فیه وجهان، ذکرهما فی المسالک: من خروجه عن مورد النص؛ و من ثبوت الحکم فیه بطریق أولی؛ (انتهی ملخصا). و لکن الإشکال فیه ظاهر کما ذکرنا. فی سابقه، و فی الواقع هذا کلّه مشاکل تنشأ عن الحکم المذکور المخالف للقاعدة، و اللّه العالم.
و ممّا ذکرنا. فی هذه الفروع یظهر حال بعض الفروع الآتیة فی التحریر.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 382

[المسألة 22: کما یترتب الإرث علی تقدیر الإجازة و الحلف، یترتب الآثار الأخری]

اشارة

المسألة 22: کما یترتب الارث علی تقدیر الاجازة و الحلف، یترتب الآثار الاخری المترتبة علی الزوجیة أیضا، من المهر، و حرمة الامّ و البنت، و حرمتها علی أب الزوج و ابنه إن کانت الزوجة هی الباقیة، و غیر ذلک. فیترتب جمیع الآثار علی الحلف فی الظاهر علی الأقوی.

ترتب سائر الآثار علی تقدیر الاجازة و الحلف

أقول: قلّ من تعرض لهذه المسألة إلّا المتأخرون، و هو ترتب سائر آثار الزوجیة.
و لکن یظهر من کلمات غیر واحد من المعاصرین، و صرّح به فی العروة أیضا، و لم یخالفه أحد المحشین بل صرّح سیدنا الاستاذ، فی المستمسک، بقوله: هذا ممّا لا إشکال فیه، لکونه ظاهر الصحیحة المتضمنة لثبوت الزوجیة. «1»
بل صرّح فی العروة، فی المسالة 30، بان الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرّد الاجازة من غیر حاجة إلی الحلف، فلو أجاز و لم یحلف مع کونه متّهما، لا یرث؛ و لکن یترتب سائر الأحکام (انتهی).
و فی اصل المسالة و هذه الأحکام، مواقع للنظر:
أولا: ان جریان هذه الأحکام مبنی علی کون المسالة موافقة للقواعد، و لکن قد عرفت أن خروج أحد الطرفین عن قابلیة کونه طرفا للعقد بالموت أو الجنون و غیرهما، یجعل الایجاب لغوا لا أثر له فی عرف العقلاء؛ فلا یشمله أدلة وجوب الوفاء بالعقد، و لا فرق فی ذلک بین القول بالکشف علی أنواعه من الحقیقی و الحکمی و الانقلابی و النقل، فانّ إمکان الکشف شی‌ء، و کونه موافقا لعرف العقلاء داخلا فی اطلاقات الأدلة، شی‌ء آخر.
و حینئذ یمکن أنّ نقول أن الحکم بالارث (علی القول به) تعبد محض، لا یترتب علیه سائر الآثار؛ اللّهم إلّا أن یقال إن ظاهر الصحیحة أعنی قوله: ما دعاها إلی أخذ المیراث إلّا
______________________________
(1). السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/ 512.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 383
رضاها بالتزویج؛ دلیل علی حصول الزوجیة بالاجازة و ثبوتها بالحلف، فحینئذ تترتب علیه جمیع آثارها، فتأمل.
ثانیا: أنّ ما ذکره فی العروة، و وافقه جماعة من المحشین، من کفایة الاجازة بدون الحلف فی هذه الامور، مشکل جدّا. لأنّ ظاهر الصحیحة کون الحلف شرطا لتحقق الزوجیة، و لو فی الظاهر؛ فلا یترتب علیه أثر من الآثار. مضافا إلی ما عرفت من أنّ هذا إنّما یتم علی القول بموافقة الحکم للقواعد، و قد عرفت فساده.
ثالثا: ان ذکر بنت الزوجة، مخدوش من جهتین: أوّلا، أنّ المفروض موت الزوجة قبل بلوغ الآخر و اجازته، فکیف یکون لها ولد. و ثانیا، من شرائط حرمة البنت- أی الربیبة- هو الدخول بالام، و هو هنا غیر حاصل.
هذا؛ و یمکن الجواب علی الأول، بأنّه یتصور فیما إذا کانا بالغین و کان العقد فضولیا من الجانبین، و کان للزوجة بنت من زوج آخر قبله.
و لکن الإشکال الثانی باق بحاله؛ و لذا قال المحقق الخوئی، أن ذکر البنت من سهو القلم جزما؛ و یمکن فرض الدخول إذا کان من باب وطی الشبهة، و کان المورد من قبیل الکبیرین، و قلنا بالکشف، فان العقد علی هذا المبنی کان صحیحا عند الوطی المزبور، فالدخول بالام حاصل.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 384

[المسألة 23: الظاهر جریان هذا الحکم فی کلّ مورد مات من لزم العقد من طرفه]

اشارة

المسألة 23: الظاهر جریان هذا الحکم فی کلّ مورد مات من لزم العقد من طرفه، و بقی من یتوقف زوجیته علی اجازته، کما إذا زوّج أحد الصغیرین الولی، و زوّج الآخر الفضولی، فمات الأول قبل بلوغ الثانی و أجازته؛ بل لا یبعد جریان الحکم فیما لو کانا کبیرین فأجاز أحدهما و مات قبل موت الثانی و أجازته، لکنّ الحلف مبنی علی الاحتیاط، کالحلف فی بعض الصور الآخر.

إذا مات من لزمه العقد من طرفه

أقول: هذه المسألة تبحث عن مسألتین من المسائل السابقة؛ إحداهما، ما إذا کان العقد من جانب أحد الصغیرین أصیلا، و من الجانب الآخر فضولیّا. و الثانیة، ما إذا کان کلاهما کبیرین و کان عقدهما فضولیّا. و قد حررنا البحث فیهما، و أنّ التعدی عن مورد الصحیحة إلی غیره مشکل جدّا. لأنّ الحکم- لو قلنا به- مخالف للقاعدة، لا نقول به إلّا فی مورد النص.
و أمّا قوله (قدس سره) فی المتن: لکنّ الحلف مبنی علی الاحتیاط؛ موقوف علی کون الحکم موافقا للقاعدة، و کون الحلف من باب التعبد، فینعکس الأمر و یقتصر فی الحلف علی مورد الروایة، و هو عقد الصغیرین بواسطة الفضولیین.

*** بقی هنا شی‌ء: هل تترتب عدة الوفاة علی الزوجة لو کانت هی الباقیة؟

کما إذا بلغ الزوج و أجاز فی أول شهر رمضان. ثم مات؛ و بلغت الزوجة فی أول شهر شوال و أجازت؛ فهل علیها عدة الوفاة أم لا؟ و علی تقدیر الوجوب، فهل مبدء العدة أول شهر شوال، أو أول رمضان؟
الظاهر، أنّه علی القول بکون الحکم موافقا للقاعدة، تترتب علیه جمیع الآثار؛ و منها العدّة. فعلی القول بالنقل، مبدئها أول شهر شوال؛ و علی القول بالکشف، أول شهر رمضان.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 385
بل الظاهر أنّه علی القول بکونه مخالفا للقاعدة أیضا، یکون الحکم کذلک؛ لأنّ ظاهر الحدیث کون الارث بسبب تحقق الزوجیة، و إذا تحققت ترتب علیها جمیع آثارها و منها عدة الوفاة، و هی غیر متوقفة علی الدخول.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 386

[المسألة 24: إذا کان العقد فضولیّا من أحد الطرفین، کان لازما من طرف الأصیل]

اشارة

المسألة 24: إذا کان العقد فضولیّا من أحد الطرفین، کان لازما من طرف الأصیل؛ فلو کان هی الزوجة، لیس لها أنّ تتزوج بالغیر قبل أن یردّ الآخر العقد و یفسخه؛ و هل یثبت فی حقه تحریم المصاهرة قبل اجازة الاخر و ردّه؛ فلو کان زوجا حرم علیه نکاح أمّ المرأة و بنتها و اختها و الخامسة إن کانت هی الرابعة؟ الأحوط ذلک و إن کان الاقوی خلافه.

إذا کان العقد فضولیا من أحد الطرفین فقط

أقول: عصارة الکلام فی المسألة، أنّ إنشاء الأصل یؤثر آثاره بالنسبة إلیه، أو هو کالعدم ما لم تلحقه الاجازة من الطرف الآخر؟

فی المسألة قولان، بل ثلاثة أقوال:

اشارة

الأول: هو ترتب جمیع آثار إنشاء العقد بالنسبة إلی الأصیل؛ و هو الذی اختاره فی کشف اللثام، حیث قال: و لو تولی الفضولی أحد طرفی العقد، و باشر الآخر بنفسه أو ولیه أو وکیله، ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة إلی أن یتبین عدم اجازة الآخر، لتمامیة العقد بالنسبة إلیه. فان کان زوجا حرم علیه الخامسة و الاخت بلا إشکال؛ «1» حتی أنّه قال فی آخر کلامه: إما إذا فسخت، فلا حرمة بلا إشکال فی البنت و علی إشکال فی الامّ؛ انتهی. «2»
و اختاره أیضا المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، و قال: أنّ العقد لازم بالنسبة إلی المباشر. «3»
و استظهر ذلک من کلمات شیخنا الأعظم، فی المکاسب، کما اختاره من المعاصرین، «1» و 2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 107، (2/ 23 ط. ق).
______________________________
(3). المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/ 159.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 387
المحقق السید عبد الأعلی السبزواری، فی مهذب الأحکام. «1»
الثانی: ما اختاره المحقق الیزدی، فی العروة، فی المسألة 32 من مبحث أولیاء العقد؛ و هو عدم ترتب الآثار علی إنشاء الأصیل مطلقا إلّا فی فرض خاص؛ حیث قال فی المسألة 32: هل یجری علیه (أی علی عقد الاصیل) آثار الزوجیة و إن لم تجر علی الطرف الآخر، أو لا؟ قولان: اقواهما، الثانی، إلّا مع فرض العلم بحصول الاجازة بعد ذلک الکاشفة عن تحققها من حین العقد. نعم، الأحوط الأول، لکونه فی معرض ذلک بمجی‌ء الاجازة؛ انتهی.
و قد أورد علیه بعض الشارحین، بأن الاستثناء إنّما یتمّ علی الکشف الحقیقی، لا غیره من أنواع الکشف.
و اختار سیدنا الاستاذ العلّامة الخوئی، فی مستند العروة، عدم ترتب الآثار مطلقا؛ و صرّح بأنه لو عقد الأصیل علی ما ینافی عقده الأول، کان فسخا له، حتی علی القول بالکشف الحقیقی؛ لأنّ القائلین بالکشف إنّما یقولون به مع بقاء الطرف الاولی علی التزامه، و أمّا مع رفع الید عنه، فلم یعرف منهم قائل به. «2»
الثالث: ما یظهر من تحریر الوسیلة، حیث قال بترتب بعض الآثار مثل عدم التزویج لو کان الأصیل هی الزوجة، و عدم ترتب آثار المصاهرة لو کان هو الزوج!.
إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّ اساس الکلام فی المسالة هو أنّ کل عقد ینحلّ إلی التزامین، کل واحد منهما مستقل فی التأثیر، أو هما أمر وحدانی، فان تمّ یکون له الأثر بالنسبة إلیهما، و إلّا فلا أثر له؟ و الانصاف، أنّ الأساس لو کان ذلک، کان الحکم واضحا جدا؛ لأنّ العقد کما یظهر من معناه اللغوی و العرفی، شدّ شی‌ء بشی‌ء آخر. و فی المقام، شدّ التزام بالتزام آخر. و هو الفرق بینه و بین الایقاع، و لا معنی للمعاقدة بین الإنسان و نفسه، أو بینه و بین من لم یلتزم فی مقابله بشی‌ء و لم یقبل التزامه.
و العجب من المحقق السبزواری حیث صرّح فی المهذب، بان کل عقد ینحل فی
______________________________
(1). المحقق السبزواری، فی مهذب الاحکام 24/ 294.
(2). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 344.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 388
الواقع إلی شیئین: الأول، التزام کل واحد من الطرفین بما یلتزم به و من هذه الجهة یشبه الایقاع. الثانی، ربط هذه الالتزام بالتزام آخر، و هذا هو العقد؛ فانّ تحقق الالتزام الآخر یتمّ الالتزامان و تترتب علیه الآثار من الطرفین، و إن لم یتحقق اصلا یبطل الالتزام الأول … و إن لم یعلم انه یتحقق أو لا، فالالتزام الأول باق بحاله صورة حتی یتبین الحال.
(انتهی).
و ما ذکره قدس سره من عجائب الکلام، و یرد علیه:
أولا، ان النکاح بمقتضی طبعه أمر مشترک بین اثنین، کالبیع لا معنی لکونه شبیه الایقاع کالطلاق و شبهه؛ فان تمّ من الجانبین ترتب علیه آثاره، و إن لم یتم لم یترتب علیه شی‌ء أبدا. فللأصیل فعل ما یضادّه، ما لم تحصل الاجازة. و یکون فعل الضدّ (کالنکاح علی من لا یجتمع مع النکاح الأول) سببا لعدوله عن إنشائه الأول. حتی أن التعبیر بالفسخ هنا غیر صحیح، لعدم حصول عقد حتی ینفسخ، و الصحیح أن یقال إذا أتی بشی‌ء مضاد لإنشائه الأول، تنتفی صحّته التاهلیّة، و من المعلوم أنّ عقد الفضولی لا أثر له ما لم ینضمّ إلیه الاجازة. و الحاصل أنّ الالتزام الأول مشروط بالالتزام الثانی، فما لم یحصل، لیس بشی‌ء أصلا.
و ثانیا، أنّه لو کان الالتزام الأول لازما، لا بدّ من ترتیب جمیع الآثار علیه، لا خصوص محرمات المصاهرة. فیجب علیه إن کان زوجا المهر أیضا. و لا أظنّ أحدا یلتزم بذلک، کما لا یلتزم بأداء الثمن إذا کان الأصیل هو المشتری لأنّه تملیک بازاء تملیک.
ثالثا، لا فرق فیما ذکرنا بین القول بالنقل أو الکشف حتی الکشف الحقیقی، (و هو کون الاجازة کاشفة عن وقوع العقد من قبل، و إن لم یعلم به، و لازمه عدم کون الاجازة دخیلة فی صحة العقد و جزء للمؤثر) فانّ صحة الاجازة کشفا، فرع عدم وجود المنافی و عدم عدول الأول من التزامه، (کما عرفت فی کلام المحقق الخوئی، قدس سره). هذا مضافا إلی فساد هذا القول، أی الکشف الحقیقی، کما حققناه فی محله. فانّ الاجازة من الأرکان الأصلیة للعقد، و قائم مقام الایجاب أو القبول، و کأنّ القائلین بالکشف الحقیقی (بمعنی عدم تأثیر الاجازة) یرون إنشاء الفضولی مؤثرا و إنشاء المالک الحقیقی غیر مؤثر؛ و هذا
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 389
من عجائب المعاملات.
و الحاصل أنّه لا دلیل علی وجوب التزام الأصیل بمقتضی آثار إنشائه، ما لم تنضم إلیه الاجازة من مالک العقد، فله الرجوع عنه مهما أراد قولا، أو عملا بفعل ما ینافیه، کالعقد علی ما یحرم علیه علی فرض تمامیة العقد الأول کالأم و الاخت و البنت؛ فالأقوی هو القول الثانی.
إن قلت: البنت لا تحرم علیه إلّا علی فرض الدخول بالام، و المفروض عدم تحققه هنا.
قلت: التحریم الأبدی یتوقف علی الدخول، و لکن الحرمة الحاصلة من الجمع موجودة علی کل حال، فلا یجوز الجمع بین نکاح الامّ و بنتها فی عقد واحد أو عقدین، و إن لم یدخل باحداهما؛ کما لا یجوز الجمع بین الاختین.

بقی هنا امور:

الأول، أنّ القول الأول و إن خالف القواعد، و لکن یمکن الاستدلال أو الاستیناس له بصحیحة أبی عبیدة الحذّاء، حیث وقع التصریح فیه بأنّه یعزل المیراث حتی یدرک الآخر و یجیز العقد و یحلف أو یردّ؛ فهذا دلیل علی وجوب العمل بمقتضی الالتزام الأول، حتی فی مورد المیراث.
و لکن یرد علیه، أوّلا، قد عرفت مخالفة الحدیث لمقتضی القواعد، و أنّه لو أفتینا علی وفقه فانما نقول فی مورده، و لا نتعدی إلی غیره.
و ثانیا، أنّه أمر بمجرّد العزل من باب الاحتیاط، لا بتملیک الزوجة للإرث، فلا یکون دلیلا علی ترتب الآثار؛ اللّهم إلّا أن یقال إنّ تحریم المحرمات بالمصاهرة أیضا من باب الاحتیاط، و لکن ظاهر کلام القائلین بالقول الأول ترتب الآثار علیه واقعا، لا من باب الاحتیاط.
الثانی، أنّ القول الثالث، أی التفصیل بین أحکام الزوجة و الزوج فی المقام، مما
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 390
لا یساعده أی دلیل، فانّه لو قیل بانحلال العقد إلی التزامین مستقلین، فاللازم القول به مطلقا سواء کان من ناحیة الزوجة أو الزوج، و لا معنی بأن یقال إن الانحلال من ناحیة الزوجة ثابت و من ناحیة الزوج غیر ثابت.
و لو کان الدلیل هو صحیحة الحذّاء، کان الأمر بالعکس، فانّه حکم فیها بعزل میراث الزوج للزوجة، لا العکس. و علی کل حال لا نعرف وجها لهذا التفصیل، لعل الله یحدث بعد ذلک امرا.
نعم یحتمل کون قوله: کان لازما من طرف الأصیل؛ غلطا فی العبارة، و الصحیح: هل کان لازما من طرف الأصیل؛ و یؤیده أنّه (قدس سره) وافق صاحب العروة فی القول الثانی، حتی أنّه لم یقبل استثناء العروة کما یظهر بالمراجعة إلی تعلیقاته علی العروة.
الثالث، لو قلنا بالقول الأول، فالی متی یصبر الأصیل لو أخّرت اجازة الفضولی؟
لا سیما إذا کان التأخیر سببا لتضرره، کان یکون هناک من یخطب الجاریة و کان فی التأخیر آفات، أو کان للبائع الأصیل مشتر آخر یکون التاخیر سببا لتضرره. الحق أنّه إنّما یجب علیه الصبر (علی القول به). ما لم یتضرر؛ و إلّا یجوز له الفسخ بمقتضی قاعدة نفی الضرر؛ و کذا إذا خرج عن المتعارف.
الرابع، الظاهر أنّه لا فرق فی هذا الحکم بین انحصار الفضولی فی أحد الطرفین، أو کان کلا الطرفین من قبیل الفضولی، و لکن أجاز أحدهما؛ فانّه یکون من قبیل الأصیل کما هو ظاهر.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 391

[المسألة 25: و إن ردّ المعقود له أو المعقود لها، العقد الواقع فضولا]

اشارة

المسألة 25: و إن ردّ المعقود له أو المعقود لها، العقد الواقع فضولا، صار العقد کأنه لم یقع، سواء کان العقد فضولیّا من الطرفین و ردّاه معا، أو ردّه أحدهما؛ بل و لو أجاز أحدهما و ردّ الآخر، أو من طرف واحد و ردّ ذلک الطرف، فتحل المعقود لها علی أب المعقود له و ابنه، و تحلّ بنتها و امها علی المعقود له.

لو ردّ الفضولی بطل العقد

أقول: هذا الفرع من فروع المسألة السابقة، و جعله فی العروة، المسألة 33 من مسائل أولیاء العقد.
و حاصل الکلام فیه، أنّ ردّ الفضولی- سواء کان من الطرفین أو من طرف واحد- یجعل العقد کان لم یکن، فلا یترتب علیه شی‌ء؛ فلو قلنا فی المسألة السابقة بوجوب التزام الأصیل بلوازم العقد حتی قبل اجازة الآخر، من محرمات المصاهرة و غیرها، فاذا ردّ الآخر، انتفی العقد و جمیع آثاره.
و یدل علی هذا الحکم أنّه من القضایا التی قیاساتها معها، فان ردّ العقد من الطرفین أو من طرف واحد یوجب انعدام العقد، فاذا انعدم انعدمت آثاره. و قد یستدل له بما مرّ فی صدر حدیث أبی عبیدة الحذاء، «1» حیث قال: أیّهما أدرک کان له الخیار …، و قوله: فان ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر …؛ بناء علی کون مفاد هاتین الجملتین نفی جمیع الآثار؛ و لکن الانصاف أنّ دلالتها محل تأمل.
هذا؛ و لکن یظهر من بعض عبارات القواعد- علی ما حکی عنها- الإشکال فی جواز نکاح أم المعقود علیها، و لو بعد الرد، و قد ذکر فی توجیهه فی کشف اللثام، بانّه مبنی علی أنّ الفسخ کاشف عن الفساد من أول العقد، أو رافع من حین الفسخ؛ «2» فعلی الثانی تکون أم الزوجة باقیة علی وصفها فتحرم؛ و قد صرّح فی الجواهر بأنّ احتمال حرمة الام هنا
______________________________
(1). الوسائل 17/ 527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الازواج.
(2). الفاضل الهندی، فی کشف اللثام 7/ 107، (2/ 23 ط. ق).
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 392
لا یقتضیه أصل و لا قاعدة و لا فتوی، بل یمکن تحصیل الإجماع بل الضرورة بخلافه.
(انتهی). «1»
و ما ذکره حق لا ریب فیه، لأنّ الفسخ فی المعاملات و إن کان من حینه علی ما هو التحقیق، و لکن الردّ فی المقام لیس فی قبیل الفسخ، بل من قبیل نفی جزء العلة التامة، أو نفی الکاشف؛ فلا وجود للمعلول مطلقا علی القول بالنقل و الکشف.

*** بقی هنا شی‌ء:

و هو أنّه قد یورد علی کلام القواعد، (احتمال بقاء حرمة أم المعقود علیها، حتی بعد رد النکاح من قبل الفضولی)، مضافا إلی ما عرفت، بالنقض بنکاح البنت. قال المحقق الیزدی (قدس سره) فی العروة، فی المسألة 33: أنّه لا فرق بینه (أی بین نکاح الام) و بین نکاح البنت.
و قد أجاب عن النقض سیدنا الاستاذ المحقق الخوئی (قدس سره)، بأنّ الموجب لحرمة البنت ینحصر فی أحد الأمرین: الدخول بالام، أو الجمع بینهما فی الزوجیّة، علی ما اختاره المشهور،- و إن لم نرتضه- و لا شی‌ء من هذین العنوانین متحقق فی المقام؛ أمّا الدخول فهو منفی، و الجمع غیر حاصل، (هذا ملخص کلامه). «2»
و هو حسن، و لکن العجب منه قدس سره من عدم ارتضائه بحرمة الجمع بین نکاح الام و البنت، فانّه بمجرّد الجمع یصح عقد البنت و یبطل عقد الام، لأنّها داخلة فی قوله تعالی: … وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ …، اللّهم إلّا أن یقال نظره إلی صحة الجمع آنا ما، ثم بطلان عقد الام؛ و لعل صحة الجمع آنا ما أیضا خلاف ما هو مسلّم بین المسلمین. و الأحسن، النقض بمحرمات المصاهرة من ناحیة الأب و الابن بالنسبة إلی المعقود لها، فتدبر جیدا.
***
______________________________
(1). المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/ 218.
(2). السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/ 349.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 393

[المسألة 26: إن زوّج الفضولی امرأة برجل من دون اطلاعها]

اشارة

المسألة 26: إن زوّج الفضولی امرأة برجل من دون اطلاعها، و تزوجت هی برجل آخر، صح الثانی و لزم و لم یبق محل لإجازة الأول؛ و کذا لو زوّج الفضولی رجلا بامرأة من دون اطلاعه و زوج هو بامها أو بنتها ثم علم.

تزویج الفضولی یبطل بتزویج الأصیل

أقول: هذه المسألة أیضا من فروع المسألة 34، و حاصله بتفصیل منّا، أنّ ردّ عقد الفضولی علی أقسام: تارة، یردّه لفظا؛ و اخری، عملا بفعل المنافی مع علمه بعقد الفضولی؛ فان معناه صرف النظر عن الفضولی. لأنّ فعل أحد الضدین مع العلم بالآخر، معناه عدم إرادة الآخر. و ثالثة، باعدام موضوعه، بأن أتی بالضد من دون اطلاعه علی عقد الفضولی؛ کالأمثلة التی ذکرها فی متن التحریر. و کل ذلک سبب لنفی عقد الفضولی، و هو من القضایا التی قیاساتها معها.
و لا فرق فی ذلک بین القول بالکشف علی أقسامه، و القول بالنقل. أمّا فی فرض النقل فواضح لعدم تمامیة العقد السابق، فیصح العقد الثانی؛ و أمّا علی الکشف بأنواعه فقد عرفت أن الکشف إنّما یصح إذا لم یکن هناک ردّ أو ما یکون کالردّ من ابطال المحل فتأمل.
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 394

[المسألة 27: لو زوّج فضولیان امرأة، کل منهما برجل، کانت بالخیار]

اشارة

المسألة 27: لو زوّج فضولیان امراة، کل منهما برجل، کانت بالخیار فی اجازة ایّهما شاءت؛ و إن شاءت ردّتهما، سواء تقارن العقدان أو تقدم احدهما علی الآخر. و کذلک الحال فیما إذا زوّج أحد الفضولیین رجلا بامراة و الآخر بأمها أو بنتها أو اختها، فانّ له اجازة أیّهما شاء.

لو زوج فضولیان امرأة کل منهما برجل

أقول: المسألة من الواضحات بحسب القواعد و لذا قلّ من تعرض لها؛ و حاصلها أنّه إذا کان هناک عقدان فضولیان علی مورد واحد، أو علی موردین متضادین، کالعقد علی الام و البنت، فلا یجوز لمالک العقد اجازة کلیهما لعدم قابلیة المحل، فلا یکون زوجان لامرأة واحدة فی زمن واحد؛ و کذا لا یجوز الجمع بین الام و البنت (و ما شابههما).
نعم، یجوز له اجازة أحدهما سواء کان هو المتقدّم أو المتأخر أو أحد المتقارنین؛ لان مجرد عقد الفضولی لا یکون مانعا لإجازة الآخر، بل صاحبه بالخیار بینهما، بل بین اجازة أحدهما أو ردّ الجمیع.
و کذلک الحال إذا کان العقد أکثر من اثنین.
و یمکن الاستدلال له ببعض الاخبار الواردة فی أبواب عقد النکاح، مثل ما رواه ابن بزیع، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و البنت صغیرة …
(و حاصلها أنّ کل واحد من الأخوین، عقد الصغیرة لابنه، ثم کبرت البنت و قیل لها أی الزوجین أحب إلیک، الأول أو الآخر؟ قالت: الآخر). و لکن یظهر من ذیلها أنّ العقد الثانی لم یکن فضولیا، بل کان بعد بلوغها؛ فالروایة خارجة عن محل الکلام، فدلالتها قاصرة و إن کان سندها قویا. و الأمر سهل بعد وضوح الحکم.
(و إلی هنا تنتهی أحکام الفضولی فی النکاح).
***
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 395

[المسألة 28: لو وکلت رجلین فی تزویجها فزوجها کل منهما برجل]

اشارة

المسألة 28: لو وکلت رجلین فی تزویجها فزوجها کل منهما برجل، فان سبق أحدهما، صحّ و لغی الآخر. و إن تقارنا، بطلا معا. و إن لم یعلم الحال؛ فانّ علم تاریخ أحدهما، حکم بصحته دون الآخر؛ و إن جهل تاریخهما، فان احتمل تقارنهما، حکم ببطلانها فی حق کل من الزوجة و الزوجین؛ و إن علم عدم التقارن فیعلم إجمالا بصحة احد العقدین و تکون المرأة زوجة لأحد الرجلین، و أجنبیة عن أحدهما، فلیس للزوجة أن تتزوج بغیرهما، و لا للغیر أن یتزوج بها لکونها ذات بعل قطعا.
و أمّا حالها بالنسبة إلی الزوجین، و حالهما بالنسبة إلیها، فالاولی أن یطلّقاها و یجدد النکاح علیها أحدهما برضاها.
و إن تعاسرا و کان فی التوقف إلی أن یظهر الحال عسر و حرج علی الزوجة، أو لا یرجی ظهور، فالمتجه تعیین الزوج منهما بالقرعة، فیحکم بزوجیة من وقعت علیه.

لو زوج الوکیلان المرأة الموکلة برجلین

أقول: الکلام هنا فی عقد الوکیلین، و لا ربط لها بمسألة الفضولی؛ و لیعلم أنّه فی المسالة صورا خمسة لا بدّ من بیان حکم کل واحدة منها:

[صور المسألة]

1- حکم المسألة اذا کانا معلومی التاریخ

إذا کانا معلومی التاریخ، و کان أحدهما سابقا علی الآخر؛ کما إذا علم أنّ الوکیل الأول أوقع یوم الجمعة و الثانی یوم السبت؛ فالمشهور بین الأصحاب صحة الأول منهما. و به قال الشافعی و أبو حنیفة و أحمد و الحسن البصری و جماعة اخری منهم؛ (علی ما حکاه فی التذکرة). «1»
و لکن عن بعض استثناء صورة واحدة، و هو ما لو دخل بها الثانی، فان المحکیّ عن
______________________________
(1). العلامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/ 597 ط. ق.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 396
المبسوط أنّ فیه خلافا، فقد روی أصحابنا أنّه إن کان دخل بها الثانی، کان العقد له. «1»
و هو المحکی عن مالک و هو قول عمر أیضا، قال: إذا انکح الولیان فالأول احق ما لم یدخل بها الثانی؛ (علی ما حکاه فی التذکرة). و لا ینبغی الشک فی أنّ الأول أقوی، لموافقته للقاعدة المسلّمة و هو أنّه إذا وقع العقد جامعا للشرائط من قبل الوکیل، صح النکاح، و معها لا یبقی مجال لعقد آخر، و العقد الثانی وقع علی امرأة ذات بعل.
و استدل له أیضا بما رواه محمد بن قیس، عن الباقر علیه السّلام قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی امرأة انکحها أخوها رجلا، ثم أنکحها امها بعد ذلک رجلا … فدخل بها. فحبلت فاحتکما فیها فاقام الأول الشهود، فالحقها بالأول، و جعل لها الصداقین … الحدیث «2».
بناء علی أنّ الأخ و الام کانا وکیلین بشهادة عدم ذکر اجازة الفضولی فیها، و سند الحدیث صحیح.
و من طرق العامة، ما عن النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله: إذا انکح الولیان فالأول أحق. «3»
و قد استدل للثانی بما رواه ولید، بیاع الاسقاط، قال: سئل الصادق علیه السّلام، و أنا عنده، عن جاریة کان لها أخوان، زوّجها الأکبر بالکوفة، و زوّجها الأصغر بأرض اخری. قال:
الأول بها أولی، إلّا أن یکون الآخر قد دخل بها، فهی امرأته و نکاحه جائز. «4»
و یرد علیه، أولا من ناحیة ضعف السند؛ لأنّ الولید مجهول الحال. و ثانیا، من ناحیة الدلالة، فانّه من المحتمل قویا أن یکون المورد من قبیل الفضولی، و تقدیم عقد الأکبر فی مقام الاجازة من باب الاستحباب، و أنّه بمنزلة الأب؛ کما فی الروایة. و أمّا صحة العقد بعد الدخول بها، من باب تحقق الاجازة فیه، دون غیره.
و استدل بعض العامة للقول الثانی بقول عمر (فیما عرفت) و لا حجة فیه؛ و الأمر سهل. و الله العالم.
______________________________
(1). الشیخ الطوسی، فی المبسوط 4/ 182.
(2). الوسائل 4/ 211، الحدیث 2، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
(3). العلّامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/ 597 ط. ق.
(4). الوسائل 14/ 211، الحدیث 4، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
أنوار الفقاهة - کتاب النکاح (لمکارم)، ص: 397

2- صورة تقارن العقد

إذا تقارن العقدان، فالمعروف أیضا بطلان کلیهما. و الدلیل علیه واضح، فانّ صحة کلیهما غیر ممکن علی المفروض، لتضادهما أو لعدم قابلیة المحل لهما. (الأول فی طرف الزوج، و الثانیة فی الزوجة) و الترجیح بلا مرجح، فاسد. فلا یبقی إلّا بطلان کلیهما؛ و هو مقتضی الأصل. و لیس المقام من مقامات الرجوع إلی القرعة، لا لأنّه لیس لها واقع مجهول یستکشف بالقرعة، لما ذکرنا فی محله من عدم اعتبار ذلک؛ بل لأنّ القرعة إنّما هی فی الامور المشکلة و لیس هنا محل إشکال بعد اقتضاء القواعد، الفساد.
توضیح ذلک: أنّ القرعة- کما یظهر من موارد اجرائها- الواردة فی کتاب الله و روایات المعصومین علیهم السّلام، علی قسمین:
تارة، تجری لکشف الواقع المجهول، و قد وقع التصریح فی روایاتها أنّه: ما من قوم فوضوا أمرهم إلی اللّه، ثم أقرعوا إلّا خرج لهم الاصوب؛ و معناه أنّها طریق إلی الواقع المجهول إذا کان هناک واقع مجهو