کتاب البیع

اشارة

سرشناسه : حسینی میلانی، سیدعلی، 1326 -

عنوان قراردادی : کتاب البیع .شرح

عنوان و نام پدیدآور : کتاب البیع: من ابحاث الفقیه المحقق العظیم والاصولی الفذالمرجع الدینی الکبیر و آیه الله العظمی السید محمدهادی الحسینی المیلانی / تقریر و شرح علی الحسینی المیلانی.

مشخصات نشر : قم : مرکزالحقائق الاسلامیه ٬ 14ق.-= 13 -

مشخصات ظاهری : ج.

شابک : ج.2 978-600-5348-29-3 : ؛ 105000 ریال: ج.3 978-600-5348-72-9 : ؛ 115000 ریال: ج.4 978-600-5348-76-7 :

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

یادداشت : عربی.

یادداشت : فهرستنویسی بر اساس جلد دوم: 1388.

یادداشت : ج.2 (چاپ اول: 1388).

یادداشت : ج.3 - 4 (چاپ اول: 1392).

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : میلانی، محمدهادی، 1274 - 1353 . کتاب البیع -- نقد و تفسیر

موضوع : معاملات اموال شخصی و منقول (فقه)

شناسه افزوده : میلانی، محمدهادی، 1274 - 1353 . کتاب البیع. شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/م9ک20218 1300ی

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1934258

ص :1

المجلد 1

اشارة

ص :1

ص :2

ص :3

ص :4

مقدّمة الکتاب

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین، والصّلاة والسّلام علی محمّد وآله الطّاهرین، ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الأوّلین والآخرین.

أما بعد

فإنّ شرف علم الفقه لا یخفی وفضله لا ینکر، وقد کانت أحکام المعاملات من اولی إهتمامات فقهاء الطّائفة منذ القدیم.

فلمّا ألَّف علّامة الآفاق واستاذ الکلّ علی الإطلاق، آیة اللّه العظمی الحاج الشیخ مرتضی الأنصاری - تغمّده اللّه بغفرانه وأسکنه فسیح جنانه - کتابه المعروف ب«المکاسب»، أصبح هو المحور للدراسات العلیا فی فقه المعاملات، من قبل کبار الفقهاء فی الحوزات العلمیّة، وما أکثر الکتب المصنَّفة فی شرحه والتعالیق المطوّلة والموجزة علیه.

وکان جدّنا الفقیه العظیم، والمحقق المدقّق الفذ، والمرجع الدینی الکبیر، آیة اللّه العظمی السیّد محمّد هادی المیلانی طاب ثراه، قد حضر هذا البحث فی النجف الأشرف علی أُستاذی الفقهاء والمجتهدین، آیة اللّه العظمی الشیخ میرزا محمّد حسین النائینی الغروی، المتوفی سنة 1355، وآیة اللّه العظمی الشیح محمّد حسین الإصفهانی الغروی، المتوفی سنة 1361.

ثم إنّه درّس هذا البحث - بدوره - فی النجف الأشرف، وحضر أبحاثه هناک

ص:5

جماعة کبیرة من فضلاء الحوزة العلمیّة، الذین أصبح کثیر منهم فیما بعد، من کبار المراجع ومشاهیر الأعلام والأساتذة المرموقین.

ولو أنه بقی فی النجف الأشرف واستمرّ فی أبحاثه الفقهیّة والاُصولیة وغیرها، لتقدّم علی جمیع أقرانه، وکان الاستاذ الأعظم والمرجع الأعلی، کما سمعت من غیر واحدٍ من أساتذتی، کآیة اللّه العظمی المیرزا محمّد کاظم التبریزی وآیة اللّه الشیخ مجتبی اللّنکرانی رحمة اللّه علیهما.

ولکنّه انتقل إلی کربلاء المقدّسة فی سنة 1356، وکان مجلس درسه فی تلک الحوزة أیضاً عامراً بفضلائها فی ذلک الوقت، حیث درّس الفقه والاصول والتفسیر وغیرها.

ثم انتقل إلی مشهد الرّضا علیه السّلام، فی سنة 1373، فکان أحد المراجع العظام، وزعیم الحوزة العلمیّة بها، والملاذ الأکبر للاُمّة فی الحوادث السیاسیّة والإجتماعیّة الرّاهنة.

* * *

أمّا مرجعیّته، فقد قال بأعلمیّته غیر واحدٍ من الأعلام المرجوع إلیهم والمسموع قولهم فی مختلف الأوساط، کالعلّامة الطباطبائی صاحب (المیزان فی تفسیر القرآن) رحمة اللّه علیه، وآیة اللّه العظمی الشیخ محمّد تقی البهجة حفظه اللّه، وغیرهما، وهکذا جماعة کبیرة من الفضلاء فی الحوزة العلمیّة وخارجها...

ممّا أدّی إلی إقبال الناس علیه، یطلبون منه الرسالة العملیّة، حتی أذن بتجدید طبع رسالته، فانتشرت فی البلاد ورجع إلیه أهالی منطقة خراسان، ثمّ امتدّت مرجعیّته إلی سائر المحافظات والمدن، وحتّی قلّده الکثیرون من الشیعة فی البلاد المجاورة، کأفغانستان وپاکستان والعراق وسائر البلدان، وجاءت الحقوق الشرعیّة من المقلّدین، وشرع فی المشاریع التی جرت بأمره.

ص:6

وهکذا، فقد أصبح الزعیم الأکبر فی الشئون الدینیّة بالمفهوم العام، إذْ لم تقتصر جهوده علی تأسیس المدارس والمعاهد الدینیّة فقط، بل أسسّ أو شیّد کثیراً من الحمّامات والمغتسلات والمستوصفات، إلی جنب المساجد والحسینیّات، فی مختلف المناطق، وحتی فی قضایا الزلازل التی وقعت فی البلاد أکثر من مرّة فی عهده، فإنّه قد أوعز إلی بعض مقلّدیه بالمبادرة إلی إعادة بناء ما هدمته أو أصابته الزلازل من دور السّکن وغیرها.

إلّا أنه قد أولی الاهتمام البالغ بالحوزة العلمیّة، بتأسیس المدارس فیها أو تجدید بناء بعضها، وقد جعل للدروس فی مدارسه برامج خاصّة، یدرّس فیها الطلّاب مختلف العلوم الإسلامیّة، ویختبرون، ویشجَّع المشتغلون بالرواتب والجوائز المادیّة والمعنویّة، ولقد کان طاب ثراه، محبّاً لأهل العلم المشتغلین، معتنیاً بأمر المجدّین منهم، متفقّداً لأحوالهم التفقّد الأبوی بحنانٍ ولطف.

ثم إنه عزم علی دعوة العلماء الأعلام للإقامة فی مشهد والتدریس فی الحوزة العلمیة، حتی تزدهر وتنشط الدراسة أکثر فأکثر، وقد کان من أشهر من دعاهم واستجاب:

1 - شیخنا آیة اللّه العظمی الوحید الخراسانی.

2 - آیة اللّه الشیخ علی الفلسفی.

3 - آیة اللّه الشیخ علی المشکینی.

ولا یخفی ما کان لتواجد هؤلاء الأعلام فی الحوزة العلمیّة، من الأثر فی الحرکة العلمیّة وتوجّه العلماء والفضلاء وإقبالهم علیها.

لقد اهتمّ بأمر الحوزة العلمیّة اهتماماً بالغاً، خدمةً للمذهب والعلم والعلماء، وللعتبة المقدّسة الرّضویة، إذ کان یری أنّ الحوزة تعدّ من شئون العتبة المطهّرة، وأنه کلّما تقدّمت الحوزة وازدهرت، إزداد مشهد الإمام علیه السّلام شوکةً وعظمةً

ص:7

وجلالةً، وقد سمعت منه هذا المعنی أکثر من مرّة.

ولیس الدّرس فقط، فقد اهتم کثیراً بالجانب العقیدی والتربوی، فقد کان - بالإضافة إلی المعاشرة مع الطلّاب بالآداب السّامیة والأخلاق الفاضلة، لیکون قدوةً لهم - یلقی علیهم فی المناسبات محاضرات توجیهیّة، ولا زالت تعالیمه موجودةً فی الأذهان إلی هذا الزّمان.

* * *

واشتهر السیّد الجدّ طاب ثراه بالمرابطة والمحافظة علی حدود الشریعة المقدّسة، فی اصولها وفروعها وسننها، وخاصّةً فی مجال الاصول الاعتقادیّة، وبالأخصّ فیما یتعلّق بمقامات ومنازل أهل البیت والعترة النبویّة المطهّرة، وتلک فتاواه ضدّ بعض الأفکار المضلّلة من بعض المعمّمین وغیرهم، موجودةً فی لوثائق التاریخیّة الخالدة.

وکذلک فیما یتعلّق بالقوانین الوضعیّة المخالفة للشّریعة المقدّسة، التی حاولت الحکومة آنذاک تطبیقها فی البلاد، فقد صَمَد طاب ثراه فی مقابلها وتحمّل أنواع الأذی والمضایقات للحیلولة دون وصول الحکومة إلی مآربها.

لقد سمعنا منه مراراً قوله: علینا أنْ نقف أمام ترویج الأباطیل والمنکرات فی هذا البلد المتعلّق بأهل البیت والإمام المهدیّ المنتظر أرواحنا فداه.

وبالفعل، فقد وفّق کثیراً، وسدّد اللّه تعالی خطاه علی طریق الحق والدفاع عن الدین.

إنه کان دائماً یستمدّ العون من الإمام عجّل اللّه فرجه، ویأمر بالتوسّل به فی کلّ الأوقات، وکانت رعایته علیه السّلام له مشهودةً فی کافّة المجالات.

* * *

ومن الألطاف الرّبوبیّة وعنایات الأئمة الأطهار فی حقّه، ما کان علیه طاب

ص:8

ثراه من الکمالات المعنویّة والحالات الرّوحیّة، فتلک قضیّته مع شیخنا آیة اللّه الحاج الشیخ مرتضی الحائری الیزدی، فقد سمعتها من شیخنا مشافهةً، وهی موجودة بخطّه فی مذکّراته.

کما أنّ له معی أیضاً قضیّة مشابهة لها.

وتلک قضیّته مع من حضر عنده فی حال الجنابة، وقد تکرّر ذلک، فإنّه کان یذکّرهم، وقال لأحدهم فی غرفته الخاصّة: إنّ الملائکة لتهبط إلی هذا المکان وتروح، لکونه محلّاً لمذاکرة القرآن وروایات المعصومین، من أجل استنباط الأحکام وهدایة الناس، فما کان ینبغی لک أنْ تحضر هنا بهذه الحال.

وتلک قضیّته مع زائر من زوّار الإمام علیه السلام، قد قضی لیلته فی القطار بالفسق والفجور، فلمّا وصل إلی مشهد، انتبه من غفلته وندم علی ما فرّط، فاغتمّ لذلک بشدّة، ولم یدخل الحرم حتی المساء، خجلاً من الإمام علیه السّلام، فلمّا حضر الصّلاة، فی الصّحن الشریف خلف السیّد الجدّ، وجاء بعد الصّلاة للسّلام علیه، خاطبه السیّد بقوله: أنت محبوب عند الإمام علیه السّلام لأنّک جئت لزیارته وهو یحبّ زوّاره، غیر أنّ عملک کان سیّئاً وأنت نادم علیه وتائب منه، فادخل الحرم ولا بأس علیک.

وهذه نبذة من کراماته الباهرة، علمنا ببعضها فی أیّام حیاته، وما کنّا نتحدّث بها لعدم رضاه بذلک.

وبهذا نکتفی فی التعریف به طاب ثراه (1).

* * *

ص:9


1- 1) ومن أراد التفصیل فلیرجع إلی کتاب «علم وجهاد» تألیف عمّنا العلّامة الحجة السید محمّد علی المیلانی المطبوع فی جزئین.

وأمّا کتاب البیع... .

فلقد درّس طاب ثراه فی الحوزة العلمیّة بمشهد المقدّسة:

کتاب الإجارة

وکتاب الصّلاة

وکتاب الزکاة

وکتاب الخمس

علی کتاب «شرائع الإسلام» للمحقّق الحلّی.

ثمّ درّس کتاب البیع، علی کتاب «المکاسب» ولکنّه لم یتم کما سیأتی.

وقد کان کتاب البیع آخر أبحاثه، وکان قد وعد تلامذته بتدریسه إجابةً لطلبهم، ولذا قال فی أوّل البحث: کنت قد وعدت غیر مرّة بالبحث فی المعاملات وفی خصوص البیع من المکاسب للشیخ الأعظم قدّس سرّه، فهذا أوان الوفاء بالوعد والشّروع فی بحث البیع، وأحمد اللّه علی التوفیق وأستخیره فی ذلک.

وکان الشّروع فیه فی الیوم الثانی عشر من ربیع الأول سنة 1391.

وجعل عنوان البحث - کما ذکرنا - کتاب البیع للشیخ الأعظم، فهو أوّلاً یشرح عبارة الشیخ ویقرّر مراده، بأدبٍ رفیع وتواضع جمیلٍ لمکانة الشیخ العلمیّة، وربّما ألجأته المحافظة علی مقام الشّیخ والإحترام له، إلی توجیه کلامه وحمل عبارته علی خلاف ما هی ظاهرة فیه، قائلاً: إنّ مقام الشیخ یقتضی أنْ یکون مراده کذا لا کذا وإنْ کان ظاهر عبارته.

ثم یتعرّض لکلمات الأکابر حول کلام الشیخ وغیره بالبحث والنقد، فإذا ما أراد أنْ یشکل علی الشیخ أو أحدٍ منهم قال: «هذا سهو من قلمه» أو «لا یمکن المساعدة علیه»، وربما اقترن ذلک بقوله: «إنه کبیر ونحن صغار بالنسبة إلیه ولکنْ ماذا نفعل»! بل قد وجدناه إذا أراد الردّ علی الکلام لا یصرّح باسم قائله، حفظاً لعلوّ

ص:10

مقامه ورفعة مکانته.

إن الأکابر الذین یتعرّض السیّد الجدّ لآرائهم من المتأخّرین عن الشیخ الأعظم هم:

1 - الشیخ حبیب اللّه الرشتی، بتقریر تلمیذه الإشکوری.

2 - الشیخ محمّد حسن المامقانی، صاحب «غایة الآمال» وهو جدّه لاُمّه.

3 - الشیخ محمّد کاظم الخراسانی، فی تعلیقة المکاسب، ویعبّر عنه ب«المرحوم الآخوند».

4 - السیّد محمّد کاظم الطباطبائی الیزدی، فی حاشیة المکاسب، ویعبّر عنه ب«المرحوم السیّد».

5 - الشیخ میرزا محمّد حسین النائینی، ویعبّر عنه ب«المیرزا الاستاذ».

6 - الشیخ محمّد حسین الإصفهانی، ویعبّر عنه ب«شیخنا الاستاذ».

وهذان الأخیران هما استاذاه فی الفقه والاصول.

والجدیر بالذکر، أنّ ظاهر کلامه أحیاناً - لدی النقل عن أحد استاذیه رأیاً - هو الحکایة عنه مباشرةً، کقوله فی بعض الموارد: «وکان الاستاذ یقول... وکنّا نشکل علیه» ممّا یدلّ علی استحضاره لمطالب مشایخه.

وکم کان یعتزّ بهم، خاصّةً باُستاذه الشیخ الإصفهانی، فإنّه کان یعتنی بأقواله، ویراجع حاشیته علی المکاسب، وکان یحتفظ بنسختین منها، وقد قال لی یوماً:

«إنّ لی - والحمد للّه - مطالب فی المکاسب لم یتعرّض لها الشیخ الاستاذ»، فکأنّه کان یحمد اللّه علی أنْ وفَّقه للاستدراک علی إفادات شیخه فی مباحث البیع.

* * *

قلنا: إنه کان طاب ثراه محبّاً لأهل العلم المشتغلین، معتنیاً بأمر المجدّین منهم، متفقّداً لأحوالهم... هذا بالنّسبة إلی سائر الناس، فکیف بتلامذته؟

ص:11

وأمّا بالنسبة إلی أهل العلم من أحفاده، فقد تضاعفت رعایته وعنایته المعنویة والمادیّة... .

لقد کنت فی أیّام الصّیف - فی أغلب السنّین - فی خدمته، ولکنّها کانت أسفاراً قصیرةً، فلمّا اضطربت أوضاع حوزة النجف الأشرف، وخاصّةً بعد وفاة آیة اللّه العظمی السید محسن الحکیم رحمة اللّه علیه سنة 1390، وتعطّلت الدروس، سافرت إلی مشهد المقدّسة، وفی هذه المرّة طال المکث عنده، فکنت أحضر بحثه، وأستفید منه الکثیر من الفوائد العلمیّة، وأتعلّم منه الأخلاق الکریمة، إذا سألته أجابنی، وفی کثیرٍ من الأوقات کان یبتدأنی، فیفیض علیَّ من علمه، أو یمتحننی بسؤال، أو یأمرنی باستخراج مطلبٍ فی مکتبته، أو باستنساخ مکتوبٍ من مکاتیبه، فکان قد عرف عنّی من مجموع تلک الاُمور شیئاً أصبح السّبب فی شدّة عنایته بی ورعایته لی، حتی أنه قال لی غیر مرّة: «أتمنیّ أنْ تبقی عندی» وقال لغیر واحدٍ من الأشخاص من الاُسرة وغیرها: «الأمل فی هذا الولد کبیر».

ولقد انعکست عنایته بی فی مکاتیبه إلیّ (1):

فلقد جاء فی أحدها: «إنی أذکرک فی قلبی کثیراً ولک سهمٌ فی غالب أدعیتی، خبّرنی عن أحوالک واُمورک باستمرار».

ص:12


1- 1) اقتصرت منها علی محلّ الحاجة، ولا یخفی أنها کلّها معنونة بعنوان «قرّة عینی» وکان اسمی «علی الأصغر» لوجود أخٍ لی اسمه «علی الأکبر» حفظه اللّه، لکنهم خاطبونی فیما بعد ب«علی» وبهذا عرفت فی سائر الأوساط.

وفی کتابٍ بتاریخ شهر رمضان سنة 1384، یوصی بالبرّ بالوالدین:

وفی کتابٍ أرسله بتاریخ 2 ذی القعدة الحرام سنة 1386، یوصی بالمداومة علی صلاة اللّیل:

ص:13

وکان یمدّنی بالکتب التی أحتاج إلیها أو تنفعنی فی سبیل التحصیل:

ص:14

وکتب إلیّ لمّا رجعت من حجّ بیت اللّه الحرام:

ص:15

وهذا کتاب آخر أرسله إلیَّ فی 18 ربیع الأوّل سنة 1390، وهو من أحسن المکاتیب التوجیهیّة الراقیّة:

ص:16

«إن العمدة فی استکمال مراتب الفضیلة أربعة أشیاء:

الأول: المعارف الآلهیّة.

والثانی: التقوی.

والثالث: الفقه والاصول.

والرابع: مکارم الأخلاق.

فإنّ اجتماع هذه الأرکان الأربعة فی غایة الأهمیّة، وهو المستعان سبحانه وتعالی.

وإنّ الدعاء والتوسّل بمقام الولایة وطلب العنایة المبارکة لولیّ العصر أرواحنا فداه، هی الوسیلة العظمی لنیل تلک الأرکان الأربعة. إن شاء اللّه تعالی».

* * *

وبالأخرة... دعانی إلی مشهد والکون بخدمته.

فقد کنت فی النجف الأشرف، وأنا متهیّؤٌ منذ مدّة لحضور بحث الخارج علی أعلامها، لکن الأوضاع مضطربة والأفکار مشوّشة، وکان أهلی یفکّرون لی بالزّواج، وربّما خطبوا من بعض البیوت، وإذا بکتابٍ من السیّد الجدّ إلی السیّد الوالد بتاریخ 6 صفر سنة 1393 یقول فیه: «إنْ کان فی زواج السیّد علی أو السیّد علی الأصغر تأخیر، فمن المستحسن أنْ یأتی إلی المشهد المقدّس ویدرس هنا ویکون عوناً لی. وقد وصلنی الکتاب الذی أرسله (1)، وسررت بذلک. دام بقاه إن شاء اللّه تعالی».

ص:17


1- 1) أرسلت إلیه دفتراً شرحت فیه قول المحقق الحلّی فی شرائع الاسلام فی غسل الأموات «وأقلّ ما یلقی فی الماء من السّدر ما یقع علیه الاسم» فی أکثر من خمسین صفحة، وکتاب (الإمام الثانی عشر) تألیف العلّامة الحجة السیّد محمّد سعید آل صاحب العبقات، الذی قدّمته للطبع بمقدّمة وتعالیق واستدراکات قیّمة، فی النجف الأشرف.

فلمّا وصل هذا الکتاب، بادرت إلی السّفر إلی إیران، ووصلت إلی محضره الشّریف فی شهر ربیع الثانی سنة 1393.

فرحّب بی أیّما ترحیب... .

وقرّر طاب ثراه أنْ أکون له معیناً فی شئونه العلمیّة فقط.

فکان کلّما أراد أنْ یطالع للدّرس أو یجیب عن استفتاءٍ، حضرت عنده، فکان تخریج کلّ ما یحتاج إلیه من الرّوایات وأقوال الفقهاء علی یدی، وإذا أراد مفهوم کلمةٍ رجعت إلی کتب اللّغة وأخرجت له کلمات اللّغویین، وإذا أراد ترجمةٍ راوٍ من الرواة، أخرجتها له من الکتب الرّجالیة وقرأت علیه آراء علماء الرجال فیه، وهکذا... فکان یسجّل خلاصة مطالعته وتحضیراته للدرس فی أوراقٍ تحت یده، وتلک الأوراق کلّها - أو جلّها - محفوظة الآن، وکذا أجوبة الاستفتاءات المفصّلة

ص:18

التی أمر باستنساخها والاحتفاظ بها.

وهکذا، فقد کنت بخدمته هذه المرّة، من أوائل السنة الدراسیّة 1393، إلی أنْ مرض رحمه اللّه، وتعطّل الدرس فی شهر ربیع الثانی وکان بحثه فی مسائل بیع الفضولی.

وما طال مرضه إلّاشهوراً قلائل، حتی توفی فی آخر شهر رجب عام 1395.

ثم إنّه - طاب ثراه - لمّا تعطّل الدرس، وکأنه کان عالماً بدنّو أجله، قال لی فی بعض الأیّام: «إنی وإنْ کنت احبّ أنْ تکون عندی، لکن مواصلة الدرس أهم، وأخشی أن یضیع وقتک هنا، فالأولی أن تذهب إلی قم».

فنزلت مدینة قم المقدسّة، بعد أنْ تهیّأت لی دار للسّکن مستأجرة لمدّة قلیلة بأمرٍ من السیّد الجدّ، وقد جعل لنا راتباً شهریّاً:

* * *

لقد حضرت فی حوزة قم الکبری علی أعلام الطّائفة وأساطین العلماء فی الفقه والاصول، من کبار المراجع وغیرهم، وهم:

ص:19

1 - آیة اللّه العظمی السیّد محمّد رضا الگلپایگانی قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الحجّ والبیع والقضاء والشهادات والحدود.

وقرّرت بحثه فی البیع، ودوّنته حاشیةً علی المکاسب، وطبع باسم (بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب) إلی آخر المعاطاة، فی مجلّد واحد.

ثمّ قرّرت بحثه فی القضاء والشهادات، وطبع بأمر منه کذلک، فی ثلاث مجلّدات.

2 - آیة اللّه العظمی الشیخ حسین الوحید الخراسانی دام ظلّه.

حضرت علیه دورةً کاملةً فی الاصول.

وفی الفقه: حضرت علیه فی أبوابٍ کثیرة من العبادات والمعاملات، کإحیاء الموات والمکاسب المحرّمة والطّهارة والصّلاة والبیع والخیارات، وبعض القواعد الفقهیّة.

ثم درّست الاصول وطبع منه حتّی الآن مباحث الألفاظ فی أربع مجلّدات.

3 - آیة اللّه العظمی السیّد محمّد الروحانی قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الاصول.

4 - آیة اللّه العظمی الشیخ میرزا محمّد کاظم التبریزی، قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الفقه.

5 - آیة اللّه العظمی الشیخ مرتضی الحائری الیزدی، قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الخیارات.

وبما ذکرت ظهر: أنّی حضرت فی البیع علی السیّد الجدّ والسیّد الگلپایگانی والشّیخ الوحید، إلا أن حضوری علی شیخنا کان إلی آخر الکتاب.

ولقد طرحت أنظار السیّد الجدّ فی بحث شیخنا دام بقاه، ودخلت فی کتابات فضلاء الدّرس، واهتمّ بها الکثیرون منهم، فکنت من ذلک الوقت أشتغل علی

ص:20

مطالب السیّد الجدّ واُمعن النّظر فیها، واُضیف إلیها ما استفدته من أبحاث سیدنا الاستاذ الگلپایگانی وشیخنا الاستاذ الوحید، وما لم یتعرَّض له السیّد الجدُّ من مطالب الأکابر، وما فی بعض الحواشی الاخری کحاشیة المحقق الإیروانی، وأنظار المحقق الخوئی من مصباح الفقاهة.

وخرّجت فی الهوامش ما جاء فی بحثه من الآیات والأخبار والأقوال، ووضعت له العناوین، ورتّبته ونقّحته بالإصغاء إلی أشرطة البحث من جدید.

فلما وصلت إلی آخر المعاطاة، وجدته قد اکتمل جزءً، یصلح لأنْ ینتشر، فقدّمته للطّبع، خدمةً للعلم وأهله، وأداءً لبعض حقوق السیّد الجدّ وإحیاءً لذکره، وتقدیراً منی لما بذله من جهدٍ فی تعلیمی وتربیتی.

وأسأل اللّه العلیّ القدیر أنْ یوفقنی لإتمام هذا العمل، وأن یتقبّله بأحسن القبول. والحمد للّه رب العالمین.

قم المقدّسة

علی الحسینی المیلانی

ص:21

ص:22

ص:23

ص:24

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین والصّلاة والسّلام علی محمد وآله الطاهرین ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.

وبعد، فقد کنت قد وعدت غیر مرّة بالبحث فی المعاملات، وفی خصوص البیع، من المکاسب للشیخ الأعظم قدّس سرّه، فهذا أوان الوفاء بالوعد والشروع فی بحث البیع، وأحمد اللّه علی التوفیق واستخیره فی ذلک:

ص:25

ص:26

البیع: معاملة إنشائیة بین اثنین بنحو المعاوضة فی الملکیّة

اشارة

قولنا: «معاملة» لإخراج العبادة، وهی فی الاصطلاح: الأمر الذی یتوقّف ترتّب الأثر علیه علی قصد القربة، والمعاملة لا یتوقف ترتّب الأثر فیها علی قصد القربة. وبعبارة أخری: المعاملة یترتّب الأثر علی وجودها الخارجی، وهو - أی الوجود الخارجی - علّة تامّة للأثر، فإنْ قصد القربة أعطی الثواب، وإلّا فالأثر الخاصّ لها مترتّب لا محالة، والعبادة أمر یقتضی الأثر المترتب علیه، لکنّه مشروط بقصد القربة حتی تحصل الفعلیّة للأثر.

وقولنا: «إنشائیّة» فی قبال التوصّلیّات التی یطلق علیها العبادة بالمعنی الأعمّ، ولیس فیها حیثیّة الإنشائیّة، کغَسل الید ونحو ذلک.

وقولنا: «بین اثنین» إحتراز عن المعاملة الإنشائیة التی لیست کذلک، کالوقف العامّ مثلاً.

وقولنا: «بنحو المعاوضة» یخرج ما إذا کان معاملة إنشائیّة بین اثنین لا کذلک، کالهدیّة.

وقولنا: «فی الملکیّة» لإخراج المعاوضة بین التملیکین، کما هو الحال فی الهبة المعوّضة، فإنها تملیک بعوض تملیک.

ص:27

فالبیع معاملة خاصّة بهذه الخصوصیّات.

و«البیع» حیثما یطلق هذا اللّفظ فی مقابل الإجارة والنکاح وغیرهما...

إسم لم یلحظ فیه جهة المصدریّة التی فیها النسبة الناقصة، فالمعنی المصدری الذی یقال فی ماضیه: باع، وفی مضارعه یبیع، فیه جهة النسبة الناقصة المقابلة للنسبة التامّة، أی: نسبة العرض إلی موضوعه، لکنْ لمّا نقول:

البیع، الإجارة، النکاح، الهبة... فهی أسماء غیر ملحوظ فیها جهة الإضافة إلی الفاعل، ففی مثل قوله علیه السّلام: «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً، فهما بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» (1) لا یقصد المعنی المصدری، وکذا فی قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (2) وفی «رِجالٌ لا تُلْهِیهِمْ تِجارَةٌ وَ لا بَیْعٌ عَنْ ذِکْرِ اللّهِ» (3)، بل المراد تلک المعاملة الخاصّة المسمّاة باسم البیع فی قبال غیرها من المعاملات.

قال الشیخ قدّس سرّه:

وهو فی الأصل - کما فی المصباح - مبادلة مال بمال (4).

هذه عبارة المصباح المنیر، ولیس کذلک فی الکتب اللغویّة الأخری، کالمفردات والصّحاح والقاموس (5).

ص:28


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الرقم 4.
2- 2) سورة البقرة: 275.
3- 3) سورة النور: 37.
4- 4) المصباح المنیر: 69.
5- 5) المفردات فی غریب القرآن: 67، صحاح اللّغة 3 / 1189، القاموس المحیط 3 / 8 .

إشکال المحقق الخراسانی:

فقال المحقق الخراسانی رحمة اللّه علیه فی الحاشیة: التعبیر بالمبادلة لا یخلو من مسامحة، وحقّه أنْ یقال: تبدیل مالٍ بمال، فإنه فعل الواحد لا الاثنین (1).

الردّ علی الإشکال:

وهذا منه عجیب إنصافاً، لأنّ تبدیل المال بالمال یتحقق بفعل الواحد ولا یتوقف علی طرفٍ، کأن یتلف الإنسان مالاً له، ثم یبدله بمالٍ آخر من أمواله، فإنه یصدق التبدیل ولا علاقة له بالبیع. وبعبارة أخری: «التبدیل» أعمّ من «المبادلة». هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ المشتری وإن کان معطیاً للبدل، لکن نفس البدل قائم بطرفین، إذ المشتری معط والبائع آخذ له، وحینئذٍ، یصح التعبیر بالمبادلة.

تحقیق المحقق الإصفهانی فی معنی هیئة المفاعلة:

وثالثاً: فإنّ التحقیق ما أفاده الشیخ الأستاذ قدّس سرّه(1) من أنّ ظاهر الصّرفیین هو أن هیئة المفاعلة موضوعة لصدور المبدء من اثنین.

ص:29


1- 1) حاشیة المکاسب: 3.

ص:30

ص:31

ص:32

وما ذکروه سهو، فإن صدور المبدء منهما - بحیث تدلّ علیه الهیئة - منحصر بالتفاعل، وأمّا المفاعلة، فإنّما تدلّ علی صدور المبدء من الفاعل متعلّقاً بالغیر، ولذا انحصرت صیغة المفاعلة بالأفعال المتعدیة.

وبعبارة أخری: مادة «فَعَلَ» إنما تدلّ علی نسبة العرض إلی موضوعه، ولا تدلّ علی شیء سواه من الزمان وغیره، بل هی مدالیل خارجیّة، وذلک، لأن هذه المادّة تدلّ علی الحدث، وهیئتها تدلّ علی نسبة الفعل إلی الفاعل، ولذا کان «فَعَلَ» فی اللّازم والمتعدّی معاً، سواء وجد فی الخارج ما یقع علیه الفعل أو لا، فهو صادق. نعم، فی الأفعال المتعدیّة حیث نفهم الوقوع علی

ص:33

الغیر، یکون من باب أن ذاک الحدث لیس قائماً بنفس الفاعل، بل هو متعدّ منه بصدوره عنه ووقوعه علی غیره، ولذا نفهم المفعول به من الخارج بالدلالة الإلتزامیة، ولا دلالة للهیئة علی ذلک أصلاً.

وهذا المعنی - أعنی الصّدور من الفاعل والوقوع علی الغیر - هو مدلول هیئة «فاعَلَ»، فإنها نسبة خاصّة بین العرض وموضوعه واقعاً علی الغیر، ولذا قلنا یکون دائماً من الفعل المتعدّی ولا یکون من اللّازم، فالهیئة المذکورة موضوعة لهذه النسبة، سواء صدر المبدء ممّن وقع علیه الحدث کذلک أو لم یصدر، ولذا یقال: خاطب زوجته، ظاهر امرأته، قال تعالی: «یُراؤُنَ النّاسَ» (1) سافر زید، نافق عمرو... إلی غیر ذلک من الإستعمالات الصحیحة الفصیحة.

فهذا هو التحقیق، واشتباه الصرفیین لیس بعزیز.

فی هیئة التفاعل

وأمّا هیئة التفاعل، فقد ذکر شیخنا الأستاذ رحمه اللّه: بأنّ الهیئة الواحدة لها مدلول واحد، أی نسبة واحدة، لکن هیئة التفاعل - وهی واحدة - لها مدلولان، أی صدور المبدء من کلٍّ من الطرفین، فقال: هیئة التفاعل نسبة خاصّة بین الطّرفین.

قلت: الهیئة الواحدة لا تدلّ إلّاعلی معنی واحد، فما ذکره متین جدّاً، لکنّه لمّا وجد التفاعل دالّاً علی صدور المبدء من الطرفین، فیقال: تضارب زید وعمر. أو: زید وعمرو تضاربا، بخلاف المفاعلة، فلا یقال: ضارب زید

ص:34


1- 1) سورة النساء: 142.

وعمرو، بل الصّحیح ضارب زید عمراً... لذا قال: بأنّ هذه الهیئة تدلّ علی نسبةٍ خاصّة بین الطرفین. وهذا سهو من قلمه الشریف، لأن النسبة تکون دائماً بین الجوهر والعرض، ولا تعقل بین الجوهرین.

فالتحقیق: أن التفاعل هیئة واحدة ونسبة واحدة، هما معاً فاعل واحد، فهما بنحو المعیّة والوحدة طرف للنسبة، فالمنسوب إلیه واحد مرکّب، والهیئة نسبة واحدة بین المبدء وذلک الواحد.

فتلخّص: تعیّن التعبیر بالمبادلة، والتعبیر بالتبدیل غیر صحیح، والإعتراض علی الشیخ فی ذلک غیر وارد(1).

ص:35

وصیغة المفاعلة فعل الاثنین، بمعنی أنها تدلّ علی النسبة الصّادرة من طرفٍ والواقعة علی الغیر، فهی دالّة علی حیث الوقوع علی الغیر - بخلاف صیغة فَعَلَ، فإنها متمحّضة فی إفادة نسبة الفعل إلی فاعله والعرض إلی

ص:36

موضوعه - فالمفاعلة تفید وقوع المادّة علی الغیر، من غیر دلالة علی صدور الفعل من الغیر أیضاً، بأنْ یکون المبدء صادراً من الطرفین، والذی یدلّ علی هذه الحیثیّة هو صیغة التفاعل.

إشکال آخر علی المحقق الخراسانی:

ثم إنّ کون الشیء بدلاً عن شیء، لابدّ أن یکون فی جهة، کأنْ ینصب زید بدلاً عن عمرو فی إدارة المدرسة، وأنْ یکون لفظ بدلاً عن آخر فی الاستعمال، وأن یجعل إناء بدلاً عن غیره فی الانتفاع... .

وهکذا... فالبدلیّة دائماً بحاجةٍ إلی جهةٍ یکون الشیء بدلاً عن غیره فی تلک الجهة... فالبدلیّة فی البیع حیث عرّف ب«مبادلة مال بمال» فی أیّ جهة؟

إنّ البدلیّة لا محالة تکون فی الملکیّة، لکنّ هذا من أین یستفاد؟ إنْ قلنا:

بدّل المال بمالٍ تبدیلاً، لم یکن فیه دلالة علی الملکیّة، فقد یبدّل الإنسان مرکوبه بمرکوبٍ آخر، وملبوسه بملبوسٍ آخر... وهکذا... لینتفع به رکوباً أو لبساً ونحو ذلک... وأمّا إنْ قلنا: بادل المال بمالٍ مبادلةً، دلّت الصّیغة علی وجود طرفٍ، وأفادت أن المال الآخر مضاف إلی الغیر، ومبادلة المال بمال الغیر وجعل مال الغیر بدلاً عن ماله لا تکون إلّافی الملکیّة.

وهذا أیضاً وجه آخر فی الإشکال علی التعریف ب«تبدیل مال بمال»، وهل المبادلة الحاصلة بالبیع تقع فی الملکیّة، وهی إضافة اعتباریّة أو جدة اعتباریّة علی ما سیأتی إن شاء اللّه، فهی - علی أیّ حالٍ - إضافة خاصّة أو فی المضاف وهو المال، أو فی المضاف إلیه وهو المالک؟ وجوه، والمختار هو الأوّل.

ص:37

رأی المحقق النائینی فی متعلّق المبادلة:

وکان المیرزا الأستاذ قدّس سرّه یصرّ فقهاً وأصولاً(1) علی أنّ التبدّل فی المعاملات یکون فی طرف الإضافة، أمّا هی فمحفوظة، وکان یشبّه المطلب بما إذا کان بید الإنسان حبل مشدود طرفه بشیء، ثم یحلّ الحبل عنه ویشدّه بشیءٍ آخر. فالحبل هو الحبل، والشیء المشدود به تبدّل. قال رحمه اللّه: البیع هکذا. بخلاف الإرث، حیث الحبل والمشدود به محفوظان، والتبدّل یقع فی المضاف إلیه حیث قام الوارث بموت مورّثه مقامه، وبخلاف الهبة المعوّضة، حیث التبادل واقع بین الإضافتین.

ص:38

الإشکال علیه

وقد أوردنا علیه بالنقض والحلّ:

أمّا نقضاً: فما ذکره منتقض بالبیع نسیئة والبیع سلماً، ففی الثانی یبیع کلّی السلعة وفی النسیئة یکون الثمن کلّیاً، والکلّی ذو مالیة، لأنّ کلّ الموجودات الخارجیة التی تمیل إلیها النفوس ولها قیمةٌ فهی أموال، ولا یعتبر فی مالیّة الشیء کونه مضافاً إلی أحد، بل هی قائمة بنفس الشیء، فالکلّی مال فی حدّ ذاته، فمن باع کذا منّاً من الحنطة سلماً أو اشتراه بکذا دراهم نسیئةً، فقد جاء الکلّی إلی ذمّته ملکاً للغیر لا لصاحب الذمّة، فإبدال طرف الإضافة إنما یتصوّر فیما إذا کانت الإضافة موجودة، وإنما تتحقق

ص:39

الإضافة فی البیع نسیئة وسلماً بالبیع، ویکون الکلّی الموجود فی ذمّة من علیه الدراهم أو الحنطة ملکاً للطرف الآخر.

وأمّا حلّاً: فإنّ الإضافة تتشخّص بطرفیها، وهی قائمة بها، وبمجرّد انعدام أحدهما تنعدم الإضافة، وهکذا الأعراض، فإنها متقوّمة بموضوعاتها، ولهذا یستحیل انتقال العرض من موضوع إلی موضوع آخر، فکیف یعقل بقاء الإضافة بعد زوال المضاف؟ وتنظیر المقام بالحبل تنظیر للشیء بما یباینه، فإن الحبل جوهر موجود فی الخارج، لا ینعدم بانعدام طرفیه المشدود بهما، وأمّا الإضافة إلی العرض فإنها تتغیّر بمجرد تغیّر العرض.

فظهر أن القول المذکور مردود بالنقض والبرهان.

والحق: إن المبادلة واقعة فی الملکیّة، وأنّ البیع مبادلة مال بمالٍ فی الملکیّة بتبدّل المضاف بما هو مضاف(1).

ص:40

ص:41

الکلام فی المعوّض

اشارة

قوله:

والظاهر اختصاص المعوّض بالعین، فلا یعمّ إبدال المنافع بغیرها، وعلیه استقر اصطلاح الفقهاء فی البیع.

أقول:

فی عبارة المصباح: مبادلة مال بمال. والمال عبارة عمّا تمیل إلیه النفس أو ما یبذل بأزائه شیء، وهذا صادق علی المنفعة، فما ذکره الشیخ قدّس سرّه ناظر إلی لفظ البیع، وکأنّه اعتراض علی المصباح، لأنّ الشیخ یری اختصاص المعوض بالعین وأنّ العوض یجوز أنْ یکون منفعةً، ولازم کلامه أن یکون التعریف: مبادلة عین بمال.

وقد استدلّ لهذا الاستظهار تارةً: بالتبادر، لتبادر العین من لفظ البیع متی أطلق، وأخری: بصحّة السلب، فإنّه إذا ملّک منفعةً صحّ أن یقال: زید لم یبع.

إشکالٌ وجواب

وربما قیل (1): إن البیع یباین الإجارة کما هو واضح، وهی تملیک المنفعة بعوض، فیکون البیع تملیکاً للعین فقط، وإلّا کانت الإجارة فرداً للبیع لا مباینةً له.

ولا یخفی: أن المراد من العین لیس العین الإصطلاحیّة، أی الموجود الخارجی بما هو موجود فی الخارج وجوهر، ولذا یجوز بیع الکلّی فی

ص:42


1- 1) بغیة الطّالب 1 / 20.

الذّمة، بل المراد ما لو وجد فی الخارج لکان عیناً، سواء کان موجوداً بالفعل أو لا، فی مقابل المنفعة والحق.

قلت: إنْ کان لهذا التبادر وصحة السّلب واقعیّة لدی العرف العام، کما ذکر السید الیزدی قدّس سرّه (1) فهو، وأمّا ما قیل من أنّ البیع یباین الإجارة... فغیر تام، لما ذکرنا - فی بحث الإجارة - من أنّ لفظ الإجارة یتعلّق بالعین، فیقال: آجرت الدار، ولا یکون المنفعة، والإجارة: جعل العین فی ید الغیر لأن ینتفع بها بعوضٍ. بخلاف العاریة حیث تکون کذلک مجّاناً، فإذا ادّعینا أنّ هذا حقیقة الإجارة ولیس تملیک المنفعة بعوضٍ، کان الفرق بین البیع والإجارة واضحاً، والمقابلة بینهما تامة، لأنّ البیع - بناءً علی التبادر وصحة السّلب المذکورین - جعل العین فی ید الغیر وتحت سلطنته بقولٍ مطلق، والإجارة: جعلها کذلک لأنْ ینتفع بها بعوض. لکن الکلام فی ثبوت التبادر وصحة السلب... .

فإن ثبت ذلک، لم یکن مناص من التزام المجاز فی الموارد التی استعمل فیها لفظ البیع وکان متعلّقه منفعةً لا عیناً... کما فی الأخبار الآتیة، وإلّا کان البیع کما عن المصباح مبادلة مالٍ بمالٍ، فهو عبارة عن التملیک سواء تعلّق بالعین أو المنفعة لأن المال أعم منهما، والإجارة جعل العین بید الغیر لأنْ ینتفع بها بعوض.

فظهر الفرق بین الإجارة والبیع علی کلا تقدیری ثبوت التبادر وصحّة السّلب وعدم ثبوتهما، وأنّ الوجه الآخر مخدوش(1).

ص:43


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 272.

ص:44

ص:45

ص:46

ص:47

ص:48

ص:49

ص:50

قوله:

نعم، ربما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها، بل یظهر ذلک من کثیر من الأخبار... والظاهر أنها مسامحة فی التعبیر، کما أنّ لفظة الإجارة تستعمل عرفاً فی نقل بعض الأعیان کالثمرة علی الشجرة.

أقول:

من أخبار استعمال البیع فی نقل غیر الأعیان:

أمّا الأخبار، فهذه نصوص جملةٍ منها:

فممّا ورد فی بیع خدمة المدبّر:

1 - السّکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه... عن علی علیه السّلام: «باع رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله وسلّم خدمة المدبّر ولم یبع رقبته» (1).

2 - أبو مریم عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «عن رجل یعتق جاریته عن دبر، أیطؤها إنْ شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته؟ فقال علیه السلام: أیّ ذلک شاء فعل» (2).

3 - «عن رجلٍ أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته. فقال علیه السّلام: إنْ أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته، فإذا مات أُعتقت...» (3).

ص:51


1- 1) وسائل الشیعة 23 / 120، الباب 3 من أبواب التدبیر، الرقم: 4.
2- 2) وسائل الشیعة 23 / 120، الرقم: 1.
3- 3) وسائل الشیعة 23 / 120، الرقم: 3.

وممّا ورد فی بیع سکنی الدار:

ما رواه إسحاق بن عمار عن العبد الصالح علیه السّلام قال: «سألته عن رجلٍ فی یده دار لیست له، ولم تزل فی یده وید آبائه من قبله، قد أعلمه من مضی من آبائه أنها لیست لهم ولا یدرون لمن هی، فیبیعها ویأخذ ثمنها؟ قال علیه السّلام: ما أحبّ أنْ یبیع ما لیس له. قلت: فإنه لیس یعرف صاحبها ولا یدری لمن هی، ولا أظنّه یجئ لها ربّ أبداً. قال: ما أحبّ أن یبیع ما لیس له. قلت: فیبیع سکناها أو مکانها فی یده فیقول: أبیعک سکنای وتکون فی یدک کما هی فی یدی؟ قال: نعم یبیعها علی هذا» (1).

وأما بیع حقّه فی الأرض الخراجیّة:

ففیه الخبر: «کیف تری فی شراء أرض الخراج؟ قال علیه السّلام: ومن یبیع ذلک؟ هی أرض المسلمین! قلت: یبیعها الذی هی فی یده، قال: ویصنع بخراج المسلمین ماذا؟ ثم قال علیه السّلام: لا بأس، إشتری حقّه منها ویحوّل حقّ المسلمین علیه...» (2).

ففی هذه الأخبار استعمل لفظ البیع - وکذا لفظ الشّراء - فی نقل المنفعة.

و جاء فی روایة سکنی الدار أنه قال علیه السّلام: «ما أحبّ أن یبیع ما لیس له».

فکیف أجاز بیع سکناها مع أنّه لیس له، لأنّ المفروض أن الدار لیست له، فلیس له سکناها کذلک؟

الذی یختلج بالبال فی حلّ هذا الإشکال هو: أنّ الدار کانت فی أوّل

ص:52


1- 1) وسائل الشّیعة 17 / 336، الباب 1 من أبواب عقد البیع، الرقم: 5.
2- 2) وسائل الشّیعة 15 / 155، الباب 71 من أبواب جهاد العدو، الرقم 1.

الأمر بنحو الرقبی لشخصٍ وذریّته، فآباؤه الأوّلون کانوا یعلمون بالحال، حتی إذا وصلت إلی المتأخرین من ذریّتهم جهلوا بالأمر، وأعلموا أولادهم بأنّها لیست لهم... فمن هنا أجاز الإمام علیه السّلام أنْ یبیع هذا الذی هی بیده سکناها، مع کونه ممنوعاً من بیعها.

وقول الشیخ: والظاهر أنها مسامحة فی التعبیر. أی مجاز، لِما تقرّر عنده من أنّ لفظ البیع لا یستعمل إلّافی نقل الأعیان.

ومعنی ذلک: أن یکون قد آجرها لغرض استخدامها، فعبَّر عن ذلک ببیع الخدمة مجازاً.

لکنْ فیه: أنّه لیس بإجارةٍ أیضاً، لأنه لم یقل: آجرتک الجاریة، وإنما قال:

بعتک خدمتها، فلا مناص من الالتزام بکونه بیعاً حقیقةً، أو أن الواقع معاوضة ثالثة.

وکذا الکلام فی سکنی الدار ونحوه.

وقوله: کما أنّ لفظ الإجارة قد یستعمل فی نقل الأعیان کالثمرة علی الشجرة:

إنْ أراد - کما قیل - إجارة الشجرة الفاقدة للثمرة للانتفاع من ثمرتها فیما بعد، مع استعمال لفظ الإجارة، توجّه علیه: أنّ الالتزام بالمجاز حینئذٍ یکون بناءً علی أنّ الإجارة تملیک المنفعة، لأنّ المنفعة مضادّة للعین، لکن المبنی غیر تام، لِما تقدّم من أنّ الإجارة عبارة عن التسلیط علی العین لأجل الإنتفاع بها بأیّ نحوٍ کان، فهو یستفید ممّا تنتج هذه العین، سواء کان أمراً عرضیّاً أو جوهریّاً خارجیّاً، کإجارة الشاةِ للَبنها، والحمام للاغتسال بالماء الموجود فیه، والمرضعة لارتضاع الطفل من لبنها. فالإجارة هی التسلیط علی العین للإنتفاع منها، والإنتفاع من کلّ شیء بحسبه، فمن الدّار سکناها، ومن الدابّة

ص:53

رکوبها، ومن الآنیة الأکل فیها، ومن الشجرة ثمرتها.

وعلیه، یکون استعمال لفظ الإجارة علی حقیقته.

وإنْ أراد أن العرف یستعملون لفظ الإجارة فی الانتفاع بالثمر الموجود علی الشجر، بأن یقال: آجرتک ثمرة الشجرة. فالظاهر عدم وجود هکذا استعمال عند العرف أصلاً.

وإنْ أراد إجارة الشجرة للانتفاع بثمرتها الموجودة فعلاً علیها. فهنا لا تتحقّق الإجارة الحقیقیّة، لأن الإجارة - کما قلنا - هی التسلیط علی العین للانتفاع بمنافعها المتجدّدة الناتجة عنها، وأمّا العین الموجودة بالفعل، فلا معنی لإجارتها. نعم، قد یقال فی العرف: استأجرت هذه الشجرة... وهنا تکون المسامحة فی التعبیر.

وعلی الجملة، فإنّه فی الصورة الأولی حیث لا ثمرة للشجرة فعلاً، تکون العبارة حقیقیةً والإجارة صحیحة علی ما هو الحق فی تعریفها، والحمل علی المجاز لازم القول الآخر.

وقد أشکل علی أصحاب هذا القول تصحیح إجارة المرضعة للبنها، والشجرة لثمرتها، والحمّام للاغتسال بمائه، فاضطرّوا إلی التأویل، بأنّ المرضعة إنّما تستأجر للإرضاع وهو فعلها وذاک منفعتها، وتلف اللبن تلف بلا ضمان، والحمام یستؤجر لغرض الاغتسال فیه وحصول تلک الجهة المعنویة، لکنّه یتصرف فی المال ویستعمله بلا ضمان.

إلّا أنّ هذه التأویلات لا تتأتی فی مثل إجارة الشاة والبقرة للبنها.

وفی الصّورة الثانیة، الظاهر أنْ لا استعمال عند العرف من هذا القبیل.

وفی الصّورة الثالثة، قد یوجد هذا الاستعمال عندهم، وهو مجاز، لکون المقصود حقیقةً بیع تلک الثمرة.

ص:54

الکلام فی العوض

اشارة

قوله:

وأمّا العوض، فلا إشکال فی جواز کونه منفعةً، کما فی موضعٍ من القواعد وعن التذکرة وجامع المقاصد، ولا یبعد عدم الخلاف فیه. نعم، نسب إلی بعض الأعیان الخلاف فیه، ولعلّه لِما اشتهر فی کلامهم من أنّ البیع لنقل الأعیان، والظاهر إرادتهم بیان المبیع، نظیر قولهم: إن الإجارة النقل الأعیان.

أقول:

فی مفتاح الکرامة: اعتبر بعض المتأخّرین عینیّة العوضین فی البیع، وهو وهم نشأ من قولهم: البیع لنقل الأعیان (1). انتهی.

المنفعة:

لابدّ من التأمّل فی وقوع المنفعة عوضاً فی البیع، فإنّ من یملک الدّار لا یملک شیئین أحدهما الدار والآخر المنفعة، ومن یملک دابّةً تسوی مائة درهم وإجارتها سنةً خمسمائة درهم، لا یکون مالکاً الآن لستمائة درهم.

إن من یملک عیناً من الأعیان لا یکون عنده مالان أحدهما العین والآخر منفعة العین، بل عنده الدابّة مثلاً وله أن ینتفع بمنافعها، وکذا الدّار وغیر ذلک... فله السّلطنة علی أنْ ینتفع بمنافع العین، لا أنه یملکها إلی جنب العین، ولو قلنا بأنّ البیع مبادلة مالٍ بمالٍ، اعتبر المالیّة فی العوض، لکن المنفعة لیست بمال.

ص:55


1- 1) مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلّامة 12 / 481.

وببیان أدق (1):

إنّه لا یجوز أنْ یقال: السّکنی منفعة الدار، والرکوب منفعة الدابة ونحو ذلک من القول، لأنّ السکنی والرکوب عرضان قائمان بالسّاکن والرّاکب، وهو هنا البائع، ولا یعقل وقوعهما عوضاً وثمناً عن المبیع، أعنی الدار أو الدابّة.

إنّ منفعة الدّار قابلیّتها لأنْ ینتفع بها، وکذا الدابّة، وغیرهما، وقابلیّة کلّ شیء بحسبه، فحیثیّة القابلیّة هی المنفعة، وهی أمر قائم بذات العین ولا وجود لها فی الخارج، لعدم کونها أمراً منحازاً عن العین حتی یملّکها.

فکان الأولی فی سبب الخلاف المنسوب إلی بعض الأعیان، بدلاً عمّا ذکره بقوله: «ولعلّه لما اشتهر...» أن یقال: إنّه لیس سکنی الدار - مثلاً - منفعة الدار، بل منفعتها قابلیّتها للإنتفاع، وهی لیست بأمرٍ منحازٍ عن العین حتی تملّک کما تملّک العین.

لکن من الممکن جعل المنفعة عوضاً - بناءً علی ما أشرنا إلیه - لأنّ تملیک منفعة الدار یتحقق بجعلها فی ید المشتری لأنْ ینتفع بها، وهذه حقیقة الإجارة، وفی البیع یجعلها بیده، وهذا الجعل هو الذی یقع علیه العقد ویؤخذ بأزائه الشیء، لأنّ جعل الدار کذلک له مالیّة، والبیع مبادلة مال بمال، فالمنفعة تقع عوضاً فی البیع(1).

ص:56


1- 1) قال طاب ثراه: وتفصیله فی بحثنا فی کتاب الإجارة، کما أنّا طرحنا هذا المطلب فی بحثنا فی المکاسب فی النجف الأشرف.
عمل الحر

قوله:

وأمّا عمل الحرّ، فإنْ قلنا إنه قبل المعاوضة علیه من الأموال، فلا إشکال، وإلّا ففیه إشکال، من حیث اعتبار کون العوضین فی البیع مالاً قبل المعاوضة، کما یدلّ علیه ما تقدّم عن المصباح.

أقول:

فی کلامه قدّس سرّه قیدان «الحریّة» و «قبل المعاوضة»، وکأنه یقصد أنه بعد المعاوضة مال بلا کلام، مثلاً: إذا استأجر حرّاً ملک العمل المعیّن فی ذمّته، فإذا اشتری شیئاً قال اشتریته بالعمل الذی فی ذمّة الأجیر، وکذا الکلام فی العبد، حیث أنّ للمولی أن یشتری شیئاً ویجعل عوضه خدمة عبده.

فمحطّ کلام الشیخ حیث یتحقق القیدان، کأن یشتری الحرّ نفسه شیئاً بعملٍ معین مدةً معیّنة، فهنا «الحریة» و«قبل المعاوضة»، فإن کان هذا العمل یعدّ من الأموال فلا بأس، وإلّا ففیه إشکال... .

وجوه الإشکال

والإشکال من وجوه:

ص:57

أوّلاً: لابدّ أنْ یکون العوضان مالین، والمالیّة أمر ثبوتی، وثبوت شیء لشیء فرع ثبوت المثبت له، فلو ثبتت المالیة لعمل الحرّ، کان له ثبوت فی الخارج، لکن عمله قبل وجوده لا شیء، وبعد وجوده معدوم، فمتی یتّصف بالمالیّة؟

وثانیاً: المالیّة شیء یوجب الضّمان والإستطاعة والغنی والحجر، فلو أفلس الحرّ حجر علیه جمیع أمواله ولا حجر علی عمله، ولو کان مالاً لحجر، ولو حبس جوراً علیه مدةً، لم یضمن الجائر عمله فی تلک المدّة، ولو کان مالاً ضمن، لأنّ من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، ومن کان ذا مالٍ بقدر الاستطاعة وجب علیه الحج، ولا یصدق علی الحرّ - بلحاظ عمله فی المستقبل - أنه مستطیع، ولو کان العمل مالاً لکان القادر علی العمل من الفقراء غنیّاً، والحال أنه لیس کذلک، ومن هنا قلنا فی بحث الزکاة أن المحترف الذی لا یفی دخله بمؤنة سنته، یجوز له الأخذ من الزکاة تتمیماً

ص:58

لمعاشه، فلو کان العمل مالاً لم یجز له الأخذ، لفرض تمکنّه من إیجار نفسه مدةً فیکون غنیّاً.

وثالثاً: لو تنزّلنا عن ذلک کلّه، فإنه یعتبر فی تحقّق البیع ومبادلة مالٍ بمالٍ فی الملکیة: أنْ یکون المالان مملوکین لطرفی المعاملة، فعلی فرض کون عمل الحرّ مالاً، فهو متسلّط علی عمله تکویناً، فلا یعقل أنْ یکون مسلّطاً علیه اعتباراً أیضاً. وبعبارة أخری: الملکیّة والسلطنة الاعتباریّة إنما تتحقّق حیث لا تکون موجودةً تکویناً، وإلّا لزم تحصیل الحاصل. هذا غایة ما یقال فی هذا المقام.

ویمکن الجواب عن ذلک کلّه:

الجواب:

لأنّ المالیّة صفة ثبوتیّة، لکنّ ثبوت شیء لشیء فرع ثبوت المثبت له فی أفق الثبوت، فإن کان الثبوت خارجیّاً، لزم ثبوت المثبت له فی الخارج، وإنْ کان ذهنیّاً لزم ثبوته فی الذهن، وإنْ کان اعتباریّاً، لزم ثبوته فی عالم الاعتبار، والمالیّة أمر اعتباری عقلائی یثبت للشیء بلحاظ أنه تمیل إلیه النفوس ویبذل بأزائه - لأجل أثره وفائدته - شیء. وعمل الحرّ کذلک، فالمالیّة الاعتباریّة ثابتة له، فهو وإنْ لم یکن له ثبوت فی الخارج لکنه ثابت فی عالم الاعتبار، وله المالیّة الاعتباریّة باللّحاظ المذکور.

وأمّا عدم الضّمان والاستطاعة والحجر والغنی... فلأن الموضوع فی هذه الموارد هو المال المضاف إلی المالک بإضافة الملکیّة، وعمل الحرّ مال، ولیس له تلک الإضافة الاعتباریّة.

وأمّا أن ظاهر عبارة المصباح «مبادلة مالٍ بمالٍ فی الملکیة» کون الملکیّة حاصلة للمال قبل المعاوضة، فلا دلیل علیه، بل العبارة مطلقة، ودعوی

ص:59

انصرافها إلی المال المضاف بإضافة الملکیّة بلا وجه.

فعمل الحرّ مال، فیبادل البائع عن متاعه بعمل الحرّ وإنْ کان غیر مملوکٍ له قبل البیع بالملکیّة الاعتباریة، نظیر أنْ یجعل الکلّی ثمناً فی البیع نسیئةً حیث البائع یبیع متاعه بشیء کلّی فی ذمّة المشتری، سواء کان الثمن فی بیع النسیئة نقداً من النقود کالدرهم والدینار، أو عیناً من الأعیان کالطعام، فالشیء الکلّی المجعول ثمناً، لیس بموجودٍ عند المشتری ولیس ملکاً له ولا لغیره قبل المعاملة، إلّاأنه بجعله عوضاً وثمناً یصیر مملوکاً للبائع، فلا یلزم أن یکون المبیع والثمن ملکاً لهما قبل البیع، ولذا یصح السّلم والنسیئة.

وعلی الجملة، فإنّ المحتاج إلیه تأثیر البیع فی ملکیّة المالین للطرفین، وهذا التأثیر أعم من أن یکون المالان قبل البیع ملکاً لهما أوْلا.

فمبادلة مال بمالٍ صادقة فی جعل عمل الحرّ عوضاً فی البیع(1).

ص:60

ص:61

ص:62

الکلام فی الحقوق

اشارة

قوله:

وأمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال... فلا إشکال، وکذا لو لم تقبل النقل... وأمّا الحقوق القابلة للانتقال... .

أقول:

لقد جعل الحقوق علی ثلاثة أقسام:

فمنها: ما لا یقبل المعاوضة علیه أصلاً، سواء کان قابلاً للنقل أو لا، وقابلاً للإسقاط أوْلا.

ومنها: ما یقبل المعاوضة علیه والإسقاط، ولا یقبل النقل والانتقال إلی الغیر، کحقّ الرهانة وحق الشفعة.

ومنها: ما یقبل المعاوضة والانتقال.

أمّا الأوّل، فلا إشکال فی عدم وقوعه عوضاً.

وأمّا الثانی، فقد ذکر قدّس سرّه أنّه لا یقع عوضاً کذلک، وعلّل ذلک بقوله:

لأنّ البیع تملیک الغیر.

فما لا یقبل النقل لا یقع علیه البیع، إذْ لازم عدم الانتقال إلی الغیر أنْ لا یملکه الغیر، فلا ینطبق علیه عنوان البیع الذی هو تملیک الغیر.

وقد نقض علیه صاحب الجواهر قدّس سرّه (1) ببیع الدّین علی من هو علیه، فإنّه صحیح بالإجماع.

ص:63


1- 1) جواهر الکلام 22 / 209.

قال الشیخ: هذا النقض غیر وارد، لأنه لا مانع من کونه تملیکاً فیسقط.

دفع الاشکال عن کلام الشیخ

فأورد علیه المحقق الخراسانی (1) قدّس سرّه: بأنّه کلام مختلّ النظام، فإنّه فی مقام أنها تجعل عوضاً أم لا، فلا یناسبه التعلیل بقوله: لأنّ البیع تملیک الغیر، ولا النقض ببیع الدین أصلاً، فإنّه إنما یناسب إذا کان بصدد بیان أنها لا تجعل معوَّضاً فی البیع.

قلت:

وفیه: إن المراد من تملیک الغیر هو التملیک عن الطرفین، فالبایع یبیع والمشتری یقبل فعل البائع، وهو بالدّلالة الإلتزامیّة مملّک للثمن للبائع، وحینئذٍ کان من المناسب النقض ببیع الدین علی من هو علیه، إذْ لا یوجد هناک طرفان، فکما یصحّ التملیک للمبیع مع الوحدة، ففی العوض یتحقّق ذلک بالأولویّة، فکما لا منافاة فی المعوَّض بین عنوان الوحدة وتحقق البیع، کذلک فی العوض.

فهذا وجه التعرّض للنقض. إلّاأنه لمّا ذکر فی الجواب قضیّة السّلطنة، توجّه الإشکال علیه: بأنّه قد یکون فی مورد الحق مسلّط علیه وقد لا یکون.

إلّا أنّه یندفع بتمثیله قدّس سرّه بحقّ الشفعة وحقّ الخیار، ولابدّ فیهما من المسلَّط علیه دائماً.

فالإشکالان مندفعان.

وقد ذکر الشیخ فی وجه عدم ورود النقض: أنّ المدیون یملک هنا ما

ص:64


1- 1) حاشیة المکاسب: 3.

فی ذمّته، والانتقال الملکی فیه حاصل، ونتیجته السّقوط، ولیس الأمر فی الحق کذلک، لأن لازم تملّکه ممّن علیه الحق، اجتماع من له الحق ومن علیه الحق فی شخصٍ واحدٍ، وهو غیر معقول.

ویؤیّده: أنه إذا نقل ما لا یقبل النقل من الحقوق، وقلنا بأنّه یعاوض علیه فی قبال الإسقاط، فالإسقاط فعلٌ من الأفعال، وقد قلنا بأنّ عمل الحرّ لا یقبل المعاوضة علیه.

وأمّا الثالث - وهو ما یقبل الإنتقال والإسقاط - فلا یقبل المعاوضة علیه أیضاً، للإشکال فی کونه مالاً، وقد اعتبرت المالیّة فی العوضین.

الإشکالات الواردة:

وأمّا الإشکال علیه فوجوه:

أوّلاً: إنه یرد علی قوله: الحقّ سلطنة فعلیّة: أنّ الحق لیس هو السّلطنة، کما سیأتی إنْ شاء اللّه تعالی.

وثانیاً: قوله بأنّ الملکیّة لا تحتاج إلی من یملک علیه، متینٌ، إلّاأنها فی مثل بیع الدین علی من هو علیه محتاجه إلیه.

وثالثاً: فی بیع الدین، إنْ کان المبیع هو الکلّی من غیر تقییدٍ له بکونه فی الذمّة، فلا مالیّة له، وإنْ کان مع التقیید بذلک، یلزم أنْ یکون المدیون مدیناً لنفسه بسبب شراء ما فی ذمّته، وهذا ممّا لا معنی له، وعلی فرض الصّحة، کیف یعقل أن یکون السقوط وعدم الملکیّة أثراً للتملیک؟

وعلی الجملة، فإنّ التملّک والسّقوط لا یجتمعان، إلّاإذا کانا فی أمرین متماثلین موجودین فی الذمّة، فیسقطان بالتهاتر.

ورابعاً: یرد علی قوله: والسرّ أن هذا الحق سلطنة فعلیّة لا یعقل قیام

ص:65

طرفیها بشخصٍ واحدٍ، بخلاف الملک فإنّه نسبة بین المالک والمملوک... أنّ ذلک إنّما هو فیما أرید انتقاله إلی من علیه الحق، وأمّا إذا أرید نقله إلی غیره، فلا یلزم محذور اتّحاد المسلّط والمسلّط علیه، فلیس ما ذکره سرّاً لعدم الانتقال علی کلّیته، بل السرّ فی ذلک أنّ موضوع الحق المقوِّم له عنوان خاص، فلا یعقل أنْ ینتقل عنه، لا إلی من هو علیه ولا إلی غیره، فموضوع حق الخیار فی الحیوان هو المشتری، وفی الغبن هو المغبون، فلا یعقل انتقال الحق إلی غیر المشتری فی الأوّل وغیر المغبون فی الثانی، وکذلک حقّ الشفعة، فإنه لا ینتقل إلی غیر الشریک، وحق المضاجعة، فإنّه لا ینتقل إلی غیر الضرّة، سواء کان الزوج أو المرأة الأجنبیّة.

وکلّما کان الموضوع لشیء من هذه الحقوق علّةً تامّةً له فهو غیر قابل للإسقاط، کحقّ الوصایة والتولیة، وکلّما لم یکن کذلک فیقبل الإسقاط.

حقیقة الحق والفرق بینه وبین الحکم والملک
اشارة

وتفصیل الکلام فی الحقّ وحقیقته وأقسامه وأحکامها هو:

الحکم

إن «الحکم» تارةً: تکلیفی، وهو البعث والزجر والترخیص، وأخری:

وضعی، وهو اعتبار شرعی علی طبق اعتبار العقلاء وله آثار. والحکم الوضعی غیر الأمر الانتزاعی، إذ الأمر الانتزاعی موجود بوجود منشأ انتزاعه فی الخارج، ولذا تکون الأمور الانتزاعیة من المقولات العشر، ولیست الأمور الاعتباریّة معدودةً منها، لعدم کونها منتزعة من الخارج، إلّاأنها متقوّمة بما یصحّح لها الاعتبار.

ص:66

ثم الاُمور التکوینیّة، قد تقع موقع الاعتبار - أی یتعلّق بها الاعتبار - بلحاظ آثار ومصالح، فالزوجیّة - مثلاً - فی اللّغة عبارة عن «العِدلیّة» فی الخارج، فیعتبر هذا المعنی بین المرء وزوجته ویقال هما زوجان، والنکاح لغةً هو «الاتّصال»، فیعتبر هذا المعنی بین الرجل والمرأة.

و«الملکیّة» فی الخارج عبارة - کما قیل - عن الهیئة الخاصّة المعبَّر عنها بالجدة، فتقع هذه الواجدیّة موقع الاعتبار ویقال: هو مالک وذاک مملوک.

الحق

و«الحق» له معنیان شائعان فی الاستعمال:

أحدهما: أنّه اسم مصدر من حقّ یحقّ، بمعنی الأهلیّة وأنه ینبغی أن یکون کذا.

والثانی: أنّه صفة مشبهة، بمعنی کونه ذا واقعیّة، فهذا «حق» فی قبال طرفه «الباطل».

ومن استعمالاته بالمعنی الثانی: قوله تعالی: «وَ یَسْتَنْبِئُونَکَ أَ حَقٌّ هُوَ قُلْ إِی وَ رَبِّی إِنَّهُ لَحَقٌّ» (1)، وقوله: «الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ فَلا تَکُونَنَّ مِنَ الْمُمْتَرِینَ» (2)، وقد یکون فعلاً، مثل «حَقَّتْ کَلِمَةُ رَبِّکَ» (3)، وفاعلاً، مثل «الْحَاقَّةُ * مَا الْحَاقَّةُ * وَ ما *أَدْراکَ مَا الْحَاقَّةُ» (4)، ومفعولاً، مثل: هذا القول حق.

ومن استعمالاته بالمعنی الأوّل - وهو الأهلیّة واللّیاقة وما ینبغی أن

ص:67


1- 1) سورة یونس: 53.
2- 2) سورة البقرة: 147.
3- 3) سورة یونس: 33.
4- 4) سورة الحاقّة: 1 - 3.

یکون الشیء علیه - قوله تعالی: «حَقِیقٌ عَلی (1) أَنْ لا أَقُولَ عَلَی اللّهِ إِلاَّ الْحَقَّ» (2)، «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» (3) ویقال للناقة: «حِقّة» إذا حصل لها الأهلیّة والجدارة لأن یستفاد منها.

فهل الحق فی الاصطلاح حیث قلنا أنه أمر اعتباری، هو بمعنی اسم المصدر، أی الأهلیّة وکونه حقیقاً، أو هو صفة مشبهة بمعنی کونه ذا واقعیّة؟ وبعبارة أخری: هل الحق الاعتباری اعتبار الأهلیّة أو اعتبار کونه ذا واقعیّة؟

الظاهر هو الأوّل، إذ نقول: له حق الشّفعة، وهو ذو حق، فعلی کونه صفة مشبهة، لا یصح أن یقال هو ذو حق، لأن الصّفة المشبهة معناها کون الشیء ذا مبدءٍ، فلا یعقل إضافة «ذو» أو «له» إلیه، فقولنا: هو ذو حق کذا، متّخذ من معنی الأهلیّة واللّیاقة والجدارة، فللقاضی حق القضاء، أی هو أهل لذلک، وللحاکم حق التولیة، أی: فیه أهلیّة التصدّی لأمر الموقوفة مثلاً، وحق القیمومیّة معناه: الأهلیّة لتصدّی أمور من هو قیّم علیه... فهذا المعنی الاعتباری الذی نعبّر عنه بالأهلیّة، متّخذ من الأمر التکوینی المصدری.

وعلی الجملة، فإنّ الأمر الاعتباری منوط بمصحّح الاعتبار، یقال: هذا الکلام سیف قاطع، ویعتبر للکلام السیفیّة بلحاظ أثره، وفی حق الشفعة وحق التولیة وحق الرّهانة وغیرها، لیس المعتَبر کون هذه الأمور لها واقعیّة وثبوت بالمعنی المقابل للبطلان، بل هو الأهلیّة، فمشتری الحیوان اعتبر له حق الفسخ، وکذا المغبون، وفی حق الشفعة: اعتبر للشریک الأهلیّة لأن یشفع، أی یضمّ إلی نفسه حصّة صاحبه، وولیّ الدم له حق القصاص، أی هو

ص:68


1- 1) فی هذه الکلمة قراءتان: «علیَّ» و«علی» والاُولی عندی أولی. منه قدّس سرّه.
2- 2) سورة الأعراف: 105.
3- 3) سورة البقرة: 228.

أهل لأنْ یقتص، والمجتهد العادل له حق القضاوة، أی هو أهل لأن یقضی، ومن أخذ ماله غصباً له حق التقاصّ، أی هو أهل لأنْ یقتص.

فالمعنی المطّرد فی جمیع هذه الموارد ما ذکرناه، وهذا هو المختار خلافاً للأکابر، کما سیجیء.

ثم «الحق» دائماً یتعلَّق بفعلٍ من الأفعال، إمّا فعلاً یصدر منه، کحقّ الفسخ، وإمّا فعلاً یُفعل لأجله، کحق النفقة، حیث اعتبر له الأهلیّة لأنْ ینفق علیه، فإنْ کان فعلاً صادراً منه یکون الحق «له»، وإنْ فعلاً یفعل لأجله یکون الحق «علیه»، فیقال لصاحب حق التولیة مثلاً: حق له، ویقال لمن تجب علیه النفقة: حق علیه، وهذا الحق المعتَبر للغیر، قد یکون بإیجابٍ من الشّخص علی نفسه للغیر، قال اللّه تعالی: «وَ کانَ حَقًّا عَلَیْنا نَصْرُ الْمُؤْمِنِینَ» (1). ولیتأمّل مدی رأفة اللّه وعنایته بالمؤمنین!! فاللّه عزّ وجلّ «علیه الحق» أی: إن للمؤمنین الأهلیّة والجدارة لأن ینصرهم، فهو «علیه الحق» و «لهم الحق» لکنْ بجعلٍ منه.

وفی زیارة الإمامین العسکرییّن علیهما السّلام: «بحقّ من أوجبت حقّه علیک».

فمتعلّق الحق هو الفعل علی کلّ حال، إلّافی مقام الإضافة، فإنه إلی الفعل فیقال: حق الفسخ، حق النفقة، حق التولیة... وقد یضاف إلی سببه کحق الرّهانة، بمعنی أن الوثیقة سبب لأنْ یکون له الأهلیّة لبیع العین المرهونة فی قبال دینه، وکحق الأبوّة، حیث أنّ الأبوّة سبب یؤهّل الأب لأن یطاع مثلاً.

فالحقّ لا یتعلّق بالعین، بخلاف الملک، إذ یتعلَّق بالعین ویتعلَّق بالفعل،

ص:69


1- 1) سورة الروم: 47.

وهذا من موارد الفرق بین الحق والملک.

ثم إنّه قد تقدم أنه إن کان موضوع هذا الأمر الاعتباری - أعنی الأهلیّة والجدارة - عنواناً خاصّاً، لم یعقل نقله إلی الغیر.

هل یقبل الإسقاط والنقل؟

وأمّا قابلیّته للإسقاط، فتابعة للدّلیل.

وما قیل: من أن کلّ حقٍ یقبل الإسقاط، فغیر صحیح، لأنّ من الحقّ ما یکون علّة لموضوعه بمثابة العلة التامّة له، ولا یعقل انفکاک المعلول عن علّته التامّة، فحقّ القضاوة وحق الوصایة ونحوهما، لا یقبل الإسقاط.

وبعبارة أخری: إذا أخذ عنوان خاصّ فی موضوع الحق، فلا ینتقل، وأمّا الإسقاط، فالمتّبع فیه الدلیل، وحیث لا یکون دلیل، کان مقتضی القاعدة العدم، لأنه متی شکّ فی موردٍ بأنّه یقبل الإسقاط أو لا، استصحب البقاء.

نعم، یمکن أن یقال: إن کلّ حق کان جعله لغبطة ذی الحق، فهو قابل للإسقاط، وکلّ حق کان جعله لانتفاع الغیر، فلا یقبله... .

فما عن الشّهید فی القواعد لیس علی کلّیته (1).

هذا، وکثیراً مّا یشک فی أنّ هذا حق أو حکم، وفی حقٍ من الحقوق، أنه یقبل النقل أو الاسقاط أو الانتقال أو الاشتراط علی سقوطه ضمن العقد، أوْلا؟

مثلاً:

رجوع الزوج فی الزوجة المطلّقة، حق أو حکم؟

ص:70


1- 1) القواعد والفوائد 1 / 291.

طرح المدّعی دعواه عند الحاکم، حق أو حکم؟

رجوع المختلعة عمّا بذلت، حق أو حکم؟

رجوع الباذل فی الحجّ، حق أو حکم؟

عزل الموکّل الوکیل، حق أو حکم؟

إن کان حقاً، فیقبل الإسقاط والسّقوط بالاشتراط، وإنْ کان حکماً، فلا یقبل شیئاً من ذلک... فما هو مقتضی القاعدة؟

إن مقتضی القاعدة: عدم السّقوط والنقل والإنتقال، إذْ یستصحب بقاؤه، نعم لا یثبت أنّه حکم، لأن نفی أحد الضدّین بالاستصحاب لا یثبت الآخر إلّا علی القول بالأصل المثبت. وعلی الجملة، فلا تترتب آثار الحق وإنْ لم یترتب آثار الحکم.

وأما مع إحراز کونه حقاً والشک فی قبوله لذلک ولو بالصّلح، فالمحکیّ عن الشّهید الثانی: الأصل فی الحقوق جواز الصّلح علیها، وعن المحقق الثانی: الأصل فی الحقوق المالیّة أن یقبل الصّلح علیها.

ما هو مقتضی الأصل؟

فما المراد من هذا الأصل؟

لا یبعد أن یکون هو الإجماع، أو یقال بتجویزهم التمسّک بالعام فی الشّبهة المصداقیّة، بأن یقال - فیما لو اشترط سقوط الحق ضمن عقدٍ وشک فی نفوذ هذا الشرط وتأثیره - بالتمسّک بعموم آیة الوفاء بالعقود (1)، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» (2).

ص:71


1- 1) سورة المائدة: 1.
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 276، الباب 20 من أبواب المهور، الرقم 4.

هذا غایة ما یمکن أن یقال.

أقول: تارةً: یذکر عنوان ویُجعل موضوعاً ویرتب علیه الحق، کأنْ یقال:

ولیّ الدّم له حق القصاص، ومشتری الحیوان له حق الفسخ، والزوجة لها حق المضاجعة... وهکذا. ففی هذه الموارد، لو شکّ فی قابلیة الحق للنقل والسّقوط والانتقال، رجع الشک إلی أنه هل هذا العنوان بمثابة علّة تامة أو أنه مقتض؟

قد ذکرنا أنّ کلّ حق - بأی معنیً کان - جعل لعنوانٍ کان ذلک العنوان بمثابة علّة تامّة له، فلا یعقل سقوطه وإسقاطه ونقله، لاستحالة انفکاک المعلول عن علّته. فإنْ شک فی حال العنوان، کان مقتضی القاعدة بحسب التفاهم العرفی العقلائی - فی کلّ عنوانٍ جعل موضوعاً لحکمٍ تکلیفی أو وضعی ودار أمره بین العلیّة والاقتضاء - هو کونه بنحو العلیّة ودوران الحکم مداره، وعلیه، یحکم بعدم قبوله لشیء من ذلک، ولا مجال للتمسّک بالعمومات، لکونها أجنبیّة من جهة أنّ الشّبهة تخصصیّة.

واخری: یترتب الحق علی موضوعٍ، ولم یتحقّق هذا الاستظهار العرفی المتفاهم العقلائی، واحتمل أنْ یکون عنواناً إقتضائیاً، کان التمسّک بالعمومات - لأجل إثبات القابلیّة للسّقوط والإسقاط والنقل - من قبیل التمسّک بالعامّ فی الشّبهات المصداقیّة.

وثالثة: یحرز کون العنوان اقتضائیّاً، وکون الحق مجعولاً للغبطة، وحینئذٍ یمکن التمسّک بالعمومات، فلو شک فی أنّ الشارع منع عن النقل والسّقوط والإسقاط أوْ لا، رجع إلی الشک فی مانعیّة شیء أو شرطیّته، والمشهور جواز التمسّک بالعمومات حینئذ، وعلیه، فیحکم بقابلیّته لذلک.

ص:72

أقسام الحق

فظهر أنَّ الحق علی خمسة أقسام:

1 - فمن الحق ما یقبل الإسقاط والنقل والإنتقال القهری بالإرث، کحقّ التحجیر. ولعلّ حق السکنی والرقبی من هذا القبیل.

2 - ومن الحق ما لا یقبل شیئاً من ذلک، کحق الوصایة وحق التولیة.

3 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط والانتقال دون النقل، کحق الفسخ، وکذا حقّ الشفعة، لأنه إنْ نقل إلی الأجنبی، فهو لیس بموضوع لهذا الحق، إذ موضوعه هو الشریک، وإنْ نقله إلی الشریک الأوّل، فالمفروض خروجه بالبیع للغیر عن کونه طرفاً للشرکة، وإنْ نقله إلی المشتری کان معنی ذلک کونه مالکاً والحال أنّه مالک بالبیع.

4 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط والنقل دون الانتقال، کحق المضاجعة، فیمکن إسقاطه ونقله إلی الضرّة، لأنها زوجة مثلها.

5 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط فقط، والظاهر أنّ حق القذف کذلک، إذ للمقذوف حق فی أن یشتکی عند الحاکم، وله إسقاطه، لکن لا ینقل ولا ینتقل.

وتبقی أمور لا نعلم کونها حقاً أو حکماً، وقد تقدّم الکلام علیها... .

وقد ظهر ممّا ذکرنا:

أن الإسقاط هو إخراج من جُعل الحق لأجل غبطته نفسه عن الطرفیّة للحق، فهذا ما یمکن أن یقال فی معنی الإسقاط، وإنْ کان لابدّ لعمل ذی الحق هذا من الإمضاء الشرعی.

وما معنی النقل؟

ص:73

إن قلنا - کما ذکر الشیخ - إن البیع من النواقل، ولابدّ من تملیک الغیر، انتقض ببیع الدین علی من هو علیه، وهو نقض متین جدّاً کما عن صاحب الجواهر، وما ذکره الشیخ فی الجواب، فقد عرفت ما فیه:

أوّلاً: لا معنی لأنْ یصیر الإنسان مدیوناً لنفسه.

وثانیاً: سلّمنا، لکنه یقول: أثره السّقوط. وفیه: کیف یعقل أنْ یکون الشیء سبباً لعدم نفسه؟

فإنْ قلت: معنی أن أثره السّقوط هو أنه لمّا کان ملکیّته لِما فی ذمّته بقاءً لغواً، فلا محالة یکون السقوط.

قلت: فِلمَ حَدَثَ هذا الأمر الذی لا أثر له؟

الأقوال الاخری فی حقیقة الحق

ویبقی الکلام فی الأقوال الأخری فی حقیقة الحق:

فالمیرزا الأستاذ قدّس سرّه کان یقول: بأنّ الحق مرتبة من الملک (1).

والشیخ الأستاذ قدّس سرّه کان یقول: بأنّ الحق هو الثبوت بالمعنی المصدری والثابت بالمعنی الإسم مصدری (2).

والمحقق الخراسانی رحمه اللّه أراح نفسه فقال: الحق اعتبار خاص له آثار مخصوصة منها السّلطنة (3).

والسیّد الیزدی طاب ثراه - والظاهر أنّه المشهور - علی أنّ الحق هو السّلطنة (4).

ص:74


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 92.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 18.
3- 3) حاشیة المکاسب: 4.
4- 4) حاشیة المکاسب 1 / 280.

أقول:

قد عرفت أنّ المتبادر من الحق فی جمیع موارد استعماله أنّه متّخذ من القابلیّة والأهلیّة والجدارة، فیحقّ له أن یفعل کذا بمعنی: أنه أهل لأن یفعل کذا. وهذا هو المعنی فی غیره من الشّواهد التی ذکرناها سابقاً.

وهو یستعمل أیضاً بحسب اللّغة فیما له الواقعیّة والثبوت، لکنْ لا مطلقاً، بل بخصوصیّة أنّ هذا له واقعیّة فی مقابل الباطل إذْ لا واقعیة له، ومن هذا الباب: قولنا: اللّه حق، الإسلام حق، القرآن حق... فلا ریب فی أنّه یستعمل فی الثابت، بالخصوصیّة المذکورة.

إنّما الکلام فی الحق بالمعنی الإسم المصدری، الذی له خصوصیّة الاعتبار الوضعی، فهو محلّ الکلام، لا الثبوت الذی ذکره الشیخ الأستاذ طاب ثراه، مضافاً إلی أنّا نقول: ثبت الحق، فلو کان الحق بمعنی الثبوت، لزم إسناد الشیء إلی نفسه، ونقول: ثبوت الحق، والشیء لا یضاف إلی نفسه.

وأمّا ما ذهب إلیه المیرزا الاستاذ قدّس سرّه، فلا یمکن المساعدة علیه، لوجوه:

الأول: إن الملکیّة أمر اعتباری، وهو لا مراتب له، إذ المراتب مخصوصة بالمقولات، لا کلّها بل بعضها.

والثانی: إنّ الحق والملکیّة متقابلان، فیقال: فلان ذو حق، وفلان ذو ملک.

والثالث: هناک موارد یوجد فیها الحق ولا تتصوّر الملکیّة، فمثلاً: حق الاختصاص متحقّق لمن اتخذ الخمر للتخلیل، وکذا فی حق التحجیر... فهنا حق ولا ملک.

ورابعاً: إنّه لا معنی لأنْ یعتبر الملکیّة - ولو مرتبةً منها - لِما هو تحت

ص:75

السّلطنة تکویناً، کما سیجیء فی قول المشهور.

وأمّا أنه السّلطنة - کما هو المشهور - ، فإنْ أرید السّلطنة التکوینیّة، فعندنا موارد فیها الحق ولا سلطنة، کما فی المولّی علیه، وموارد بالعکس، کما هو الحال بالنسبة إلی الولی. فبین السلطنة والحق عموم من وجه.

وأیضاً: الحق یضاف إلی ذی الحق فیقال: له حق الشفعة، ولا یعقل أن یکون للإنسان سلطنة اعتباریّة علی أعمال نفسه، وقد بیّنا أنّ قولهم: الحرّ مسلّط علی أعماله وأفعاله، غیر صحیح.

وإنْ أرید السّلطنة الاعتباریّة، انتقض بموارد الإضافة إلی فعل ذی الحق وعمله، فإنّها سلطنة تکوینیّة، وإذ یوجد السّلطنة التکوینیّة، فلا یعقل اعتبار السّلطنة.

هذا تمام الکلام فی الحقوق وما یتعلّق بها(1).

ص:76

ص:77

ص:78

ص:79

الملک

قوله:

بخلاف الملک، فإنها نسبة بین المالک والمملوک.

أقول:

والظاهر أن حقیقة الملکیّة عبارة عن «الواجدیّة» فی عالم الإعتبار، والسّلطنة ملازمة لها، ولا یشترط أن تکون السّلطنة بالمباشرة، فالصغیر یملک لکنّ سلطنته علی المملوک تتحقّق بواسطة ولیّه المتصرّف فیه، وفی قبالها: الملکیّة الحقّة الحقیقیّة، وهی للّه الذی لا إله إلّاهو الحیّ القیّوم، ولأولیائه الذین بهم الوجود، ولذا ورد عنهم علیهم السّلام «إنّ الأرض وما فیها کلّها لنا» (1) ونحوه غیره، وقد قام علیه البرهان أیضاً.

والدلیل علی أنّ حقیقة الملکیّة هی «الواجدیّة»، هو الاستعمالات الکثیرة المتبادر منها ذلک.

وذهب شیخنا الأستاذ قدّس سرّه إلی أنّها «الحوایة» (2).

ص:80


1- 1) وسائل الشیعة 25 / 415، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الرقم: 2.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 31.

وهذا قریبٌ ممّا ذکرناه.

ولا ریب أنه یقصد منها ما کان بنحو القیومیّة للمحویّ وکون زمامه بیده، وإنْ لم تکن الحوایة هی المعنی المتبادر من لفظ الملک، قال فی المصباح: «حویت الشیء، إذا ضممته واستولیت علیه، فهو محوی» (1).

والظاهر أن الاستیلاء من لوازم الحوایة ولیست مرادفةً لها، لکون تعدیتها ب«علی» کما فی عبارته.

وقیل: الملکیّة هی السّلطنة (2).

وفیه: ما ذکره شیخنا من أن السّلطنة تتعدّی ب«علی» والملکیّة متعدّیة، فکیف یکون الترادف؟

وقیل: هی الجدة (3).

وفیه: إنّ مقولة الجدة هی الهیئة الحاصلة للشیء بسبب إحاطة شیء به، کالتقمّص والتعمّم والتّختّم ونحو ذلک، ولا معنی لاعتبارها للمالک وهو من قام به المبدء، لأنّه المحیط بالمملوک لا بالعکس. کما لا مجال لأنْ یقال: بأنّ الملکیّة هی الإحاطة الإعتباریّة الموجبة لهیئة الجدة، لأن الإحاطة تتعدّی ب«الباء» وتعدیة الملکیّة بنفسها.

وقیل: الملکیّة اعتبار من مقولة الإضافة، أی: إنّ الملکیّة لمّا لم تکن من قبیل الإضافة المقولیّة، لأنّ المقولة ما یقال علی شیء موجودٍ فی الخارج، والإضافة تکون بین الأمرین المتضایفین اللذین لا ینفکُّ تعقّل أحدهما عن الآخر، کالفوقیّة والتّحتیة، فلذا عبّر بأن الملکیّة اعتبار من مقولة الإضافة.

ص:81


1- 1) المصباح المنیر: 158.
2- 2) حاشیة المکاسب للسید الیزدی 1 / 289.
3- 3) منیة الطالب 1 / 3.

وفیه: إنّ هذه المقولة هی النسبة المتکرّرة التی توجب انتزاع عنوانین متضائفین متکافئین فی القوّة والفعل، ولابدّ لهذا الانتزاع من المنشأ، فإنْ کان هو السّلطنة أو الجدة، فقد عرفت ما فیهما من الإشکال(1).

ص:82

ص:83

قوله:

إلّا أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالاً، من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً وعرفاً، مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضین لِما یصحّ أنْ یکون أجرةً فی الإجارة، فی حصر الثمن فی المال.

أقول:

الإشکال تارةً: من حیث أن «الحق» لا یصدق علیه «المال» عرفاً، بل هما متقابلان. وأخری: من حیث أن «المال» یختصُّ بالأعیان الخارجیّة (1).

ویندفع الإشکال بکلا الوجهین بأن: إطلاق المال علی الشیء، إمّا هو لأجل میل النفوس إلیه وبذل الشیء بأزائه، أو - کما قال الراغب (2) - لأنه یمیل إلی الزوال، وهو - علی کلّ حالٍ - صادقٌ علی الحق. ومع التنزّل، فإنّ عبارة

ص:84


1- 1) ذکرهما المحقق الإصفهانی 57/1 والإشکال الثانی للمحقق الخراسانی کما فی تعلیقة ص 4.
2- 2) المفردات فی غریب القرآن: 478.

المصباح محمولة علی الغالب، لأنَّ البیع صادق علی مبادلة المال بعوضٍ.

وأشکل شیخنا المیرزا: بأنه لو جاز المبادلة بین الملک والحق، بجعل الأوّل مبیعاً والآخر ثمناً، لزم انقلاب الملک حقّاً والحق ملکاً. والتالی باطل.

بیان الملازمة: أن البیع عبارة عن تبدیل طرفی الإضافة وخروج کلٍّ من العوضین عن طرفیّته للإضافة إلی من هو له، وصیرورته طرفاً لإضافة الآخر، فإذا وقعت المعاملة بین الملک والحق، صار ما کان طرفاً للملکیّة طرفاً للحق، وما کان طرفاً للحق طرفاً للملکیّة. وهذا خارج عن حقیقة البیع (1).

وفیه:

أولاً: إن أصل المبنی فی حقیقة البیع لا یمکن المساعدة علیه. کما تقدّم سابقاً.

وثانیاً: إنه یری أنّ الحقّ مرتبة من الملک. وعلیه: فإنّ غایة ما یلزم هو اختلاف المرتبة فی طرف الإضافة، ولا محذور فیه أصلاً.

ص:85


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 93.

الکلام فی تعریف البیع (1)

اشارة

(1)

قوله:

ثم الظاهر: إن لفظ البیع لیس له حقیقة شرعیّة ولا متشرّعیّة، بل هو باقٍ علی معناه العرفی، کما سنوضّحه إن شاء اللّه.

إلّا أنّ الفقهاء قد اختلفوا فی تعریفه: ففی المبسوط والسّرائر والتذکرة وغیرها:

إنتقال عینٍ من شخصٍ إلی غیره بعوض مقدّر علی وجه التراضی (2).

وحیث أن فی هذا التعریف مسامحةً واضحةً، عدل آخرون إلی تعریفه ب :

الإیجاب والقبول الدالّین علی الانتقال (3).

وحیث أن البیع من مقولة المعنی دون اللّفظ... عدل جامع المقاصد إلی تعریفه ب :

نقل العین بالصّیغة المخصوصة (4).

ویرد علیه... ولا یندفع... لأنه: إنْ أرید بالصّیغة خصوص «بعت»، لزم الدور، لأنّ المقصود معرفة مادة بعت، وإنْ أرید بها ما یشمل «ملّکت»، وجب الاقتصار علی مجرّد التملیک والنقل.

أقول:

أمّا المسامحة فی التعریف الأوّل، فلأنّ الإنتقال أثر البیع لا أنه البیع.

ص:86


1- 1) قد عرّف السیّد الجدّ البیع فی أوّل الکتاب. فهو یتکلّم علی تعاریف الفقهاء.
2- 2) المبسوط 2 / 76، السرائر 2 / 240، تذکرة الفقهاء 10 / 5.
3- 3) المختصر النافع: 118، الدروس الشرعیة 3 / 191، التنقیح الرائع 2 / 23.
4- 4) جامع المقاصد 4 / 55.

وأمّا الإشکال علی التعریف الثانی، بأنّ: البیع من مقولة المعنی دون اللّفظ، فلا یتوجّه إنْ أرید البیع المتّحقق من البائع والمشتری بالإنشاء منهما، نعم، یتوجّه النقض بالمعاطاة، حیث اخذ فی التعریف جهة الدلالة، وهی من شئون اللّفظ کما لا یخفی.

وأمّا قوله: إنْ أرید بالصّیغة خصوص «بعت» لزم الدّور، فیمکن دفعه بأنّ المراد هو البیع بما له من المعنی المرتکز أو المتفاهم لدی الغیر من أهل العرف(1).

ص:87

ص:88

ص:89

ص:90

تعریف الشیخ

قوله:

فالأولی تعریفه بأنه: إنشاء تملیک عین بمال.

ولا یلزم علیه شیء ممّا تقدّم.

أقول:

هذا التعریف یوافق ما عن العلّامة الطباطبائی فی مصابیحه حیث قال:

إن الأخصر الأسدّ تعریفه بأنه: إنشاء تملیک العین بعوض علی وجه التراضی.

والظاهر أنّ الشیخ بدّل کلمة العوض، بلحاظ أن إطلاقه یعمّ غیر المال.

ثم إنّ السرّ فی التعبیر بالإنشاء هو عموم التعریف وشموله للصحیح والفاسد، لعدم کون لفظ البیع موضوعاً لخصوص الصحیح.

الإشکال علیه

ولو أن الشیخ عرّف البیع بأنه تملیک عینٍ بمال، بأن یکون المراد منه الأعمّ من التملیک الحقیقی والإنشائی، لسلم تعریفه ممّا أورد علیه المحقق الخراسانی:

أوّلاً: بأنّ المعنی فی مشتقات البیع - من: باع یبیع - هو التملیک، لا إنشاء التملیک.

ص:91

وثانیاً: بأنّ البیع ممّا یقع فی حیّز الإنشاء، فإذا عُرّف بإنشاء التملیک، لزم وقوع الإنشاء فی حیّز نفسه، وهو غیر معقول.

لکنّ الظاهر: أن مراد الشیخ من التملیک هو التملیک الإنشائی، وإضافة الإنشاء إلیه من قبیل إضافة الصفة إلی الموصوف، فلا یتوجّه علیه الإشکال، ولیس المراد من قولنا: التملیک الإنشائی هو تقییده به، حتی یورد علیه بأنّ المقیّد بالإنشاء لا یقع فی حیز الإنشاء، بل المراد هو معنی التملیک القابل لأن ینشأ(1).

ص:92

ردّ الإشکال بعدم الشمول لبیع الدین علی من هو علیه

قوله:

من تعقّل تملّک ما علی نفسه...

أقول:

قد تقدّم الکلام علیه، وبالجملة: إن المبیع إنْ کان هو الکلّی من غیر

ص:93

تقییدٍ له بالکون فی الذمّة، فهذا لا مالیّة له، وإنْ قیّد بکونه فی ذمّة المدیون لزم کونه مدیوناً لنفسه. نعم، لو باع البایع ما هو مساوٍ لذلک الکلّی فی عهدة نفسه وتملّکه المشتری، سقط بالتهاتر. لکنّه خارج عن مورد النقض(1).

ص:94

ص:95

الإشکال بصدقه علی الشراء

قوله:

إنّ التملیک ضمنی، وإنّما حقیقة التملّک بعوض.

أقول:

وفیه: أن التعریف بإطلاقه یعمّ الضمنی.

والأولی أنْ یجاب: بأنّ المشتری إنما یُنشیء القبول والرضا بما فعله البائع من تملیک ماله فی قبال ما یأخذه من المشتری، فهو بذلک یخرج ماله عن ملکه ویدخل مال المشتری فی مکانه اعتباراً، والمشتری إنما یقبل ذلک ولا إنشاء له للتملیک أصلاً، غیر أنّه لازم القبول منه فی التحقّق خارجاً.

فإن قلت: هذا فی سائر أنواع البیع، وفی السّلم مع تقدّم الإیجاب من البائع، وأمّا إنْ کان الإیجاب فیه من المشتری، کما إذا قال: أسلمت إلیک هذه الدراهم فی کذا من الحنطة، أو قال: أسلفتک هذه فی کذا، لم یکن منه إنشاء القبول حتّی یتمّ ما ذکر أو یقال بأن التملیک ضمنی.

قلت: لیس ما ذکرناه ولا القول بأنّ التملیک ضمنی، تعبیراً عن قبول المشتری، بل إنّ جعله ما یملکه بدلاً وعوضاً عمّا یکون له من البائع رضاً منه وتملیک، وهذا حاصل منه، أی من المشتری، بلا فرقٍ بین أن یکون موجباً أو قابلاً.

ثم إنّ النقض باستیجار العین بعین، إنما یندفع بما ذکرناه، لا بالتملیک الضمنی الذی ذکره الشیخ فقال:

ص:96

الإشکال بانتقاضه بمستأجر العین بعین

وبه یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین، حیث أن الاستیجار یتضمّن تملیک العین بمالٍ أعنی المنفعة.

ولعلّ مراده من الضمنیّة هو ما ذکرناه، من کونه لازماً للمنشأ لا أنه هو المنشأ، فلیتدبّر جیّداً(1).

ص:97

ص:98

ص:99

إنتقاض طرده بالصّلح

قوله:

وفیه: إن حقیقة الصلّح - ولو تعلّق بالعین - لیس هو التملیک علی وجه المقابلة و المعاوضة، بل معناه الإصلی هو التسالم... .

أقول: ملخّص الجواب:

أوّلا: إنّ الصّلح لا یتعدّی إلی المال بنفسه ولا یقال: صالحتک هذا، بل علی هذا، أو عن هذا، بخلاف التملیک، وذلک أمارة الاختلاف بینهما مفهوماً.

وثانیاً: إنه لا یجوز أنْ یورد النقض بخصوص مورد استعماله فیما یتعلَّق بالعین فی مقابل العوض، لأن استعماله فیه وفی سائر الموارد إنما هو بجامعٍ واحد وهو التسالم، ویشهد بذلک: أنه لو طالب خصمه أنْ یصالح عن شیء بشیء، لم یکن ذلک إقراراً بملکیّته له، بخلاف ما لو طلب منه التملیک فقال: ملّکنی هذا، فإنه نظیر أنْ یقول: بعنی هذا ویکون إقراراً منه.

فائدة:

المصالحة: المسالمة، والتصالح: التسالم، فإن استعمل بهیئة المفاعلة تعدّی إلی الطرف بنفسه فیقال: صالحته وسالمته، وبهیئة التفاعل: تصالحت معه وتسالمت معه، أو یقال: تصالحنا، قال الراغب: «السّلام والسِّلم والسَّلَم:

الصّلح. قال تعالی «وَ لا تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقی إِلَیْکُمُ السَّلامَ لَسْتَ مُؤْمِناً...» (1) وفی المنجد فی اللغة: «الصّلح: السّلم، وهو اسم من المصالحة، وصالحه مصالحةً:

ص:100


1- 1) المفردات فی غریب ألفاظ القرآن: 240.

وافقه، خلاف خاصمه، وتسالم القوم: تصالحوا وتوافقوا» (1).

ثم إنْ کان الصّلح فی مقام رفع الید عن الشیء یقال: صالحته عن حقوقی - مثلاً - بکذا، وربما یقدّر ما یرفع الید عنه علی مبنی أمرٍ معیّن فقال:

صالحته علی کذا، أو یتوافقان علی قرارٍ معیّن بینهما کما فی الشریکین، بأنْ یکون الربح والخسران علی أحدهما، أو بأنْ یکون الشراء من أحدهما والبیع من الآخر، أو بما یسدّ مسدّ المضاربة، فیقال: صالحتک علی کذا، وربما یتصالح علی أنْ یکون شیء فی مقابل شیء، فیقال: صالحته علی أن یکون کذا بکذا»(1).

ص:101


1- 1) المنجد فی اللغة: 432.
هل یشمل الهبة المعوّضة؟

قوله:

وأمّا الهبة المعوّضة، والمراد بهاهنا: ما اشترط فیها العوض، فلیست إنشاء تملیکٍ بعوض علی جهة المقابلة... .

أقول:

الهبة المعوّضة علی قسمین، فتارةً: یهب بلا قید والمتّهب یهب شیئاً کذلک. فهذه هبة معوّضة تترتّب علیها الآثار، واُخری: أنْ یهب بشرط أنْ یعوّضه. فقول الشیخ: والمراد بها... لإخراج القسم الأوّل، فإنه لا یحتمل أن ینتقض التعریف به.

وقوله: لیست إنشاء تملیک بعوض... یعنی: لیس معاوضةً بین الشیئین، بل هو معاوضة بین الهبتین، ویشهد بذلک أنه إذا أقبضه تملّک وإنْ لم یکن الطرف الآخر قد وهب، فلو کان مقابلة بین المالین، لزم أن یکون مالکاً لما یملکه الطرف ویرید أنْ یهبه.

فالهبة المعوّضة لیست مقابلةً بین المالین، وإنما هو شرط للعوض، وفیه تملیکان وأحد التملیکین بعوض الآخر مع الاشتراط، وکذلک فی القسم الآخر ولکنْ بلا اشتراط.

ص:102

وبالجملة، ففی الهبة المعوّضة - بکلا قسمیها - لا توجد مقابلة بین المالین. نعم، بینهما فرق من جهة أنه حیث یشترط، یکون للواهب حق الفسخ... .

هذا مقصود الشیخ.

وأقول: فالهبة المعوّضة تنقسم إلی القسمین المذکورین، وأمّا إذا کانت بشرط النتیجة کأنْ یقول: وهبتک هذا بشرط أن یکون متاعک ملکاً لی، فبمجرّد إقباض الواهب وملکیّته، یکون ملک المتّهب ملکاً للواهب، فما ذکره الشیخ من أنها هبة فی مقابلة هبة، منقوض بما ذکرناه.

لکنّ المهمّ: أن هذا إنما یملک بالشرط لا بالمعاوضة، فالفرق بین الهبة والبیع واضح، والنقض غیر وارد.

قوله:

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أن حقیقة تملیک العین بالعوض، لیست إلّاالبیع... .

فما قیل: من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصّلح والهبة المعوَّضة، محلّ تأمّل بل منع، لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر... لکنّ الظاهر أن الأصل بهذا المعنی لیس مراد القائل... .

أقول:

عبارته غیر مستقیمة، وصحیحها: إنه لو قصد الصّلح والهبة المعوّضة، لم یکن الاستعمال علی حقیقته فی الأمرین ولم یکن بیع، إذْ لا یعقل وقوعه بیعاً مع فرض قصد الصّلح أو الهبة المعوّضة وعدم قصد البیع. فمراده: إنه لو قال: ملّکتک کذا بکذا، وقصد المعنی الحقیقی الذی هو عبارة عن المبادلة والمعاوضة، وقع بیعاً. ولو قال کذلک قاصداً الصّلح أو الهبة، فإنه وإنْ لم یقع بیعاً، لا یقع صلحاً أو هبة، لعدم کون الکلام صریحاً فیهما، فالاستعمال

ص:103

مجازی، إذ وقوعهما منوط بالقول بکفایة الألفاظ غیر الصّریحة فی المعاملات المخصوصة، ولو شک فی قصد البیع أو أحد الأمرین، کان مقتضی أصالة الحقیقة علی أن مقصوده البیع.

فقول صاحب الجواهر: من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان...

یقول الشیخ: لیس مراده أصالة الحقیقة الجاریة فی موارد الشک کما ذکرنا، أی: متی شکّ فی أنه قصد البیع أو الصّلح والهبة، فالأصل المذکور یقتضی الحمل علی البیع لأنه الحقیقة.

أقول: نعم، لیس مراده ذلک، بل لعلّ نظره إلی أنّ تملیک الأعیان أعمّ من التملیک الصّریح أو الضمنی أو الالتزامی، فتملیک الأعیان معنی کلّی ینطبق علی البیع والصّلح والهبة المعوّضة، لوجود التملیک فیهما ولو بنحو الضمنیّة والالتزامیّة، لکنْ لمّا کان الشائع فی تملیک الأعیان بالعوض هو البیع، کان تملیکها بالعوض ظاهراً فی البیع، فالمراد من «الأصل» هو «الظاهر».

لکنّ الشیخ لا یوافق علی هذا، لأنّ حقیقة الصّلح هو التسالم، وحقیقة الهبة المعوّضة التملیکان المستقلّان، حیث یشرط أحدهما بالآخر ولیس مقابلةً بین المالین، فالأصل محلّ تأمّل بل منع، لأن تملیک الأعیان لیس معنیً کلّیاً جامعاً بین المفاهیم، بل بینها تباین... وتملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر.

کیفیّة إخراج القرض

قوله:

بقی القرض داخلاً فی ظاهر الحدّ، ویمکن إخراجه بأنّ مفهومه لیس نفس

ص:104

المعاوضة، بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة لا معاوضة للعین بهما.

أقول:

لابدّ أوّلاً من بیان حقیقة القرض:

وهو فی کلام الشیخ: تملیک علی وجه الضّمان.

وقال المحقق الخراسانی: المقصود من القرض هو التملیک لا مجّاناً بل بنحو الغرامة (1).

وقال شیخنا الأستاذ: هو تملیک ما له بدل واقعاً، فیقصد بتملیکه عدم المجانّیة، لا جعله بأزاء شیء (2).

وقال الفاضل الإشکوری - وهو یقرّر کلام أستاذه المحقق الرشتی - لا معاوضة فی القرض أصلاً، بل هو عبارة عن تسلیم تشخّص العین مع بقاء مالیّته، بمعنی أن للعین جهة تشخّص ومالیّة خاصّة وجهة کلیّة ومالیّة کلیّة، فالمنتقل هی المالیّة الشخصیّة، وأمّا الکلیّة، فهی باقیة علی ذمّة المقترض برسم الأمانة، فلا معاوضة فی البین، نظیر حکم الشارع بجواز التصرّف فی الملتقط لیحفظ فی ذمّته وإنْ ذهب تشخّصها (3).

قوله:

ولذا لا یجری فیه ربا المعاوضة ولا الغرر المنفی فیها ولا ذکر العوض ولا العلم به. فتأمّل.

أقول:

إنه لا یقدح الجهل بکون الشیء مثلیّاً أو قیمیّاً، بل لو قال له: أقرضتک ما

ص:105


1- 1) حاشیة المکاسب: 6.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 72.
3- 3) بغیة الطالب 1 / 39.

فی الصندوق، وهو جاهل بمقداره، صحّ علی الأصحّ.

والتحقیق: إن التملیک أمر قصدی، وهو لیس بمقصود فی القرض، ویشهد بذلک کلمات أهل اللغة:

ففی المصباح المنیر: «والقرض ما تعطیه غیرک من المال لتقضاه» (1).

وفی القاموس: «ما تعطیه لتقضاه» (2).

وفی المفردات: «وسمّی ما یدفع إلی الإنسان بشرط ردّ بدله قرضاً» (3).

وفی مجمع البحرین: «هو إعطاء شیء لیستعید عوضه فی وقت آخر» (4).

مضافاً، إلی أنّ التملیک لا یخلو من أن یکون بلا عوضٍ أو مع العوض ولا ثالث، وحیث أنّ القرض لیس بهبةٍ ولا معاوضة، إذ لا یلزم فیه ذکر العوض، فلیس هو تملیکاً من المقرض. وأیضاً، فما ذکر من الضّمان، لیس من باب ضمان الید، إذ لیس للمالک المطالبة بالشیء مع کونه موجوداً کما هو المشهور، کما لا یجب علی المقترض دفعه، بل له أن یؤدّی مثله أو قیمته حتی مع وجوده. ولیس من باب ضمان الإتلاف، لأن مورده إتلاف مال الغیر بدون إذنه، فلا یشمل القرض، ولو أرید الأخذ بضمان الإتلاف، بمعنی أن یعطیه الشیء لأنه یضمنه لو أتلفه، لزم أن لا یکون مالکاً له وإنما قد أبیح له التصرف فیه، وإلاّ فلا معنی لضمان الإتلاف فی ملک نفسه.

هذا بالنسبة إلی کلام الشیخ.

ص:106


1- 1) المصباح المنیر: 497.
2- 2) القاموس المحیط 2 / 342.
3- 3) المفردات فی غریب القرآن: 400.
4- 4) مجمع البحرین 4 / 226.

وأمّا ما ذکر من الغرامة، فالأمر أشکل، لأن الغرامة هی الخسارة، ولا موضوع لها فی القرض.

وأمّا ما ذکره شیخنا الأستاذ، من أنه تملیک ما له بدل واقعاً، ففیه: أنه لو قال ماله بدل بحسب الاتّفاق بین الطرفین لکان أولی، علی أنه یسأل: هل هذا البدل بنحو الغرامة أو العوض؟ وکلاهما غیر تام.

فالقرض: إعطاء الانسان المال إلی الغیر، بجعله فی عهدته مع قطع إضافته إلی نفسه، وهذا هو المناسب لمفهوم القرض لغةً، فإنه فی اللّغة بمعنی القطع، ومنه الحدیث: «قرضوا لحومهم بالمقاریض» (1)، ولازم ذلک تملّک الغیر الآخذ له، والعهدة أعمّ من العین وبدلها(1).

ص:107


1- 1) ذکره صاحب مجمع البحرین فی «قرض» 4 / 227، قال: أی قطعوها.

ص:108

استعمال البیع فی معانٍ اخر

اشارة

قوله:

ویظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله فی معانٍ اخر غیر ما ذکر:

أحدها: التملیک المذکور، لکنْ بشرط تعقّبه بتملّک المشتری... .

أقول: أمّا البیع بمعنی الإیجاب المتعقّب للقبول، فالظاهر أنه لیس مقابلاً للأوّل... .

أقول:

هذه المعانی ذکرها الشیخ کاشف الغطاء قدّس سرّه (1). قال الشیخ:

ولعلّه لتبادر التملیک المقرون بالقبول من اللّفظ، بل وصحّة السّلب عن المجرّد، ولهذا لا یقال: باع فلان ماله، إلّابعد أنْ یکون قد اشتراه غیره، ویستفاد من قول القائل: بعت مالی، أنه اشتراه غیره، لا أنه أوجب البیع فقط.

وبعبارةٍ أخری: إذا کان البیع إنشاء تملیک عینٍ بمال، فإنه یتبادر منه التملیک الحقیقی، فیکون هناک تملّک لا محالة، وإلّا کان تملیکاً إنشائیّاً.

وبالجملة: فإنّ التملیک الحقیقی - وهو المتبادر - لا ینفکّ عن تملّک المشتری.

وهذا المعنی الحقیقی هو المقصود أیضاً من الانتقال فی المعنی الثانی، أی: الأثر الحاصل من الإیجاب والقبول، وهو الإنتقال.

وقوله فی المعنی الثالث: «حتی الإجارة وشبهها...» معناه: أن لفظ «بعت»

ص:109


1- 1) شرح القواعد 2 / 8 - 11.

یکون فی البیع جزءً من العقد، لأنه إیجاب، وکذا «صالحت» فی الصلح و«أنکحت» فی النکاح. أما فی الإجارة، فإن قوله: «آجرتک» لیس جزءً من عقد الإجارة، لأنّ الإجارة لیست مصدر آجرتک وإنما هو الإیجار، بل الإجارة هی النتیجة الحاصلة من الإیجاب والقبول، فهذا مراده من قوله:

«حتی الإجارة». وعلی الإجمال، یقول الشیخ بأن عناوین المعاملات - عدا الإجارة - هی من باب استعمال اللّفظ الموضوع للجزء فی الکلّ، أمّا فی الإجارة، فالعنوان من باب استعمال اللّفظ الموضوع للمسبّب فی السبب.

قلت: فإذا کان «البیع» نفس الإیجاب والقبول، فما معنی قولهم: کتاب البیع ویجب فیه الإیجاب والقبول؟

الکلام علی إشکال الشیخ علی المعنی الأوّل

ثم إنّ الشیخ أشکل علی المعنی الأوّل بما حاصله: عدم صحّة أخذ قید التعقّب بالقبول فی معنی البیع المصطلح، وإنما هو فرد انصرف إلیه لفظ البیع فی مقام قیام القرینة علی إرادة الإیجاب المؤثّر - وهو ملکیّة المشتری - الذی لا ینفک عن المؤثّر وهو التملیک، لأنّ التملیک متقوّم بالملکیّة - ولولاها لم یصدق - والملکیّة الخارجیّة منوطة بقبول المشتری، وذلک یکون بقیام القرینة.

فهنا مرحلتان، مرحلة تأثیر فعل البائع، وهو حصول الملکیّة، لأنّ الأثر لا ینفک عن المؤثّر، ومرحلة الخارج، ومن الجائز أنْ لا تحصل الملکیّة فی الخارج إلّابعد القبول، فکان القبول شرطاً لحصول الملکیّة الخارجیّة لا أنه مقوّم لمفهوم البیع، ولذا قال:

فالبیع وما یساویه معنیً من قبیل الإیجاب والوجوب لا الکسر والانکسار کما

ص:110

تخیّله بعض. فتأمّل.

أی: لأنّه یعقل الانفکاک بین الوجوب والإیجاب خارجاً، مثلاً:

لو أوجب المولی شیئاً ولم تقم علی المکلّف حجّةٌ وأجری البراءة عن التکلیف، تحقّق الإیجاب ولم یتحقّق الوجوب، لأنّ الوجوب عبارة عن ثبوت التکلیف فی ذمّة العبد، ولا تحقّق له إلّابقیام الحجّة، فکان البعث من المولی حاصلاً من غیر أنْ یکون انبعاث من العبد، لعدم قیام الحجّة، وکذلک الحال - بناءً علی القول بالواجب المعلّق - حیث یکون الإیجاب من ا لمولی متحقّقاً، والوجوب غیر موجود بل هو متأخّر عن القید المعلَّق علیه، فما نحن فیه من هذا القبیل، ولیس من قبیل الکسر والانکسار، إذْ لا یعقل الکسر خارجاً وعدم تحقّق الانکسار.

هذا شرح کلام الشیخ، ویمکن تأییده بأنّه: لو کان معنی البیع مأخوذاً فیه التعقّب بالقبول، فإنَّ کلّ مقیّد یتوقف تحقّقه علی تحقق القید، فلا تحقّق للبیع إلّابعد القبول، لکنّ قبول البیع متوقف علی تحقّق البیع، فیکون البیع متوقّفاً علی القبول، والقبول متوقّفاً علی البیع، وهذا دور.

إلّا أنه ینبغی المزید من الدقّة:

إن المفاهیم تارةً: جوهریّة، کالماء والتراب ونحوهما من الموجودات الخارجیّة، وهذه المفاهیم تارةً لها وجود ذهنی وأخری وجود خارجی، وربما یحصل لها الوجود التنزیلی کما یقول السکّاکی. والمفاهیم الجوهریّة لا تقع فی حیّز الإنشاء.

وأخری: هی مفاهیم عرضیّة، وهذه علی قسمین:

فالقسم الأوّل: ما یفید مفاد المصدر، أی: النّسبة الناقصة، وقد یکون له وجود ذهنی، وقد یکون وجود خارجی بمعونة القرینة، فالأکل والشرب

ص:111

ونحوهما هی من المفاهیم العرضیّة الرابطیّة، إلّاأنّها موجودة فی الخارج أوْلا، فإنّ ذاک خارج عن حدّ المفهوم فیها.

والقسم الثانی: ما یفید مفاد الماضی والمضارع والأمر، فالماضی یدلُّ علی أنَّ العرض له نسبة تحقّقیة لموضوعه، مثل: أکل وشرب، ویکون لهذه النسبة وجود فی الخارج لا محالة وإلاّ لم تکن تحققیّةً، لأنّ الحقیقة ترادف الوجود کما ذکر المحقق الطوسی رضوان اللّه علیه، وکذا غیره من المشتقات.

وثالثة: مفاهیم اعتباریّة، کالزوجیّة والملکیّة، ولیس لها وجود، غیر أنّها تقبل الوقوع فی حیّز الإنشاء، وهی دائماً بحاجةٍ إلی مصحّح الاعتبار، وهو قد یکون شرعیّاً وقد یکون عقلائیاً، وإن جاز أنْ یقال بأنّ العقلائی شرعی أیضاً، غیر أنّ الشارع قد یمضی اعتبار العقلاء وقد لا یمضی.

فالملکیّة أمر اعتباری، فإذا ملّک داره لزید، فقد اعتبر ملکیّة الدار له، والعقلاء قد یمضون اعتباره وقد لا، والشارع قد یمضی اعتبارهم وقد لا یمضی.

إذا عرفت هذه المقدّمة، ظهر لک أنّ تعقّب البیع بالقبول بالنسبة إلی الملکیّة العقلائیّة والشرعیّة معتبر، إلّافی الملکیّة القهریّة، واعتبارها فی البیع والشراء بدون تعقّبه لا مصحح له عقلاءً وشرعاً، ویبقی اعتبار المالک وحده، فهل یمکن الاعتبار منه والتملیک المالکی حیث یعلم أنْ لا وجود خارجی للطرف المقابل، أو له وجود ولکنْ لا یسمع، أو یسمع ولا یرید القبول؟

وبعبارة أخری: لا ریب أنّ الإنشاء خفیف المؤنة، لأنه قصدٌ لثبوت المعنی باللّفظ، فیعتبر السماء - مثلاً - مالکاً للدار ویقول: ملّکت السماء، ولکنّه فی مقام الجدّ وإرادة تملیک الغیر جدّاً، هل یعقل التملیک المالکی من

ص:112

دون تحققٍ للقبول الخارجی؟

الإنصاف هو العدم، وإنّ التملیک المالکی بنحو الجدّ منوط بوجود قبولٍ فی الخارج، وبالتفات البائع إلی أن الطرف المقابل سیقبل، فالقول بتقوّم مفهوم البیع بالقبول بعد الإیجاب قریبٌ جدّاً، والدّور الذی ذکرناه یشبه الدّور المعی(1).

ص:113

ص:114

ص:115

ص:116

ص:117

ص:118

الکلام علی إشکال الشیخ علی المعنی الثانی

قوله:

وأمّا البیع بمعنی الأثر وهو الإنتقال، فلم یوجد فی اللّغة ولا فی العرف، وإنّما وقع فی تعریف جماعة تبعاً للمبسوط، وقد یوجّه: بأن المراد بالبیع المحدود المصدر من المبنیّ للمفعول، أعنی المبیعیّة. وهو تکلّف حسن.

ص:119

أقول:

قال شیخ الطّائفة: البیع هو انتقال عینٍ مملوکة من شخص إلی غیره بعوضٍ مقدّر علی وجه التراضی (1).

والظاهر أنّه أراد الإنتقال الملکی الذی هو المسبّب، فقد استعمل اللفظ الموضوع للسّبب فی المسبّب، وإلّا فالمبیعیّة هی المملوکیّة لا الملکیّة، فتعریف بالبیع بالإنتقال تعریف للشّیء الذی هو السبب بمسبّبه، نظیر تعریف الشیء بلازمه، فهو شبیه للرّسم.

الکلام علی اشکال الشیخ علی المعنی الثالث

قوله:

وأمّا البیع بمعنی العقد، فقد صرّح الشهید الثانی رحمه اللّه بأن إطلاقه علیه مجاز لعلاقة السببیّة. والظّاهر: إن المسبّب هو الأثر الحاصل فی نظر الشارع... .

أقول:

حاصل إشکال الشیخ علی هذا المعنی بناءً علی مختاره فی تعریف البیع هو:

أن الإیجاب والقبول سببٌ للملکیّة، أی: إن التملیک الذی یقصده المالک یحصل بواسطة الإیجاب والقبول، ولیس البیع نفس الإیجاب والقبول. فقول القائل باعتبارهما هو بلحاظ أن المقصود من البیع هو ترتب الأثر فی نظر الشارع، وهو المسبب من الإیجاب والقبول، وبهذا اللّحاظ یقال: لزم البیع، وجب البیع، أقال البیع... وهکذا. وعلی الجملة، فالبیع هو إنشاء التملیک لا الإیجاب والقبول، وهذا هو البیع الاصطلاحی.

ص:120


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة 2 / 76.

والحاصل: فإن المسبب عن العقد هو البیع الاصطلاحی حقیقةً أو مجازاً، أی المعنی الاسم مصدری، وأمّا البیع بالمعنی اللّغوی فهو النقل الإنشائی الحاصل من الموجب، ضرورة أن المنشأ لا ینفک عن إنشائه بل متّحد معه(1).

ص:121

ص:122

هل البیع اسمٌ للصحیح؟

اشارة

قوله:

ثمّ إنّ الشهید الثانی نصّ فی کتاب الیمین من المسالک (1) علی أنّ عقد البیع وغیره من العقود حقیقة فی الصّحیح مجاز فی الفاسد... وقال الشهید الأوّل فی قواعده: الماهیّات الجعلیّة - کالصّلاة والصوم وسائر العقود - لا تطلق علی الفاسد إلّا الحج (2)... .

أقول

ذهب الشهید إلی أن عقد البیع وسائر العقود موضوعة لخصوص الصحیح، للتبادر وصحّة السّلب عن الفاسد - کما فی تعبیر الشیخ، وأما فی عبارة المسالک فهو: عدم صحة السّلب، وهو یرادف التبادر - ولأنّه إذا قال:

بعت داری لزید، فقد أقرّ علی نفسه، حتی لو ادّعی إرادة البیع الفاسد لم تسمع دعواه إجماعاً، ولو کان اللّفظ موضوعاً للأعمّ من الصحیح والفاسد، لسمعت دعواه وقُبل تفسیره بأحدهما، فمن عدم سماع ذلک منه یستکشف أنه موضوع لخصوص الصّحیح. وکذلک الحال فی سائر العقود، ولذا قال الشهید:

الماهیّات الجعلیّة... وظاهره - کما قال الشیخ - إرادة الإطلاق الحقیقی، إلّا الحج، فإنه إذا قارب زوجته، قال جماعة: فسد حّجه وعلیه أنْ یحجّ من قابل، وقال آخرون - ولعلّه الأصحّ - بصحّة حجّه، لکنْ علیه الحج من قابل عقوبةً (3).

ص:123


1- 1) مسالک الأفهام 2 / 159 ط الحجریّة.
2- 2) القواعد والفوائد 1 / 158.
3- 3) وهو صریح صحیحة زرارة. وسائل الشیعة 13 / 112، الباب 3 من أبواب کفّارات الاستمتاع: الرقم 9.
الإشکال علی الشهیدین

قال الشیخ:

ویشکل ما ذکراه: بأنّ وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسّک بإطلاق نحو «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وإطلاقات أدلّة سائر العقود فی مقام الشکّ فی اعتبار شیء فیها، مع أنّ سیرة علماء الإسلام التمسّک بها فی هذه المقامات.

أقول:

وجه الإشکال فی عدم جواز التمسّک بإطلاق قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ونحوه فی مقام الشّک فی دخل شیء وجوداً أو عدماً واضح، لأنه إذا کان موضوعاً للصحیح المؤثّر، کان مجرّد احتمال دخل الشیء کافیاً للشک فی صدق عنوان «البیع» علی ما وقع، وحینئذٍ، لا یحرز الموضوع، فکیف یتمسّک بالآیة و یرتّب الأثر علی البیع ویحکم بحلّیته؟

ثم ذکر وجهاً لما ذهب إلیه الشهیدان، والوجه لتمسّک العلماء بالإطلاقات کما سیأتی.

وأقول: إنّ «الصحیح» قد یطلق فی مقابل المعیب، وقد یطلق فی مقابل السّقیم،وقد یطلق فی مقابل الفاسد، وربما یقال الصحیح فی مقابل الناقص، فیراد منه الکامل، والمراد منه فی قبال الفاسد - ولعلّه فی غیره أیضاً - هو ما یترتّب علیه الأثر المترقّب منه، فیکون الفاسد ما لا یترتّب علیه الأثر المذکور، فالموصوف بالصّحة والفساد یکون بالضرورة ممّا یمکن انفکاک الأثر منه، فأمّا ما لا ینفک عنه الأثر، فلا یعقل أن یوصف بالصحّة تارةً وبالفساد اخری.

وعلی ما ذکرنا، فإنه إن کان تعریف البیع مبادلة مالٍ بمال، فإنّ المبادلة

ص:124

یدور أمرها بین الوجود والعدم ولا تتّصف بالصحّة والفساد، وکذلک بناءً علی أنه تملیک عین بمالٍ، لأنّه إمّا حاصل وإمّا لا، ولایمکن أنْ یقال: تملیک ولا ملکیّة، لأنّ النسبة بینهما نسبة الإیجاد والوجود، فالحقیقة واحدة والإختلاف مفهومی، من جهة تعدّد النسبة، فإذا نسب الأمر إلی الفاعل فهو تملیک، وإذا نسب إلی الشیء فهو ملکیّة، وکذلک الإیجاب والوجوب، ونحو ذلک.

والنسبة بین الصحّة والفساد هی نسبة العدم والملکة، وما یکون أمره دائراً بین الوجود والعدم فالنسبة فیه نسبة السّلب والإیجاب، و«مبادلة مالٍ بمالٍ» و«تملیک عینٍ بمال» من قبیل الثانی لا الأوّل، لأن المبادلة أو التملیک إمّا موجود أو معدوم، فلا یصحّ أن یقال: هل حصلت الملکیّة بعد التملیک أوْ لا؟ لأنّ عدم الملکیّة عدم التملیک لعدم الإنفکاک بینهما.

فإذن، لا مجال للبحث عن أن البیع حقیقة فی الصحیح أو الأعم، بناءً علی التعریفین المزبورین.

نعم، یصحُّ البحث عن ذلک بناءً علی مختار الشیخ فی التعریف، لأن إنشاء تملیک عین بمالٍ، قد یؤثّر فی الملکیّة وقد لا یؤثر.

ثم إنَّ المشهور - والظاهر أن علیه الشیخ أیضاً، ولذا أشکل علی التمسّک بالإطلاقات، ثم وجّهه بما سیأتی، وإلّا لم یکن حاجة إلی ذلک کما سنوضّح - أن الملکیّة أمر ثابت فی نفس الأمر، وکلّ من نظر العرف والشّرع طریق إلیه، فإذا قال الشارع ببطلان البیع الربوی، فقد خطّأ العرف والعقلاء فی الطریق إلی ذلک الأمر الواقعی.

ویقابله القول بأنها أمر اعتباری ولا واقعیّة لها أصلاً، وکلّ من بیده الاعتبار إذا اعتبر شیئاً، فإنه یتحقّق فی موطن الاعتبار، فإذا اعتبر العقلاء

ص:125

الملکیّة تقرّرت فی موطن اعتبارهم، ثم الشارع قد یطابق اعتباره ذلک الاعتبار، فتتحقّق الملکیّة الشرعیّة مطابقةً للملکیّة العقلائیّة، وقد لا یوجد من الشارع الاعتبار المطابق لاعتبارهم، ولا تنتفی الملکیّة حینئذٍ، لأنّ المفروض وجود الملکیّة الاعتباریّة.

وهذا القول هو الصّحیح.

إنما الإشکال بناءً علی قول المشهور، لأنه إذا کان البیع موضوعاً للمؤثر فی الملکیّة الواقعیّة ثمّ شکّ فی اعتبار العربیة مثلاً فی عقد البیع، ولا ندری هل العقد الفاقد لها یؤثّر أوْ لا، کان التمسّک بالاطلاقات غیر جائز کما تقدّم، بخلاف القول الثانی، فإنه بناءً علیه لا محذور فی التمسّک، لأنّ البیع موضوع لإنشاء التملیک المؤثر فی الاعتبار العقلائی، والألفاظ موضوعة للمعانی العرفیّة، وعلیه، فمعنی الآیة المبارکة: إنّ کلّ عقد کان مؤثّراً فی الملکیّة الاعتباریّة العقلائیّة فهو حلال، فإذا قال: الغرر مفسد للبیع، فقد استثنی البیع الغرری من عموم ما أمضاه، لأنّ مقتضی الإطلاق مؤثّریة کلّ بیع عقلائی، فیکون دلیل المنع من البیع الغرری مخصّصاً ویخرج به هذا النوع من تحت العام.

فقول الشیخ: ویشکل ما ذکراه... مبنیٌّ علی قول المشهور.

ثم قال الشیخ ما حاصله: البیع بالمعنی المصدری عبارة عن النقل الحاصل من البائع والواقع فی حیّز الإنشاء، ویقابله المعنی الإسم المصدری وهو حصول النقل فی الخارج، ومراد البائع من قوله بعت هو المعنی علی النحو الثانی ولو فی نظره، فإنْ طابق الواقع کان صحیحاً وإلّا فهو فاسد، وأمّا الشارع، فإن کان مؤثّراً فی اعتباره کان بیعاً وإلّا فلا، فبیع الهازل - مثلاً - لیس ببیع عند العرف، وکذلک لو باع وقصد حصول الملکیّة ولم یؤثّر عند

ص:126

الشّارع - کبیع الغرر - فهو لیس ببیع.

وعلی هذا، فلا یتوجّه علی الشیخ ما أورده بعض الأکابر (1) من أن النقل الإسم مصدری یدور أمره بین الوجود والعدم ولا یتّصف بالصّحة والفساد.

وبعبارة أخری: إذا کان للملکیّة واقعیّة، وکانت مؤثریّة الملکیّة الحاصلة من المصدر فی تحقّق الملکیّة الواقعیّة، موجبةً لانطباق عنوان الصحة علیها، وعدم مؤثّریتها فی حصولها موجبةً لاتّصافها بالفساد، لم یتوجّه الإشکال علیه.

ویبقی الکلام فی وجه التمسّک بالإطلاقات فی کلّ موردٍ شکّ فی دخل شیء وجوداً أو عدماً فی المؤثّریة، وینحلُّ کلام الشیخ هنا إلی وجهین:

أحدهما: إن الشارع یخاطب العرف، وهو کأحدهم فی مکالماته ومحاوراته معهم، فمراده من البیع فی قوله «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» هو ما یراه العرف بیعاً، کما هو الحال فی الألفاظ الأخری من الماء والتراب وغیرهما، فمراده من البیع فی الآیة - وهو یکلّم العرف ویتکلّم بلسانهم - نفس ما یراه العرف بیعاً، فمعنی الآیة حینئذ: إن النقل الملکی الحاصل من المصدر المؤثر عند العرف فی الملکیّة الواقعیّة، حلالٌ بالحلیّة الوضعیّة.

والثانی: إن «أحلّ» تعبّد من الشارع بالتأثیر وجعله مؤثراً، فالبیع الذی هو مبدء المشتقات، هو الذی تعلّق به الحلّ، أیْ جُعل حلالاً ومؤثّراً فی الملکیة الواقعیة.

وحاصل الوجهین: إنّ البیع لم یستعمل فی الآیة فی المؤثّر فی الملکیّة الشّرعیة، بل هو مستحیل، للزوم إثبات الشیء بنفسه.

ص:127


1- 1) حاشیة المکاسب للمحقق الإصفهانی 1 / 85 .

ولو فرض کون الحلیّة بمعنی الترخیص لا الحلیّة الوضعیّة، فالأمر کذلک، إذ یکون المعنی: إنکم مرخّصون فی البیع الذی هو مؤثّر عندکم فی الملکیّة، فلو لم یکن مؤثّراً عندهم لم یعقل الترخیص فیه لهم، فالترخیص فیه ملازم لکونه مؤثّراً، ولیس الترخیص إلّاالإمضاء والقبول.

هذا بیان کلام الشیخ وهو المقصود یقیناً، خلافاً لبعض الأکابر حیث فسّره بنحوٍ آخر غیر مقبول عندنا.

وهذا کلّه بناءً علی أنّ للملکیّة واقعیّةً کما علیه المشهور، وحاصل الکلام بناءً علیه: إنه إنْ أثّر ما صدر من البائع فی الأمر الواقعی کان بیعاً وإلّا فلا یکون بیعاً، ولذا یکون النهی من الشارع - کما فی مورد الغرر والرّبا - بمعنی أن البیع الواقع من المالک غیر مؤثر، وإنْ کان مؤثراً عند العرف کذلک، کان الشارع مخطّئاً للمالک والعرف فی تلک الموارد؛ وحیث لا نهی منه فهو الإمضاء لما هو الموجود عند العرف.

وأمّا بناءً علی أنْ لا واقعیّة للملکیّة یکون نظر الشارع والعقلاء طریقاً إلیها، بل هی أمر اعتباری ولا حقیقة لها وراء الاعتبار، کان البیع أمراً قائماً بنفوس العقلاء واعتباراً آخر قائماً بنفس الشارع، فإذا نهی الشارع عن الغرر مثلاً، فالملکیّة موجودة، إلّاأن الشارع لا یرتّب الأثر الشرعی علیها.

وهذا المبنی هو الحق کما تقدّم، وعلیه یصحّ التمسّک بالإطلاقات بکلّ وضوح، لأنّ لفظ البیع موضوع للمعنی اللّغوی أی الملکیّة العقلائیّة، فإذا أحلّه اللّه فقد أحلّ البیع الذی هو مؤثّر فی الاعتبار العقلائی، فیکون للشارع اعتبار إلی جنب الاعتبار منهم، وإذا نهی عنه فی موردٍ کان استثناءً عن العام أو المطلق الدالّ علی حلیّة جمیع الأقسام، فإنْ اشترط للمؤثریّة شرطاً، أسقط

ص:128

عن التأثیر ما کان فاقداً لذلک الشرط، وهذا أیضاً تخصیصٌ للعام(1).

ص:129

ص:130

ص:131

ص:132

ص:133

ص:134

المعاطاة

ص:135

ص:136

المعاطاة

اشارة

قال الشیخ:

إعلم أنّ المعاطاة - علی ما فسّره جماعة - أنْ یعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر.

أقول:

تعریف المعاطاة

أی: إنّ المعطی یعطی الشیء عوضاً عمّا سیأخذه من الآخذ الذی یعطی عوضاً عمّا أخذه، فالبایع یأخذ بعدُ والمشتری یأخذ بالفعل.

وهذا الذی ذکره عبارة عن المعاوضة لا البیع بالتعاطی والمعاطاة البیعیّة التی تسدّ مسدّ البیع بالصّیغة وتحلّ محلّه، فکأنّه بصدد بیان المعنی اللّغوی للمعاطاة، إذ یتحقّق بإیجابین وقبولین، لأنّ کلّاً منهما یوجب بإعطائه ویقبل بأخذه، أمّا فی البیع المعاطاتی، فإنّ الإعطاء هو الإیجاب والأخذ هو القبول، فالمقوّم له نفس الإعطاء للغیر وأخذ الغیر للشیء، سواء دفع العوض بالفعل أو لم یدفع، فلا مدخلیّة فی حقیقته لإعطاء المشتری، ولذا یتحقّق نسیئةً، حیث یعطی أحدهما بعوضٍ یکون فی ذمّة الآخر إلی أجلٍ معیّن، وذاک یقبله بالأخذ، ویکون دفعه للعوض وفاءً لمّا تعهّده.

فإنْ قلت: وفی النسیئة أیضاً، یکون الإعطاء مقوّماً وإنْ کان بعد حین.

قلت: إذاً یلزم فی النسیئة أنْ لا یکون الآخذ للشیء مالکاً له حین الأخذ، بل یملکه إذا حلّ الأجل ودفع العوض، فلو تعذّر علیه دفعه عند حلوله لزم

ص:137

القول بعدم حصول الملکیّة له فیما أخذه نسیئةً، مع أنّ الأمر لیس کذلک، فإنه یملک الشیء من حین أخذه.

فالصّحیح أنْ یقال بأن: المعاطاة أنْ یعطی أحدهما قاصداً التملیک بعوضٍ ویأخذه الآخر.

فإن کان رحمه اللّه فی مقام تعریف البیع بالتعاطی، توجّه علیه الإشکال بعدم انطباق ما أفاده علیه، فلابدّ من القول بأنه بصدد بیان المفهوم اللّغوی، لا سیّما بالنظر إلی قوله بعد ذلک: وهو یتصوّر علی وجهین، أحدهما: أنْ یقصد الإباحة، لأنّ قصد الإباحة أجنبی عن البیع.

لکنْ یبقی علیه ما تقدّم من أنّ هیئة المفاعلة غیر موضوعة لغةً لصدور الفعل من الاثنین، وأنّ مدلولها صدور المبدء من الشخص متوجّهاً إلی الغیر أعمّ من أنْ یصدر من الآخر کذلک أوْ لا یصدر، کما فی خاطب زید عمراً، وواری المیّت وخادع بکراً... وهکذا(1).

ص:138

أقسام المعاطاة

قوله:

وهو یتصوّر علی وجهین، أحدهما: أنْ یبیح کلّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه من دون نظیرٍ إلی تملیکه.

أقول:

فی هذا المعنی إعطاءان وإباحتان فی التصرّف، ولیس فی البین تملیک، وهل هی إباحة مطلقة أو فی جهةٍ خاصّة؟ ظاهره الأوّل، فیعمّ الانتفاع والإتلاف والتصرّفات المتوقّفة علی الملک، فیقع الإشکال بأنه: مع قصد الإباحة کیف یعقل جواز سائر التصرّفات المتوقفة علی الملک، کالبیع والوقف ونحوهما؟

اللّهم إلّاأن یقال: بأن هذه الإباحة فعلیّة، ولمّا کانت مطلقةً وشاملة لجمیع أنحاء التصرّف، کان للإباحة هذه دلالة التزامیّة علی کونه وکیلاً من قبله فی تملیک الشیء لنفسه، حینما یرید أنْ یتصرّف فیه التصرّف الموقوف علی الملک(1).

ص:139

قوله:

الثانی: أنْ یتعاطیا علی وجه التملیک.

أقول:

ظاهره أن التعاطی علی هذا الوجه هو الذی یحقّق المعاطاة البیعیّة، فیرد علیه: ما تقدّم من أنّ المعاطاة البیعیّة لیس «أن یتعاطیا»، بل إعطاء وأخذ وإلّا یلزم أن یکون هناک تملیکان وقبولان. وبالجملة: المعاطاة إعطاء علی وجه التملیک وأخذ علی وجه التملّک، وما ذکره غیر منطبق علیها أصلاً.

قوله:

وربما یذکر وجهان آخران، أحدهما: أن یقع النقل من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة المزبورة، بل یعطی شیئاً لیناول شیئاً فدفعه الآخر إلیه. الثانی:

أنْ یقصد الملک المطلق دون خصوص البیع.

أقول:

الوجهان ذکرهما صاحب الجواهر رحمه اللّه بعد الوجهین السّابقین،

ص:140

فالوجوه عنده أربعة، قال فی الجواهر: «ثالثها: أنْ یقع الفعل من المتعاطیین من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة المزبورة، بل یعطی البقّال - مثلاً - شیئاً لیتناول عوضه فیدفعه إلیه... .

رابعها: أنْ یقصد الملک المطلق...» (1).

فأشکل الشیخ علی الأوّل:

قوله:

ویردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدافع عن قصد عنوانٍ من عناوین البیع أو الإباحة أو العاریة أو الودیعة أو القرض أو غیر ذلک من العناوین الخاصّة.

أقول:

تقریب الإشکال هو: إنّ هذا الإعطاء فعل تکوینی خارجی، والفعل لا یعقل أن یکون بلا داع، لأن الدّاعی من مبادی الإرادة، فإمّا هو انتفاع الطرف المقابل بالعین وکونها عاریةً عنده، وإمّا هو کونها عنده أمانةً، وإمّا هو التملیک مع الضمان فیکون قرضاً، أوْ لا یکون تملیکٌ بل ترخیص فی التصرّف فیکون إباحةً. فلابدّ من أحد هذه العناوین، ولا یعقل تحقّق الفعل منسلخاً منها. أمّا سائر العناوین، فلا مجال لاحتمال شیء منها، وأمّا التملیک والإباحة، فقد ذکر أنْ لا قصد بالنسبة إلیهما.

وعلی الجملة، الإعطاء الخارجی فعل اختیاری، وهو مسبوق بالإرادة، وهی لا تکون بلا داع یکون هو الغرض من الفعل والعلّة الغائیّة، وهو لا یخلو من عنوانٍ من العناوین.

والظاهر: أنّ هذا مراد الشیخ، لا ما ذکره السیّد - رحمه اللّه - من أنّ

ص:141


1- 1) جواهر الکلام 22 / 226 - 227.

الجنس بلا فصلٍ لا یتحقّق(1).

إلّا أنه مع الدقّة والتأمّل فی کلام صاحب الجواهر یظهر عدم ورود الإشکال علیه، إنه یقول: «أنْ یقع الفعل من المتعاطیین من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة... ولعلّ القائل باشتراط الصیغة فی البیع یشرّعه أیضاً علی جهة الإباحة التی هی الأصل فیما یقصد به مطلق التسلیط، فغیرها

ص:142

محتاج إلی قصدٍ آخر بخلافها، فإنه یکفی فیها قصد هذا التسلیط المطلق» (1).

وتوضیحه: إنّ الإعطاء الخارجی عبارة عن إیجاد السّلطنة خارجاً، فهو برفعه الید عن متاعه وإدخاله إیّاه تحت ید الطرف الآخر، یسلّطه سلطنةً تکوینیّةً خارجیّة علیه، وهذا العمل الخارجی یصلح لأنْ یتعنون بشیء من العناوین، من البیع والهبة والعاریة وغیرها، لکنّه لمّا یفعل ذلک لا یقصد شیئاً منها بل یرید جعل الشیء تحت تصرّف الآخر، ومثل هذا الفعل لا یکون عند الشرع والعقل إلّاالاباحة.

وعلی هذا، فلا مجال لإشکال الشیخ علیه، لا بتقریب السیّد، لأنّ الفعل الخارجی أمر تکوینی، ولیس للأمر التکوینی جنس ولا فصل، ولا بتقریبنا، لأنه لو کان المقصود حصول عنوانٍ معیّن من العناوین لتوجّه علیه ذلک، لکنّ المقصود نفس الفعل الخارجی، أعنی رفع الید عن الشیء وجعله تحت تصرّف المعطی وسلطنته، لیکون مقدّمةً إعدادیّةً لفعل الطرف الآخر مثل هذا الفعل فی حقّه(1).

ص:143


1- 1) جواهر الکلام 22 / 226 - 227.

وأشکل الشیخ علی ثانی وجهی صاحب الجواهر:

قوله:

والثانی بما تقدّم فی تعریف البیع من أن التملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع لا غیر.

أقول:

إشکاله علی هذا الوجه - وإنْ لم یمنعه کما منع الأول - غیر وارد کذلک، إذ لیس فی کلام صاحب الجواهر کلمة «العوض». فإن کان مراده أن یقصد کلّ منهما الملکیة المطلقة من غیر تقیید بخصوصیّة الملکیّة الجامعة بین البیع وغیره من المملّکات، لم یتوجّه علیه إلّاما ذکره السیّد فی الوجه السّابق من عدم معقولیّة قصد الجنس بلا فصل، وحینئذٍ، یجاب عنه بما أفاده السیّد من الفرق بین الإنشاءات والتکوینیّات، ففی الإیجاد الإنشائی یمکن قصد الجنس بلا فصل، نظیر قولهم باستعمال صیغة الأمر فی جامع الطلب من دون خصوصیّة الوجوب والندب.

وعلی هذا، یتحقق الفرق بین هذا الوجه والوجه الثانی من وجهی الشیخ قدّس سرّه(1).

وهذا تمام الکلام فی تعریف المعاطاة وأقسامه.

ص:144

حکم البیع المعاطاتی

اشارة

قوله:

ثم إنّ المعروف بین علمائنا فی حکمها، أنها مفیدةٌ لإباحة التصرّف، ویحصل الملک بتلف إحدی العینین. وعن المفید وبعض العامّة، القول بکونها لازمة کالبیع.

وعن العلّامة رحمه اللّه فی النهایة احتمال کونها بیعاً فاسداً فی عدم إفادتها لإباحة التصرّف ولابّد أوّلاً من ملاحظة أنّ النزاع فی المعاطاة المقصود بها الإباحة أو فی المقصود بها التملیک؟ الظاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنی الثانی.

أقول:

ذکر الشیخ قدّس سرّه الأقوال فی حکم المعاطاة، واستظهر أنّ النزاع هو فی المعاطاة المقصود بها التملیک، وهذا من الوضوح بمکان، إذْ لا یعقل - مع فرضه فی المقصود بها الإباحة - القول بإفادتها للملکیّة اللّازمة، والقول بأنها بیع فاسد. فمحلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک، وحینئذٍ، یقع الإشکال فی أنه مع قصدهما التملیک، کیف ذهب المشهور إلی إفادتها الإباحة المالکیّة؟

ص:145

رأی المحقق الثانی فی تحریر محلّ النزاع

وقد اختلفت الکلمات فی توجیه فتوی المشهور:

قوله:

نزّل المحقّق الکرکی الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، وأنّه یلزم بذهاب إحدی العینین، وحقّق ذلک فی شرحه علی القواعد وتعلیقه علی الإرشاد بما لا مزید علیه.

أقول:

هذا الذی ذکره جامع المقاصد (1) متین فی نفسه، فإن الملکیّة المقصودة تقع لکنّها بنظر الشارع غیر لازمة مادامت العینان باقیتین، کما یقصد المتبایعان الملکیة منجّزةً، والشارع لا یحکم بلزومها بل یقول: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرّضا منهما» (2).

ومحصّل کلامه رحمه اللّه: إن المعاطاة فی کلمات الفقهاء هی المقصود بها البیع، ولولا ذلک لم یجوّزوا التصرّف مع أنهم قائلون بجوازه، وعلیه، فهم یریدون من «الإباحة» معنیً آخر غیر المعنی المطابقی لهذه الکلمة. هذا من جهة. ومن جهةٍ أخری: یقولون بأنها تفید الملکیّة بمجرّد تلف إحدی العینین، مع أنّ التلف لیس من الأسباب المملّکة، فمرادهم من الإباحة هی الملکیّة من أوّل الأمر. ومن جهة ثالثة: إلاباحة المقولة هنا فی جواز التصرّف الذی هو من آثار الملکیّة، ولو نفی الملکیّة انتفی لازمها، وهو الإباحة

ص:146


1- 1) جامع المقاصد فی شرح القواعد 4 / 58 وانظر تعلیقة الإرشاد: 333.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الرقم: 3.

وجواز التصرّف.

وبهذه الجهات الثلاثة یقول المحقق الثانی: إنّ المراد من الإباحة لیس بالمعنی المصطلح بل هو الملکیّة المتزلزلة، وهذا التزلزل عنه فی الخیارات، إذ هناک یفسخ العقد وهو هنا جواز الترادّ، وجوازه موقوف علی بقاء العینین، فإذا ذهب إحداهما استحال الترادّ، وسقط الجواز لعدم موضوعه وتستقرّ الملکیّة.

وقد عثرنا علی قائل بهذا قبله، وهو العلّامة فی التحریر حیث قال:

«الأقوی أن المعاطاة غیر لازمة، لکلٍّ منهما فسخ المعاوضة مادامت العین باقیة» (1).

لکنّ نسبة هذا القول إلی المشهور بعیدة، إذ لا وجه للتعبیر عن الملک المتزلزل بالإباحة مع وضوح التقابل بین مفهومیهما. وأیضاً: فإنّهم لم یعبّروا بالإباحة فی موارد الملکیّة المتزلزلة، فلا یقولون بالإباحة فی مدّة الخیار فی بیع الحیوان، وما لم یفترقا فی خیار المجلس، مع ثبوت الملکیّة المتزلزلة هناک، وإذْ لا خصوصیّة للمقام تقتضی التعبیر فیه بالإباحة، وعدم تعبیرهم بذلک فی موارد الملکیّة المتزلزلة، یظهر أنْ لیس مقصودهم من «الإباحة» الملکیّة المتزلزلة(1).

ص:147


1- 1) تحریر الأحکام 2 / 275.

ص:148

رأی صاحب الجواهر

قوله:

لکنّ بعض المعاصرین لمّا استبعد هذا الوجه، التجأ إلی جعل محلّ النزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، ورجّح بقاء الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها المقابل للملک، ونزّل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة علی هذا الوجه، وطعن علی من جعل محلّ النزاع فی المعاطاة بقصد التملیک قائلاً: إنّ القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع قصد الملک، ممّا لا ینسب إلی أصاغر الطلبة فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم.

أقول:

مراده من «بعض المعاصرین» هو صاحب الجواهر قدّس سرّه، وهذا الذی ذکره عنه أبعد ممّا قال المحقق الکرکی، إذ کیف تکون المعاطاة المقصود بها الإباحة هی محلّ النزاع بین الفقهاء، مع قول بعضهم بإفادتها الملک اللّازم، وقول آخر بأنّها بیع فاسد!

ص:149

لکنّ المستفاد من کلام صاحب الجواهر - بل الظّاهر - غیر هذا الذی نسب إلیه الشیخ، بل فی الجواهر: إن القول بإفادة المعاطاة المقصود بها التملیک للإباحة لا ینسب إلی أصاغر الطلبة فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم، فهو ینسب إلی المشهور القول بفساد هذه المعاملة، لاشتراطهم الإیجاب والقبول اللّفظیین، ثم یستدرک قائلاً: بأنّ کلماتهم - بل کلمات غیرهم أیضاً - لا تأبی عن إفادة الإباحة حینئذٍ، بأنْ تکون هذه المعاطاة مؤثّرةً فی إباحة کلٍّ منهما التصرّف للآخر فی ماله علی جهة المعاوضة... وأین هذا من جعل محلّ النزاع بینهم المعاطاة المقصودة بها مجرّد الإباحة کما نسب إلیه الشیخ؟(1)

ص:150

رأی الشیخ الأنصاری

قوله:

والإنصاف: إنّ ما ارتکبه المحقق الثانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب... إلّاأن جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التملیک أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلامهم أحدٍ منهم ما یقبل الحمل علی هذا المعنی... .

والذی یقوی فی النفس: إبقاء ظواهر کلماتهم علی حالها، وأنهم یحکمون بالإباحة المجرّدة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التملیک، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنما حصلت - کما اعترف به فی المسالک - من استلزام إعطاء کلٍّ منهما سلعته مسلّطاً علیها الإذن فی التصرف فیه بوجوه التصرّفات.

فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقق المتقدّم فی عبارته المتقدّمة، وحاصله: إن المقصود هو الملک، فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف... .

أقول:

منشأ هذا الإشکال - بعد أنْ کان محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک - هو منافاة قول المشهور بالإباحة لقاعدتی: «العقود تابعة للقصود» و«عدم جواز وقوع ما لم یقصد وقصد ما لم یقع»، لأنّ العقد معاهدة وتقریر أمرٍ بین الطّرفین، فإذا لم یتبع العقد القصد لزم الخلف، فقاعدة تبعیّة العقود للقصود أمر بیّن، لأنّ الإنسان إنّما یعاهد علی ما هو المقصود له، وکذا المعنی فی القاعدة الأخری، إذ لیس المراد من «وقع» هو الأمر الواقع منسوباً إلی المتعامل، بل المراد أن یقع منه ما یقصده، والإنسان لا یقع منه ما لم یقصده،

ص:151

لکون الإیقاع تابعاً للقصد، فیمتنع أنْ یقع منه أمر غیر مقصودٍ له، فإذا کان غیر مقصود فهو غیر واقع منه.

هذا هو منشأ الإشکال، وهو لا یرتفع لا بما ذکره المحقق الکرکی، لأنّه بعید عن ظواهر کلماتهم، ولا بما ینسب إلی صاحب الجواهر، ولا بما ذهب إلیه المحقق الخراسانی.

رأی المحقق الخراسانی

فإنه ذکر - بلحاظ القاعدتین المذکورتین - أنّ محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها الملکیّة، لکنّ الشارع لا یقول بأن الملکیّة غیر حاصلة لیلزم تخلّف ما وقع عمّا قصد، وإنّما یقول بحصولها بشرط التصرّف، نظیر حکمه فی بیع السّلم، حیث یقصد المتعاملان حصول الملکیّة فی آن العقد، إلّاأن الشارع لا یعتبر ملکیّة الکلّی المبیع إلّابعد قبض الثمن، وفی بیع الصرّف یقصدان حصول الملکیّة فی الحال، إلّاأن الشارع لا یعتبرها إلّابعد قبض الثمن والمثمن، وفی المقام: لا یُنفی اعتبار الشارع للملکیّة حتی یلزم الخلف، بل یقال بکون اعتباره مشروطاً بالتصرّف، وما لم یتصرف فالإباحة الضمنیة ثابتة.

هذا کلام المحقق الخراسانی قدّس سرّه(1)، والفرق بینه وبین کلام المحقق الکرکی فی حصول الملکیّة فی حین المعاطاة لکن متزلزلةً، وفی حصولها بشرط تحقق شرطها وهو التصرّف. وفیه:

ص:152

أوّلاً: إنّ الفقهاء القائلین بالإباحة لا یریدون الإباحة الضمنیّة، لأنّ هذه الإباحة هی الرضا بالتصرّف فی ضمن الملکیة الحاصلة بالنسبة إلی مال المعطی له لا مال المعطی نفسه، والرّضا بالتصرّف فی مال المعطی له لا أثر له فی حصول الإباحة.

وثانیاً: إنّ هذا الذی ذکره لم یقل به أحد.

وثالثاً: - وهو الأهمّ - إنه لا دلیل علیه.

التحقیق فی المقام

لکنّ الذی أوقعهم فی هذا الإشکال وکثر فیه القیل والقال، هو: جعل «الإباحة» فی کلام المشهور إباحةً مالکیّةً، فإنّها التی تنافی القاعدتین... فإذا جعلناها شرعیّة ارتفع الإشکال... وبیان ذلک:

إن الملکیّة أمر اعتباری، والإعتبار زمامه بید من له الإعتبار، والأمر الاعتباری لیس له وجود خارجی، وإنما قیامه بنفس المعتبر الذی له أهلیّة ذلک. ثم الملکیّة إمّا عقلائیّة وهی اعتبار عقلائی، وإمّا شرعیّة وهی اعتبار شرعی، وهما ربما یتطابقان وربما یتخالفان.

والبیع المفید للملکیّة الشرعیّة اشترط فیه شروط منها الإیجاب والقبول اللّفظیّان، ولذا جاء عنوان «المعاطاة» فی الکتب الفقهیّة بعد الفراغ عن أحکام العقد اللّفظی، بلحاظ أنها فاقدة للصّیغة، فیقولون هل تفید الإباحة أو الملکیّة؟

والمشهور - لاشتراطهم الصّیغة اللفظّیة - یقولون بأنّ الملکیّة الشرعیّة لا تحصل بالمعاطاة، أی إن الاعتبار الشرعی الموجود فی البیع بالصّیغة، غیر موجود فی المعاطاة، کما هو غیر موجود فی الصّیغة الفاقدة لبعض

ص:153

الشرائط المعتبرة.

فهم یقولون فی المعاطاة المتداولة بین الناس التی تقع بینهم بقصد التملیک بأنّ هذا الفعل لا یفید الملکیة الشرعیة عند الشارع - لاشتراطه الإیجاب والقبول اللّفظیین فی البیع - فلیس له هنا اعتبار علی طبق الاعتبار العقلائی، لکن له اعتبار الإباحة فی التصرّف، فهنا إباحة شرعیّة لا مالکیّة حتی یقال: بأنّ ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، فیضطّر إلی حمل کلامهم علی ما لا وجه لحمله علیه.

والدّلیل علی هذه الإباحة الشرعیّة هو: أنّه فی البیع الفاسد - کالبیع الغرری مثلاً - یقولون بعدم حصول الملکیة وبعدم جواز التصرف فی العوضین، والوجه فی الحکم بعدم جواز التصرف فیهما هو أنّ التسلیم والتسلّم الحاصلین بعد العقد إنّما حصلا من باب ترتیب الأثر علیه، فالبائع یسلّم المبیع إلی المشتری لکونه - أی المشتری - مالکاً له، فإذا تبیّن فساد العقد عند الشارع، ظهر أنّ المبیع لم یکن ملکاً للغیر، فلا موضوع لهذا التسلیم وجواز تصرّف المشتری فیه.

أمّا فی المعاطاة، فالمال ملک للمعطی، یعطیه للغیر بطیب نفسه وبقصد التملیک، فإذا تبیّن فساد المعاملة - لکونها فاقدةً للصّیغة - وعلم أن الشارع لا یرتّب علی هذا الإعطاء أثر البیع، لم یکن مانع من الترخیص الشرعی فی التصرّف فیه، لأنّ المفروض کونه مسلِّطاً للغیر علی ملک نفسه بطیب نفسه، وأنّ هذا المعنی باقٍ بعد حکم الشارع بعدم الملکیّة، فیحکم الشارع بالإباحة، لتحقق موضوع حکمه وهو الرّضا من المالک بتصرف الغیر فی ملکه.

فإنْ قلت: فِلمَ لا تأتی هذه الإباحة الشرعیّة فی البیع الفاسد.

قلت: قد ذکرنا أنه فی البیع الفاسد إنما یعطی المال للمشتری بعنوان

ص:154

کونه ملکاً للمشتری، فإذا أبطل الشارع البیع لم یبق موضوع للإعطاء ثم تصرّف المشتری، بخلاف الحال فی المعاطاة، فإنه یعطی ملکه للطرف الآخر بقصد التملیک، فإذا لم یرتّب الشارع آثار التملیک علی هذا الإعطاء، لم یکن مانع من أنْ یبیح للآخر التصرف فیه، لأنّ المفروض رضا المالک بهذا التصرف. فما قصد لم یقع لعدم شرعیته، وما وقع وهو الإباحة الشرعیّة لم یقصد، لکن قصد - بإعطائه ماله الغیر - إدخاله فی حیّز تصرّف الغیر وجعله تحت یده، فیجوز له التصرّف بحکم الشارع.

وعلی الجملة: نقول: مراد المشهور من «الإباحة» فی المعاطاة المتداولة المقصود بها التملیک هی الإباحة الشّرعیّة، بمعنی أن شرط حصول الملکیّة شرعاً فی البیع کونه بالصّیغة اللّفظیّة، فإذا فقدت لم یعتبر الشّارع الملکیّة، لکن یتعبّدنا بالإباحة، لأن من یدخل ماله تحت ید الغیر بطیب نفسه بقصد الملکیّة، قد رفع یده عن ملکه، وإذا حکم الشارع بعدم حصول الملک حکم بالإباحة، لأن المال یحلّ للغیر بطیب نفس مالکه.

ولا یرد علیه النقض بعدم جواز التصرف فی البیع الفاسد.

لأنّ الرّضا المقوّم للبیع لم یمضَ شرعاً، ولا رضا آخر غیره، فلا یجوز التصرف.

ولا یقال: فقد سلّم ماله للطرف الآخر.

لأنه إنّما سلّمه إیّاه بعنوان کونه مالکاً للغیر، وفی المعاطاة یسلّمه حالکونه ملکاً لنفسه بطیب نفسه، وطیب النفس هو الملاک لجواز التصرّف شرعاً.

فهذا هو التحقیق فی بیان مذهب المشهور، ویمکن استفادته من کلامٍ للشیخ فی المبسوط - وإنْ حمله الأعاظم علی معنیً آخر - وهذه عبارته بعد

ص:155

بیان اشتراط الإیجاب والقبول:

«وکلّ ما جری بین الناس إنما هی استباحات وتراض، دون أنْ یکون ذلک بیعاً منعقداً، مثل أن یعطی درهماً للخبّاز فیعطیه خبزاً أو قطعةً للبقلیّ فیناوله البقل، وما أشبه ذلک. ولو أنّ کلّاً منهما یرجع فیما أعطاه کان له ذلک، لأنه لیس بعقد صحیحٍ هو بیع» (1) واللّه العالم.

وعلی الجملة، فإن محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک، وأنّ المراد من الإباحة هی الإباحة الشرعیّة.

وبما ذکرنا ظهر النظر فی کلمات الأعلام.

قوله:

لکنّ الإنصاف: أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجیه کلماتهم، فإنّ هذه الأمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضی الأصل عدم الملکیّة ولم یساعد علیها دلیل معتبر، واقتضی الدلیل صحّة التصرّفات المذکورة...

أقول:

یعنی: إن التزام الفقهاء بالملکیّة آناًمّا فی التصرفات المتوقفة علی الملک فی المأخوذ بالمعاطاة، أهون من حمل کلماتهم علی الملکیّة المتزلزلة، فله أن یبیع ما یأخذه بالمعاطاة مع أنه لا بیع إلّافی ملک، وأنْ یوقفه مع أنه لا وقف إلّافی ملک، وأن یطأ الجاریة مع أن الوطیء لا یکون إلّافی ملک، وهکذا. وبالجملة، فإنه مع الشک فی سببیّة المعاطاة للتصرّفات، فإن الأصل هو العدم، لکنّ الدلیل من الإجماع والسّیرة یقتضی جوازها، فیلتزم بحصول الملکیّة فی آن التصرّف الملکی.

ص:156


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 2 / 87 .

لکنْ، إذا قام الدّلیل علی جواز التصرف مطلقاً، فإنّه سیکون رافعاً للشک ویقتضی القول بالملکیة من أوّل الأمر، علی أنّ الالتزام بالملکیّة فی آن التصرّف وإنْ أمکن فی مثل وطیء الجاریة، لأنّ المحرَّم هو الوطی فی غیر الملک ولا یشترط تقدُّم الملکیّة علی الوطیء، إلّاأنّه فی مثل البیع غیر صحیح، لأن البیع تملیک الغیر، فآن البیع آن ملکیّة الغیر - لأنّ التملیک والملکیّة واحد فی الحقیقة - فإذا کان مالکاً للشیء فی هذا الآن لزم اجتماع الضدّین، وکذا فی الوقف، لأن حقیقته الإخراج من الملک، فإذا قلنا بالملکیّة فی آن الوقف لزم اجتماع الضدّین کذلک، فالصحیح هو القول بالملکیّة من أوّل الأمر بمقتضی الدلیل.

نعم، یمکن تصویر الملکیّة آناًمّا بأنْ یجعل آن الإیجاب غیر آن القبول، فیکون الشیء فی آن الإیجاب ملکاً للبائع وفی آن القبول ملکاً للمشتری، وکذا فی الوقف... إلّاأنه لا حاجة إلی هذا التکلّف بل التعسّف مع وجود الدلیل.

هل المعاطاة علی القول بالإباحة بیع؟

قوله:

ثم إنّ المعروف بین المتأخّرین: إن من قال بالإباحة المجرّدة فی المعاطاة قال بأنها لیست بیعاً حقیقةً، کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة ومعقد إجماع الغنیة.

وما أبعد ما بینه وبین توجیه المحقق الثانی من إرادة نفی اللّزوم. وکلاهما خلاف الظاهر. ویدفع الثانی تصریح بعضهم بأنّ شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار... وأمّا الأوّل... .

ص:157

أقول:

کان الأولی أن یدفع الأوّل: بأن الملکیّة لیس لها واقعیّة، وإنما هی أمر اعتباری، وکلّ أمر اعتباری فقوامه بنفس المعتبر ولا وجود له إلّافی عالم الاعتبار، وإذا کان البیع موضوعاً فی الأمر الاعتباری کانت المعاطاة المفیدة لهذا الأمر الاعتباری بیعاً کذلک، غیر أن الشّارع إذا اعتبر العقد اللّفظی، کانت النتیجة أنه بیع فاسد لا أنه لیس ببیع.

وأمّا دفعه توجیه المحقق الثانی بما ذکره، فعجیب، لأنه یقول فی التنبیه السادس - کما سیأتی - بأنّ عنوان جواز الترادّ الثابت فی المعاطاة غیر عنوان الفسخ الثابت فی سائر الموارد، بل هو نظیر الرجوع فی الهبة. وعلیه، فالبیع المعاطاتی هنا متحقّق، لکن الترادّ جائز.

وأیضاً، فإن صریح المحقق الثانی أنه یجوز التراد فی المعاطاة مادام ممکناً، فإذا تلفت إحدی العینین امتنع الترادّ ویکون لازماً. فمراده من اللّزوم جواز التراد ومن عدم اللزوم عدم جوازه.

فما ذکره غیر دافع لکلام المحقق الثانی، لأن الذی فیه هو التراد لا الفسخ، والشیخ نفسه قال بذلک فی التنبیه السادس، فالتراد جائز مع عدم الخیار.

ص:158

الأقوال فی المعاطاة

اشارة

إذا عرفت ما ذکرنا، فالأقوال فی المعاطاة علی ما یساعده ظواهر کلماتهم ستّة:

اللّزوم مطلقاً... واللّزوم بشرط کون الدالّ علی التراضی أو المعاملة لفظاً...

والملک غیر اللّازم... وعدم الملک مع إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقفة علی الملک... وإباحة ما لا یتوقّف علی الملک... والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً.

أقول:

قد اختار القول الأوّل من المتأخّرین: الفیض الکاشانی والمحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة، وقد ذکر شیخنا الجدّ قدّس سرّه قولهما بالتفصیل، وأجاد فیما أفاد (1).

وتأمّله بالنسبة إلی القول الثانی فی محلّه، لأنّ اشتراط ذلک عبارة اخری عن عدم سببیّة المعاطاة للملکیّة.

والقول السادس هو أنّ المعاطاة لغو، وکأنّ القائل به یرید أنها وإنْ کانت بیعاً عند العرف وتفید الملکیّة فی اعتبارهم، لکنّها فی اعتبار الشارع لا تفید الملکیّة ولا الإباحة، فلا یترتب علیها أیّ أثر بل هی بیع فاسد، وهذا علی القول بأنّ الملکیّة أمر اعتباری واضح، لأنَّ جواز التّصرّف الذی یکون التملیک مقوّماً له قد زال بعدم إمضاء التملیک، ولا وجه غیره لجواز التصرف، وأمّا علی مسلک الشیخ - من أنه لیس للشارع اعتبار فی مقابل اعتبار العقلاء، بل الملکیّة حقیقة واحدة ونظر الشارع والعرف طریق إلیها، ففی کلّ موردٍ وقع الخلاف بینهما، فإنه یخطّأ العرف والعقلاء - فلا مانع من

ص:159


1- 1) غایة الآمال فی شرح المکاسب 1 / 178.

أن تکون المعاطاة - لا سیّما فی حالکون الطرفین عالمین بعدم المؤثریّة شرعاً - مفیدةً للإباحة المالکیّة(1).

المختار: حصول الملک

قوله:

وذهب جماعة - تبعاً للمحقق الثانی - إلی حصول الملک، ولا یخلو عن قوّة.

للسّیرة المستمرّة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرّف فیه... .

الاستدلال بالسیرة
اشارة

أقول:

والاستدلال بالسّیرة للقول بحصول الملک بالمعاطاة والتصرّف فی المأخوذ بها بالعتق والبیع والوطیء وغیر ذلک من آثار الملک، یکون علی نحوین:

سیرة المتشرّعة بما هم متشرّعة، فإن المرتکز فی أذهانهم وعملهم علی طبقه، یکشف عن تلقّیهم ذلک من الشارع، نظیر الإجماع الکاشف عن رأی المعصوم، فإنْ حصلنا فی المسألة علی مثل هذه السّیرة من أهل الشرع، الملتزمین به فی أفعالهم وتروکهم، کانت کاشفةً، ولا مجال لاحتمال کونها

ص:160

ناشئة عن المسامحة وقلّة المبالاة فی الدین(1).

إلّا أن الکلام فی المقام فی الصغری(2).

وسیرة العقلاء، ولا ریب فی قیامها فی ما نحن فیه، فإنّ بناءهم قبل الشرع وإلی الآن، علی المعاملة مع المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک، ولو لم تکن هذه السّیرة مرضیّةً عند الشارع لردع عنها، لأن عدم الرّدع یکشف عن الرّضا بها ومطابقتها لغرضه، وإلّا یلزم نقض الغرض، نظیر ما تقرّر فی حجیّة الظواهر.

وعلی الجملة، فإن العقلاء یتصرّفون التصرفات المتوقفة علی الملک فی المأخوذ بالمعاطاة المقصود بها التملیک، مضموناً بالثمن المسمّی - لا بالمثل والقیمة - ولیس ذلک إلّامن جهة کونها بیعاً صحیحاً مملّکاً، والشارع کان یری هذه السیرة ولم یردع عنها، فهی بیع مملّک. هذا.

ص:161

ولا یتوهّم: أن ما دلّ علی أنْ لا بیع أو وقف أو وطی إلّافی ملک، رادع عن هذه السّیرة.

لأنّ تلک الأدلّة متأخرة فی الرتبة، لأنها دلّت علی المنع من تلک التصرّفات إلّافی الملک، والسّیرة أفادت بأن هذا ملک، فلیسا فی مرتبة واحدة حتّی تتحقّق الرادعیّة.

نعم، لو قام الدلیل علی عدم جواز التصرفات الملکیّة فی المأخوذ بالمعاطاة، کأنْ یدلّ علی أنْ المأخوذ بها لا یباع، أو قام علی اعتبار الإیجاب والقبول اللّفظین فی حصول الملک، بأنْ یدلّ علی أنْ لا بیع إلاّ بالإیجاب والقبول، لکان رادعاً عن السیرة، لکنّ المفروض عدم وجود دلیل کذلک.

وهل یصلح دلیل الاستصحاب بعمومه للرادعیّة عن السّیرة المذکورة، إذ مع الشک فی إفادة المعاطاة للملکیّة عند الشارع، نستصحب عدمها ویکون رادعاً عنها وتسقط بذلک عن الکاشفیّة؟

وکذلک الکلام فی مبحث خبر الواحد، لأنّ من أدلّة حجیّته سیرة العقلاء، وحجیّتها منوطة بعدم الردع، وقوله تعالی: «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» رادع، فتسقط السیرة عن الدلیلیّة.

وهکذا فی مبحث الإستصحاب، حیث یستدلّ له بالسّیرة العقلائیّة، فإنّه یمکن القول برادعیّة الأدلّة الناهیة عن اتّباع الظن عن الأخذ بالحالة السابقة.

والتّحقیق: عدم الرادعیّة فی الموارد المذکورة وتمامیّة الاستدلال بالسیّرة، لما أفاد المحقق الخراسانی فی الجواب (1) - وإنْ کان بین ما ذکره فی مسألة خبر الواحد ومسألة الاستصحاب، فرق - من أنّ جریان قوله علیه

ص:162


1- 1) کفایة الاصول: 303.

السلام: «لا تنقض الیقین بالشک» یتوقف علی أنْ لا تکون السّیرة العملیّة القائمة علی مملکیّة المعاطاة ممضاةً شرعاً، وکونها غیر ممضاة من الشارع یتوقف علی جریان «لا تنقض»، وهذا دور، فالرادعیّة ممتنعة.

فإنْ قلت: کون السّیرة ممضاةً موقوف علی عدم الرادع، وعدمه موقوف علی عدم جریان الإستصحاب، وعدم جریانه موقوف علی وجود السّیرة الممضاة، وهذا دور کذلک.

قلت: کون السّیرة ممضاةً، غیر موقوف علی عدم جریان الاستصحاب، بل هو موقوف علی عدم إحراز جریانه، لأن عدم إحراز الرادع کافٍ فی الإمضاء، لکنّ جریان الإستصحاب لا یکفی فیه عدم إحراز الموضوع وهو الشک، وإحرازه منوط بکون السیرة ممضاة، فیلزم الدور هناک ولا یلزم هنا.

وهذا جواب علمی دقیق.

ولکنّ الأدق والأمتن منه هو: إنّ قوله علیه السّلام: «لا تنقض الیقین بالشک» من الظواهر، وحجیّة الظواهر ثابتة بالسیرة العقلائیّة، فلا مدرک لحجّیة دلیل الإستصحاب إلّاالسّیرة، بخلاف المقام، حیث یوجد الدلیل غیر السیّرة أیضاً، وکذا فی باب حجّیة خبر الواحد. وإذا کانت السّیرة القائمة علی حجیّة الظواهر ممضاة، فالقائمة علی المعاطاة ممضاة کذلک، إلّاأنّ هذه حاکمة علی تلک(1).

ص:163

وتلخّص: تمامیّة الاستدلال بالسیرة العقلائیّة(1).

ص:164

قوله:

ویدلّ علیه أیضاً: عموم قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ... بل قد یقال: بأنّ الآیة دالّة عرفاً بالمطابقة علی صحّة البیع لا مجرّد الحکم التکلیفی، لکنّه محلّ تأمّل... .

الاستدلال بقوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»

أقول:

بعد أنْ ثبت أن المعاطاة بیع، وأنّ إنکار کونها بیعاً مکابرة، فإنها تکون

ص:165

صغری لکبری قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ، و«الحلیّة» هذه بمعنی الترخیص، وفی مقابلها الحرمة وهی المنع وعدم الرّخصة، وهی الحلیّة التکلیفیة، والبیع عبارة عن: إنشاء تملیک عینٍ بمال، کما تقدَّم، فیکون معنی الآیة: أحلّ اللّه التصرّفات المترتّبة علی البیع، فیعمّ المتوقفة علی الملک، وتدلُّ بالإلتزام علی أنّ البیع یوجب التملیک، لأن تحلیل التصرّفات مستلزم لأن یکون بیعاً والمعاطاة بیع، فهی تفید التملیک من أوّل الأمر.

والحاصل: إنّه لمّا کانت الحلیّة تکلیفیّة وهی لا تتعلّق بالبیع، فلابدّ من تقدیر «التصرف»، فدلّت الآیة علی أنّ التملیک المالکی ووجود الملکیة مرخّص فیه شرعاً. هذا تقریب الاستدلال بناءً علی ما استظهره الشّیخ منها، وإنْ قال بالتالی:

فالأولی حینئذٍ التمسّک فی المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البیع صحّته شرعاً.

لکنْ لقائل أن یقول بعدم وفاء الاستدلال علی ما ذکر بالمدّعی، لأنّ غایة ما تدل علیه الآیة هو الترخیص فی البیع، فمن أین یثبت الإطلاق فی البیع لیعمّ المعاطاة، وهو متوقّف علی کون الآیة فی مقام بیان الحکم الفعلی، وإذا کانت فی مقام التشریع فهی مجملة، والقدر المتیقّن ما کان بالصّیغة؟

ویمکن الجواب: بأنّ الظهور الأوّلی للقضایا المتعلّقة بالأحکام فی الکتاب والسنّة، أنْ تکون لبیان الحکم الفعلی، إلّاإذا قامت القرینة علی کونها للحکم للتشریعی، وعلی هذا الظهور تتحکّم أصالة الإطلاق.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: استدلال الإمام علیه الصّلاة والسّلام - فیما رواه الصّدوق والشیخ - بالآیة المبارکة، یفید ظهورها فی الحکم الفعلی، فعن عمر بن یزید

ص:166

بیّاع السّابری قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: جعلت فداک، إن الناس زعموا أن الربح علی المضطّر حرام.

فقال: هل رأیت أحداً اشتری - غنیّاً أو فقیراً - إلّامن ضرورة؟

یا عمر، قد أحلّ اللّه البیع وحرّم الربا، فاربح ولا تربِ.

فقلت: وما الرّبا؟

قال: دراهم بدراهم، مثلین بمثل، وحنطة بحنطة مثلین بمثل» (1).

أقول: لکنّ الأولی فی وجه الاستدلال أن یقال: إنّ الحلیّة إمّا تکلیفیّة بمعنی الرخصة والجواز، وإمّا وضعیّة بمعنی النفوذ وأن الشارع قد اعتبر أنّ البیع قد وقع فی محلّه. والمراد من البیع: إمّا هو المبدء الذی یسند إلی الفاعل فی باع یبیع، وإمّا التملیک الإنشائی، وبناءً علی تعریف الشیخ: إنشاء تملیک عین بمالٍ.

فالوجوه أربعة.

فإنْ کانت الحلیّة تکلیفیّةً والمراد من البیع مبدء المشتقات، أی: البیع المسبّب والملکیّة الحاصلة، کان المراد ترخیص المسبّب وجوازه، وإنْ کان بما هو مسبّب غیر مقدور بنفسه بل هو مقدور بالواسطة، ومعنی هذا الترخیص هو الوقوع، وذلک یرادف الصحّة، إذ الفساد معناه عدم الوقوع، فلو کان مما لا یقع لم یکن معنی لتجویزه والترخیص فیه.

وإن کانت الحلیّة تکلیفیّة والمراد من البیع هو التملیک الإنشائی، فقد دلّ بالالتزام علی مؤثّریة إنشاء التملیک فی الملکیّة، وإلّا لزم تجویز أمرٍ لغو.

ص:167


1- 1) تهذیب الاحکام 7 / 18، الباب 1 من أبواب التجارات، الرقم 78 ونحوه فی وسائل الشیعة 18 / 133، الباب 6 من أبواب الربا، الرقم: 2.

وتلخّص: إنّ الآیة الکریمة تدلّ - بناءً علی الحلیّة التکلیفیّة - علی إفادة المعاطاة للملکیّة، إمّا مطابقةً کما فی الوجه الأول، وإمّا التزاماً کما فی الوجه الثانی.

وإنْ کانت الحلیّة وضعیّة، والمراد من البیع هو المسبب، فالآیة تدلّ بالمطابقة علی اعتبار الشارع الملکیّة فی المعاطاة بعد الفراغ عن کونها بیعاً.

وإن کانت الحلیّة وضعیّة، والمراد من البیع هو السبب - أی التملیک الإنشائی فإنّ حلیّة البیع وضعاً لیس إلّااعتبار المؤثّریة، وهی لیست إلّا الملکیّة.

فالآیة دالّة علی المدّعی بالوجوه الأربعة کلّها.

وأمّا دعوی الإجماع فی کلام بعضهم علی عدم کون المعاطاة بیعاً - کابن زهرة فی الغنیة - فقد أجاب الشیخ بما حاصله: إنهم لا ینفون أصل بیعیّة المعاطاة، فهی عندهم بیع لکنه لیس ببیع صحیح شرعی، إلّاأن لفظ البیع حقیقة فی الأعمّ من الصّحیح والفاسد، فمرادهم - لا محالة - هو المعاملة اللّازمة التی هی احدی العقود، قال الشیخ: ولذا صرّح فی الغنیة بکون الإیجاب والقبول من شرائط صحة البیع. ودعوی: أن البیع الفاسد عندهم لیس بیعاً، قد عرفت الحال فیها(1).

ص:168

ص:169

ص:170

الاستدلال بقوله تعالی: «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً...»

قوله:

ومما ذکر یظهر وجه التمسّک بقوله تعالی: «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» .

أقول:

الظاهر من «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» أنها استعارة تخییلیّة، فشبّه المال بالطعام وذکر لازم المشبّه به وهو الأکل، والمراد منه - ظاهراً - هو

ص:171

الاتّخاذ للنفس، والباطل ما یقابل الحق، «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» إذ التجارة عن تراض حق، والاستثناء متصّل ولا محذور من جعله منقطعاً.

والتجارة - کما قال الراغب - «... طلباً للریح».

فالآیة المبارکة دالّة بالمطابقة علی مملکیّة المعاطاة، لکونها تجارةً بلا ریب، إذ التاجر یجعل رأس ماله فی مجری الاسترباح، فکلّ معاطاة تجارة، والأکل التجاری مرخّص فیه، فالأکل المعاطاتی مرخّص فیه.

وإنْ کان «الأکل» بمعنی التصرّف، دلّت الآیة علی جواز مطلق التصرّفات، وإذا کان منها التصرّفات المتوقفة علی الملک، فهی دالّة بالالتزام علی مملّکیّة المعاطاة(1).

ص:172

ص:173

الاستدلال بحدیث السّلطنة
اشارة

قوله:

وأمّا قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم: النّاس مسلّطون علی أموالهم، فلا دلالة فیه علی المدّعی، لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شک فی أن هذا النوع من السّلطنة ثابتة للمالک وماضیة شرعاً فی حقّه أمْ لا؟... أمّا إذا...

شک فی أنّ هذا التملیک الخاص هل یحصل بمجرّد التعاطی مع القصد، أمْ لابدّ من القول الدالّ علیه، فلا... .

أقول:

وحاصل إشکاله: أن الحدیث مسوق بإطلاقه لتشریع أنواع السّلطنة لا لدفع شرطیّة شیء یشک فی دخله فی تأثیر نوع من أنواعها، فمع الشکّ فی

ص:174

شرطیّة الإیجاب والقبول اللّفظیین فی ترتّب الأثر علی البیع، لا یجوز التمسّک به لرفع الشرط حتی تثبت سببیّة المعاطاة للتملیک.

وأشکل المحقق الخراسانی بوجهٍ آخر، فقال: وهذا فی الحقیقة ردّ للاستدلال بالحدیث لإفادة المعاطاة الملک، و ردّ علی الشیخ فی تجویزه التمسّک به لو شکّ فی مشروعیّة نوع من أنواع السّلطنة (1).

وأشکل المحقق الرّشتی - علی ما نقل عنه مقرّره الفاضل الإشکوری - بأنّ مقتضی الجمود علی الظاهر هو التسلّط علی التصرّف فی موضوع المال، وإخراج المال عن الملکیّة والمالیّة الثابتة للمالک لیس تصرّفاً فی المال (2).

وحاصله: إنه مع التصرّف التملیکی وإیجاد الملکیّة للغیر علی ماله یکون الشیء ملکاً للغیر، ولا یعقل أن یکون باقیاً علی ملکه، فلا یشمل الحدیث هذا التصرّف، خلافاً للشّیخ.

ولبعض الأکابر إشکال آخر وهو: إن الملکیّة علّة للسّلطنة، فإذا کانت السّلطنة علّةً لزوال الملکیّة، لزم علیّة الشیء لعدم نفسه بالأخرة، وهو محال (3).

والتحقیق: صحّة التمسّک بالحدیث، وذلک: لأن التسلّط عبارة عن التمکّن عن قهر - کما فی المفردات ومجمع البحرین - (4)، فالسّلطنة هی القاهریّة، وکون الناس مسلَّطین علی أموالهم معناه: أن زمام أمور أموالهم

ص:175


1- 1) حاشیة المکاسب: 12.
2- 2) بغیة الطالب 1 / 56.
3- 3) حاشیة المکاسب للمحقق الإصفهانی 1 / 111.
4- 4) المفردات فی غریب القرآن: 238، مجمع البحرین 4 / 255.

بأیدیهم، ولا دخل لإرادة أحدٍ فی ذلک، حتی لو کان للمسلَّط علیه إرادة أیضاً، کانت إرادته مندکّة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن عنوان القاهریّة من الأمور الوضعیّة، والحدیث فی مقام جعله، لأنّ الظاهر فی الخطابات الشرعیّة أن تکون تشریعیّة لا إخباریة، فالحدیث مسوق لجعل هذا الأمر الوضعی.

وثالثاً: إنّ من آثار قاهریّته للمال أن یکون له نقله من وعاءٍ إلی وعاء آخر مع حفظ مالیّته، ولازم انتقال الشیء من محلٍّ إلی آخر عدمه فی المحلّ الأوّل، وحینئذٍ، فإن الأمر العدمی غیر متأثر عن شیء وإنما هو لازم الأمر الوجودی، وهو الإنتقال إلی الغیر، فلم یکن العدم معلولاً للسّلطنة.

ورابعاً: إنّ الإطلاق تارةً أفرادی، وأخری أحوالی، فإذا قال: أکرم الإنسان، شمل بإطلاقه الإنسان بجمیع أفراده وأصنافه من العربی والعجمی وغیر ذلک، وبجمیع أحواله من السفر والحضر والقیام والقعود وغیر ذلک، لأنّ المفروض کون الموضوع طبیعی الإنسان، فإذا لم یشمل فرداً أو شمله ولم یشمل حالاً من أحواله، لزم الخلف.

وإذا عرفت هذه الأمور، ظهر لک معنی الحدیث ودلالته علی المدّعی، لأنه أفاد قاهریّة الناس لأموالهم، فلهم أن یملّکوها للغیر، والمعاطاة تملیک کالبیع اللّفظی - غیر أنه بالفعل - ومقتضی الإطلاق شمول الإمضاء الشرعی المدلول علیه بالحدیث لکلا نحوی التملیک، ولا یعقل أن یکون مطلقاً بالنسبة إلی بعض الأنواع ولا یکون کذلک بالنسبة إلی أحوالها، کما لا یعقل تخصیصه بنوعٍ دون نوع أو حال دون آخر.

وعلیه، فلا یعقل أنْ لا یکون الحدیث نافیاً لشرطیّة شیء مشکوک فی شرطیّته، نعم، ینفیه بالالتزام لا بالمطابقة، لأنّ التسلّط حکم وضعی مشروع

ص:176

متوجّه إلی جمیع أنحاء التملیک، فیشمل التملیک المعاطاتی، لکونه فی حیّز السّلطنة المجعولة للمالک، ولازم ذلک نفی شرطیّة کلّ شیء مشکوک فی شرطیّته، ولا یعقل عدم نفیه لذلک.

هذا بالنسبة إلی إشکال الشیخ.

وأمّا ما ذکره المحقق الخراسانی، فعجیب جدّاً، لأنّ المحجوریّة تکون تارةً للمالک، کما لو کان صغیراً أو مجنوناً، وأخری: للملک کما لو کان وقفاً أو مرهوناً، ونفی الحجر یکون دائماً بنفی أسبابه وعلله، والحدیث یثبت السلطنة، وأین هذا من الدلالة علی نفی أسباب المحجوریّة؟

وأمّا ما ذکره المحقق الرشتی، ففیه: إنّ موضوعیّة الإضافة التی ذکرها، إنما هی للتسلّط لا للتصرّف، وهذا هو معنی الحدیث. وحینئذٍ، فعدم الموضوع فی آن التصرّف لا ینفی وجوده فی آن التسلّط، فالموضوع حیث تکون السّلطنة محفوظ، والتصرّف بنقل المال من مکانٍ إلی آخر من آثار السلطنة، وانعدام الإضافة فی آن التصرّف لا یضرّ بتحقق السّلطنة.

وأمّا الإشکال الأخیر، فالجواب عنه هو: إنه لا ریب فی أن الموضوع ذا نسبة اقتضاء بالنسبة إلی الحکم، لأنه دخیل فی الملاک أو هو تمام الملاک له، فالسّلطنة المجعولة إنما جعلت لکون المال ملکاً. وأیضاً: السلطنة هی شرط تأثیر الملکیة للغیر، لکنّ ذلک لازم ارتفاع الملکیّة لا أن هذا الارتفاع مسبب عن السلطنة، إذ لا یعقل أنْ یکون الأمر العدمی مسبباً عن الأمر الوجودی، إنما العدم من لوازم الأمر الوجودی، فلا مانع من أن تکون الإضافة الملکیّة علّةً للسّلطنة المجعولة، وهی شرط لتأثیر التملیک، لکن ملکیّة الغیر الحاصلة بالسّلطنة لازمة لا مسببّة، فلم یکن عدم الشیء معلولاً للشیء، ونظیر هذا کثیر، مثلاً: مدیونّیة الإنسان تقتضی وجوب أداء الدین،

ص:177

ووجوب الأداء یقتضی الأداء، وبفعلیّة الأداء تنتفی المدیونیّة ولا محذور فی ذلک.

وبالجملة، فإنّ «أموالهم» موضوع للسّلطنة، وشرطیّة السّلطنة لتأثیر تملیک الغیر بأنْ یکون لازمه انتفاء الإضافة الملکیّة لا مانع عنها(1).

ص:178

ص:179

ص:180

ص:181

قوله:

وکیف کان، ففی الآیتین مع السّیرة کفایة. اللّهمّ إلّاأن یقال: إنهما لا تدلّان علی الملک، وإنمّا تدلّان علی إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقفة علی الملک...

وأمّا ثبوت السیرة واستمرارها علی التوریث فهی کسائر سیراتهم الناشئة عن المسامحة... فالأولی حینئذٍ التمسّک فی المطلب: بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البیع صحته شرعاً... .

أقول:

حاصله: عدم تمامیّة دلالة الآیتین علی الملکیّة من أوّل الأمر، وعدم تمامیّة السّیرة.

وقد ذکرنا أنّ الآیتین تدلّان علی الأمر الوضعی، وهو مؤثّریة البیع

ص:182

والتجارة.

فقد قلنا فی آیة الحلّ: أنها تفید مؤثّریة البیع علی کلّ تقدیر، والمفروض أن المعاطاة بیع کما نصّ علیه الشیخ وغیره، فهی دالّة علی أن المعاطاة توجب الملکیّة من أوّل الأمر.

وقلنا فی آیة التجارة: إن الأکل المنهی عنه کنایة عن الأخذ للنفس، فلا یؤخذ المال للنفس إلّابالتجارة، فالتجارة مفیدة للملکیّة.

وأمّا السّیرة - والمراد منها السّیرة العقلائیّة لا سیرة المتشرعة - فلا ریب فی انتهائها إلی زمن المعصوم ولا ردع عن هذه السّیرة.

فالاستدلال بالآیتین والسیرة تام بلا إشکال.

کما أن الاستدلال بحدیث السّلطنة تام، والإشکالات مندفعة.

ولو تنزّلنا عن ذلک کلّه وقلنا: بأن المعاطاة تفید الإباحة، فلا ریب فی أنّ الإباحة حکم مترتب علی التصرّفات، فکلّ تصرّف حتی المتوقف علی الملک مباحٌ، ففی حین المعاطاة تجوز جمیع التصرّفات وتباح للمالک، فإذا کانت الآیتان دالّتین علی الإباحة، وقد أضیفت إلی کلّ واحدٍ من التصرّفات التی ستقع علی المال، ومنها البیع والعتق وغیر ذلک، فقد دلّتا علی التملیک.

وکذا الکلام فی حدیث السّلطنة والسیرة العقلائیّة.

فالمعاطاة مملّکة.

قوله:

مع إمکان إثبات صحّة المعاطاة فی الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما(1)، وتتمیمه فی البیع بالإجماع المرکّب.

ص:183

ص:184

أقول:

هذا الاستدلال لا أثر له، لأنّ الإجماع المرکّب فیه ما فیه(1).

الاستدلال بقوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

هذا، ولم یستدل الشیخ هنا بآیة الوفاء بالعقود، مع استدلاله بها علی لزوم المعاطاة.

والحق، صحّة الاستدلال بها هنا کذلک، إذ لیس المراد من «العقد» فیها خصوص الإیجاب والقبول، لأن العقد أعم، یقال: عقد القلب، وعقد زید الإحرام... إنّ العقد کما هو المتفاهم لغةً وعرفاً ما یقال له فی الفارسیّة «پیوستگی» و«بستگی». وفی صحیحة عبد اللّه بن سنان فی الآیة: «أی العهود» (1)، وما یکون بین البائع والمشتری من هذا القبیل، إذ کلّ منهما یقرّر

ص:185


1- 1) تفسیر الصّافی 2 / 5.

أنْ یکون ماله للآخر، وفی مقابله هو الإیقاع، فإنه الإیجاد.

ثمّ إنّ هذا العهد والإلتزام المعبّر عنه بالعقد، ینکشف باللّفظ تارةٌ وبالفعل أخری، فکلّ منهما یکشف عن المراد. فالمعاطاة عقد یکشف عن الإرتباط بین البائع والمشتری، والوفاء بالعقد أو العهد أو النذر أو الیمین أو الوعد، معناه: ترتیب المقتضی علی مقتضیه، ویقابله الخلف. وعلیه، فالوفاء بالعقد - أی الارتباط بین البائع والمشتری فی التملیک والتملّک - هو ترتیب الأثر والمقتضی علی المواضعة الواقعة بینهما علی ما حصل.

فتدلّ الآیة المبارکة علی وجوب ترتیب الأثر علی التملیک، سواء کان بالإیجاب والقبول أو المعاطاة، ووجوب الوفاء هذا - وإنْ کان تکلیفیّاً مولویّاً لا وضعیّاً - إلّاأنه یدلّ بالدلالة الالتزامیّة علی إمضاء الشارع هذا المعنی الوضعی الحاصل بینهما وتحقّقه عنده، وإلّا لم یعقل الحکم بالوفاء به.

فالاستدلال بهذه الآیة أیضاً علی إفادة المعاطاة للملکیّة، تام بلا إشکال(1).

ص:186

أدلّة القول باعتبار الصّیغة

وذکر السیّد رحمه اللّه (1) وجوه الاستدلال للقول بعدم إفادة المعاطاة للملکیّة وأنه یعتبر الصّیغة:

أحدها: الإجماع.

وفیه: إنه غیر ثابت، وهو منقول، ومعلوم المدرک.

الثانی: بعض الأخبار المشتملة علی ذکر الصّیغة المدّعی دلالته علی اشتراطها مثل:

قوله علیه الصّلاة والسّلام: «لا تشتر کتاب اللّه عزّوجلّ، ولکنْ اشتر الحدید والورق أو الدفّتین وقل: اشتریت منک هذا بکذا وکذا» (2).

وقوله علیه السّلام: «لا تشتر کتاب اللّه، ولکنْ اشتر الحدید والجلود وقل: اشتری منک هذا بکذا وکذا»(3).

وقوله علیه السّلام فی فی خبرٍ: «رجل اشتری من رجل عشرة آلاف طن... فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طن. فقال المشتری:

قد قبلت ورضیت...»( (3)).

أمّا الأخیر، فلا مجال للاستدلال به.

ویبقی الأوّلان، فقد یتوهّم منهما اعتبار اللّفظ، وأنه لولا ذلک لقال الإمام علیه السلام: أعطه کذا وکذا وخذ کتاب اللّه... فمن قوله: «قل...» الظاهر

ص:187


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 337.
2- 2) ( و 3) وسائل الشیعة 17 / 158، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الرقم 1 و 2.
3- 3) وسائل الشیعة 17 / 365، الباب 19 من أبواب عقد البیع، الرقم 1.

فی الوجوب الشّرطی - لأن الأوامر فی هذه الموارد ظاهرة بالظهور الثانوی فی الشرطیّة - یستفاد اعتبار اللّفظ وعدم کفایة الفعل.

لکنْ فیه: إن الإمام علیه السّلام فی مقام بیان أن القرآن المجید لا یباع، وأنّ الذی یقع مورد المعاملة هو الورق والجلد، فهما مسوقان لأمر آخر غیر شرطیّة اللّفظ فی البیع، فلا یستدّل بهما لهذه الجهة.

الثالث: ما ورد فی النهی عن بیع المنابذة والملامسة ونحو ذلک (1)، باعتبار أنّ ملاک النهی فیها هو عدم اللفظ، وهو موجود فی البیع المعاطاتی.

مضافاً: إلی أن المنابذة من النبذ وهو الطّرح، وهو نحوٌ من التعاطی، فأدلّة النهی عن هذه البیوع آتیةٌ فی المعاطاة بالملاک أو بالمطابقة.

وقد أجاب السیّد وغیره: بأن البیع لم یکن بالنبذ أو اللمس ونحو ذلک، بل النبذ ونحوه إنّما کان لتعیین المبیع (2).

لکنّ الشیخ الصّدوق یقول: «المنابذة یقال: إنها أنْ یقول لصاحبه: انبذ إلیَّ الثوب أو غیره من المتاع، أو أنبذه إلیک، وقد وجب البیع بکذا... .

ویقال: إنما هو أنْ یقول الرجل: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع، وهو معنی قوله: نهی عن بیع الحصاة.

والملامسة أن یقول: إذا لمستَ ثوبی أو لمستُ ثوبک، فقد وجب البیع بکذا. ویقال: بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب ولا ینظر فیه فیقع البیع علی ذلک.

وهذه بیوع کان الناس علی عهد الجاهلیّة یتبایعونها، فنهی رسول اللّه

ص:188


1- 1) وسائل الشیعة 17 / 357، الباب 12 من أبواب عقد البیع.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 338.

صلّی اللّه علیه وآله عنها، لأنها غرر کلّها» (1).

فمن هذه العبارة یفهم أنّ النهی إنما هو من أجل لزوم الغرر، لا لأجل اعتبار اللّفظ.

والرابع: قوله علیه السّلام إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام (2).

و«إنما» تدلّ علی الحصر، والمعاطاة لیست بکلام، فهی لا تفید حتی الإباحة.

وقد تعرّض الشیخ لهذا الخبر وذکر فی معناه أربعة وجوه. لکنْ سیأتی أن معناه: أنْ لا أثر للمقاولة السّابقة علی البیع وأنّ المؤثّر هو تنجیز البیع.

وعلی هذا - الذی سنذکره - لا مجال للاستدلال به لاعتبار اللّفظ فی البیع، بل جمیع الآثار تترتب علی تنجیزه، وهو کما یحصل باللّفظ یحصل بالفعل.

ص:189


1- 1) معانی الأخبار: 278، وسائل الشیعة 17 / 358.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 50، الباب 8 من أبواب العقود، الرقم: 4.

کلام کاشف الغطاء والبحث حوله

اشارة

قوله:

هذا، مع ما ذکر من أن التزام حدوث الملک عند التصرّف المتوقف علیه، لا یلیق بالمتّفقه فضلاً عن الفقیه، ولذا ذکر بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد - فی مقام الاستبعاد - أن القول بالإباحة المجرّدة مع فرض قصد المتعاطیین الملک والبیع، مستلزمٌ لتأسیس قواعد جدیدة.

منها: أن العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

القاعدة الأولی
اشارة

أقول:

إن من المسلّمات فی الفقه أنّ العقد تابع للقصد، فإنْ لم تفد المعاطاة الملکیّة یلزم انخرام هذه القاعدة.

والتبعیّة تارةً ماهویّة، وهی تبعیّة المعلول للعلّة، وأخری: تبعیّة الشیء لشیء فی أثره، فهل التبعیّة هنا ماهویّة أو فی الأثر؟

کلاهما جائز، فقد ذکرنا آنفاً فی مفاد قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أنّ العقدیة عبارة عن الارتباط بین التملیکین، حیث یقرّر الطرفان ویتعاهدان علی أنْ یملّک کلّ منهما ماله إلی الآخر علی نحو المقابلة، وهذا المعنی لا یحصل بلا قصد، لکونه من الأمور الإرادیّة.

إنّ قوام عقدیّة العقد هو القصد فلا یتحقّق إلّابه، فالمعنی الأوّل صحیح.

ویصحُّ أن نقول: بأنّ العقود تتبع القصود فی تأثیرها، فالأثر الذی

ص:190

یقصده الإنسان یفیده العقد، فهو یؤثّر فیما قصد ولا یؤثّر فیما لا یقصد، إذ لو أراد التأثیر فیما لم یقصد لم تکن التبعیّة، فالتبعیّة فی التأثیر مستلزمة للأمرین الإیجابی والسّلبی معاً.

وعلی هذا، فالإباحة التی یقول القائلون بها غیر مقصودة، والملکیّة التی قصدها المتبایعان لم تقع. وهذا ینافی القاعدة المسلّمة عند الکلّ.

هذا بیان ما ذکره کاشف الغطاء رحمه اللّه.

قوله:

أمّا حکایة تبعیّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها: أوّلاً: إنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود... .

أقول:

جوابه متین، وإنْ کان لا یخلو من إجمالٍ، ولذا أشکلوا علیه، وحاصل کلامه:

إن المعاطاة عند القائلین بإفادتها الإباحة، لیست عقداً شرعیّاً لیکون سبباً للتملیک، ولا دلیل علی صحّتها حتی تتمّ التبعیّة فیها، وإنما یقولون بالإباحة بها بدلیلٍ مستقل. وبعبارة أخری: إنه ما لم یقم الدلیل الشرعی علی الصّحة، فالعقد فاسد ولا یترتب علیه الأثر، والتبعیّة إنّما تکون حیث یقوم الدلیل علی الصحة، ومع عدمه فلا مجال للقول بوقوع التخلّف. وأیضاً، فإن المقصود من العقد فی القاعدة هو العقد الکاشف عن التسبیب والتسبّب وهو اللفظی، والفعل لیس له هذه الکاشفیة فلیس بعقد.

وبما ذکرنا ظهر أنّ الشیخ لا یقول بإفادة المعاطاة للإباحة کالعقد اللّفظی، فلا ضیر فی عدم تبعیّتها للقصد، حتی یشکل علیه: بأن قاعدة التبعیّة تعمُّ اللّفظ والقول.

ص:191

کما لا مجال حینئذٍ لقول المحقق الخراسانی رحمه اللّه من: أنه یمکن أنْ یکون مقصود القائلین بالإباحة أنّ إفادة الملکیّة مشروطة بالتصرّف أو التلف، فالأثر غیر منفک عن العقد، غیر أنّ الملکیة منوطة بحکم الشرع بشرط، کما هو الحال فی بیع الصرف (1)... إذ لا تساعد کلماتهم علی هذا التأویل.

قال: «نعم، إذا دلّ الدلیل علی ترتب أثر علیه حکم به وإنْ لم یکن مقصوداً» هذا کلّه فی الجواب الأوّل.

قوله:

وثانیاً: إن تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر.

أقول:

مقصوده: إن هذا السنخ من التخلّف - بمعنی أنْ لا یمضی الشارع ما قصده المتبایعان ویترتّب حکم آخر علی ما أوقعاه - کثیر. أی: إنه تخلّف صورةً لا علی حقیقته، وإنْ کانت عبارته موهمة لکنه لا یرید ذلک قطعاً.

فذکر من موارد النقض خمسةً:

النقض الأوّل

قوله:

فإنهم أطبقوا علی أنّ عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثّر فی ضمان کلٍّ من العوضین القیمة، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم کما یقتضیه صحیحه...

وتوهّم: أنّ دلیلهم علی ذلک قاعدة الید، مدفوع بأنه لم یذکر هذا الوجه إلّا بعضهم... .

ص:192


1- 1) حاشیة المکاسب: 16.

أقول:

لقد أجمعوا علی الضمان بالقیمة فی العقد الفاسد، مع أن مقصود المتبایعین هو الضمان بالمسمّی، ولا یتوهّم أنّ دلیل الضمان قاعدة الید، وبیان دفعه بحیث لا یتوجّه علیه الإشکال (1) هو: إن تلک القاعدة إنّما تجری حیث یتحقّق موضوعها وهو «ما أخذت» وهنا لا یوجد الأخذ وإنما الإقباض من البائع، فلا موضوع للقاعدة حتی تکون هی الموجبة للضمان.

إنه لم یکن التملیک من هذا بالمجّان بل کان علی نحو تضمینه بالبدل، وکان التملیک من ذاک علی أن أقدم علی الأخذ بنحو ضمان البدل، ولمّا کان العقد باطلاً فخصوصیّة البدل المسمّی فاسدة عند الشارع، لکنّ انتفائها لا ینتج انتفاء سبب الضمان من أصله.

وبعبارة أخری: إنّ الواقع إمّا هو التسبیب بالعقد علی شیء، بمعنی أن الإنسان یتسبّب بالعقد للضمان بالقیمة، وهذا منتف هنا، لأن المقصود منهما لم یکن التضمین بالقیمة، وإمّا المسبب الذی قصداه وهو التضمین بالمسمّی، والمفروض إنه غیر متحقّق، لفساد العقد. فیبقی الوجه الثالث وهو: سببیّة شیء لشیء، فالشارع یقول: المعاملة الفاسدة لها سببیّة وهی موضوع للضمان بالقیمة، وسرّ ذلک: عدم کون التملیک مجّاناً، بل کان بنحو التضمین، واُلغیت الخصوصیّة وبقی الأصل، وضمان کلّ شیء بمثله أو ببدله أو بقیمته.

فیکون هذا نظیر مورد المعاملة بالمعاطاة، فکما أن العقد الفاسد موضوع للضمان بلحاظ عدم المجانیّة - لکن بالقیمة بعد إلغاء الشارع کونه

ص:193


1- 1) انظر: حاشیة السید الیزدی 1 / 349، حاشیة المحقق الإصفهانی 1 / 116، المکاسب والبیع 1 / 144،مصباح الفقاهة 2 / 107.

بالمسمّی - کذلک المعاطاة موضوع للإباحة بعد إلغاء الشارع إفادتها للملکیّة.

النقض الثانی:

قوله:

وکذا الشرط الفاسد، لم یقصد المعاملة إلّامقرونة به، غیر مفسد عند أکثر القدماء.

أقول:

إذا کان الشرط علی خلاف الکتاب والسنّة فهو فاسد ولا یلزم الوفاء به، لکنّ العقد صحیح، وعلیه أکثر القدماء، مع أن المتعاملین قد أناطا المعاملة بالشرط، فکان مقصودهما التملیک المقید ولم یقع، ووقع التملیک المطلق الذی لم یکن مقصوداً لهما، فتخلّف العقد عن القصد.

وقد ذکرنا أن هذا التخلّف صوری ولا یضرّ بالقاعدة المسلّمة، والسرّ فی ذلک هو: إنه لا یعقل أن یکون القید قیداً للملکیّة، إذ التقیید لابدّ وأنْ یکون بأمرٍ غیر حاصل فعلاً، فإذا باع بشرط الکتابة مثلاً، لم یکن تقیید التملیک بها بمعنی القیدیّة للملکیة، وإلّا لزم عدم حصولها قبل حصول الکتابة، إذ لا یعقل تحقّق المقیَّد قبل حصول القید، والمفروض صحة المعاملة، فالشرط إنما هو عبارة عن الالتزام فی ضمن العقد، لا أن مضمون العقد مقیّد به.

وکان المیرزا الأستاذ رضوان اللّه علیه یقول: بأنّ الإنسان لمّا یبیع الشیء یکون ثباته علی المعاملة وإلتزامه بما فعل، مملّکاً للطرف، فهو یملّک التزامه لصاحبه ویجعله مسلَّطاً علی التزامه، لکن هذا الالتزام - عندما یُجعل فی العقد شرطاً - منوط بقیام طرفه بالشرط، وإلّا کان إلتزامه باقیاً

ص:194

تحت تصرّفه.

فالتخلّف عن الشرط بصورةٍ کلّیةٍ - أی سواء کان فاسداً أو صحیحاً لکن لم یف به الطرف - یوجب الخیار، فله أن یفسخ العقد ویحلّه(1).

النقض الثالث

قوله:

وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ

ص:195

أقول:

قال المشهور - بل الکلّ - بأنّ البیع یقع فیما له ویکون بالنّسبة إلی مالغیره موقوفاً علی إجازة المالک، فإنْ لم یجز کان للمشتری خیار تبعّض الصفقة، فالبیع یقع فیما یملک فقط، مع أن المقصود هو بیع المجموع بما هو مجموع.

وبعبارة أخری: قد قصد بیع الکلّ، والذی وقع بیع الجزء - والجزء یغایر الکلّ - فما قصد لم یقع، وما وقع لم یقصد.

ولکن هذا لا ینقض القاعدة، لأن الحلّ هو: أنه قد أنشأ التملیک، وهو إنما یؤثّر فی المورد القابل، والقابلیّة هنا إنما هی لِما هو مملوکٌ له دون غیره.

وبعبارة أخری: إنّ الأمور المتعدّدة لا یعقل قیام الملکیة الواحدة بها، فإنّ شأن الملکیة هنا شأن العرض، ولا یعقل قیام العرض الواحد - لبساطته - بالمتعدّد، فعندما یبیع عشرة أشیاء - مثلاً - یوجد فی الحقیقة عشرة ملکیّات، فلو کان بعض المبیع غیر مملوک له، فقد ملّک المملوک وغیره بملکیّتین، لکنّ أحداهما النافذة شرعاً تتحقّق، والأخری غیر النافذة شرعاً لا تتحقّق.

فالمقصود - وهو إحدی الملکیّتین المتعلّقة بما یملک - واقع، والمقصود الآخر بلحاظ أنه لم یکن ملکاً له، غیر واقع(1).

ص:196

ص:197

النقض الرابع

قوله:

وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته علی قول کثیر.

أقول:

إنّ الذی وقع علیه العقد هو البیع لنفسه حتی یدخل العوض فی ملکه، لکنّهم یقولون بوقوع العقد للمالک وکون العوض له، فما قصده الغاصب لم یقع وما وقع لم یقصده.

وحلّ المطلب هو: إنّ الغاصب تارة: غیر قاصد للمعاملة ولا ینشیء البیع، وقوله: بعتک هذا، کلامٌ صوری، ومثله خارج عن محلّ الکلام ولیس بموضوع للإجازة.

وأخری: یقصد التملیک وینشؤه حقیقةً لنفسه، وهنا قولان:

أحدهما: فساد المعاملة وأنه لا أثر للإجازة من المالک، إذ لا یعقل القول بحصول الملکیّة للغاصب لأنه لیس بمالکٍ للشیء، ولا للمجیز، لأنه إنما یجیز العقد الواقع وقد وقع للغاصب، فلو أجازه المالک لم یقع البیع له بل الغاصب.

والثانی: وهو المشهور: إنه یکون للمالک بإجازته. فیقع الکلام فی تصویره:

قال الشّیخ - وقرّبه المیرزا الأستاذ (1) - بأنّ الغاصب لمّا یبیع الشیء یدّعی کونه ملکاً له، فهو یبیعه بناءً علی أنه المالک، فأمّا حیثیّة کونه المالک فلغو، وأمّا حیثیّة کون البیع عن المالک، فتتوقف علی الإجازة، فإذا أجاز

ص:198


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 158.

المالک أثّرت أثرها ویکون البیع له.

وقال السیّد (1): إن البیع عبارة عن مبادلة مالٍ بمال، ولیس فی البین تعرّض للمالک، کما لیس لحیثیّة المالکیّة دخل مطلقاً فی حقیقة البیع، فإذا أجاز المالک فقد أنفذ المبادلة الحاصلة ویقع البیع له.

أقول: وکلامه - بحسب الظاهر - جیّدٌ ولعلّه مقبول عند غیره أیضاً، إلّاأنّ الذی أخذته من شیخنا الأستاذ رحمه اللّه - وإنْ کان للعمر وفاء بیّنته بالتفصیل فی بحث الفضولی - هو: إنّ بدلیّة الشیء عن الشیء والمبادلة بینهما یحتاج إلی محلّ، لأن البدلیّة لیست بمهملةٍبل هی فی شیء، وهو هنا الملکیّة، والملکیّة ربط قائم بین المالک والمملوک، والغاصب عندما یبیع إنّما یبدّل المال بمالٍ فی الملکیة التی یراها لنفسه، فما ذکره الشیخ هو الصحیح.

وعلی المسلکین، فإن البیع یقع للمالک الحقیقی، فلم یخرج المورد عن القاعدة، لأنّ الغاصب قد قصد البیع للمالک، وقد وقع بالإجازة للمالک، فما قصد قد وقع ولا تخلّف.

والتحقیق: عدم صحّة التقریبین کلیهما، وبیان ذلک باختصار هو:

الواسطة تارةً: هی فی الثبوت، وأخری: فی العروض، فإنْ کان للوصف العنوانی وساطة فی ثبوت الحکم علی الموضوع - والمقوّم للموضوع هو الذات - فهو الواسطة فی الثبوت، وإنْ کان له دخل فی الحکم والمحمول المترتّب علی الموضوع، فهو الواسطة فی العروض.

فإذا باع الغاصب لنفسه، کانت حیثیة المالکیّة الإدّعائیة واسطة فی

ص:199


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 349.

الثبوت لا فی العروض، لأنه یبیع الشیء بعنوان أنه هو المالک، لا أنه یبیعه عن المالک لیقال أنّ البیع قد وقع للمالک غیر أنّه یدّعی کونه هو المصداق وادّعاؤه لغو.

فالحلّ الصحیح یبتنی علی ما ذهب إلیه شیخنا الأستاذ فی تعریف البیع من أنه عبارة عن تملیک شیء بشیء، فإنه إذا أجاز المالک فقد أجاز هذا المعنی، فیقع للمالک. والتفصیل فی محلّه.

وتلخّص: أنّ ما ذکره الشیخ لیس نقضاً.

النقض الخامس

قوله:

وترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الإنقطاع یجعله دائماً علی قول... .

أقول:

هذا هو المشهور وبه نصّ(1)، وإنْ قال المحقق الخراسانی فی فوائده (1): إذا لم یذکر الأجل فی العقد المنقطع لا ینقلب دائماً، ویحمل النصّ علی معنیً آخر، مع کونه علی القاعدة وعلیه المشهور، کما ذکرنا. وحلّ المطلب خلافاً له هو:

ص:200


1- 1) الفوائد ط مع حاشیة الرسائل: 291.

إنّ الزوجیّة حقیقة واحدة ومعناها النکاح، والدّوام لیس قیداً لها بل هو عبارة عن عدم ذکر الأجل، فإذا تحقّقت الزوجیّة دامت، ودوامها عبارة عن وجودها وثباتها، والمدّة تحتاج إلی قصدٍ آخر ولابدّ من إظهارها، فما لم تظهر المدّة - التی هی محدّدة للزوجیّة - کانت الزوجیّة المقصودة علی حقیقتها. فالمقصود واقع ولا تخلّف(1).

هذا تمام الکلام علی القاعدة الأولی.

ص:201

أن الدوام لا یحتاج إلی قصدٍ.

القاعدة الثانیة

قوله:

ومنها: أنْ یکون إرادة التصرّف من المملّکات...

أقول:

القاعدة الثانیة التی ذکر بعض الأساطین یلزم تأسیسها بناءً علی القول بأن المعاطاة تفید الإباحة دون الملک هو: أنْ یکون إرادة التصرّفات من المملّکات.

وذلک: لأنّ التصرّفات التی تقع من المتعاطیین جائزة مطلقاً، إلّاأنها تنقسم إلی قسمین، فمنها: لبس الشّیء أو رکوبه أو الجلوس علیه ونحو ذلک، ممّا لا یتوقّف علی أنْ یکون المتصرّف مالکاً. ومنها: ما یتوقف علی ذلک، کأن یوقف الشیء، أو العبد یعتقه، أو الجاریة یطؤها، لأنه: لا بیع إلّافی ملک، ولا وقف إلّافی ملک، ولا عتق إلّافی ملک أو بعد ملک - کما فی الخبر - ولا وطی إلّافی ملک، فإذا لم تفد المعاطاة الملکیّة، فلماذا جازت هذه التصرّفات، ولم یخطر ببال المالک الإذن فی شیء منها، وإنّه لا یجوز لأحدٍ أنْ یتصرّف فی مال غیره إلّابإذنه؟

فالقول بجواز تلک التصرّفات یستلزم أنْ یقال بأنّ إرادة التصرّف سبب لمالکیّة المتصرّف. وهذه قاعدة جدیدة.

ثم إنّ الشیخ أجاب عن سؤال مقدّر بقوله:

بخلاف من قال: أعتق عبدک عنّی وتصدّق بمالی عنک.

وذلک: لوجود الإذن منه فی هذین الموردین، لأنه فی الحقیقة إذنٌ فی التملیک فی الأوّل ثم العتق، وفی التملّک ثم التصدّق فی الثانی.

ص:202

ثم إنّ ما ذکره فی الموردین، مبنی علی أنْ یکون المعتق عنه والمتصدَّق عنه مالکاً، وأمّا بناءً علی عدم اعتبار ذلک - کما فی بعض النصوص فی العتق والتصدّق عن المیّت - فلا مجال لما ذکر. ووجه التردید حیث قال:

بإرادة التصرّف أو معه.

هو: إن من التصرّفات ما لا یعتبر فیه سبق الملکیّة علی التصرف، مثل وطیء الجاریة المأخوذة بالمعاطاة، فیمکن أن یکون مالکاً لها فی آن الوطی، بخلاف مثل البیع، فإنّه لا یعقل المالکیّة فی آن البیع، لأن تحقّقها فی هذا الآن یستلزم الجمع بین الضدّین، فإذا تحقّق ملکیّة الغیر لم یعقل تحقّق الملکیّة لنفسه فیه، وکذا فی العتق، فإنه یلزم تأثیر الشیء فی المتناقضین، لأنّ العتق سبب زوال الملک، فإذا قلنا بحصول الملکیّة فی حینه، لزم الجمع بین تحقق الشیء وزواله وهو محال، ففی مثل هذین الموردین، لابدّ من اختلاف الآنین.

فإن قلنا بأنه فی الآن الأول ملک، وفی الثانی باع أو أعتق أو ملک فی آن التصرف کما فی الوطیء، لزم الالتزام بقاعدة جدیدة هی مملکیّة الإرادة.

إذن، لابدّ من القول بإفادة المعاطاة من أوّل الأمر.

هذا بیان مراد الشیخ الکبیر، وسأزیده بیاناً فیما بعد.

وقد أجاب الشّیخ عن ذلک بقوله:

وأمّا ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرّف مملّکاً، فلا بأس بالتزامه إذا کان مقتضی الجمع بین الأصل ودلیل جواز التصرّف المطلق وأدلّة توقّف بعض التصرّفات علی الملک... .

وحاصل کلامه: الإلتزام بمملکیّة الإرادة وعدم استلزام ذلک تأسیس قاعدة جدیدة، فکلامه ناظر إلی الجهتین، فما فی کلام بعضهم من أنه

ص:203

لم یُجب عن استلزام تأسیس قاعدة جدیدة، لیس فی محلّه. وقد جاء فی کلامه ثلاثة أمور:

أحدها: إنه لا دلیل علی إفادة المعاطاة الملکیّة، ومقتضی الإستصحاب بقاء المأخوذ بها فی ملک مالکه.

والثانی: إنه قد قام الدّلیل علی جواز مطلق التصرّفات فی المأخوذ حتی المتوقفة علی المالک.

والثالث: إنّه لا بیع إلّافی ملک، وکذا العتق والوطی... .

وهذه الأمور تدلّ - بدلالة الإقتضاء - علی کون إرادة التصرّف أو التصرّف موجباً للملک، لأنّا إنْ قلنا: بأنّ التصرّف أو إرادته غیر مملّک، لزم بطلان: لا بیع إلّافی ملک ونحوه، وإنْ قلنا: بأنّ التصرّفات المتوقفة علی الملک غیر جائزة، لزم ردّ السّیرة وغیرها من الأدلّة القائمة علی حلّیة تلک التصرّفات وغیرها، وإنْ قلنا: إن المعاطاة توجب الملکیّة، فالمفروض عدم الدلیل علیه. فیستکشف من هذه الأمور أنّ إرادة التصرّف - أو نفس التصرّف - موجب للملکیّة. ولابدّ حینئذٍ من الالتزام بکون: لا یجوز لأحدٍ أن یتصرف فی مال غیره إلّابإذنه، ونحوه من الأدلّة، مخصَّصاً بالدلالة الاقتضائیّة المذکورة.

قوله:

فیکون کتصرّف ذی الخیار والواهب فیما انتقل عنهما بالوطی والبیع والعتق وشبهها.

فما نحن فیه نظیر تلک الموارد، فإنّ ذا الخیار یدخل مال الغیر فی ملکه عملاً، وکذا الهبة لغیر ذی رحم مع بقاء العین، فلا یکون ما ذکره هنا فی المعاطاة شیئاً جدیداً.

ص:204

أقول:

لکن الإنصاف عدم تمامیّة التنظیر المزبور، إذْ فرقٌ بین حصول الملکیّة بالتصرف أو إرادته، وبین ارتفاع سبب ملکیّة الغیر - وهو العقد - بالتصرّف، وتصرّف ذی الخیار والواهب من قبیل الثانی. فالحق أن ما نحن فیه لا نظیر له(1).

ص:205

القاعدة الثالثة

قوله:

ومنها: أن الأخماس والزکوات والاستطاعة والدیون والنفقات وحقّ المقاسمة والشفعة والمواریث والرّبا والوصایا، تتعلّق بما فی الید، مع العلم ببقاء مقابله... .

أقول:

قد عرفت أنّ المقصود من هذه البحوث هو الاستدلال لإفادة المعاطاة الملک، بأنّه لولا ذلک یلزم تأسیس قواعد جدیدة، فمنها: لزوم هذه الأمور - التی تتعلّق بالأملاک - فی غیر الأملاک.

فمن أخذ شیئاً من الأنعام الثلاثة أو النقدین أو غیرها ممّا تجب فیه الزکاة، بالمعاطاة، وحال الحول والنصاب حاصل، وجب علیه الزکاة، مع أنّ الذی حصل عنده کان بالمعاطاة، والمفروض أنها لا تفید الملک.

وکذا الخمس، فیلزم تعلّقه بما لیس بملکٍ له.

وکذا یلزم حصول الاستطاعة بالزاد والرّاحلة التی لغیره، لأن المفروض أن ما عنده مأخوذ بالمعاطاة ولیس ملکاً له.

وکذا یلزم تعلّق الدیون بغیر الملک، کأنْ یقسّم الغرماء بینهم ما کان عند الغریم من أموال الناس، لأن المفروض أخذه ذلک منهم بالمعاطاة. وأیضاً:

المدین إذا مات، تعلّق دینه بما ترکه، فیلزم تعلّق دینه بأموال الناس لا بأمواله.

وأیضاً: لو باع شیئاً بالمعاطاة وأخذ الثمن، کان أداء دینه من هذا الثمن أداءً من أموال الناس.

وکذا یلزم تعلّق حقّ النفقة بالنسبة إلی أموال الناس، لأن المال الذی بید

ص:206

الزوج مأخوذ بالمعاطاة، مع أنّ حق النفقة یتعلّق بملک الزوج.

وکذا فی حقّ المقاسمة، فإذا حصل الشیء لهما واشترکا فیه وثبت لهما حقّ لهما فیه حق المقاسمة، کان معنی ذلک حصول هذا الحق فی مال الغیر.

وکذا فی حقّ الشفعة، فمن باع نصف ملکه لزید بالمعاطاة وباع النصف الآخر من عمرو، جاز لزید أنْ یشفع فی النصف الآخر، مع أنّ النصف الذی بیده لیس ملکاً له بل هو باق علی ملک صاحبه، فکیف أخذ بالشفعة؟

وکذا لو باع بالمعاطاة المکیل والموزون بمثله بالتفاضل، فالرّبا ثابتة، ولو لم تکن المعاطاة مملّکةً لم یکن لثبوت الرّبا وجه، وإلّا لزم ثبوتها فی مال الغیر.

وکذا الذی أوصی بصرف کذا وکذا من ثلثه، فوصیّته نافذة، ولو لم تفد المعاطاة الملک لزم نفوذ الوصیّة فی ملک الغیر.

وکذا لا شبهة فی أنّ من مات انتقلت أمواله إلی ورثته، فلو کان جمیع ما حصل عنده مأخوذاً بالمعاطاة، فإنّهم یکونون قد ورثوا أموال الناس بموت موّرثهم.

وکذا الکلام فی الغنی والفقر، فمن حصل عنده بالمعاطاة ما یکفی لمؤنة سنته، صدق علیه الغنی وترتّب علیه أحکامه، فلو لم یکن ما أخذه بالمعاطاة ملکاً له، فقد أصبح غنیّاً بأموال الناس، ولو وهب هذا الشخص کلّ ما عنده عدّ فقیراً، مع أنّ الأشیاء غیر خارجة عن ملکه، لأن المفروض وقوع الهبة منه معاطاةً.

هذا کلّه، مع العلم ببقاء المال المقابل عند الطرف الآخر، ولو شک فی بقاءه استصحب.

وتلخص: إن ما لیس موضوعاً لآثار الأملاک یکون محکوماً بالآثار

ص:207

المتعلّقة بها، وهذه قاعدة جدیدة.

هذا ما أفاده بعض الأساطین.

فأجاب الشیخ:

قوله:

وأمّا ما ذکره من تعلّق الأخماس والزکوات. إلی آخر ما ذکره، فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسیرة رجوع إلیها، مع أنّ تعلّق الإستطاعة الموجبة للحج وتحقّق الغنی المانع عن استحقاق الزکاة، لا یتوقّفان علی الملک.

أقول:

إذنْ، یلتزم بتحقّق هذه الأمور فی غیر الملک ویکون بحکم الملک.

واختلفت الأنظار فی مراده من قوله: «ودفعه بمخالفته...» والضمیر یرجع إلی «التعلّق» وفی بعض النسخ: «ودفعها بمخالفتها...» ومرجع الضمیر «المقالة»:

فقال السیّد رحمه اللّه: «الظاهر أن مراده أنّ الحکم بعدم تعلّق المذکورات بالمأخوذ بالمعاطاة، استبعاد محض، فلنا أنْ نلتزم بعدم التعلّق، ولا بأس به، ودعوی أنه مخالفٌ للسیرة حیث أنها جاریة علی التعلّق، مدفوعة بأنه علی هذا تکون السیرة دلیلاً علی التعلّق وإنْ کان مخالفاً للقاعدة، لأنها دلیل علی تخصیصها، ولا بأس بالالتزام به» (1).

فاعترض علیه شیخنا الأستاذ: «بأنّ کاشف الغطاء رحمه اللّه لم یستبعد عدم التعلّق، بل استبعد تعلّقها مع عدم الملک حیث قال: فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک» ثم قال: إعلم أنّ مقتضی کلام هذا الفقیه النبیه الوجیه

ص:208


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 351.

«إن تعلّق المذکورات بالمأخوذ بالمعاطاة أمر مفروغ منه ولذا استبعد تعلّقها به مع عدم الملک...» (1).

وهو متینٌ جداً.

وعلی الجملة، فإنه لا مانع من تعلّق المذکورات بغیر الملک، ولیس فی المقابل إلّاالاستبعاد.

فإنْ قیل: هذا ینافی السّیرة القائمة علی أنّ المعاطاة تفید الملک، وأنهم یرون تعلّق هذه الأمور بالملک.

قلنا: هذا رجوع إلی السّیرة، ولا لزوم لتأسیس القواعد الجدیدة، وقد جعل هذا اللّزوم دلیلاً مستقلّاً - بعد الکتاب والسنّة والسّیرة - علی إفادة المعاطاة للملک.

وحلّ المطلب هو:

أمّا فی الأخماس والزکوات، فإنها تتعلَّق بشرط الحول والنّصاب، وکون الآخذ بالمعاطاة غیر مالک لا یضرّ، لوجود المالک الأصلی المتوجّه إلیه الخطاب بالخمس والزکاة، فلم یکن التعلّق بغیر الملک، غیر أنّ الذی بیده لیس هو المالک المخاطب بالأداء. ولو قیل: بأنّ وجوب الأداء علیه حینئذٍ دون المالک هو الذی علیه السّیرة، فالجواب: إن هذا رجوع إلی السّیرة.

وبعبارة أخری: إن کان المحذور سقوط الخمس والزکاة، فإنّه غیر وارد، لأنهما یتعلَّقان بالملک، وغایة الأمر هنا هو توجّه التکلیف إلی المالک دون الآخذ بالمعاطاة.

وأمّا فی الإستطاعة، فإنّ المناط فیها هو التمکّن من الذهاب إلی الحج،

ص:209


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 121.

ولا دلیل علی اعتبار الملکیّة فی الزاد والراحلة، ومن کان بیده الزاد والراحلة فهو متمکن ویجب علیه الحج.

وأمّا فی الدیون، فإنّ مثال تعلّق الدین بالمأخوذ بالمعاطاة هو ما لو أخذ الشخص بالمعاطاة شیئاً فی مقابل شیء أعطاه، ثم مات والمالان باقیان، فإن المأخوذ بالمعاطاة یکون من جملة ترکته والدّین یکون متعلّقاً بهذا المال.

والظاهر أنْ لا مورد لتعلّق الدین بالمأخوذ بالمعاطاة إلّاما ذکرناه، وما فی کلام بعض الأکابر (1) من أنّه لا مانع من أداء الدین الذی فی ذمّته ممّا کان بیده من مال غیره المأذون فی التصرّف فیه، فلیس جواباً عن إشکال الشیخ الکبیر، لأنّ الکلام هو فی تعلّق الدین بمال، فمنشأ الإشکال هو «التعلّق»، لأنّ الدین إنما یتعلّق بذمّة المدین مادام حیّاً، فإذا مات تعلّق بما ترکه، فکیف یتعلّق دین الدائن بما هو لغیر المدین؟ نظیر المفلَّس، حیث أن الغرماء یقتسمون ما فی یده من الأموال، فإذا کان فیها شیء مأخوذ بالمعاطاة، والمفروض أنها لا تفید إلّاالإباحة، لم یکن لهم تقسیمه، إذْ لا یتعلّق حق الغرماء إلّابما هو ملک للمفلّس، وإنْ أمکن القول بجواز أخذهم المال، لأنه عوض عن ملک الغریم الموجود بید المتعاطی معه.

وبالجملة، فالمثال الذی ذکرناه، هو الذی ینطبق علیه البحث تماماً.

ولنا أنْ نقول فی الجواب: إن الفتوی فی الهبة الجائزة التی للواهب أن یرجع فیما وهبه، هی اللّزوم بموت الموهوب له، فلم لا یکون الموت سبباً فی ملکیّة المال المباح کذلک؟ وبعبارة أخری: إنه لا ریب فی مملکیّة التصرّف المالکی والإتلاف، والمناط فی التصرّف المالکی هو الخروج عن

ص:210


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 122.

الملک، وبالموت یتحقّق الخروج عن الملک ویتعلّق الدین بالترکة.

وأمّا النفقات، فلا دلیل علی أنها تتعلّق بالملک، بل علی الزوج المتمکّن أن ینفق علی من تجب النفقة علیه، من أیّ مالٍ یجوز له أنْ ینفق منه، سواء کان مباحاً له أو ملکاً.

وأمّا المقاسمة: بأنْ یکون شخصان شریکین فی مالٍ علی نحو الإشاعة، فلکلٍّ منهما الحق فی المطالبة بتقسیم المال، فلو کان المال مأخوذاً بالمعاطاة - وهی تفید الإباحة - لم یکن لأحدهما الحق فی مطالبة الإفراز، لأنّ هذا الحق یختص بالمالک فی ملکه.

والجواب هو: إن نفس التقسیم تصرّف مخرج عن الملک، لأن حصّة کلّ واحد هو النصف المشاع بما هو مشاع، ولا تعیّن للملکیّة خارجاً، ومجرّد إیجاد التعیّن بالإفراز مخرج عن الملک، ولا أقلّ من أنه یوجب تملّک الطرف المقابل لما أخذه، فالتقسیم کالبیع وغیره من التصرّفات المخرجة عن الملک، والمفروض إباحة جمیع التصرّفات.

نعم، یتوجّه هنا ما أوردناه سابقاً من لزوم اجتماع الضدّین، لکنّا نتکلّم هنا علی ما مشی علیه القوم.

وأمّا حق الشفعة، فإذا أخذ شیئاً بالمعاطاة مشاعاً وأراد صاحبه أنْ یبیع سهمه، کان لهذا الحق فی الأخذ بالشفعة، لکنّ المفروض أنه مباح له ولیس بمالک حتی یجوز له الأخذ بها.

والجواب: إنه إنْ جاز القول بأنّ له الأخذ بالشّفعة فی ظرف تصرّف المتعاطی فیما بیده، بأنْ یکون الحقّ ثابتاً له بشرط تصرّف الطّرف، کما ذکر المحقق الخراسانی: من أنّ المعاطاة مملّکة بشرط التصرف أو التلف، نظیر بیع الصرّف والسّلم، فهو، وإلّا فلا مناص من التسلیم بالإشکال.

ص:211

وأمّا الرّبا، فإن المفروض قصدهما البیع وأنّ الشارع قد رتّب الإباحة، لکنّ ترتیبه الإباحة إنما یکون فی المعاطاة الشرعیّة الصحیحة، فإذا کانت المعاوضة ربویّة فهی منهیٌّ عنها، لأنّ أدلّة حرمة الربا جاریةٌ فی کلّ معاوضة بین المتجانسین مع التفاضل، فتکون جاریة فی المعاطاة، وحینئذٍ، لا معنی لترتّب الإباحة علیها.

وأمّا الوصایا، فالجواب عن الإشکال فیها ظاهر ممّا سبق، إذ نلتزم بأنّه بالموت یعتبر الملکیّة.

وأمّا الغنی والفقر، فالغنیّ من کان واجداً لمؤنة السنة، سواء کان مالکاً أو مباحاً له، والفقیر من لیس واجداً للمؤنة مطلقاً.

القاعدة الثالثة

قوله:

ومنها: کون التصرّف من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر، مضافاً إلی غرابة استناد الملک إلی التصرّف.

أقول:

فالغرابة من جهتین: أمّا الجهة الأولی فهی: أنْ یکون تصرّف أحدهما التصرّف المخرج عن الملکیّة - کالبیع - سبباً لتملّک الآخر لما فی یده، وهذا لیس بغریبٍ فقط بل هو مستحیل، لأنّه إذا باع ما أخذه بالمعاطاة، فقد أوجد ببیعه السّبب لملکیّة نفسه ولملکیّة غیره، فیلزم اجتماع الضدّین فی آن واحدٍ، وإذا أعتق ما أخذه بالمعاطاة، فقد أوجد بتصرفه العتقی ما یکون سبباً لملکیّة نفسه وللخروج عنها، فیلزم اجتماع النقیضین، ولو أوقفه فاللّازم اجتماع الضدّین، إنْ کان الوقف تملیکاً، أو اجتماع النقیضین إنْ کان تحریراً.

ص:212

وأمّا الجهة الثانیة، فبیانها: إنه لو تصرّف أحدهما، فإن بقی الشیء فی الجانب الآخر علی إباحته، لزم جواز رجوع المتصرّف فی إباحته، لأنّ کلّ مباح فیجوز أن یسترجعه المبیح، فیکون الشیء الذی کان ملکاً له بالتصرّف قد دخل فی ملکه مجّاناً، وإنْ کان تصرّفه موجباً لتملک الآخر للشیء الذی بیده، لزم دخول الشیء فی الملک بلا سبب.

وقد أجاب الشیخ:

وأمّا کون التصرف مملّکاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.

أقول:

یرید رحمه اللّه: أن ذلک مقتضی الجمع بین أصالة عدم الملک أو استصحاب بقاء کلٍّ من المالین فی ملک صاحبه وما دلّ علی جواز مطلق التصرّفات فی المأخوذ بالمعاطاة، وأدلّة أنْ لا بیع ولا عتق ولا وطی إلّافی ملک، فإنّه بالجمع بینها یستکشف أنّ الشارع قد اعتبر الملکیّة آناًمّا قبل حصول التصرّف المخرج عن الملکیّة.

وعلی الجملة، لیس التصرّف بنفسه مملّکاً، بل إن مقتضی الجمع بین الأدلّة المزبورة، هو الاستکشاف عن دلیل.

وهذا هو الجواب عن الجهة الثانیة.

وأمّا الجهة الأولی، فلم یجب عنها.

ویمکن أن یقال: إنّه لیس للدلیل القائم علی مملکیّة التصرّف دلالة علی کون ذلک بالمجّان، بل هو مملّک بالعوض، فیدلّ بالإلتزام علی أنّ ما بید الطّرف الآخر ملک له کذلک، أو یقال - کما ذکر المحقق الخراسانی - بأنّ المعاطاة تفید الملکیّة بشرط التصرّف من أحدهما فیما بیده، کما فی الصرّف والسّلم حیث یشترط الملکیّة فیها بالقبض، إلّاأنا لم نوافق علی ما ذهب إلیه.

ص:213

القاعدة الرابعة

قوله:

ومنها: جَعل التلف السّماوی من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر... .

أقول:

ما قال هنا: مع غرابة أنْ یکون التلف مملّکاً، لأنّ حصول الملکیّة بالتلف مستحیل، إذ لا معنی لها فی آن التلف، وبعده لا موضوع لها.

ووجه الإشکال هو: إن التلف بید أحدهما لیس بسببٍ لتملّک الآخر لما بیده، وحینئذٍ، یکون صاحب المال الموجود مالکاً لما بیده بلا سبب شرعی.

وقد أجاب الشیخ قدّس سرّه:

قوله:

وأمّا کون التلف مملّکاً للجانبین، فإنْ ثبت بإجماع أو سیرة - کما هو الظاهر - کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه... .

أقول:

أی: إن مقتضی قاعدة علی الید أنْ یکون کلّ ما حلّ فی ید أحدهما مضموناً علیه، وعلیه تسلیمه إلی صاحبه، فإن تلف کان علیه المثل إن کان مثلّیاً، وإلّا فالقیمة، فما فی کلام بعضهم (1) من تفسیر الحدیث بمطلق الضّمان، سهو من القلم.

لکنّ الإجماع قائم علی وجوب المثل أو القیمة فی مورد المعاطاة، ومقتضی الإستصحاب عدم الملکیّة، والجمع بین قاعدة الید والإجماع

ص:214


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 125.

والإستصحاب یکشف عن حصول الملکیّة آناًمّا قبل التلف.

قوله:

نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع، لأنّ هذا هو مقتضی الجمع... .

أقول:

فقد ورد النصّ علی أن کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه (1)، حیث أنّ ما بید البائع ملک للمشتری، فإن تلف قبل أن یقبضه البائع إیّاه کان من مال البائع، وعلیه إرجاع الثمن الذی أخذه من المشتری، مع أنّ مقتضی القاعدة أنه إن کانت یده أمانیّة فلا شیء علیه، وإن کانت عدوانیّة فالمثل أو القیمة، فمن النصّ یستکشف أن البیع ینحلُّ قبل التلف آناًمّا، ویرجع المال إلی ملک صاحبه، فالتلف فی ملکه وعلیه ردّ الثمن.

والحاصل: إن التلف فی ید أحدهما یکشف عن حصول الملکیّة له قبله آناًمّا، وحصول الملکیّة لهذا یستلزم حصولها للطرف الآخر بالنسبة إلی ما بیده، فالتلف من أحدهما یکون مملّکاً للآخر.

قوله:

ومع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها، فالقول بأنه المطالب - لأنّه تملّک بالغصب أو التلف فی ید الغاصب - غریب، والقول بعدم الملک بعید جدّاً، مع أنّ فی التلف القهری، إنْ ملک التالف قبل التلف فهو عجیب، ومعه بعید لعدم قابلیّته، وبعده ملک معدوم، ومع عدم الدخول فی الملک، یکون ملک الآخر بغیر عوض، ونفی الملک مخالف للسّیرة وبناء المتعاطیین.

ص:215


1- 1) عوالی اللآلی 3 / 212، باب التجارة، الرقم 69.

أقول:

فههنا إشکالات:

أحدها: أنه لو غصب المال من ید المتعاطی، کان له المطالبة مع أن الفرض کونه مباحاً له ولیس بملک.

والثانی: إنّ له أخذ المثل أو القیمة من الغاصب فی حال تلف العین عنده، مع أنّ ذلک من حقّ المالک وهو لیس بمالک.

أجاب الشیخ:

وأمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر علی القول بالإباحة أنّ لکلّ منهما المطالبة مادام باقیاً، وإذا تلف، فظاهر إطلاقهم التملک بالتلف: تلفه من مال المغصوب منه، نعم، لو قام کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله.

أقول:

توضیحه: إن المفروض کون المعاطاة مفیدةً للإباحة، فالمال الذی بید المتعاطی ملک الغیر، فإذا تلف بالتلف السّماوی کان مقتضی قاعدة الید دفع المثل أو القیمة، لکنّ الإجماع قام علی عدم الضمان مطلقاً، فإمّا یخصَّص به عموم القاعدة، بأنْ یکون المعنی: إلّاالتالف بید الآخذ بالمعاطاة، وإمّا أنْ یکون المورد خارجاً بالتخصّص، بأنْ یکون الإجماع کاشفاً عن حصول الملکیّة آناًمّا قبل التلف، فالمال تالف فی ملکه وهو خارج موضوعاً عن القاعدة، فیکون أمر الإجماع دائراً بین التخصیص والتخصّص، وقد تقرّر تقدُّم التّخصّص، فهو نظیر ما تقدّم من أنّ کلّ مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بائعه.

ووجه الالتزام بالملکیّة آناًمّا - لا الملکیّة علی إطلاقها - هو الجمع بین

ص:216

ما ذکر والاستصحاب، المقتضی بقاء المالین فی ملک صاحبیهما. وقد کان یلزم ضمّ أمر آخر، وهو: إنّه لمّا کان تلف المال واقعاً فی ملک من کان بیده، فإنّ هناک ملازمةً بین مالکیّة هذا ومالکیّة الطرف لما بیده، فیکون مالکاً للمال الموجود عنده.

أقول:

أمّا التنظیر، ففیه: إن النصّ یدلّ بالمطابقة علی حصول اعتبار کون التالف من مال البائع حقیقةً، فکأن لزوم البیع کان منوطاً بعدم التلف، فإذا تلف کان منحلّاً.

وأمّا أصل المطلب، ففیه: إنه لا مجال للتمسّک هنا بقاعدة الید، لأن لفظ الخبر أنّ علی الید «ما أخذت» لا «ما اعطیت» کما نحن فیه، فلو اعطی شخص ماله غیر الذهب والفضّة لآخر عاریةً وحصل فیه تلف قهری، فلا ضمان، لأن مدلول الحدیث ثبوته فیما لو أخذت الید مال الغیر بدون إذنه، ومانحن فیه لیس کذلک، لأن المفروض حصول المعاطاة. وبالجملة، لا مجری هنا للقاعدة أصلاً، ولا نعلم للتمسّک بها وجهاً. هذا أوّلاً.

وثانیاً: لو سلّمنا جریان القاعدة، فما أفاده الأکابر - ومنهم بعض الأساتید (1) - من أن مقتضی التمسّک بعموم «علی الید» وهو من الأمارات، ثبوت لازمه وهو التخصّص والخروج الموضوعی، فیه: إنّ الدلیل اللّفظی إنّما یثبت لازمه فی ثلاثة موارد فقط، وهی:

1 - أن یکون بین اللّازم وملزومه علّیة، لکون الحجّة علی اللّازم حجّة علی الملزوم وبالعکس.

ص:217


1- 1) حاشیة المکاسب للإصفهانی 1 / 124.

2 - أن یکونا ضدّین لا ثالث لهما، فالحجة القائمة علی أحدهما حجّة علی عدم الآخر.

3 - أن یکونا معلولین لعلّةٍ واحدة، ومرجعه إلی الأوّل، والسرّ واضح، لأن الحجة علی أحد المعلولین حجّة علی العلّة، والحجّة علی العلّة حجّة علی المعلول الآخر.

وفی دوران الأمر بین التخصیص والتخصّص، کما لو قال: أکرم العلماء ثم قال: إضرب زیداً، ودار أمره بین العالم والجاهل، لم یجز التمسّک بالعام، لتکون النتیجة وجوب ضرب زید الجاهل، لعدم وجود الملاک الذی ذکرناه، وأنه لا یعقل الإثبات فی غیر الموارد الثلاثة.

وإذنْ، لا وجه لإثبات الملکیّة آناًمّا قبل التلف، علی ما ذکره الشیخ وتبعه علیه غیره.

هذا کلّه فی الإشکال الأوّل.

والإشکال الثانی هو: إن للمتعاطی أنْ یأخذ المثل أو القیمة من الغاصب فی حال تلف العین عنده، مع أنّ ذلک من حقّ المالک وهو لیس بمالک.

أجاب الشیخ:

بأنّ للمالک أن یطالب لکونه مالکاً، وللمتعاطی أنْ یطالب لکونه مباحاً له.

وهذا الجواب وجیه، فما نحن فیه نظیر مطالبة الآخذ عاریةً، حیث أن لکلٍّ من المالک والآخذ حق المطالبة، هذا فیما إذا کانت العین موجودةً بید الغاصب، ومع تلفها فإطلاق کلامهم بأنّ التلف یوجب الملکیّة شامل لما نحن فیه، فیکون للمتعاطی المطالبة بالمثل أو القیمة لکونه المالک حینئذٍ.

والإشکال الثالث هو: إنه إذا کان التلف سبباً للملکیّة، فمتی تکون هذه

ص:218

السببیّة؟

إن کان حصول الملکیّة متقدّماً علی التلف الحاصل بعدها، لزم تأخّر العلّة عن المعلول.

وإنْ کان حصولها مقارناً للتلف، لزم عروض الملکیّة علی المحلّ فی آن انعدامه.

وإنْ کان حصولها بعد التلف، لزم تعلّق الملک بالمعدوم.

والجواب - علی مسلک الشیخ - إن التلف کاشف عن الملکیّة المتقدّمة، ولا مانع من تأخّر الکاشف عن المنکشف. واللّه العالم.

قوله:

فالقول الثانی لا یخلو عن قوّة.

أقول:

کأنه قد تردّد بین المشکل والأشکل، فمقتضی أصالة عدم الملکیّة بسبب المعاطاة، والشهرة القائمة، عدم إفادتها ذلک، ورفع الید عن الشهرة والأصل مشکل. لکن عموم آیة الحلّ والتجارة یقتضیان إفادة المعاطاة الملکیّة، ورفع الید عنه أشکل.

فقال: لا یخلو الثانی عن قوّة.

أقول: بل هو الأقوی، لأن الأصل لا یقاوم الأمارة، ولأنّ الشهرة الفتوائیّة لیست بحجّة.

ص:219

ص:220

لزوم المعاطاة

ص:221

ص:222

لزومُ المعاطاة

اشارة

قوله:

وعلیه، فهل هی لازمة ابتداءً مطلقاً کما حکی عن ظاهر المفید، أو بشرط کون الدالّ علی التراضی لفظاً کما حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی وقوّاه جماعة من متأخّری المحدّثین، أو هی غیر لازمة مطلقاً، فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع فی ماله کما علیه أکثر القائلین بالملک بل کلّهم عدا من عرفت؟ وجوه.

أوفقها بالقواعد هو الأوّل.

أقول:

فی المسألة ثلاثة أقوال، اللّزوم وعدمه والتفصیل.

ولم یذکر الدلیل علی التفصیل، ولعلّه مقتضی الجمع بین عموم قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» الدالّ علی صحّة البیع وإفادته الملکیّة مع اللّفظ وبدونه، والإجماع القائم علی عدم حصول الملکیّة إلّابالإیجاب والقبول اللّفظیین، بأنْ یکون القدر المتیقّن من الإجماع وقوع البیع بالفعل المجرّد عن اللّفظ مطلقاً، وأمّا لو کان الدالّ علی التراضی لفظاً، فذاک باق تحت عموم الآیة. وبعبارة أخری: المخصّص القائم علی عدم تأثیر الفعل - وهو الإجماع - دلیل لبّی، فیؤخذ منه بالقدر المتیقّن، وهو الفعل المجرّد من أیّ لفظٍ دالٍّ علی التراضی، وأمّا غیره، فالمرجع فیه عموم الآیة.

وکیف کان، فالعمدة القولان الأوّل والثالث، وقد اختار الشّیخ الأوّل، واستدلَّ له بوجوه.

ص:223

الاستدلال للّزوم بالأصل

قوله:

بناءً علی أصالة اللّزوم فی الملک، للشک فی زواله بمجرّد رجوع مالکه الأصلی، ودعوی أنّ الثابت هو الملک المشترک... بل ربما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأوّل، مدفوعة. مضافاً إلی إمکان دعوی کفایة تحقق القدر المشترک فی الاستصحاب - فتأمّل - بأن: انقسام الملک إلی المتزلزل والمستقر لیس باعتبار اختلافٍ فی حقیقته، وإنما هو باعتبار حکم الشارع علیه... .

أقول:

قد استدلّ رحمه اللّه بأصالة اللّزوم، لأنه مع رجوع المعطی یشکّ فی زوال الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة للمتعاطی، فیستصحب بقاؤها وعدم زوالها برجوع المالک الأوّل.

ثم أشکل علی هذا الاستدلال: بأنّ الملکیّة الثابتة کانت - علی الفرض - مردّدةً بین الملکیّة اللّازمة والجائزة، فإن کانت الملکیّة اللّازمة المستقرّة، فحدوثها مشکوک فیه، وإنْ کانت الحادثة بالمعاطاة فارتفاعها بالرجوع متیقَّن، فلا یوجد شیء متیقَّن به مشکوک فی بقائه، فلا ینفع الإستصحاب.

قال: بل ربما یزاد... لأنّا نشکّ بأن علقة الملکیّة الثابتة للمالک الأوّل قبل المعاطاة هل زالت بالکلیّة أوْلا، فإن کانت زائلة فالملکیّة الحاصلة للمتعاطی مستقرّة، وإلّا کان له استرداد ما أعطاه، فإذا استصحب بقاء العلقة تعبّدنا بأنّ رجوعه یؤثّر فی زوال ملکیّة المتعاطی، وبه یرتفع الشکّ فی ناحیة ملکیّة الطرف الآخر بعد رجوع المالک، وإذا جری الإستصحاب فیه، تقدَّم بالحکومة علی استصحاب بقاء ملکیّة المتعاطی، لأن الشک فی بقاء ملکیّته

ص:224

بعد رجوع المالک، مسبّب عن الشکّ فی بقاء علقة المالک، وقد تقرّر تقدّم الأصل السبّبی علی الأصل المسبّبی.

والشیخ لم یُجب عن هذه الزیادة، ولا یبعد أنه لوضوح بطلان استصحاب علقة المالک الأوّل، لأنّ العلقة المتصوّرة عبارة إمّا عن الملکیّة نفسها أو العلقة التی هی من آثار الملکیّة أی السیطرة والسّلطنة، أو أن للملکیّة مراتب، فیحتمل بقاء بعضها بعد المعاطاة، ولا رابع، فهل المراد من العلقة نفس الملکیّة أو آثارها أو بعض مراتبها؟

أمّا أنْ یکون للملکیّة مراتب، فهذا غیر معقول، لأنها أمر اعتباری ولا یعقل المرتبة للأمر الإعتباری، وأمّا أنْ یکون المراد بقاء علقة المالک الأوّل، فهذا معناه تحقّق الملکیّتین فی الشیء الواحد، لأنّ المفروض أن المعاطاة قد أفادت الملکیّة للآخذ، فمع فرض بقاء علقة الأوّل یلزم اجتماع المثلین وهو محال. وأمّا آثار الملکیّة بأنْ تبقی للمالک الأوّل مع انتفاء علقته بالمعاطاة، فمعناه ثبوت الأثر بلا موضوع.

وتلخّص: أنه لا مجال لاستصحاب بقاء علقة المالک الأوّل(1).

ص:225

ثم إنّ الشیخ قد أجاب عن الإشکال بجوابین:

أحدهما: کفایة استصحاب القدر المشترک بین اللّزوم والجواز، لأنّ هذا الجامع بین الملکیّتین متیقّن الحدوث ومشکوک البقاء، فأرکان الإستصحاب فیه تامّة، وهو من قبیل القسم الثانی من أقسام الکلّی.

وقد اختلفت الأنظار فی وجه التأمّل:

قال المحقق الخراسانی: لا مجال لدعوی الکفایة علی مختاره من عدم حجیّة الإستصحاب مع الشکّ فی المقتضی (1).

لکنّ الشیخ یری جریان الاستصحاب فی القسم الثانی، فإنْ أراد المحقق المذکور من الشکّ فی المقتضی الشک فی کون ملاک اعتبار الملکیّة سبباً لاستمرار ودوام الملکیّة وعدم کونه کذلک، فهذا مما لا یقال، إذ لیس المراد من الشکّ فی المقتضی فی الإستصحاب هو الشک فی الملاکات، بل المراد هو الشک فی قابلیّة المستصحب فی حدّ ذاته للثبات والاستمرار فی عمود الزمان، لکنّ الملکیّة أمر یدوم کذلک ما لم یأتِ الرافع. وإنْ أراد تصویر سنخین للملکیّة وتقسیمها إلی قصیرة العمر وهی الملکیّة المحدودة بعدم رجوع المالک، وطویلة العمر وهی الملکیّة التی لا تکون محدودة بذلک، فتکون المحدودیّة بعدم رجوع المالک من مقوّمات ذات الملکیّة. لکنّ ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، لأنّ الملکیّة متی تحقّقت دامت، غیر أن الشک

ص:226


1- 1) حاشیة المکاسب: 13.

فی أنه برجوع المالک الأوّل ترتفع أوْ لا؟ فالشک هو فی الزوال والارتفاع لا فی استعداد المتیقّن من حیث البقاء فی الزمان، کما فی الزوجیّة المردّدة بین الدائمة والانقطاعیّة إلی أجلٍ معین، فإنه بعد الأجل لا یستصحب بقاء الزوجیّة، للشک فی استعدادها للبقاء فی عمود الزمان.

وما نحن فیه من قبیل ما إذا دار الأمر بین البول والمنی، فإنه إذا توضّأ ووقع الشک فی بقاء الحدث لأنه إنْ کان الخارج هو البول فقد ارتفع، وإنْ کان المنیّ لم یرتفع، فهنا یستصحب بقاء الحدث المشترک بین الأکبر والأصغر، لأنّ الحدث ممّا إذا وجد یبقی، فإذا شک فی زواله بالوضوء استصحب.

وقیل فی وجه التأمّل: إن استصحاب بقاء الملکیّة للآخذ وهو القدر المشترک، مسبّب عن الشک فی حدوث الملکیّة اللّازمة، وحیث یجری استصحاب عدم حدوث اللّازمة، کان هذا الإستصحاب حاکماً علی استصحاب بقاء الملکیّة (1).

وفیه:

أوّلاً: لیس الشک مسبّباً عن أن الملکیّة اللّازمة حاصلة أوْ لا، بل هو فی أن الملکیّة الحاصلة لازمة أو جائزة، ولیس هناک أصل ینقّح أن الملکیّة الحاصلة خارجاً من أیّ القسمین.

وثانیاً: سلّمنا، لکن حکومة الأصل السّببی علی المسبّبی مشروطة بکون التسبّب شرعیّاً، والسببیّة هنا حتمیّة، ولا یجری الاستصحاب فیها، لأنّه أصل مثبت.

ص:227


1- 1) انظر حاشیة السید الیزدی 1 / 355.

وقال المیرزا الأستاذ: لعلّ وجهه هو: أن المقصود من الإستصحاب فی القسم الثانی من أقسام الکلّی ترتیب أثر الکلّی، إذ لا معنی لترتیب أثر کلٍّ من الفردین، لأن کلّاً منهما مشکوک فیه، وهنا إذا کان مفاد الاستصحاب هو التعبّد ببقاء القدر المشترک وهو کلّی الملکیّة، کان معناه ترتیب أثر أحد الفردین وهو الملکیّة اللّازمة، إذ لیس التعبد ببقاء الملکیّة إلّالزومها، فترتّب أثر الفرد باستصحاب القدر المشترک، وهو خارج عن استصحاب الکلّی، لأنه تعبّد بالفرد لا بالکلّی (1).

وهذا الوجه - وإنْ کان لا یخلو عن دقّة - إلّاأن فیه:

أوّلاً: إن الغرض التعبّد ببقاء القدر المشترک - أی أصل الملکیّة - فی الزمان اللّاحق، غیر أنه بسبب الاقتران الاتفاقی لعدم تأثیر رجوع المالک الأوّل، أفاد الملکیّة اللّازمة، لا أنّ هذا التعبّد عین استصحاب الفرد.

وثانیاً: سلّمنا، لکن یکفی استصحاب القدر المتیقّن لجواز تصرّف الآخذ فیما انتقل إلیه بالمعاطاة، إذ الملکیّة حکم وضعی، والاستصحاب جارٍ عندنا فی الأحکام الوضعیّة إلّافی موردٍ واحد، وغیر جارٍ فی الأحکام التکلیفیّة إلّافی موردٍ واحد، والتفصیل فی الاصول.

وتلخّص: صحّة ما ذکره الشیخ فی الجواب الأوّل، وقد ظهر أن لا وجه للتأمّل فیه(1).

ص:228


1- 1) انظر: المکاسب والبیع 1 / 167.

اللّهم إلّاما ذکره المحقق الخراسانی، بتقریب: أنه قد تقرّر فی الأصول أنّ الشکّ فی الغایة فی الشبهات الحکمیّة شکّ فی المقتضی، وفی الشبهات المصداقیّة شک فی الرافع، فمتی شکّ فی تحقق مصداق الغایة خارجاً یستصحب، ولو شک فی أنّ المستصحب مغیّی بغایةٍ شرعاً أوْلا؟ فإنّه لمّا کانت الشبهة حکمیّة، یرجع الشک إلی المقتضی، فلا یجری الاستصحاب.

الجواب الثانی - وهو متینٌ جداً - ومحصّله: إنّ الملکیّة - بأیّ معنیً کانت، وقد تقدّم أن الظاهر کونها «الواجدیّة» - أمر اعتباری، ولا اختلاف فی

ص:229

هویّتها وحقیقتها، وإنّما الاختلاف باعتبار حکم الشارع علیه، کأنْ یحکم بعد تحقق الملکیّة بأنّ للمشتری أن یحلّ العقد ویفسخه، وهذا فی خیار الحیوان، أو یحکم بأنّ لکلٍّ من البائع والمشتری ذلک، کما فی خیار المجلس، أو یحکم فی الهبة - لغیر ذی رحم والتی غیر معوّضة - بجواز الاسترداد. فسواء کان الحکم بحلّ العقد أو بجواز الاسترداد، فهو حکم شرعی، مع أنّ الملکیّة متحقّقة فی جمیع الموارد.

وبعبارة أخری: لیس الجواز واللّزوم من قبیل الفصل المقوّم للماهیّة، لیلزم تعدّد النوع، بل انقسام الملک إلیهما انقسام بالعرض، وهما حکمان یطرءان علی الملک ولیسا بخصوصیّتین منوّعتین له، إذ الحکم الشرعی - سواء الوضعی والتکلیفی - قائم بنظر الشارع ولا یکون مصنّفاً أو منوّعاً.

وعلی هذا، فالمستصحب هو شخص الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة، فهل للشارع حکم بارتفاع هذا الفرد الشخصی من الملکیّة إذا رجع المالک الأصلی عنها وأنه یجوز الاسترداد أوْ لا؟ فنقول: الأصل بقاؤها وعدم جواز الاسترداد.

هذا، ولا یخفی أن المراد من الجواز فی قولنا الملک الجائز، هو جواز الترادّ أو حلّ العقد، والملک اللّازم عبارة عن عدم جواز الترادّ فیه أو حلّ العقد، فما فی کلام المحقق الخراسانی (1) - من أنّه جواز الترادّ، ولا علاقة للبحث بجهة الخیار حتی یقال بأنّ هذا من خصوصیّات السّبب المملّک، فإنه لو کانت الملکیّة هنا عبارة عن جواز حلّ العقد، أمکن القول بأنه من خصوصیّات السبب المملّک، لکنْ سیأتی أن الجواز المعاطاتی عبارة عن

ص:230


1- 1) حاشیة المکاسب: 13 - 14.

جواز ترادّ العینین، فیکون من خصوصیّات الملکیّة - غیر مستقیم.

لأن الکلام لیس فی متعلَّق التراد أو الرجوع حتی یقال: بأن الرجوع فی العقد موضوعه هو العقد، فیکون الرجوع حلّه وهو من خصوصیّات السبب، والموضوع فی ترادّ العینین هو العین، فهو من خصوصیات الملکیّة، وإنما الکلام فی الجواز الوضعیّ، أی رجوع المالک فیما أعطاه، حتی یکون الشارع مُعتبراً ملکیةً جدیدةً للمالک الأوّل وسقوط ملکیّة الآخذ، وهذا الأمر الاعتباری فی مرتبة متأخرة، ولا یعقل أن یکون من الخصوصیّات المنوّعة أو المصنّفة للموضوع فی المرتبة المتقدّمة.

فالکلام فی أنّ الملکیّة صنفان أو أمر واحد؟ ولمّا کان جواز التراد - بأیّ معنیً کان - فی مرتبة متأخرة عن الموضوع وهو الملکیّة، فإنه یستحیل أنْ یکون ما هو فی المرتبة المتأخرة مقسّماً أو مقوّماً ماهویّاً للموضوع فی المرتبة المتقدّمة، إذ الموضوع بجمیع خصوصیاته ولوازمه متقدّم رتبة، والحکم الشرعی المتأخّر رتبةً لا یمکن أنْ یکون من الخصوصیّات المقوّمة للموضوع.

إنا لا نقول: بأنّ حکم المعاطاة حلّ العقد وفسخه، بل هو جواز الترادّ، لکن هذا الجواز الشرعیّ لیس من خصوصیّات الملکیّة، وإنه موجب للانقسام الحقیقی، بل هو حکم شرعی یرجع إلی کیفیّة السبب، فإن الشارع یحکم بجواز الترادّ إذا کان البیع بالفعل.

فقوله: موضوع الترادّ هو العین وموضوع الفسخ هو العقد، لا وجه له فی هذا المقام.

ثم إنّ الشیخ استدلّ لعدم اختلاف حقیقة الملکیّة، وأن منشأ الاختلاف وانقسامها إلی الجائزة واللّازمة هو الحکم الشرعی، بأمور:

ص:231

قوله:

ویدلّ علیه - مع أنه یکفی فی الاستصحاب الشک فی أن اللّزوم من خصوصیات أو من لوازم السبب المملّک، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملک فی الهبة اللّازمة وغیرها علی نهج واحد - أنّ اللّزوم والجواز لو کانا من خصوصیّات الملک، فإمّا أن یکون... .

أقول:

ذکر رحمه اللّه ثلاثة وجوه:

أحدها: قوله: یکفی فی الإستصحاب... .

فاعترض (1) علیه: بأنّ العبارة قاصرة، لأنّ هذا الکلام لیس بدلیل، وإنما هو عبارة أخری عن عدم الحاجة إلی الاستدلال، بل یکفینا فی جریان الإستصحاب عدم العلم بأن الجواز واللّزوم من خصوصیات السبب أو المسبب، وحینئذٍ یقال: کیف یعقل کفایة الشک فی الاستصحاب مع احتمال أن یکون الشک فی المقتضی - لاحتمال کونهما من خصوصیّات المسبب - والشیخ لا یری جریان الاستصحاب معه.

والذی أظنّ: أن غرضه قدّس سرّه: أنّ الشک فی المقتضی هو من باب التخصیص اللّبی، ففی موارد التخصیص اللبّی لابدّ من إحراز المخصّص کی لا یتمسّک بالعام، ومع الشکّ فی تحقّق عنوان المخصّص اللّبی یجوز التمسّک به. فمراده: إنه یکفی فی الإستصحاب الشکّ فی کون الجواز واللّزوم من خصوصیات المسبب أو السبب المملّک، مع أنه علی تقدیر کونهما من خصوصیّات المسبب، یکون الشک فی المقتضی، لأن

ص:232


1- 1) انظر: المکاسب والبیع 1 / 168.

المخصّص المخرج للشک فی المقتضی لبّی لا لفظی، وحینئذٍ یتمسّک بعموم: لا تنقض الیقین بالشک، ویجری الإستصحاب مع الشک فی کونهما من خصوصیّات السّبب أو المسبّب.

لکنّ غیر واحدٍ من الأکابر اعترض علیه: بأنه لا معنی لأن یکون الشک المذکور کافیاً لجریان الإستصحاب، مع أنه بناءً علی کونهما من خصوصیّات الملک غیر جارٍ عنده، لأمره بالتأمّل، فیدور الأمر بین أن یکون من مصادیق مورد جریان الإستصحاب أو من مصادیق مورد عدم جریانه، فکیف یعقل کفایة الشک للجریان؟

والظاهر: أن مراد الشیخ، کما ذکرنا فی استصحاب القدر المشترک، من أنه إنما یتمّ لو کان الأثر مترتّباً علی القدر المشترک نفسه، فکذلک هنا، إذ الأمر فی الملکیّة یدور بین الجائزة حتی تکون مرتفعة واللّازمة حتی تکون باقیة، فإن استصحاب البقاء عبارة أخری عن التعبّد بالملک اللّازم، وهذا غیر جائز، وحینئذٍ نقول: إن هذا المعنی - أی عدم جواز جریان الإستصحاب فی هکذا مورد - دلیل لبّی، وفی موارد الدلیل اللبّی فی مورد الشک یجری الإستصحاب.

ففی نفس الوقت الذی نشک فی أن الجواز واللّزوم من خصوصیّات السّبب أو الملک، نستصحب، لأنه فی مورد کونه من خصوصیّات الملک إنما لا یجری الإستصحاب بمقتضی الدّلیل اللّبی، ولمّا کان مورد الدلیل اللبّی غیر محرز، فالإستصحاب جار.

الثانی: هو الوجدان، إذ أن الهبة اللّازمة والجائزة علی نسقٍ واحد.

یرید: أنّ اللّزوم والجواز لو کانا من خصوصیّات الملک، لوقع الاختلاف فی مقام الإنشاء، فهما لیسا من خصوصیّاته بل من الأحکام الشرعیّة للسبب.

ص:233

وفیه: إنه لو کانا من خصوصیّات السبب، لزم ترتّب الأثر علی الإنشاء المجمل.

الثالث: إنهما لو کانا من خصوصیّات الملک، فلا محالة یکونان زائدین علی مفهوم الملکیّة، وحینئذٍ یقال: هل هذه الزیادة هی بجعلٍ من المالک أو من الشارع؟

إن کان من المالک، لزم القول بأنها - أی الملکیّة - فی مورد قصده الرجوع، جائزة، وفی مورد قصده عدم الرجوع لازمة، وهی فی موردٍ لا قصد عنده لا لازمة ولا جائزة، فیدور أمر اللّزوم وعدمه مدار قصد المالک.

وعلیه، فلو قصد الرجوع فی الهبة لذی رحم کانت الملکیّة جائزة، والحال أن الهبة لذی رحم لازمة بالضرورة من الفقه، وهی للأجنبی جائزة کذلک، سواء قصد الرجوع أوْ لا.

فالخصوصیّتان لا یناطان بقصد المالک.

وإنْ کان بجعلٍ من الشارع، بأن یختلف اعتباره للملکیّة، لزم عدم تبعیّة العقود للقصود، وهذا محال، لأنّ العقود کلّها إمضائیّة، والإمضاء یکون دائماً علی طبق الممضی، ولا تختلف دائرته عن دائرته.

وقوله:

وأمکن القول بالتخلّف هنا فی مسألة المعاطاة...

سهو من قلمه الشریف، لأن المعاطاة إنْ لم تفد الملک جاز التخلّف، بأنْ یقصد الملک والشارع لا یمضی، لکنَّ البحث هنا فی اللّزوم وعدمه علی مبنی إفادتها للملکیّة، وحینئذٍ فلا معنی للتخلّف(1).

ص:234

وتحصّل: إن اللّزوم والجواز لیسا من خصوصیّات الملک، بل هما حکمان شرعیّان تکلیفیّان مولویّان، وعلیه، فالمستصحب هو شخص الملک - لا الجامع بین الجواز واللّزوم - إنْ شک فی بقاء ملکیّة الآخذ بالمعاطاة برجوع المالک الأوّل فیما أعطاه، فیفید بقاء الملکیة وعدم تأثیر الرجوع.

قوله:

وبالجملة، فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کلّ عقد شک فی لزومه شرعاً(1).

ص:235

وکذا لو شکّ فی أن الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز کالصلح من دون عوض والهبة.

نعم، لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

أقول:

إن أصالة اللّزوم أصل محکّم فی الشبهات الحکمیّة والموضوعیّة معاً، فلو شکّ فی أنّ حکم الهبة المعوّضة هو اللّزوم أو الجواز، جرت أصالة اللّزوم، ولو شک فی أن الملک الحاصل بالمعاطاة جائز أوْ لازم، فهی جاریة کذلک، وهکذا فی کلّ موردٍ یشک فی الحکم من حیث اللّزوم وعدمه.

ص:236

وکذا فی الشبهات الموضوعیّة، حیث یعلم بوقوع العقد ویشک فی أنّ الملکیّة الحاصلة لازمة أو جائزة، فإنه یستصحب عدم ملکیّة الراجع عن الملکیّة، وهو مرادف لأصالة اللّزوم معنیً.

قال: لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

مقتضی القاعدة الأولیّة أن یکون المدّعی هو من یدّعی الهبة، لأن مآل دعواه ثبوت حق الرجوع، وأن یکون مدّعی البیع منکراً، لأن مآل دعواه إلی إنکار حق الرجوع، وعلی المنکر الحلف، فإذا حلف تقدّم قوله. لکنْ قد یحتمل التداعی، إذ ربما یکون لکلٍّ من الدعویین أثر خاصٌ، ویدّعی کلّ منهما ترتیب الأثر، وحینئذٍ یقع التداعی. فقوله «فی الجملة» أی: فی بعض الأحوال، وهو ما أشرنا إلیه(1).

ص:237

فظهر أنه إن کان النزاع - فی أن الواقع بیع أو هبة - بلحاظ الجواز واللّزوم، کان من قبیل المدّعی والمنکر، ومقتضی أصالة اللّزوم تقدّم قول المنکر بیمینه، وإنْ کان بلحاظ أثر آخر، کان من قبیل التّداعی ولابدّ من التحالف.

وهذا تمام الکلام فی الاستدلال بالأصل للقول بلزوم المعاطاة.

الاستدلال بحدیث السلطنة

قوله:

ویدلّ علی اللّزوم - مضافاً إلی ما ذکر - عموم قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم:

الناس مسلَّطون علی أموالهم، فإن مقتضی السلطنة أنْ لا یخرج عن ملکیّته بغیر اختیاره، فجواز تملّکه عنه بالرجوع فیه من دون رضاه مناف للسّلطنة المطلقة.

فاندفع ما ربما یتوّهم...

أقول:

الظاهر أن غرضه هو الاستدلال بحدیث السّلطنة فی خصوص المورد وهو الشبهة الحکمیّة، وإلّا فقاعدة السّلطنة غیر جاریة فی الشبهة الموضوعیّة حتی وإن دلّ الحدیث علی اللّزوم، فلو شکّ فی أن العقد الواقع بیع فلا رجوع أو هبة فله ذلک؟ لم یتمسّک بعمومه، لکونه من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة للمخصّص، لضرورة خروج الهبة عن تحت

ص:238

العامّ، والمفروض هو الجهل بالعقد الواقع وأنه مصداق للخارج أو للبیع الباقی تحته.

فمراده من «یدلّ علی اللّزوم» أی فی خصوص الشبهة الحکمیّة، - بخلاف الإستصحاب حیث کان یجری فی کلتا الشبهتین - ووجه التمسّک به هو:

إنّ الحدیث یدلّ علی السّلطنة بقولٍ مطلق، بمعنی أنّ جمیع شئون السّلطنة وأنحائها ثابتة لصاحب المال ومنها منع الغیر عن المزاحمة معه فیها، ولازم ذلک عدم تأثیر تلک المزاحمة فی ملکیّته له، فلا أثر لرجوع المعطی، وهو المقصود من اللّزوم.

هذا، ولا یصحّ التمسّک به بتقریب: أنه یدلّ علی السّلطنة فی جمیع الأحوال والأزمنة، ومن ذلک زمان وحال رجوع المالک فیما انتقل عنه. إذ یرد علیه: إنّ موضوع السّلطنة کما هو ظاهر کلمة «أموالهم» هو المال المضاف إلی الناس بإضافة الملکیّة، فلابدّ من لحاظ حیثیّة «مالهم»، وعندما یرجع المعطی فیما أعطاه، نشکّ فی خروج المال وعدم خروجه عن کونه ملکاً للآخذ، فالموضوع مشکوک فیه، والتمسّک بالحدیث من أجل إثبات عدم الخروج، تمسّک بالحکم فی حال عدم إحراز موضوعه. فالقول بعموم الحدیث للأزمنة والأحوال تام، إلّاأنه لا یصلح لإثبات الموضوع فی المقام.

وأمّا الإشکال: بأن معنی الحدیث: أنّ الناس غیر محجورین من التصرّف فی أموالهم، ولا مساس له بهذا البحث، کما فی تعلیقة المحقق الخراسانی (1).

ص:239


1- 1) حاشیة المکاسب: 14.

فقد تقدّم الجواب عنه، بأن الحدیث مسوق لإثبات السّلطنة، ومعناها التمکّن من الشیء عن قهر، فهو یفید القاهریّة وهو أمر وجودی ولیس فی مقام النفی، نعم، لازم القاهریّة عدم المحجوریّة.

والمهمّ ما أورده بعض الأکابر بما توضیحه: إنّ الموضوع فی الحدیث هو «أموالهم»، ومادام هذا الموضوع ثابتاً فالحکم وهو «السّلطنة» موجود، وإذا کان للطرف المقابل حق التملّک، فذاک إخراج موضوعی، ولا مزاحمة أبداً بین دلیل الإخراج الموضوعی والحکم المترتب علی الموضوع، ولذا، فقد تقرّر فی الأصول أنه لو قال: أکرم العلماء، وجب إکرام زید وعمرو وبکر... فلو قال: لا تکرم زیداً، وقع التعارض وتقدّم علی العام إذا کان أظهر منه وإلّا فلا، أمّا لو قال: زید لیس بعالمٍ، فإنه یتقدّم علیه حتی وإنْ کان أضعف منه ظهوراً، لأنّه یزاحمه فی الموضوع ورافع له. وأیضاً، فقد تقرّر تقدّم الأصل السببی علی المسبّبی بالحکومة، والسرّ فی ذلک أنه رافع للموضوع فی المسببی. وأیضاً، تقرّر أنّ الأمارة واردة أو حاکمة علی الأصل، وذلک لأن موضوع الأصل هو الشک والأمارة رافعة له، ولذا لا یقع التزاحم بین الأصل والأمارة أبداً.

وعلی هذا، فمدلول الحدیث أنه ما دامت الإضافة الملکیّة موجودةً، فالسلطنة ثابتة، أمّا لو قام الدلیل علی جواز الترادّ فی المعاطاة، أفاد أنّ للمعطی أن یرفع عنوان «أموالهم»، أی الإضافة الحاصلة للآخذ بالمعاطاة، فیکون مقدّماً علی السّلطنة بالحکومة أو الورود.

والحاصل: عدم دلالة الحدیث علی إبقاء الإضافة، لأنّ الحکم لا یتکفّل الموضوع لا حدوثاً ولا بقاءً، ومع عدم الموضوع وهو «أموالهم» - کما تقدّم - لا وجه للمزاحمة.

ص:240

أقول: وهذا الإشکال دقیق، إلّاأنّ الإنصاف عدم وروده کذلک، لأنّ مفاد الحدیث حکم وضعی، لأنه اعتبار للسّلطنة علی أموالهم، وقد عرفت أن المراد منها ثبوت جمیع مراتبها، فإذا رجع المالک الأوّل، هل تتحقّق الملکیّة له فی ذلک الآن أو فی الآن المتأخر عنه؟ إنه لا ریب فی أن الملکیّة مسبّبة عن الرجوع، فهو فی مرتبةٍ سابقة علیها، وعنوان «أموالهم» فی تلک المرتبة محفوظ والقاهریة موجودة، وحینئذٍ تتحقق المزاحمة بین مدلول الحدیث والرجوع، ویکون الحدیث مانعاً عن تأثیره.

وتلخّص: تمامیّة الاستدلال بالحدیث علی الوجه الذی ذکره الشیخ(1).

ص:241

ص:242

الإستدلال بروایة: لا یحلّ مال امرئ

قوله:

ومنه یظهر جواز التمسّک بقوله علیه السّلام: لا یحلّ مال امریء إلّاعن طیب نفسه. حیث دلّ علی انحصار سبب حلّ مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک، فلا یحلّ بغیر رضاه. وتوهّم: تعلّق الحلّ بمال الغیر، وکونه مال الغیر بعد الرجوع أوّل الکلام. مدفوع بما تقدم، مع أنّ تعلّق الحلّ بالمال یفید العموم...

أقول:

الموجود فی الأخبار: «لا یجوز لأحدٍ أنْ یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه» وفی روایة: «لا یحلّ لمؤمن مال أخیه إلّاعن طیب نفسٍ منه» وفی ثالثة:

«لا یحلّ دم امریء مسلم ولا ماله إلّابطیبة نفسه»(1).

ص:243

ووجه الاستدلال - کما ذکر الشیخ - إن حلیّة مال الشخص لغیره منوطة بطیب نفس صاحب المال، فلیس للمالک الأوّل الرجوع فی مال بدون طیب نفس الآخذ واسترجاعه منه: ولیس الاستدلال بعموم الخبر بمعنی: أنّه لا یحلّ فی جمیع الحالات والأزمنة، حتی یقال: بأن التمسّک بالحدیث مع الشک فی بقاء الإضافة المالکیّة بعد رجوع المالک الأوّل، من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیة، بل إنّ مفاد الخبر: انحصار سبب الحلیّة بطیب النفس، وعلیه، فلیس للمالک الأوّل حلیّة فی المال إلّابطیب نفس الآخذ. وبعبارةٍ أخری: إذا حصلت المعاطاة وتحقّقت الإضافة الملکیّة للآخذ وکان مصداقاً

ص:244

ل«مال امریء»، کان رجوع المعطی تملّکاً للمال بدون رضا المالک. وقول الشیخ فی دفع التوهّم: «مع أنّ...» معناه: عدم نفوذ التصرّف وعدم حلیّة التملّک، فهو یعمّ الحکمین: الوضعی والتکلیفی، فلیس لأحدٍ إخراج المال عن ملکیّة صاحبه.

أقول:

لیس المراد هو الحلیّة اللغویّة، لتکون أعمّ من التصرّف والتملّک، لأنّ قوله علیه السّلام: لا یحلّ... قد وقع فی حیّز الإنشاء، وهو إمّا إنشاء للحکم التکلیفی أو إنشاء للحکم الوضعی، فالمراد أحد الحکمین، فإنْ کان الحکم التکلیفی، عاد الإشکال، إذ التصرّف فی مال الغیر لا یجوز، والرجوع یخرج الملک عن کونه للغیر، وإنْ کان الحکم الوضعی، تمّ الاستدلال، إلّاأنه لا دلیل علی تعیّنه.

وبعبارة أخری: إنّ الظاهر کون الاستدلال بما روی عن صاحب العصر عجّل اللّه فرجه من أنه «لا یحلّ لأحدٍ أن یتصرّف...» فإن کان المراد الجواز التکلیفی، فهو أجنبی عن البحث، وإن کان المراد الجواز الوضعی لیدلّ علی لزوم ما یشکّ فی لزومه وجوازه، فلا إشکال فیه، لکن تردّد الخبر بین المعنیین مانع من الاستدلال.

وتلخّص: إنه لا یعمّ الحکمین، خلافاً للشیخ.

وقد یمکن توجیه الاستدلال بأنه: لا مجال مع إسناد عدم الحلیّة والجواز إلی المال لتقدیر لفظ التصرّف ونحوه، وعدم حلیّة المال عبارة عن عدم تملّکه، فهو ظاهر فی الحکم الوضعی بلا تردید.

والإنصاف: أن الاستدلال بالخبر مشکل، لأنّه مبنیُّ علی أن تکون الحلیّة وضعیّة، مع أنّ التکلیفیة أیضاً مرادة یقیناً، فیکون اللّفظ الواحد مستعملاً فی

ص:245

معنیین متباینین، وهو محال. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن الحکم - وهو «لا یحلّ» - لا یکون حافظاً لموضوعه، وهو الإضافة المالکیّة المدلول علیها بقوله: «مال امریء».

الاستدلال بالآیة «لا تَأْکُلُوا...»

قوله:

ویمکن الاستدلال أیضاً بقوله تعالی: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (1). ولا ریب أنّ الرجوع لیس تجارة ولا عن تراض، فلا یجوز أکل المال.

والتوهّم المتقدّم فی السّابق...

أقول:

إن الأکل کنایة عن التصرّف التملّکی، فلا یجوز فی المعاملات إلّاأن تکون تجارةً عن تراض، فإذا وقعت المعاملة وأصبح الطرف المقابل مالکاً، لم یجز للمعطی الرجوع أو الفسخ والتملّک لما أعطاه، إلّاأن تکون تجارة عن تراض.

والتوهّم السابق جارٍ هنا، بأنْ یقال: لِمَ لا یکون رجوعه جائزاً وموجباً لخروج المال عن کونه للغیر؟ فأجاب الشیخ:

لأنّ حصر مجوّز أکل المال فی التجارة إنما یراد به أکله علی أنْ یکون ملکاً للآکل لا لغیره.

أی: نستدلّ بجملة المستثنی الدالّة علی انحصار الأکل التملّکی فی

ص:246


1- 1) سورة النساء: 29.

التجارة عن تراض، فإذا لم تکن، کذلک کان التملّک أکلاً بالباطل، فالرجوع لا عن تراض منهیٌّ عنه.

وقال السیّد فی التعلیق علی قول الشیخ: «والتوهّم السابق جارٍ هنا» قال:

یعنی مع دفعه (1).

أقول: لقد کان التوهّم السّابق أنه لا دلالة علی اللّزوم، لأنه بالرجوع والفسخ یرتفع الموضوع وهو کون المال للغیر، وکلّ حکم یدور مدار ثبوت موضوعه ولا یعقل أن یکون مثبتاً له، لا حدوثاً ولا بقاءً، ولا منافاة بین خروج المال عن کونه للغیر بنحوٍ من الأنحاء، سواء کان بالرجوع أو الفسخ أو غیر ذلک، فهی ناهیة عن أکل مال الغیر بالمعنی الأعمّ من التصرّف فیه وتملّکه، إلّابالتجارة عن تراض.

لکنّ شیخنا الأستاذ قال: وفی بعض النسخ المصحّحة: والتوهّم المتقدّم فی السابق غیر جارٍ هنا (2).

أقول: وهذا لیس ببعید، لأن مساق کلام الشیخ: إن هذا أکل بنحو التملّک، والآیة تحصر الأکل کذلک بأنْ یکون تجارة عن تراض. والحاصل:

إن الرجوع والفسخ لیس من التملّک عن تراض، فهو غیر جائز ونافذ.

قوله:

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثنی منها... .

أقول:

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثی منها، فإنه - بقتضی الفهم العرفی - یکون الرجوع فی المال بغیر رضا المالک تصرّفاً وأکلاً بالباطل.

ص:247


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 359.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 141.

قوله:

نعم، بعد أنْ أذن المالک الحقیقی وهو الشارع... .

أقول:

اللّهُمَّ إلّافی کلّ موردٍ أذن الشارع فیه بالتصرّف، کما فی خیار المجلس، فإنّه - لولایته العامّة المطلقة - قد أذن لکلٍّ من المتعاملین بفسخ المعاملة ما داما فی المجلس وإنْ لم یرض الطرف الآخر، وکذا فی خیار الحیوان، حیث جعل للمشتری السّلطنة علی فسخ المعاملة إلی ثلاثة أیام وإنْ لم یرض البائع، وکذا فی الشفعة، حیث یکون للشریک تملّک الحصّة المبیعة بدفع ثمنها للبائع وإنْ لم یرض المشتری.

قال:

ولذا کان أکل المارّة من الثمرة الممرور بها أکلاً بالباطل، لولا إذن المالک الحقیقی.

وبالجملة، فإنه فی الموارد التی جعل صاحب الولایة الخیار أو السّلطنة علی الرجوع، تکون الآیة المبارکة مخصّصةً، أمّا فی غیرها، فهی دالّة علی عدم الجواز.

فهذا وجه الإستدلال، والإنصاف أنه لا بأس به(1).

ص:248

ص:249

الاستدلال بأدلّة خیار المجلس

قوله:

مضافاً إلی ما دلّ علی لزوم خصوص البیع مثل: قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا.

أقول:

إنّ التعاطی بیع بالحمل الشائع، فالمتعاطیان بیّعان، فلهما الخیار ما لم یفترقا، وإنْ کان هذا الخیار قهراً علیهما من الشارع، إلّاأنه محدود بما دام کونهما فی المجلس، فإذا افترقا فلا خیار لهما ووجب البیع.

فالخبر یدلُّ علی أنْ لا تأثیر للرجوع بعد التفرّق من المجلس، وهذا هو اللّزوم.

نعم، هذا الاستدلال یتوقف علی أن یکون «الخیار» فی الخبر أعمّ من فسخ العقد والترادّ، أمّا لو قیل بأنّ المراد منه خصوص الفسخ فقط، أشکل الاستدلال به لمنع الرجوع فی المعاطاة، إلّاأنه یمکن دفعه بتنقیح المناط.

فلا بأس بالاستدلال بالخبر للزوم المعاطاة.

الاستدلال بالآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

قوله:

وقد یستدلّ أیضاً بعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناءً علی أنّ العقد هو

ص:250

مطلق العهد کما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان، أو العهد المشدّد کما عن بعض أهل اللغة. وکیف کان، فلا یختصُّ باللّفظ، فیشمل المعاطاة.

أقول:

فی تفسیر الصافی (1) عن القمی رحمه اللّه عن الصّادق علیه السّلام:

«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أی: بالعهود.

ونقل الشیخ عن بعض أهل اللّغة أنّ العقد هو العهد المشدّد (2).

وفی المفردات: العقد: الجمع بین أطراف الشیء، ویستعمل ذلک فی الأجسام الصّلبة، کعقد الحبل وعقد البناء، ثم یستعار ذلک للمعانی، نحو عقد البیع والعهد وغیرهما... (3).

وعلی الجملة، فإن العقد هو العهد المرتبط والمشدود بعهدٍ آخر، ولا منافاة بین ذلک المذکور فی الکتب اللّغویّة وما جاء فی النصّ الصحیح.

وممّا یشهد بذلک إسناد «الوفاء» بالعهد فی موارد کثیرة من القرآن الکریم، قال تعالی: «أَوْفُوا بِعَهْدِی أُوفِ بِعَهْدِکُمْ» (4) و «وَ أَوْفُوا بِعَهْدِ اللّهِ إِذا عاهَدْتُمْ» (5) و «بَلی مَنْ أَوْفی بِعَهْدِهِ وَ اتَّقی» (6) و «الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ إِذا عاهَدُوا» (7)إلی غیر ذلک.

فهل المعاطاة عقد؟ وما المراد من الوفاء؟ وهل هذا الأمر إرشادی أو

ص:251


1- 1) تفسیر الصّافی 2 / 5 عن تفسیر القمی 1 / 160.
2- 2) لسان العرب 9 / 309.
3- 3) المفردات فی غریب القرآن: 341.
4- 4) سورة البقرة: 40.
5- 5) سورة النحل: 91.
6- 6) سورة آل عمران: 76.
7- 7) سورة البقرة: 177.

مولوی؟ وعلی الثانی وضعی أو تکلیفی؟

قیل: العقد - وهو عبارة عن العهد المشدّد أو المیثاق المبرم - یعتبر أن یکون باللّفظ، والمعاطاة لا تسمّی عقداً.

ولکنّ کلّاً من اللّفظ والفعل یصلح لأنْ یکون مظهراً للمیثاق الذی تقرّره النفس الناطقة الإنسانیة، والمفروض هو المعاطاة الحاصلة بقصد التملیک، فکلّ من الطرفین یقرّر أن یکون ماله للآخر، أو فقل: البائع یقرّر بالمعاطاة أن یکون ملکه للمشتری بعوض، وذاک یقبل بأخذه الشیء ویدفع العوض وفاءً.

وعلی الجملة، فإنّ العقد بالمعنی المذکور فی الروایة واللّغة، صادق علی المعاطاة.

وأمّا الوفاء، فهو عبارة عن ترتیب أثر المقتضی علی طبق اقتضائه علی وجه الکمال والتمام، فی مقابل النقض أو النقص.

وربما یتوهّم: أن المقتضی - وهو التملیک والتملّک - أثره هو التسلیم والتسلّم، فیکون «أوْفوا» أمراً بتسلیم ما ملّکه.

لکنه یندفع: بأن الأمر بالوفاء فی الآیة مطلق، وإطلاقه یعمّ جمیع الآثار، ومنها التسلیم والتسلّم، فمن ملّک غیره شیئاً وجب علیه تسلیمه ما ملّکه، لکنَّ عدم التصرّف فی مال الغیر وتوقّفه علی الإذن من الآثار کذلک، فالآیة غیر ظاهرة فی خصوص التسلیم والتسلّم.

وربما یتوهّم أیضاً: أن إیجاب الوفاء بالعقد یدور مدار ثبوت العقد ووجوده، والرجوع والفسخ یحلّ العقد فلا یبقی موضوع للوفاء، فالآیة غیر دالّة علی لزوم العقد.

والظاهر: أن هذا التوهّم قد نشأ من أخذ العقد فی الآیة بالمعنی الاسم مصدری، لکنه بالمعنی المصدری، لأن الإنسان یملّک الشیء عند ما ینشیء

ص:252

العقد لفظاً أو فعلاً، وقولنا: هذا العقد باق، اعتبار. والبقاء الاعتباری غیر العقد الذی وجد فی الخارج.

فمعنی الآیة المبارکة: إن العقد الذی حققتموه فی الخارج یجب علیکم الوفاء به، ولیس معناها أن الأمر الاعتباری الذی جعل له البقاء اعتباراً یجب الوفاء به، حتی یقال بارتفاعه بالرجوع أو الفسخ. وبالجملة، فإنّ ارتفاع الموضوع بما ذکر إنما یتمّ لو کان المراد من العقد فی الآیة هو المعنی الاعتباری الاسم مصدری الذی یعتبر له البقاء، وقد عرفت أن المراد منها لیس إلّاالمعنی المصدری، وحینئذٍ، یکون الشیء للطّرف ولا یجوز المعارضة معه بوجهٍ، والرجوع نقضٌ للعهد ومخالف للوفاء، فهو منهیٌ عنه.

وأمّا أن الأمر فیها إرشادی أو مولوی؟ فقد کان للمیرزا الاستاذ رحمه اللّه قاعدة کلیّة فی أنّ الأوامر المتعلّقة بالعبادات لها ظهور ثانوی فی الجزئیّة والشرطیّة، فقوله: إرکع، إرشاد إلی أن الرکوع جزء من الصّلاة، وقوله:

توضّأللصّلاة، إرشادٌ إلی شرطیّته لها، وکذا الکلام فی النواهی، فقوله: لا تصلّ فی الحریر، لا تصلّ فیما لا یؤکل لحمه، إرشاد إلی المانعیّة.

وأمّا فی المعاملات، فالأمر والنهی بیان لاعتبار وجود خصوصیّةٍ أو عدم وجودها، فإذا قال: لا تغرّ فی البیع، کان المعنی: أن الغرر مفسد للبیع، وإذا قال: بع بالکیل، کان المعنی: إن الکیل شرط.

وعلیه، فالآیة المبارکة إرشادٌ إلی صحّة العقود وأنها مؤثرة شرعاً، وعلیه، فلا دلالة لها علی اللّزوم.

لکنّ الإنصاف عدم إمکان المساعدة علی ما ذکره بنحو الإطلاق، وقد کنّا نخالفه فی الدرس ونقول: بأنّ رفع الید عن ظاهر الکلام فی المولویّة لا یکون إلّابالقرینة، فلولا القرینة علی الإرشادیة، فإن مقتضی القاعدة إبقاؤه

ص:253

علی الظهور الأوّلی فی البعث والزجر.

وقد أوجب الشّارع بالآیة المبارکة ترتیب الأثر علی العقد ترتیباً کاملاً، وهو یدلّ بالالتزام علی الصحّة، إذْ لا یعقل أنْ یکون الشیء الفاسد یجب الوفاء به وترتیب الأثر علیه، وإذا دلّت الآیة علی الصحّة، أمکن القول بدلالتها علی اللّزوم، لأنه مقتضی إطلاق الأمر بالوفاء، أی: فی جمیع الآثار والأزمنة والحالات، فالعقد لازم سواء فسخ أو رجع أوْ لا.

فالأمر فی بدو الأمر حکم تکلیفی، ویدلّ بالالتزام علی الصحّة، وهو من جهة الإطلاق، یدلّ علی وجوب ترتیب الآثار کلّها، وهذا معنی اللّزوم.

وکان المیرزا الاستاذ یقول: بأنّ قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بنفسه اعتبارٌ للحکم الوضعی، أی اللّزوم.

وهذا وإنْ کان جائزاً، بأنْ یکون من باب ذکر اللّازم وإرادة الملزوم، لکنْ لا دلیل علیه، بل الصّحیح ما ذکرناه.

وتلخص: أنّ الآیة تدلّ علی أنّ کلّ عقد شک فی جوازه ولزومه، فهو لازم، وشمولها للمعاطاة موقوف علی صدق «العقد» علیها، وقد تقدّم بیان ذلک.

لکنَّ شیخنا المیرزا کان یقول: بأنها تدلّ علی اللّزوم فی العقود اللّفظیّة فحسب، ولا تشمل المعاطاة لعدم کونها عقداً، وتوضیح کلامه قدسّ سره یتمُّ ضمن امور:

1 - إن تملیک الشیء مع الالتزام بذلک بعدم نقضه هو العهد، ولولا هذا الالتزام القلبی لم یصدق علیه عنوان العقد، بل یکون مجرَّد مبادلة مالٍ بمال، فالعقدیّة منوطة بجهة الالتزام القلبی الباطنی المذکور.

2 - والأمور الباطنة لا یترتب علیها أثر ما لم تبرز خارجاً، ولذا لا أثر للنّیات و العزائم المجرّدة.

ص:254

3 - والدلالة الالتزامیّة من أحکام الألفاظ، وأمّا الأفعال فلا دلالة لها.

وعلی ما ذکر، فلو أنشأ مبادلة مالٍ بمالٍ باللّفظ، دلّ بالالتزام علی الأمر الباطنی المزبور، ولذا یسمّی بالعقد، وأمّا لو أنشأ ذلک بالفعل الخارجی، فقد حقّق المبادلة، لکنّ الدلالة الالتزامیّة غیر موجودة، فلا تسمّی بالعقد وإنْ کانت تملیکاً.

لکنّ التحقیق: إن العقد عبارة عن الإرتباط بین الشیئین، وهو العهد، ولمّا کان التملیک من الأمور الإنشائیّة الناشئة من النفس الإنسانیّة الناطقة، کان عهداً من العهود، ولا حاجة معه إلی عهدٍ والتزام ٍ زائد.

وقوله رحمه اللّه: بأنّ العقد له مدلولان: مطابقی، وهو عبارة عن مضمون العقد الذی ینشؤه العاقد کمبادلة مالٍ بمال الذی هو البیع، والتزامی، وهو عبارة عن التعهّد والالتزام بالمضمون.

فیه: أنه إذا کانت العهدیّة بلحاظ أنّ مبدء الإنشاء الصّادر هو ما فی الضمیر، وأنّ التملیک الذی یحقّقه إنما هو مقتضی عزمه والتزامه، فحینئذٍ لا فرق بین أن یکون المظهر له قولاً أو فعلاً، وسیأتی فی مباحث الخیار - فی أنه إذا شرط فی ضمن العقد وتخلّف الشرط - : أنّ التحقیق ثبوت الخیار وعدم بطلان العقد، لأنّ التملیک الحاصل من البائع - مثلاً - یشتمل علی التزام باطنی بما فعله، والدلیل علی ذلک هو ظاهر الحال لا اللَّفظ، خلافاً للاستاذ قدّس سرّه، وشرط الخیار یرتبط بظاهر الحال، لا أنّ الملکیّة منوطة بالشرط حتی تنتفی بانتفائه ویبطل العقد، بل الالتزام منوط به، فیکون العقد علی حاله مع ثبوت الخیار(1).

ص:255

ص:256

ص:257

الاستدلال بالحدیث: المؤمنون علی شروطهم

قوله:

وکذلک قوله صلّی اللّه علیه وآله: المؤمنون عند شروطهم، فإنّ الشرط لغةً مطلق الالتزام، فیشمل ما کان بغیر اللّفظ.

أقول:

تقریب الاستدلال - سواء کان لفظ الحدیث: «المؤمنون» (1) أو «المسلمون» (2) - أن المؤمن إذا اشترط شرطاً یقف عنده ولا یتخلَّف عنه، وهذا هو المدلول المطابقی، وهو حکم تکلیفی ظاهراً، فیجب الوفاء بالشرط ولا یجوز رفع الید عنه.

والقول بأنه (3) کنایة عن صحّة الشرط أو لزومه: خلاف الظاهر.

إنما الکلام فی الصغری، إذ المعاطاة بیع، ولکنْ هل البیع شرطٌ حتی یجب الوقوف عنده؟

قد اختلفت کلمات أهل اللّغة فی معنی الشرط، فقیل: هو الإلزام والالتزام، وقیل: العهدة، وقیل: التعلیق، وقیل: الربط. وفی القاموس: قرار

ص:258


1- 1) وسائل الشیعة 15 / 30، الباب 20 من أبواب المهور، الرقم: 4.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الرقم: 1.
3- 3) حاشیة المکاسب للإصفهانی 1 / 148.

یرتبط بالبیع، ولا یبعد أن یکون الأوّل، ولذا یقال فی التکوینیّات: الشرط فی نموّ النبات شروق الشمس علیه، أو الشرط فی تحوّل الماء بخاراً إصابة النار.

أی یلزم ذلک.

وبعبارة اخری: اللّزوم تارة: تکوینی، فیقال: شرط المشی کذا، وشرط الجلوس کذا، وشرط الطبخ کذا... واخری: جعلی، فیقال: الوضوء، ستر العورة، الاستقبال، شرط للصّلاة... فالصّلاة مرتبطة بهذه الامور، وثالثة:

اللّزوم الحاصل بحسب الجعل، بأنْ یقیّد المتعاقدان التزامهما بالبیع - مثلاً - بشیء کخیاطة الثوب.

وعلی ما ذکر، فإن کان الالتزام الابتدائی مصداقاً للشرط، کان البیع شرطاً، إلّاأنّ ذلک غیر ثابت لغةً، بل القدر المتیقَّن من الشرط أن یکون العمل مرتبطاً بعملٍ آخر، فیتحقّق اللّزوم والالتزام بین العملین.

فظهر: أن صدق عنوان «الشرط» علی «البیع» غیر واضح، ففی الاستدلال بالحدیث علی لزومه نظر(1).

ص:259

ص:260

فی دعوی الإجماع علی عدم اللّزوم؟

قوله:

والحاصل أنّ الحکم باللزوم... . إلّاأن الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة... .

أقول:

والحاصل: إنه کلّما شک فی لزومه وجوازه، فإنه یبنی علی لزومه بلا ریب.

إلّا أن فی خصوص المعاطاة - مع کونها بیعاً مفیداً للتملیک - دعوی الإجماع علی عدم اللّزوم، وقد ذکر الشیخ بعض الکلمات.

والإجماع فی المقام تارةً: بسیطٌ قد ادّعاه بعض الأساطین (1) وجامع المقاصد (2)، وادّعیا أن لکلٍّ من الطرفین الرجوع. واخری: مرکّب، لأن

ص:261


1- 1) شرح القواعد 2 / 15.
2- 2) جامع المقاصد 5 / 309.

الأصحاب بین قائل: بأنّ المعاطاة تفید الملک، وقائل: بأنها لا تفیده، فالقول بأنها تفید الملک اللّازم إحداث لقول ثالث.

إلّا أنّ الإجماع المرکّب، إنما یتحقّق - کما تقرّر فی محلّه - فیما إذا کان للقولین دلالة التزامیّة علی نفی القول الثالث، وإلّا فلا أثر لکون الأمّة علی قولین، ولا مانع من إحداث القول الثالث، وما نحن فیه من هذا القبیل.

وبعبارة اخری: إنه مع عدم الدلالة الالتزامیّة علی نفی الثالث، یکون الفقهاء ساکتین عنه، فیکون حکمه حکم الإجماع السکوتی الذی لا کاشفیّة له عن رأی المعصوم أو الدلیل المعتبر، ولا یوجد فی المقام هذا الاستکشاف الذی هو ملاک الحجّیة، کما لا یخفی.

وأمّا دعوی الإجماع البسیط ففیها:

أوّلاً: لقد ذکر العلامة: أنّ الأشهر عندنا أنه لابدّ من الصّیغة، وهذه العبارة - کعبارتیه فی المختلف والتحریر (1) - ظاهرة فی عدم تحقّق الصغری.

وثانیاً: سلّمنا، لکنّه إجماع منقول، وهو لیس بحجّة.

وقال الشّیخ: إن المظنون قویّاً تحقّقه علی عدم اللّزوم... .

ومجرّد الظنّ بالإجماع - ولو کان حجةً - لیس بحجّة.

فی دعوی السّیرة علی عدم اللزوم؟

قوله:

بل یمکن دعوی السّیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی... .

أقول:

الإنصاف عدم الفرق - فی السیرة المتعارفة بین العقلاء - بین الامور

ص:262


1- 1) تذکرة الفقهاء 10 / 7، مختلف الشیعة 5 / 51، تحریر الأحکام 1 / 164.

الخطیرة والمحقّرة.

وقوله: نعم، ربما یکتفون بالمصافقة... .

فیه: إن لفظ بارک اللّه لک ونحوه، لیس إنشاءً للتملیک، فإذا کانوا یکتفون بذلک، فهم بالمعاطاة ینشأون التملیک، والمصافقة وقولهم ذلک یکون بعد الإنشاء.

وقوله: بل ینکرون علی الممتنع عن الرجوع... .

فیه: إن الأمر لیس کذلک، بل یقال للراجع أنک قد بعت وقضی الأمر فلا ترجع، ولذا نری أن الراجع یلتمس من الطرف الآخر الموافقة علی الترادّ.

وتلخص: أنْ لا مشکلة من ناحیة الإجماع والسیرة.

وأنّ الأدلة علی لزوم المعاطاة محکّمة.

وقد ذهب شیخنا المیرزا إلی أنّ مقتضی القاعدة عدم لزوم المعاطاة، فقال بأنّ الجواز أو اللّزوم:

تارةً: حکم شرعی، فالشارع هو الحاکم بلزوم العقد أو جوازه بمقتضی الملاک، وفی مثله لا یعقل ارتفاع الحکم أو تحقّق ما یخالف الحکم الشرعی من المتعاقدین، ومن ذلک عقد النکاح وعقد الضمان وجمیع موارد الإیقاعات إلا ما شذّ من الّلوازم، وکالهبة غیر المعوّضة ولغیر ذی رحم، ونحو الهبة من موارد العقود الجائزة بحکم الشرع.

واخری: حقّی، بأنْ یکون له الحق فی الرجوع أوْ لا یکون له ذلک، وهذا قد یکون بجعلٍ من الشارع، وقد یکون بجعلٍ من المتعاقدین.

والقاعدة الکلّیة هی: أنه کلّما لا یقبل الإقالة، فلا یقبل الخیار وحقّ الرجوع، وکلّما یکون قابلاً لذلک بجعلٍ من الشارع أو منها، فهو قابل للخیار والرجوع.

ص:263

ثم قال:

إن المتعاملین لمّا یملّکان المال، فکلٌّ منهما یملّک الآخر التزامه بما أنشأه ویکون مسلّطاً علیه، إلّاأنْ یرفع یده عن تسلّطه، وهذا هو الإقالة، ولو اشترط الخیار، فإنْ کان لکلٍّ منهما، فلا تملیک للالتزام، وإنْ کان لواحد، کان من له الخیار مالکاً لالتزام نفسه دون الآخر الذی لم یشترط له الخیار، فإنّ التزامه ملک للطرف.

وعلیه، ففی مورد الالتزامات الحقّیّة، إذا لم یکن دلیل علی الّلزوم الحقّی من ناحیة الشارع، فلابدّ من الدلیل علیه من ناحیة المتعاملین، فإنْ کان الإنشاء لفظیّاً، دلَّ بالالتزام علی تسلیطه الطرف الآخر علی التزامه بالمنشَأ، وأما إنْ کان التملیک بالتعاطی، فلا توجد تلک الدلالة، وتبقی المعاملة قابلة للإقالة والتراد، ولا دلیل علی لزومها.

فمقتضی القاعدة: عدم لزوم المعاطاة.

أقول:

إنا لو سلّمنا جمیع المقدّمات، فإن الدلیل الشرعی قائم علی لزوم المعاطاة إذا افترقا، وهو قوله علیه وآله الصّلاة والسّلام: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع.

وبعد التنزّل، فالإستصحاب.

فالمعاطاة - بما هی هی - علی تقدیر التسلیم بالمقدّمات، وسنتکلّم علیها فی الخیارات - غیر مقتضیة بنفسها اللّزوم الحقّی والحکمی، ولکنْ حیث لا دلیل علی جوازها، فإنّ مقتضی الأدلّة والإستصحاب أنها الملک اللّازم، ویکون القول بالجواز محتاجاً إلی الدّلیل. واللّه العالم.

ص:264

الکلام فی الروایة: إنّما یحلّل الکلام...

قوله:

بقی الکلام فی الخبر الذی تمسّک به فی باب المعاطاة، تارةً علی عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، واخری علی عدم إفادتها اللّزوم... وهو قوله صلی اللّه علیه وآله: إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام. وتوضیح المراد منه... .

أقول:

عن خالد بن الحجّاج - کما فی التهذیب (1) - أو ابن نجیح کما فی الکافی (2) قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السّلام: الرجل یجیئنی ویقول: اشتر لی هذا الثوب وأربحک کذا وکذا.

فقال: ألیس إنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک؟

قلت: بلی.

قال: لا بأس. إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام (3).

ولیس قوله: اشتر لی هذا الثوب... توکیلاً له فی الشراء، وإلّا لقال: لک أجرة کذا وکذا، بدلاً عن: أربحک کذا وکذا.

وفی قوله: «اشتر لی» احتمالان، أحدهما: إلزامه بالاشتراء، کنایةً عن أنی قد اشتریت منک بالفعل ما لیس عندک بربح. والثانی: الطلب منه لأن یشتری لنفسه ثم یبیعه الشیء بربح، فلا تکون المعاملة واقعةً بالفعل وإنما هی

ص:265


1- 1) تهذیب الأحکام 7 / 50، الرقم: 216.
2- 2) الکافی 5 / 201، الرقم: 6.
3- 3) وسائل الشیعة 18 / 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الرقم: 4.

مواعدة ومقاولة. والثانی، لا إشکال فیه دون الأوّل.

قوله:

إن هذه الفقرة - مع قطع النظر عن صدر الروایة - تحتمل وجوهاً... .

أقول:

فذکر أربعة وجوه.

وقوله: مع قطع النظر... إشارة إلی أنه لا مجال لشیء من الاحتمالات بالنظر إلی صدر الروایة، لأن الذی فیه هو الکلام المعاملی لا مطلق الکلام والَّلفظ.

وأمّا الوجوه:

فالأوّل: أن تکون الحلیّة والحرمة منوطین بالتلفّظ، فلابدّ من النطق الدالّ، سواء بالدّلالة المطابقیّة أو الالتزامیّة، وأنه لا یکفی القصد والنّیة ولا العمل الخارجی، فیکون مدلول الخبر: عدم إفادة المعاطاة الملکیّة.

لکنّ هذا المعنی لیس بمرادٍ کما ذکر الشیخ، إذ مفاد الخبر أنه لیس له أن یبیع الشیء قبل أنْ یشتریه، وأنّ الکلام الواقع فی المعاملة محلّل تارةً ومحرّم اخری إذا وقع قبله، کما فی الصحیحة: «عن رجل قال لی: اشتر هذا الثوب وهذه الدابّة وبعنیها، اربحک فیها کذا وکذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها» (1).

وأورد الشّیخ علی الوجه الأوّل:

أوّلاً: إن قوله: إنما یحلّل الکلام... بمثابة التعلیل للجواب عن السؤال، فلو کان الوجه الأوّل هو المراد، لما کان له ارتباط بالسؤال والجواب.

ص:266


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 52، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الرقم: 13.

وثانیاً: إن انحصار المحلّل والمحرّم باللّفظ یستلزم تخصیص الأکثر، لأن الحیازة محلّلة، والمعاطاة محلّلة، وغلیان العصیر العنبی محرّم وذهاب ثلثیه محلّل، الهدیّة والهبة و الضیافة محلّل، والسفر محلّل، والحضر محرّم، فالمحلّلات والمحرِّمات غیر اللّفظیّة کثیرة فی الشریعة.

وکلامه متین جدّاً.

والثانی: أنْ یکون المعنی: إن الکلام بماله من المضمون، أی المضمون الذی یؤدّی بالکلام، إن کان علی الموازین الشرعیّة، کان محلّلاً، وإلّا کان محرّماً، نظیر الخبر فی المزارعة عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «أنه سئل عن الرجل یزرع أرض رجل آخر، فیشترط علیه ثلثاً للبذر وثلثاً للبقر.

فقال: لا ینبغی أنْ یسمّی بذراً ولا بقراً، ولکنْ یقول لصاحب الأرض:

أزرع فی أرضک ولک منها کذا وکذا، نصف أو ثلث أو ما کان من شرط، ولا یسمّی بذراً ولا بقراً، فإنما یحرّم الکلام» (1).

أی: فإذا کان مضمون المزارعة هو المشارکة فی الزرع بأنْ یکون لکلٍّ منهما نصیب، کان الکلام محلّلاً، وإن لم یکن کذلک فالکلام محرّم.

وفیه - کما ذکر الشیخ - أن المورد لیس من المقصود الواحد الذی یُنشأ بمضمونین، بل الذی وقع السؤال والجواب عنه هو المعاملة مع من لیس بمالک للشیء، بل علیه أنْ یشتریه ویبیعه بربح. فهذا المعنی لا مناسبة له بالخبر أصلاً.

والثالث: أنْ یکون الکلام الواحد محلّلاً إن وقع فی محلّه، کما فی العقد علی المرأة الخلیّة، ومحرّماً إن وقع فی غیر محلّه، کما فی العقد علی المرأة

ص:267


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 43، الباب 8 من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، الرقم: 10.

المعتدّة. أو یکون وجوده محلّلاً، کما لو أذن فی التصرّف، وعدمه محرّماً، کما لو لم یأذن بذلک.

وفی الوافی (1): المراد من الکلام إیجاب البیع، فلمّا لم یکن عنده الشیء، کان إیجابه محرّماً وعدم إیجابه محلّلاً.

وقد اختار الشیخ هذا المعنی علی وجه الوجود والعدم.

وفیه: أن القضیّة الحقیقیّة عبارة عن أخذ الکلّی الطبیعی فی الموضوع بإضافة الأمر الوجودی، ولیس عندنا قضیّة حقیقیّة اخذ فی موضوعها الأعمّ من الوجود والعدم، علی أنّ المحمول الثبوتی یترتّب علی موضوع له وجود، وإذ لا یعقل أنْ یکون المعدوم طرفاً للإسناد، لأن النسبة سنخ من الوجود یتقوّم بطرفین ثبوتیین، فإسناد «یحلّل» و«یحرّم» - وهما أمران ثبوتیّان - إلی «الکلام»، إنما هو إسناد إلیه بماله من الوجود، فتارةً یؤثّر فی الحلّیة، واُخری فی الحرمة، ولا یعقل أن یکون المراد من الکلام هنا الأعمّ من الموجود والمعدوم.

وأمّا الوجه الأوّل من المعنی الثالث، ففیه أیضاً: إنه لیس الأمر فی الغالب کذلک، لأنّ الکلام لا یکون سبباً للحرمة أو الحلّیة بل کلّ منهما بسببه، فإنْ لم یکن سبب الحلّیة جامعاً لشرائط التأثیر ومنها کون الکلام فی محلّه، أو وجد المانع عنه، فهو غیر حاصل، وکان عدم حصوله هو السبب لعدم الحلّیة، لا أن الحرمة مسندة إلی الکلام فی غیر محلّه، نعم قد یکون کذلک نادراً، کما فی عقد الزواج، فإنه بالنسبة للخلیّة محلّل، وللمعتدّة أو ذات البعل أو التی فی حال الإحرام محرّم.

ص:268


1- 1) الوافی 18 / 693.

وتلخّص: عدم تمامیّة الوجه الثالث.

وقد وافق شیخنا المیرزا علی هذا المعنی، لکن ببیانٍ آخر (1) هو: إنّ الکلام اذا استجمع شرائط التحلیل یحلّل، وإذا لم یستجمعها أو اقترن بشیء من الموانع یحرّم.

ویمکن تأییده بأنه: إذا لم یستجمع الشرائط أو لم تفقد الموانع، لم یکن المحرّم هو الکلام، مثلاً: فی بیع ما لیس عنده، لیس إیجاب البیع محرّماً، بل الواقع عدم الحلّیة لعدم سببها، لا أن الحاصل بالکلام هو الحرمة، إلّاأنه لمّا کان ارتفاع التحریم موقوفاً علی وجود سبب الحلّیة - وهو اللّفظ المستجمع - فإنّه إذا عدم سببها اسندت الحرمة إلیه، کما تقدّم.

وکیف کان، فالمعنی الثالث أیضاً لا یمکن المساعدة علیه.

والرابع: أن یراد من الکلام المحلّل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الکلام المحرّم إیجاب البیع وإیقاعه.

لکن فیه: إنه عند المقاولة لا یوجد الکلام المعاملی حتی یقال بأنّ الکلام یحلّل.

وتلخص:

إن الشیخ قدّس سرّه قد ذکر للخبر أربعة وجوه.

فعلی الأوّل: هناک کلامان ومدلولان. وحاصله: أن للّفظ موضوعیّة فی التحلیل والتحریم.

وعلی الثانی: هما کلامان والموضوعیّة للمضمون، فالمضمون الکذائی محلّل والکذائی محرّم، وإن کان المقصود فی کلیهما واحداً.

ص:269


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 190.

وعلی الثالث: هما کلام واحد بما له من المعنی، لکنّ الاختلاف هو من حیث الوجود والعدم تارةً، ومن حیث وقوعه فی محلّه وعدم وقوعه فی محلّه اخری.

وعلی الرابع: هما کلام واحد، لکنّ السنخ مختلف بأنه إنْ کان کان مقاولةً فمحّلل و إنْ کان معاملة فمحرّم.

وقد ظهر، أن لا شیء من الوجوه صحیح.

وذکر المحقق الخراسانی وجهاً خامساً (1)، واختاره شیخنا الاستاذ (2)ونسبه إلی صاحب الجواهر (3) وهو:

إنّ الکلام یحلّل ویحرّم بالإضافة إلی الشخصین وإلی المالین، فإذا أوجب البیع، فالمبیع حلال للمشتری وحرام للبائع، والثمن بعد البیع حلال للبائع وحرام للمشتری.

وهذا مبنیٌّ علی أن تکون الحلّیة والحرمة تکلیفیین.

وهناک وجه سادس، وهو جعل الحلیّة والحرمة وضعیین. وتوضیحه:

إنّ القول أعمّ من الکلام، لأن الکلام هو القول المتضمّن للبتّ والجزم، وهو تارةً: موجب للصّحة، واخری: موجب للفساد، فالصّحة والفساد مستندان إلی الأمر المنشأ بالکلام.

وحینئذٍ، فمعنی الخبر أحد المعنیین الأخیرین، بأنْ یکون المقصود هو السؤال عن حکم القضیّة، فیقول الإمام علیه السّلام: إن کان قوله لا یوجب سلب الاختیار عنه - بأنْ یکون أنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک - فلا بأس، إنما یحلّل

ص:270


1- 1) حاشیة المکاسب: 15.
2- 2) حاشیة المکاسب: 149.
3- 3) جواهر الکلام 22 / 217.

الکلام بالنسبة إلی ما انتقل إلیه ویحرّم بالنسبة إلی ما انتقل عنه، فالمدار فی الحلّیة والحرمة علی إیجاب البیع وهو غیر متحقّق الآن، ولذا قال علیه السّلام: لا بأس.

وهذا هو المعنی الأوّل منهما، ولا بأس به، إلّاأن فیه کلفة التقدیر، بأنْ تجعل الحلیّة، مضافةً إلی ما انتقل إلیه والحرمة إلی ما انتقل عنه.

فالأوجه هو الثانی من هذین الوجهین، یقول علیه السّلام: ألیس إنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک، أی أن اختیاره محفوظ، وحفظ الاختیار کاشف عن عدم تحقّق الکلام البتّی الجزمی، وهو الموجب للصّحة إن کان واجداً للشرائط، والفساد إنْ لم یکن کذلک.

وعلی الجملة، فإن مقتضی القاعدة مطابقة الجواب للسؤال، وقد کان السؤال عن حکم المعاملة، مع من لیس عنده الثوب فعلاً، بأنْ یشتریه له ویربحه فیه کذا وکذا.

فأجاب الإمام علیه السّلام: بأنه إنْ قصد من «إشتر لی» إیجاب البیع معه بالقطع علی الثوب الذی لیس عنده، فهذا باطل، وإنْ قصد من ذلک الطلب منه، بأنْ یشتری الثوب فیبیعه منه لا من غیره فی مقابل ربح معیّن، فلا بأس، والمهمّ هو أنّ الآمر بالاشتراء مختار، إن شاء أخذ وإنْ شاء ترک، لأنه یطلب من الرجل أن یشتری لنفسه ثم یبیعه منه، وهذا لا مانع منه، وإلّا، فقد أوقع المعاملة علی القطع والبتّ علی شیء غیر موجود عند البائع، وهذا غیر صحیح.

فالقول المتضمّن للبتّ والجزم - وهو معنی «الکلام» لغةً - فی هکذا موردٍ مبطل، وإلّا فلا بأس.

هذا معنی الخبر، والظاهر تعدّد الکلام لا وحدته، إلّابناءً علی ما ذکره

ص:271

ابن هشام فی المغنی (1)، من أنه إذا أعیدت المعرفة، فالمراد شیء واحد، وإذا اعیدت النکرة، فالمعنی متعدّد، ومثال ذلک قوله تعالی: «فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً * إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً».

فإنه بالنظر إلیه یتوجّه ما ذکرناه، وهو: إنّ القول علی وجه الإبرام والجزم، قد یکون محلّلاً وقد یکون محرّماً، فالکلام فی المزارعة إذا قیل:

لصاحب الأرض کذا وللزارع کذا، محلّل، وکذلک إن قال: بعت، کان محلّلاً، وإنْ قال: فسخت، کان محرّماً.

فهما سنخان من الکلام، أحدهما محلّل والآخر محرّم.

هذا، والخبر - علی کلّ حال - أجنبیّ عن بحث المعاطاة مطلقاً بعد سقوط المعنی الأوّل من المعانی التی ذکرها الشیخ.

قوله:

نعم، یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجهٍ آخر... بأن یقال... .

أقول:

أوّلاً: إن هذا مبنیّ علی المعنیین الثالث والرّابع من المعانی الأربعة، وأمّا بالنظر إلی غیرهما، کالذی ذهب إلیه المحقق الخراسانی أو الذی اخترناه، فلا یتمّ.

وثانیاً: إن هذا الحصر إضافی، فلا یستظهر منه الذی ذکره، نعم، لو کان حصراً مطلقاً لأمکن.

قوله:

إلّا أن یقال: إن وجه انحصار إیجاب البیع... فتأمّل.

ص:272


1- 1) مغنی اللبیب 2 / 656، الباب السادس.

أقول:

یمکن أن یکون إشارةً إلی ما سیذکره فی التنبیه الثانی من التنبیهات - من أنه یتحقّق المعاطاة بإعطاء الثمن من المشتری وأخذه من البائع، فإنّ أخذ الثمن بیعٌ للمثمن - وحینئذٍ، لا تکون الروایة أجنبیّة عن المعاطاة، هذا أوّلاً.

وثانیاً: من أین نستکشف کون الشیء بید هذا الشخص ملک أوْ لا، فلعلّه کان بیده، لکنْ لا ملکاً له بل أمانةً وضعها المالک عنده، فیشتریه منه لنفسه ثم یبیعه للرجل الذی طلب منه ذلک.

ص:273

ص:274

تنبیهات المعاطاة

اشارة

ص:275

ص:276

قوله:

وینبغی التنبیه علی امور:

(التنبیه ) الأوّل
اشارة

الظاهر أن المعاطاة قبل اللّزوم علی القول بإفادتها الملک بیع... وأمّا علی القول بإفادتها للإباحة، فالظّاهر أنها بیع عرفی... وأمّا علی ما احتمله بعضهم بل استظهره من أنّ محلّ الکلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشکال فی عدم کونها بیعاً عرفاً ولا شرعاً... .

أقول:

موضوع هذا التنبیه هو البحث عن أن الشرائط المعتبرة شرعاً فی البیع، من معلومیّة العوضین، ومعلومیّة الکیل والوزن إنْ کانا ممّا یکال أو یوزن، ومن القبض کما لو کان صرفاً أو سلماً... إلی غیر ذلک، معتبرة فی المعاطاة أوْ لا؟

أمّا علی القول الثالث - وهو ما ذهب إلیه صاحب الجواهر - من أنّ محلّ الکلام فی المعاطاة ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا یعتبر شیء من الشروط، لأنّ الواقع لیس ببیع لا شرعاً ولا عرفاً.

إلّا أنّ الکلام فی دلیل الإباحة الشرعیّة مع قصدهما الإباحة، فقال الشیخ:

بأن الدلیل هو حدیث السّلطنة، الدالّ بعمومه علی أنّ لکلٍّ من المتعاطیین إباحة ماله للآخر.

فأشکل علی الشیخ: بأنّه لا یری المشرّعیّة لحدیث السّلطنة، فلا یدلّ

ص:277

علی السببیّة الشرعیّة لشیء من الأسباب.

ولکنّه سهو، لأنهما مع قصدها الإباحة، قد أباح کلٌّ منهما ماله للآخر، فهی إباحة مالکیّة وترخیص صرف، فلیس فی البین سبب حتی نبحث عن دلیل سببیّته.

بل الإشکال الوارد علی الشیخ - ولم یتعرّض له أحد فیما أعلم - أنّ هذا الترخیص فی التصرّف إنما هو علی وجه التضمین، وکلّ منهما یضمّن صاحبه بالمسمّی، سواء کان أکثر من المثل أو القیمة أو أقل أو کانا متساویین، ولا یعقل أنْ یکون حدیثُ السّلطنة هو الدّلیل علی هذا التضمین، لأن السّلطنة علی المال أمر وجعل البدل عن المال أمر آخر.

فلا مناص من تصحیح هذا التضمین بالتمسّک بحدیث: «المسلمون عند شروطهم» بأنْ یکون التضمین المذکور تقییداً للإباحة، والتقیید شأنه شأن الشروط، فیشمله الحدیث المزبور، ویمکن أن یقال أیضاً بکون التضمین من العهود، فیشمله عموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أی بالعهود(1).

ص:278

وعلی الجملة، فإنه من الممکن تصحیح هذا التّضمین، لکنّ أدلّة شرائط البیع لا تجری فی المعاطاة بناءً علی هذا القول، لعدم کون الواقع بیعاً بل هو إباحة بعوض.

هل یعتبر فی المعاطاة شرائط البیع؟

قوله:

وأمّا علی المختار من أنّ الکلام فیما قصد به البیع، فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقاً، أم لا کذلک، أم یبتنی علی القول بإفادتها للملک والقول بعدم إفادتها إلّا الإباحة؟ وجوه.

أقول:

ذکر هنا ثلاثة وجوه:

الأوّل: اعتبار جمیع الشروط، سواء علی القول بإفادتها الملک أو الإباحة، وسواء کان دلیل اعتبار الشرط هو النصّ أو الإجماع.

والثانی: عدم اعتبارها مطلقاً کذلک.

والثالث: اعتبارها علی القول بالملکیّة مطلقاً وعدم اعتبارها علی القول بالإباحة.

وهناک وجه رابع ذکره بقوله:

ویمکن الفرق بین الشرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النصّ، فیحمل علی البیع العرفی وإنْ لم یفد عند الشارع إلّاالإباحة، وبین ما ثبت بالإجماع علی اعتبارها فی البیع بناءً علی انصراف البیع فی کلمات المجمعین إلی العقد اللّازم.

قوله:

یشهد للأوّل کونها بیعاً عرفاً فیشترط فیها جمیع ما دلّ علی اشتراطها فی

ص:279

البیع، ویؤیّده... .

أقول:

الوجه الأوّل هو المختار عند الشیخ، قال مرّةً: «لا یخلو عن قوّة» ثمّ قال بعد ذلک: «الأقوی اعتبارها» سواء علی القول بإفادة المعاطاة الملکیّة شرعاً کما هو المختار، أو القول بإفادتها الإباحة الشرعیّة کما عن المشهور، لأنّ الحاصل هو البیع العرفی، والموضوع لأدلّة اعتبار الشروط هو ما یصدق علیه عنوان البیع عند العرف... هذا کلامه قدّس سرّه.

لکنّا قد أوضحنا سابقاً أنّ انطباق تلک الأدلّة موقوف علی ثبوت الموضوعیّة عند الشارع أیضاً، فلابدّ من قبوله إفادتها الملکیّة کذلک، وإلّا فلا یمکن الشمول والانطباق، إذْ لا معنی لأنْ یرتّب الآثار الشرعیّة علی ما لا یراه - أو یراه غیره - موضوعاً لها.

فما ذکره سهو من قلمه.

وذکر دلیلاً آخر حیث قال:

ولما عرفت من أنّ الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک: الفساد وعدم تأثیره شیئاً، خرج ما هو محلّ الخلاف بین العلماء من حیث اللّزوم والعدم، وهو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصّیغة، وبقی الباقی.

فهما وإنْ قصدا البیع لکنّ الشارع لم یمض ذلک، فهو بیع فاسد ولا یترتّب علیه شیء من الآثار، لکنّ مقتضی الإجماع القائم علی الإباحة الشرعیّة فی صورة استجماع الشرائط عدا الصّیغة، هو القول بالإباحة.

وبتقریرٍ آخر: إنهما لمّا قصدا التملیک، فکلّ من الطرفین یسلّم ماله إلی الآخر بعنوان أنه ملک له، وتکون تصرّفاته واقعةً فی ملکه، فکان کلّ منهما مملّکاً لا مرخّصاً، إلّاأنه قد قام الدلیل الخارجی علی الإباحة، لکنه الإجماع

ص:280

وهو دلیلٌ لبیٌّ - فلو کان لفظیّاً لشمل فاقد الشروط أیضاً - والقدر المتیقّن من الإباحة هو ما إذا کانت المعاطاة التی لیست ببیعٍ واجدةً لجمیع شرائط البیع.

إلّا أنه قد تقدّم أنّ الدلیل العمدة فی المعاطاة هو السّیرة العقلائیّة المتّصلة بزمن المعصوم وغیر المردوعة منه، فإنْ کانت قائمة علی جواز التصرّف فیما اخذ بها حتی فی صورة فقد الشرائط المعتبرة فی البیع، کانت حجّةً شرعیّةً صالحةً لتخصیص الأدلّة اللفظیّة المعتبرة للشرائط، وللتقدّم علی دلیل اعتبارها إنْ کان لبیّاً، لقصوره عن الشمول لمورد السّیرة، فتکون السّیرة حینئذٍ هی الدّلیل علی جواز التصرّف فی المأخوذ بالمعاطاة الفاقدة لبعض الشرائط.

وبالجملة، إنْ تمّ قیام السّیرة علی جواز التصرّف مع فقد بعض الشرائط، فهی الدّلیل علی القول بالإباحة، خلافاً للشیخ القائل بعدم الدّلیل، وأمّا علی القول بإفادتها الملکیّة، والأدلّة المعتبرة للشرائط لفظیّة، فالسّیرة مخصّصة.

فإنْ قلت: لِمَ لا تکون الأدلّة المعتبرة للشرائط فی البیع رادعةً، لأنّ المعاطاة بیع.

قلت: رادعیّتها عن السّیرة منوطة بعدم کونها مخصَّصةً بها، لکنّ عدم التخصیص منوط بکونها رادعة... وهذا دور.

فإنْ قلت: حجیّة السّیرة هنا متوقّفة علی کونها مخصِّصةً للعمومات المعتبرة للشرائط، وکونها کذلک موقوف علی عدم شمول العمومات لمورد السّیرة، وهذا موقوف علی کونها مخصّصةً، فکون السّیرة مخصّصة دوریّ.

قلت: قد أجبنا عن ذلک فی الاصول فی مباحث خبر الواحد، وفی

ص:281

الإستصحاب، وذکرنا ملخّص ذلک فی المباحث المتقدّمة.

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی المقام.

لکنّ الإنصاف عدم تمامیّة ما ذکر، لأنّ السّیرة بما هی لیست بحجّةٍ، وإنما حجیّتها من أجل کاشفیّتها عن تقریر المعصوم إن کانت عقلائیّة أو قوله إنْ کانت متشرّعیّة، ولولا إحراز ذلک لم یکن لها حجیّة، وهو مع وجود العمومات المعتبرة للشرائط فی البیع - والمفروض کون المعاطاة بیعاً - مشکل.

ولا فرق بین القول بأنّ المعاطاة تفید الملک اللّازم أو الجائز، والقول بأنّ حصول الملکیّة شرعاً منوط بالتصرّف أو التلف، والقول بعدم الإناطة کما هو الحق.

وأمّا بناءً علی ما ذهب إلیه بعض الأکابر من أنها معاوضة مستقلّة تفید الملک، وما ذهب إلیه المشهور من أنها تفید الإباحة لا الملک، فالمعاطاة لیست ببیع، فلا یعتبر فیها ما یعتبر فیه.

ثم إنّ الشرائط المعتبرة فی البیع علی ثلاثة أقسام، لأن الدّلیل علی اعتباره، إمّا هو النصُّ المعتبر، أو النصُّ غیر المعتبر، أو الإجماع. فهل جمیع الشرائط معتبرة فی المعاطاة أو فیه تفصیل؟

أمّا ما قام علی اعتباره النصّ المعتبر، فلا إشکال فی اعتباره فی المعاطاة مع قصدهما البیع وکونها بیعاً شرعاً.

وأمّا ما ثبت بالإجماع، فربّما یقال بأنّ القدر المتیقّن منه هو ما إذا کان المعاطاة بیعاً لازماً، وأمّا علی القول بکونها بیعاً جائزاً - کما علیه المشهور - ففی تقیّد حلیّته الوضعیّة بما قام علیه الإجماع شکّ، والأصل عدمه.

وأمّا ما ثبت منها بروایةٍ ضعیفةٍ عمل بها المشهور، فإنْ کان عمل

ص:282

المشهور بها کاشفاً عن صدورها عن المعصوم، کانت کالنصّ المعتبر سنداً، وإلّا بل یظنّ بصدورها بسبب عمل المشهور بها، فحکمها حکم الدّلیل اللّبی، فیؤخذ بالقدر المتیقّن وهو ما إذا قلنا بأنّه بیع لازم.

وهذا تمام الکلام فی المقام.

هل یجری حکم الرّبا فی المعاطاة؟

قوله:

وبما ذکرنا یظهر وجه تحریم الرّبا فیها أیضاً وإنْ خصّصنا الحکم بالبیع، بل الظاهر التحریم حتی عند من لا یراها مفیدة للملک، لأنّها معاوضة عرفیّة وإنْ لم تفد الملک، بل معاوضة شرعیّة کما اعترف بها الشهید... .

أقول:

وهل یجری الرّبا فی معاطاة المکیل والموزون؟

الأقوال فی المعاطاة أربعة:

أحدها: إن المتعاطیین ینشآن البیع والتملیک، لکنّها لا تفید شرعاً إلّا الإباحة.

والثانی: إنّها تفید البیع والتملیک شرعاً، وهل هو لازم أو جائز؟ قولان.

والثالث: إن المعاطاة معاوضة مستقلّة ولیست ببیع.

والرابع: إنهما یتعاطیان بقصد الإباحة لا البیع والتملیک.

أمّا علی القول: بأنها بیع وتفید الملکیّة - مع قصد المتعاطیین ذلک - فلا إشکال فی جریان الرّبا، لأن القدر المتیقّن من الرّبا کونها فی البیع، والمفروض أن المعاطاة - علی التقدیر المذکور - بیع، ولا فرق بین أنْ تکون الملکیّة جائزة أو لازمة، ولا فرق أیضاً بین أن تجعل الملکیّة منوطةً

ص:283

بالتصرّف أو التلف، فإنه إذا کانت بیعاً ترتّب الحکم.

وأمّا علی القول: بأنها معاوضة مستقلّة، فجریان الربا مبنیٌّ علی الخلاف فی أنّ الرّبا مختصّة بالبیع أو تجری فی مطلق المعاوضات، فعن ابن إدریس والعلّامة فی الإرشاد: الأوّل، والمشهور هو الثانی، لقوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» (1)، لأنّ الرّبا هی الزّیادة علی رأس المال وقد حرّم اللّه الرّبا، سواء کانت المعاطاة بیعاً أو معاوضةً مستقلّة، ومن النصوص الدالّة علی ذلک:

1 - خبر أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السّلام فی حدیثٍ: «إنّ علی بن أبی طالب کان یکره أن یستبدل وسقاً من تمر المدینة بوسقین من تمر خیبر، لأنّ تمر المدینة أجودهما، ولم یکن علی یکره الحلال» (2).

2 - وعن أبی عبداللّه علیه السّلام أنه سئل: «أیجوز قفیز من حنطة بقفیزین من شعیر؟ فقال: لا یجوز إلّامثلاً بمثل...» (3).

والحنطة والشعیر فی باب الرّبا جنس واحد، کما لا یخفی.

3 - وفی صحیح الحلبی: «الفضّة بالفضّة، مثلاً بمثل، لیس فیه زیادة ولا نقصان، الزائد والمستزید فی النّار» (4).

فالرّبا جاریة فی المعاطاة حتّی علی القول بکونها معاملة مستقلّة.

وأمّا علی القول: بأنها تفید الإباحة شرعاً وإنْ قصدا البیع والتملیک، فربّما یقال بعدم جریان الرّبا، لعدم الملکیّة، لکنّ لحرمة الرّبا جهة التکلیف والوضع معاً، فبناءً علی هذا القول تثبت الحرمة التکلیفیّة، وهی بیع فاسد،

ص:284


1- 1) سورة البقرة: 275.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 151، الباب 15 من أبواب الرّبا، الرقم: 1، وفیه «أدونهما» بدل «أجودهما».
3- 3) وسائل الشیعة 18 / 138، الباب 8 من أبواب الرّبا، الرقم: 2.
4- 4) وسائل الشیعة 18 / 165، الباب 1 من أبواب الصّرف، الرقم: 1.

وحینئذٍ، لا موضوع للبحث عن الحرمة الوضعیّة.

قوله:

ولو قلنا بأن المقصود للمتعاطیین الإباحة لا الملک، فلا یبعد أیضاً جریان الرّبا، لکونها معاوضةً عرفاً. فتأمّل.

أقول:

وهذا هو القول الأخیر، وتقریب الجریان هو: إنه وإنْ قصدا الإباحة إلّا أنها بعوضٍ، فبناءً علی جریان الرّبا فی المعاطاة حتی علی القول بأنها معاملة مستقلّة تکون جاریةً هنا أیضاً، لما تقدّم من حرمة الرّبا فی مطلق المعاوضات.

لکنّه أمر بالتأمّل.

ولعلّ وجهه: إن المراد من «یستبدل» فی الروایة: إن کان الاستبدال المطلق الشامل للاستبدال من حیث الإباحة أو الملک، کانت الحرمة ثابتةً، لکنّ ظاهر اللَّفظ هو بدلیّة الشیء عن الشیء فی حدّ نفسه من جهة المکان لا من حیث عروض شیء علیه، والبدلیّة الإباحیّة لیست بدلیّةً عن الشیء فی حدّ نفسه، لأن فی الإباحة حیثیّة الترخیص من المالک ولیس أحد المالین بدلاً عن الآخر، فالإباحة بالعوض لیست إباحة مطلقةً مجانیّة، لکنْ لا دلیل علی جریان الرّبا فی الإباحة بالعوض، لعدم الاطلاق فی «الاستبدال».

وبالجملة، فإنّ الرّبا تجری فی مطلق المعاوضات الملکیّة، لا الأعمّ من الملکیّة والإباحیّة.

وتلخّص: إن المعاطاة بیع، والقدر المتیقّن من أدلّة تحریم الرّبا هو البیع، فهی جاریة فی المعاطاة.

ص:285

هل تجری أحکام الخیار فی المعاطاة؟

قوله:

وأمّا حکم جریان الخیار فیها قبل اللّزوم، فیمکن نفیه علی المشهور، لأنها إباحة عندهم، فلا معنی للخیار، وإنْ قلنا بإفادة الملک، فیمکن القول بثبوت الخیار... إلّاأن أثره یظهر بعد اللّزوم... ویحتمل أنْ یفصّل بین الخیارات المختصّة بالبیع... .

أقول:

عبارته مجملة، ولذا أشکل علیه بعض الأکابر (1): بأنها إنْ أفادت الملک فهی بیعٌ قبل اللّزوم، فلماذا قال بعد اللّزوم؟

لکنّ الظاهر غفلة المستشکل عمّا سیذکره الشیخ فی التنبیه السّابع، حیث نقل عن الشهید الثانی فی المسالک قوله: «اللهم إلّاأنْ یجعل المعاطاة جزء السّبب والتلف تمامه»، فمن ملزمات المعاطاة التصرّف، ومنها التلف، وعلی هذا، فإنّ المعاطاة جزء لسبب، وبعد تحقّق الجزء الآخر - وهو التصرّف أو التلف - یصدق البیع بالحمل الشائع، وأمّا قبل ذلک، فقد تحقق جزء السبب ولا یصدق عنوان البیع.

فالإشکال مندفع.

ویمکن أن یحمل کلام الشیخ علی أنّ المراد هو: إنّ المعاطاة تفید الملک الجائز ویجری فیه الخیار، فإنْ لزم بأحد الملزمات ظهر أثر الخیار، لأنّ الخیار یناسب اللّزوم.

هذا، وتفصیل الکلام بالنظر إلی الأقوال فی المعاطاة أن یقال:

ص:286


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 155.

أمّا علی القول: بأنّ المتعاطیین ینشآن الإباحة من أوّل الأمر، کما ذهب إلیه صاحب الجواهر، فلا معنی للخیار مطلقاً.

وأمّا علی القول: بأنها معاوضة مستقلّة، کما حکی عن الشیخ الکبیر، ثبت فیها الخیارات الجاریة فی مطلق المعاوضات دون المختصّة بالبیع.

وأمّا علی القول: بأنهما ینشآن البیع، لکنّ الشارع لا یرتّب إلّاالإباحة، کما هو ظاهر المشهور، فلا تجری الخیارات، لأنه بیع فاسد لا یفید إلّا الإباحة الشرعیّة، والملکیّة إنما تحصل بسببٍ حادثٍ لا بالمعاطاة.

ولا یتوهّم: أن موضوع أدلّة الخیارات هو البیع العرفی، وهو صادق عرفاً علی فصل المتعاطیین، فلابدّ من جریان تلک الأدلّة.

وذلک: لأنّ الشارع لا یرتّب حکماً من أحکامه علی شیء لم یجعله موضوعاً لذلک الحکم، والمفروض هنا أنّ المعاطاة عند الشارع بیع فاسد، وإنْ کانت عند العرف بیعاً، ولا یعقل أنْ یرتّب حکماً من أحکام البیع علی ما هو موضوع عند غیره ولیس بموضوعٍ عنده!

وأمّا علی القول: بأنّ المعاطاة بیع لکنّها جزء السّبب، والجزء الآخر هو التصرّف الناقل أو التلف، کما حکاه الشیخ عن المسالک، - بمعنی أنْ یقتضی صدق عنوان البیع لکنّه لا یتم إلّابأحد الأمرین، أو هو جزء للمقتضی وأحدهما الجزء الآخر، والتعبیر الأوّل أجود، وقریب منه کلام المحقق الخراسانی، إذ جعل المقام نظیراً لبیع السّلف کما تقدّم. وبالجملة، فإنّه بالتصرّف أو التلف یکون بیعاً شرعیّاً - فقال الشیخ: بثبوت الخیار وأنّ أثره یظهر بعد اللّزوم.

والإنصاف: أنه لا یمکن المساعدة علیه، لأنه إذا ثبت ظهر أثره عند ثبوته، إذْ لا معنی لانفکاک الأثر عن ذی الأثر، وأمّا إنْ لم یکن ثابتاً وإنّما

ص:287

المقتضی له موجود، فتحقّقه یکون بعد اللّزوم.

وأمّا علی القول: بأنّهما ینشآن البیع والتملیک، والملکیّة الشرعیّة متحقّقة من أوّل الأمر، لکنّها بیع جائز حتی یجیء شیء من الملزمات فیلزم، کما علیه الشیخ، فالظاهر أن عمومات أدلّة الخیار فی البیع مثل: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع» تعمّ البیع اللّازم والجائز، وکذا قوله علیه السّلام: «صاحب الحیوان المشتری بالخیار ثلاثة أیام» فإنه یعمّ المعاطاة المفیدة للملکیّة. لکنّ الإجماع قائم علی عدم اللّزوم، فجعل الخیار من الشارع یستلزم اللّغویّة وهو محال.

فالخیارات البیعیّة غیر جاریة فی المعاطاة، علی القول المختار.

اللّهم إلّاأن یقال: بأن الخیار حقٌّ وموضوعه عبارة عن حلّ العقد، والجواز - فی قولنا: المعاطاة تفید الملک الجائز - حکمٌ وموضوعه هو الترادّ، فالخیار غیر الجواز موضوعاً وحکماً، ولا یخفی الفرق بین الحق والحکم، من حیث أن الأوّل یصالح علیه ویقبل السقوط والانتقال، بخلاف الحکم.

وربما یقال: لو فرضنا أنّ الخیار والجواز واحد، فِلمَ لا یکونان سببین لمسبَّبٍ واحدٍ هو جواز الترادّ، وقد أجاز الشیخ فی الخیارات أن یکون للخیار الواحد سببان؟

ص:288

التنبیه الثانی
اشارة

قوله:

إنّ المتیقّن من مورد المعاطاة هو: حصول التعاطی فعلاً من الطّرفین، فالملک أو الإباحة من کلٍّ منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانبٍ واحدٍ لم یحصل ما یوجب إباحة الآخر أو ملکیّته، فلا یتحقّق المعاوضة ولا الإباحة رأساً... إلّاأنّ الظاهر من جماعة... جعله من المعاطاة... وربما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثمن وأخذ المثمن... ثم إنه لو قلنا... أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإیصال رأساً... .

أقول:

الوجوه التی ذکرها الشیخ أربعة:

الأوّل: - وهو القدر المتیقّن کما قال - : الإعطاء فعلاً من الطرفین، سواء قلنا بإفادته الملکیّة أو الإباحة.

والثانی: أن یکون الإعطاء من طرفٍ واحد، فهو من هذا الطرف إیجاب، وأخذُ الآخر هو القبول، فتحقق البیع بإعطاء الواحد، وهو وإنْ لم یصدق علیه عنوان المعاطاة، لکنّه فی حکمها، إذ لفظ «المعاطاة» غیر واردٍ فی آیةٍ أو روایةٍ حتی یدور الحکم مداره، وإنما صحّحنا المعاطاة بعمومات أدلّة البیع، حیث قلنا بأنّها تعمّ الإیجاب الفعلی کالقولی.

والثالث: أنْ لا یکون فی البین لفظ ولا إعطاء فعلی، بل الحاصل مجرّد إیصال الثمن، کدخول الحمّام ووضع الفلوس فی الکوز، ونحو ذلک.

ص:289

والرابع: أنْ لا یکون شیء من الإعطاء والإیصال أصلاً، وإنّما الحاصل مجرّد المقاولة بقصد البیع... .

بماذا یتحقق المعاطاة؟

والتحقیق:

إن للوجه الأوّل ثلاثة صور:

الاولی: الإعطاء من الطرفین والثمن غیر متشخّص فی الخارج وإنْ کان نقداً من النقود.

والثانیة: الإعطاء منهما، والثمن متشخّص کذلک، فیعطی الشیء فی مقابل الثمن، وهذه الصّورة علی قسمین، لأنه:

تارةً: یکون آخذاً بقصد التملّک ویعطی الثمن فی مقابله.

واُخری: یکون آخذاً لا بقصد التملّک لکنْ یقصده عندما یدفع الثمن المتشخص المتعیّن.

أمّا الصّورة الاولی حیث الإعطاء من کلیهما، بأن یسأله مثلاً: بکم هذا؟ فیقول: بعشرة، فیأخذه ثم یخرج العشرة من کیسه، فیکون دفع البائع المال إیجاباً وأخذه من المشتری قبولاً، وأمّا إعطاء العشرة فأداء لما فی الذمّة.

وأمّا الصّورة الثانیة، حیث الثمن متشخّص فی الخارج، فیعطی المال فی مقابل العشرة التی بید المشتری، فإنْ أخذه بقصد التملّک بالعوض، فقد تحقّق القبول وتمّ البیع، وکان إعطاء العشرة تسلیماً للعوض الملتزم به ولیس بقبول. وإنْ أخذه لا بقصد التملّک بالعوض وإنّما کان مجرّد تناول خارجی للشیء، وأعطی العشرة بقصد التملّک، کان القبول متحقّقاً بإعطائها.

فالإعطاء هو القبول، وعلی هذا، فلو أعطاه العشرة بقصد التملیک

ص:290

لا التملّک بالعوض، وقع فاسداً، لأن المتحقّق فی الخارج تملیکان وإیجابان لا تملیک وقبول.

هذا بالنّسبة إلی الوجه الأوّل.

والوجه الثانی یتصوّر بثلاثة صور کذلک:

الاولی: أن یعطی المتاع والثمن نسیئة إلی أجل معیّن... .

فإعطاء هذا إیجاب والأخذ من ذاک قبول، وذمّته مشغولة بالثمن.

الثانیة: أن یعطی المشتری الثمن فیوجب ویکون المثمن فی ذمة البائع إلی أجلٍ، ویکون بأخذه قابلاً، وهذا بیع سلم.

والثالثة: أنْ یعطی المشتری الثمن عوضاً بعنوان الاشتراء، ویأخذه الآخر علی أن یکون بیعاً للمثمن الذی فی ذمّته.

وهذا ما صوّره الشیخ، ونحن لا یمکننا تصوّره، لأن ذلک قد أعطی بعنوان الاشتراء والآخذ قد أخذ العوض، وکیف یکون أخذ العوض بیعاً للمعوّض، مع أنه لم یحقّق إنشاءً لا فعلاً ولا قولاً بالنسبة إلی بیعه؟

نعم، القرائن الخارجیّة تفید ذلک، لکنّ إنشاء التملیک یحتاج إلی دالّ یدلّ علیه من فعلٍ أو قولٍ، وهو غیر موجود.

واُضیف هنا صورة رابعة، وذلک: إنه ربما یکون المثمن فی ید المشتری، کما لو کان قد استأجر داراً ثم جاء إلی المالک یشتریها منه، فیعطیه الثمن وهو فی الدار، یقول الشیخ: یکون إعطاؤه الثمن اشتراءً وأخذ المالک الثمن بیع، وهذا عندنا غیر تام، لأن البیع یحتاج إلی إنشاء قولاً أو فعلاً وهو مفقود.

نعم، إن التملیک من عالم النفس، فإن کان حقیقة البیع عبارةً عن العزیمة النفسانیّة فقط، والإنشاء قولاً أو فعلاً کاشف ومبرز لتلک العزیمة، تمّ ما ذکره

ص:291

الشیخ من أنه بالأخذ من المالک یتحقّق.

وأمّا بناءً علی أنّ البیع هو أن یتحقّق للعزیمة المزبورة خارجیّة، والخارجیّة لا تتحقّق إلّابالفعل أو القول، فلا یتمّ ما ذکره.

إذن، لا نوافق علی کلام الشیخ، لا فی السّلم ولا فی هذه الصّورة.

وصورة خامسة وهی: أن یکون الثمن موجوداً من قبل عند مالک الدار، فلا إعطاء للثمن من المشتری، غیر أن المالک یعطی الدار، فهو موجب والمشتری قابل بالأخذ. وهذا لا إشکال فیه أصلاً.

الوجه الثالث، أنْ یکون وصول وإیصال بلا قولٍ وفعل، وقد مثّل الشیخ بما تعارف بین النّاس من أخذ الماء مع غیبة السقّاء والخضروات ونحوها ووضع الفلوس فی المکان المعدّ له، وکدخول الحمام ووضع الاُجرة فی الکوز مع غیبة الحمّامی.

ولقد کان الأولی أنْ یقسّم هذا الوجه إلی قسمین. وسیأتی.

ومن أمثلة المقام: وضع الأجناس فی المکان الخاصّ بها وأسعارها مکتوبة علیها، فیأتی المشتری ویأخذ ما یریده منها ویضع الثمن فی محلّه المعیّن له.

قوله:

وربما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثمن وأخذ المثمن... .

أقول:

ربما یدّعی أن هذا بیع، لأن المناط فی البیع وصول العوضین إلی طرفی المعاملة مع تراضیهما، فلا حاجة إلی قولٍ أو فعل.

لکنّ البیع إنشاء تملیک عینٍ بعوض، فلابدّ من الإنشاء، ولا یحقّقه إلّا الفعل أو القول وهذا هو البیع لغةً وعرفاً، وهو المتسالم علیه بین الأصحاب،

ص:292

فمجرّد الوصول والإیصال لیس ببیع.

نعم، یمکن أنْ یقال: إن وضع المتاع وسعره مکتوب علیه إذنٌ عامٌّ لمن یرید المعاملة، بأن یضع الثمن المعیّن فی المکان المعدّ له ویأخذ المتاع ویتملّکه عوضاً عن الثمن الذی یضعه، فإنْ تمّ استکشاف هذا الإذن فی تملّک المشتری، فما ذکره الشیخ تام.

أللهم إلّاأن یقال: بأنه لا یعتبر فی المعاملة المعاطاتیّة کلّ ما یعتبر فی اللّفظیّة، بل إنّ نفس وضع المتاع هناک بیع وإعطاء لکلّی المشتری، ثم یتعیَّن هذا الکلّی بمجیء الشخص وأخذه ووضع القیمة فی مکانه.

فإنْ صحّ بشیء من هذه التکلّفات فهو، وإلّا، فالوصول والإیصال لا یحقّق البیع.

وأمّا لو کان وصول ولا إیصال، کما لو کانت الدار عند المشتری، وکان لهذا المستأجر مال عند صاحب الدار، فتراضیا بأن تکون الدار للمشتری والثمن هو المال الموجود من قبل لدی صاحبها.

فهذه الصّورة لا تسمّی بیعاً أصلاً.

الوجه الرّابع:

قال الشیخ:

لا یبعد صحّته مع صدق البیع علیه بناءً علی الملک. وأمّا علی القول بالإباحة، فالإشکال المتقدّم هنا آکد.

والإنصاف: إن المقاولة بمالها من المفهوم مباینة للمعاملة، والقول بأنها نحو من المعاملة ممنوع. نعم، لو کان فی ضمن المقاولة إنشاء تملیک وإنْ لم یکن بلفظ بعت وملّکت، کان بیعاً، بناءً علی عدم لزوم لفظٍ خاصٍّ فی البیع وأنه یکفی کلّما یتمشّی به البیع.

ص:293

وهذا تمام الکلام فی الوجوه.

ولا یخفی أنه مبنیّ علی إفادة المعاطاة الملک، وأمّا بناءً علی القول بإفادتها الإباحة، فإن کان المراد الإباحة المالکیّة فلا بأس، لأنها مؤثرة بأیّ نحوٍ من الإنحاء افیدت، وإنْ کان المراد الإباحة الشرعیّة، اشکل الأمر فی کثیر من الصّور.

ص:294

التنبیه الثالث (فی تمیز البائع من المشتری و تمیز العوضین)

قوله:

تمیّز البائع من المشتری فی المعاطاة الفعلیّة مع کون أحد العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً، کالدراهم والدنانیر والفلوس المسکوکة واضح، فإنّ صاحب الثمن هو المشتری ما لم یصرّح بالخلاف. وأمّا مع کون العوضین من غیرها، فالثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة... فیکون المدفوع بنیّة البدلیّة عن الدرهم والدینار هو الثمن وصاحبه هو المشتری.

أقول:

إنه لمّا کانت المعاطاة بالإعطائین - کما ذکر الشیخ - فلابدّ من طریقٍ لتمییز أحدهما عن الآخر، بخلاف المعاملة اللفظیّة، فإنّه باللّفظ یتمیّزان، فعقد هذا التنبیه لهذا الغرض(1).

فتارةً: یکون أحد العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً، فصاحب الثمن هو

ص:295

المشتری فالتّمییز حاصل.

قال الراغب: المشتری دافع الثمن وآخذ المثمن، والبائع دافع المثمن وآخذ الثمن (1).

لکنّ هذا بالنظر إلی الغالب، إذ الثمن غالباً متمحّض فی جهة المالیّة، کالدراهم والدنانیر، والمثمن غالباً هو المتاع الذی یطلبه الإنسان لرفع الحاجة، کالثوب یشتریه لأن یلبسه والطعام لأن یأکله، بخلاف الدرهم فإنه بشخصه غیر رافع لحاجةٍ من الحاجات.

واخری: یکون العوضان عینین، قال الشیخ: فالثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة، کما لو أعطی الحنطة فی مقابل اللّحم قاصداً أن هذا

ص:296


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 260.

المقدار من الحنطة یساوی درهماً هو ثمن اللّحم، فیصدق عرفاً أنه اشتری اللّحم بالحنطة.

هذا کلامه.

فإنْ قیل: أیّ تأثیر لقصد أنّ هذا المقدار من الحنطة یساوی درهماً فی أن یکون هذا هو المثمن دون الآخر؟

قلت: لعلّه یرید أن الذی یقصد ذلک یلحظ الحنطة مالاً من الأموال ویجرّدها عن خصوصیّتها، فیکون شأنها شأن الدرهم والدینار، فتکون هی الثمن لا محالة.

وبهذا البیان یتّضح مراده من قوله: وإذا انعکس انعکس الصّدق.

قوله:

ولو لم یلاحظ إلّاکون أحدهما بدلاً عن الآخر من دون نیّة قیام أحدهما مقام الثمن فی العوضیّة، أو لوحظ القیمة فی کلیهما... ففی کونه بیعاً وشراءً بالنسبة کلّ منهما... أو کونه بیعاً بالنسبة إلی من یعطی أوّلاً... أو کونها معاطاة مصلحة... أو کونها معاوضة مستقلّة... وجوه. لا یخلو ثانیها عن قوّة... .

أقول:

قد ذکر أربعة وجوه:

أوّلها: کونه بیعاً وشراء بالنسبة إلی کلٍّ منهما، وهذا موافق لکلام الراغب حیث قال: المشتری دافع الثمن وآخذ المثمن والبائع دافع المثمن وآخذ الثمن. هذا إذا کانت المبایعة والمشاراة بناضٍّ وسلعة، فأمّا إذا کانت بیع سلعة بسلعة صحّ أن یتصوّر کلّ واحدٍ منهما مشتریاً وبائعاً... (1).

ص:297


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 260.

إلّا أن کون کلٍّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین غیر واضح، لأن البائع هو الذی یملّک بالعوض والمشتری هو الذی یقبل ما فعله البائع، وعلیه، فعنوان البائع والمشتری متقابلان، والمتقابلان لا یجتمعان برهاناً، فکیف یعقل أن یکون کلّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین؟

یقول الشیخ:

والإشتراء ترک شیء والأخذ بغیره... .

وفیه: إنه یصدق علی البائع والمشتری کلیهما، بل الاشتراء قبول الشراء بمعنی البیع، فما ذکره لا یمکن المساعدة علیه.

والثانی: کونه بیعاً بالنسبة إلی من یعطی أوّلاً، یعنی: إنه یتحقّق التمییز بینهما بالأولیّة والثانویّة، لأنّ الذی یعطی أوّلاً یکون اعطاؤه دالاً علی التملیک، والمشتری یقبل تملیک ذاک ثم یعطی ماله إیّاه وفاءً لما التزم به.

أقول: هذا الوجه متین جدّاً، سواء کان العوضان مما تعارف جعله ثمناً کالدراهم والدنانیر، أو کان أحدهما من ذلک دون الآخر، أو کان کلاهما من غیرهما.

لکنّه ینتقض: بما لو وقع الإعطاء من کلیهما فی آنٍ واحد.

الثالث: کونه معاطاة مصالحة، لأنّ المصالحة بمعنی التسالم علی شیء، ولذا حملوا الروایة الواردة فی قول أحد الشریکین لصاحبه: لک ما عندک، ولی ما عندی، علی الصلح.

أقول:

فیه: إنه یتوقف علی أنه یکون الصّلح غیر محتاج إلی الإیجاب والقبول، وأنه یکفی قولهما تصالحنا، فإنْ قلنا بذلک، فلا مانع، وأما علی القول:

بأن الصّلح یحتاج إلی القبول کما علیه الأصحاب، فأیّهما هنا الموجب

ص:298

وأیّهما القابل؟

هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن الصّلح له معنیً خاصّ لابدّ من انشائه، ولا یکفی التسالم الحاصل خارجاً فإنه نتیجة التصالح، والإعطاء لا دلالة له علی التصالح والتسالم، ولا یصلح لأنْ یکون انشاءً.

الرابع: کونه معاوضة مستقلّة خارجة عن العناوین المتعارفة.

وهذا یتوقف علی شمول العمومات لمثل هذه المعاملة.

وبعد أنْ ذکرنا الوجوه الأربعة فی المسألة، نقول:

هل المراد من الامتیاز هو الامتیاز الواقعی أو الامتیاز فی مقام الإحراز؟

ظاهر کلامه - فیما لو کان أحد العوضین مما تعارف جعله ثمناً أنْ یکون صاحب الثمن هو المشتری - أنه یرید استکشاف الامتیاز بینهما فی مقام الإحراز والعلم، لکنّ کلامه - فیما لو کان العوضان من غیر الدراهم والدنانیر، حیث قال بأن الثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة - ینافی ذلک، لأنّ القصد وعدمه یتعلّق بالواقع، ولا ربط له بمقام الاستکشاف والإحراز.

وأیضاً، کیف یکون الإحراز والاستکشاف فیما لو کان العوضان من الدراهم والدنانیر، أو کان الاعطاء من الطرفین معاً فی آن واحد؟

وتنقیح المقام: أن تملیک المال بعوضٍ یدخل فی ملکه، هو البیع، والبائع من هو متلبّس بهذا المبدء، والمشتری من یقبل فعل البائع ویکون مطاوعاً له، وهکذا یتحقّق التمییز الواقعی بینهما، لکن الداعی یختلف، فالبائع غالباً یرید تحصیل الربح، والمشتری غالباً یرید رفع الحاجة بما یأخذ، فالامتیاز الواقعی موجود، والامتیاز فی الدواعی موجود غالباً، ومقابل الغالب ما ربما یکون للطرفین غرض رفع الحاجة، إلّاأنّ توافق الدّاعی

ص:299

لا یقتضی ارتفاع التمییز الواقعی بینهما.

لکن ما هو الطریق إلی استکشاف هذا التمییز الواقعی؟

الوجهان الأوّل والثانی، یمکن المساعدة علیهما، فإنّ ظاهر الحال أن یکون معطی الثمن هو المشتری، حیث یعطیه لیأخذ المتاع ویرفع به حاجته، وصاحب المتاع یرید بیعه وتحصیل الربح بذلک.

فإن قلت: ظهور الحال لا یوجب إلّاالظنّ، والظن فی الموضوعات لا أثر له، بل لابدّ فیها من أمارة شرعیّة من البیّنة أو الید.

قلت: لا یبعد أن یکون الدالّ علی حجیّة ظواهر الألفاظ - وهو السّیرة العقلائیة - دالّاً علی حجیّة ظواهر الأحوال والأفعال، وکذا الذی یقصد قیام ما بیده مقام المثمن فی العوضیّة، إن کان ظاهر حاله هو الإعطاء لأخذ المتاع لرفع الحاجة.

وأمّا حیث یکون کلّ منهما عنده متاع، أو عنده الدّرهم والدینار، ولا ندری أیّهما المعطی لیأخذ ویرفع به الحاجة، وأیّهما المعطی بقصد الاسترباح، فلا یعقل أن یکون کلّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین، لأن معنی البیع هو التملیک بالعوض ودخول العوض فی ملکه، فیقبل المشتری ذلک، فلو کان هذا البائع مشتریاً أیضاً کان معناه اشتراء ما تملّکه، وهذا غیر معقول.

مضافاً إلی أنّ الاشتراء قبول الشّراء کما تقدّم، وأن عنوان البائع والمشتری متقابلان لا یجتمعان.

أمّا أنْ یکون المعطی الأوّل هو البائع والآخذ هو المشتری، فقد قوّاه الشیخ، وأیّده بعض مشایخنا رضوان اللّه تعالی علیهم(1).

ص:300

لکن الإنصاف أنْ لا دلیل علیه، لأن المفروض هو الجهل بقصدهما التملیک بالعوض، أو أنّ أیّهما الذی قصد ذلک وأیّهما القابل... نعم، غایة ما فی الباب هو أنّ ظاهر الإعطاء الأوّل هو التملیک الابتدائی، والإعطاء الثانی لیس فیه هذا الظهور، لکن لیس فیه ظهور أن یکون قبولاً کذلک، ومجرّد عدم الظهور فی التملیک الابتدائی لا یکفی لأن یکون ظاهراً فی القبول والمطاوعة، ولو فرضنا حصول الظن بذلک، فإن هذا الظن لیس بحجّة.

هذا، مضافاً إلی انتقاضه بما لو أعطیا معاً.

ص:301

فإنْ علمنا بأن أحدهما المعیّن قصد التملیک بعوضٍ، فواضح أن یکون هذا هو البائع وطرفه هو المشتری، سواء کان هذا القاصد دافعاً أوّلاً أو ثانیاً، دفع دیناراً مثلاً أو متاعاً.

وإنْ علمنا بأن أحدهما غیر المعیّن قاصد لذلک، فهنا علم إجمالی بأن أحدهما بائع والآخر مشتر ولا أکثر.

وإنْ علمنا أنّ أحداً منهما لم یقصد ذلک، احتمل أن تکون معاوضة مستقلّة(1).

لکن یتوقّف صحّتها علی شمول عمومات المعاملات لمثل ذلک، فإنْ قلنا باختصاصها بالمعاملات المتداولة - کما ذهب إلیه جمع - کان الواقع باطلاً، وإنْ قلنا بعدم الاختصاص بذلک، فلا مانع.

ص:302

التّنبیه الرابع (یتصور المعاطاة بحسب قصد المتعاطین علی اربعه وجوه و الکلام علیها بالتفضیل)

قال الشیخ قدّس سرّه:

إن أصل المعاطاة - وهو إعطاء کلّ منهما الآخر ماله - یتصوّر بحسب قصد المتعاطیین علی وجوه... .

أقول:

ذکر الشیخ وجوهاً أربعة، إلّاأن الوجوه بحسب التصوّر أکثر من ذلک:

لأن المعطی، إمّا قاصد للتملیک وإمّا قاصد للإباحة، وعلی کلّ منهما:

العوض، إمّا عوض عن المال الذی یملّکه أو یبیحه الطرف، وإمّا عوض عن نفس التملیک أو الإباحة، والأوّل - العوض عن المال - إمّا هو مال، بأنْ یملّک مالاً عن مال، وإمّا هو فعل من الأفعال.

والعمدة من هذه الوجوه: أن یملک مالاً بعوضٍ، أعمّ من أن یکون العوض مالاً، أو یکون فعلاً کهبة مالٍ، أو یکون إباحةً له فی تصرّفٍ له فی مالٍ من أمواله.

ونحن نتعرّض لما تعرّض له الشیخ.

ففی الوجه الأوّل، قال الشیخ:

أن یقصد کلٌّ منهما تملیک ماله بمال الآخر، فیکون الآخر فی أخذه قابلاً ومتملّکاً بإزاء ما یدفعه، فلا یکون فی دفعه العوض إنشاء تملیک بل دفع لما التزمه علی نفسه بأزاء ما تملّکه... .

أقول:

یعنی: أن تملیکه بعوضٍ إیجاب، وأخذ الطرف قبول وبه یتمّ البیع،

ص:303

وإعطاء الثمن بعد ذلک وفاءٌ لما التزم به علی نفسه، فمقوّم البیع المعاطاتی هو الإعطاء والأخذ، ولا دخل لإعطاء المشتری فی حقیقة البیع، وعلی هذا، فلو لم یدفع المشتری الثّمن لم یضرّ بمالکیّة البائع، ولو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة... .

فلو کان الإعطاء الثانی قبولاً، لم تکن المعاملة متحقّقة بامتناع المشتری من ذلک أو موته أو إفلاسه.

وهنا إشکال: إذ التعبیر عن الإعطاء والأخذ بالمعاطاة مسامحة عند الشیخ نفسه، إذ تسمیة هذه المعاملة بالمعاطاة إنما هو اصطلاح فی عرف الفقهاء - مع عدم صدق ذلک علیها لغة - یریدون به المعاملة الفعلیّة فی قبال القولیّة، وکأنّ نظره الشّریف إلی ما قرّره النحاة والصرفیّون فی هیئة المفاعلة من أنّه: یقتسمان فاعلاً ومفعولاً لفظاً ویشترکان معنیً، هذا هو المشهور بینهم، حتی أنّی أتذکر أنّ الشیخ نجم الأئمة (1) أیضاً موافق علی هذا، وهم یقصدون من ذلک: أنّ هیئة فَعَلَ إنما تدلّ علی قیام المبدء بفاعله، وهیئة فاعل تدلّ علی قیام المبدء باثنین، فنقول: ضارب زید عمراً، فزید فاعل وعمر مفعول، لکن هذه الفاعلیّة والمفعولیّة صوریّة، أمّا فی المعنی فهما شریکان، أی کلّ منهما فاعل ومفعول، فی قبال التفاعل حیث نقول: تضارب زید وعمر، تضارب زید مع عمرو، تضاربا، إذ لا یقال: ضارب زید وعمرو، ضارب زید مع عمرو، ضاربا.

ص:304


1- 1) هو الشیخ رضیّ الدین محمّد بن الحسن الاسترآبادی الإمامی، المتوفّی سنة 686، الملقّب ب«نجم الأئمّة» کما فی کتاب (بغیة الوعاة فی طبقات اللّغویین والنحاة) للحافظ جلال الدین السّیوطی، له شرح الکافیة فی النحو، وشرح الشّافیة فی الصّرف، انظر کلامه فی شرح الشّافیة 1 / 96 - 104، الطبعة المحقّقة الحدیثة.

فما ذکره الشیخ قدّس سرّه مبنی علی هذا المشهور بین الصّرفیین.

لکن الإنصاف: أن الأمر لیس کذلک، ففی الکتاب والسنّة واستعمالات الفصحاء موارد کثیرة قد استعملت فیها هیئة فَاعَلَ فی المبدء القائم بواحدٍ فقط، مثل: طالع زید الکتاب، خاطب زید القوم، ساعد زید «کَیْفَ یُوارِی سَوْأَةَ أَخِیهِ» (1)«وَ واعَدْنا مُوسی ثَلاثِینَ لَیْلَةً» (2) فما ذهب إلیه الصرفیّون هنا اشتباه.

نعم، التفاعل یصدر من اثنین، أما المفاعلة: فقیام المبدء بواحدٍ متوجّهاً إلی الغیر، فالنسبة قوامها بالاثنین لا أن الفعل یصدر من کلیهما.

وتلخّص: إن المعاطاة هنا صادقة حقیقةً لا اصطلاحاً أو مسامحةً.

فالإشکال مندفع.

وأورد المیرزا الاستاذ قدّس سرّه بما هذا شرحه: إن البائع والمشتری کلّ منهما مالک لما بیده، فلما یبیع البائع یبدّل طرف الإضافة فی ملکیّته، فتملّکه محفوظ، وإضافة الملکیّة إلی نفسه محفوظة، لکن المتبدّل بالبیع هو طرف الإضافة.

مثلاً: إضافة الملکیّة کانت متعلّقةً بالدار، فالإضافة محفوظة وهو المالک، لکنّ طرف الإضافة، أی الدّار، تبدّل إلی شیءٍ آخر، بخلاف الإرث، فإنّ المتبدّل هناک هو المضاف، والملکیّة والمملوک، محفوظان، وبخلاف الهبة، فإنّ المتبدّل نفس الإضافة، فبالهبة تنقطع الإضافة منه وتتّصل بغیره.

ثم إنّه إن کان البیع لفظیّاً، کان معناه تملیک المتاع بعوض الثمن، فقد بدّل المتاع بالثمن ووضع الثمن فی مکان المتاع، فمعنی بعت هذا بذاک: ملّکتک هذا بأن یکون ذاک قائماً مقام هذا فی ملکیّتی، فالبائع یورد ملک المشتری فی

ص:305


1- 1) سورة المائدة: 31.
2- 2) سورة الأعراف: 142.

ملکیّته عوضاً عمّا أخرجه... والمشتری إذا قبل، فقد قبل هذا الذی فعله البائع.

وأمّا العمل الخارجی، فهو لیس إلا الإعطاء، ولا یدلّ إلّاعلی التسلیط الخارجی، ولا یدلّ علی غیر التملیک، أمّا دلالته علی أنّه تملیک فی مقابل عوضٍ یقوم مقام هذا المال المعطی، فلا، فکون العوض قائماً مقام الملک لا دلیل علیه لفظی، والفعل لا لسان له.

ثمّ الآخذ، إن کان أخذه بقصد جعل العوض قائماً مقام المعوَّض، فلا دلیل علیه، وإنْ کان أخذه بقصد ضمان المثل أو القیمة، فهذا قرض، وإن کان أخذ لا بقصد الضمان فهو قبول للهبة، والمفروض أن البائع لا یقصد القرض والهبة.

إذن، الأخذ لیس قبولاً... فیکون الأخذ مقدّمة لإعطاء الثمن، وإعطاء الثمن هو القبول.

إذن، لابدّ من التعاطی من الطرفین، ولا یکفی الإعطاء والأخذ، ولذا، فلو مات - مثلاً - قبل إعطاء الثمن بطلت المعاملة، خلافاً للشیخ القائل بتحقّقها.

لکنّ الإنصاف: أن الحق مع الشیخ، فالإعطاء إیجاب والأخذ قبول، والمعاطاة صادقة.

أمّا أن الفعل الخارجی لیس له لسان، فهذا متین، والمحقّق خارجاً هو التسلیط من البائع، حیث یدخل متاعه فی ملک المشتری.

تقولون: أخذه للمتاع لیس بقبول، بل القبول یحصل بأنْ یعطی المشتری الثمن ویدخله فی ملک البائع.

نقول: إذا کان إعطاء البائع إیجاباً منه، وأخذ المشتری لیس بقبول، فإنْ أعطی المشتری، فقد ملّک البائع الثمن وهو یملکه بالأخذ، والمفروض أن

ص:306

أخذ البائع الثمن لیس بقبول، فهنا قد تحقق إیجاب من البائع بلا قبول من المشتری، وإیجاب من المشتری بلا قبول من البائع، فهنا إیجابان، وما الدّلیل علی أنْ یکون إعطاء المشتری قبولاً ولا یکون إیجاباً، مع أن الفعل لا لسان له کما ذکرتم؟

فإن قیل: هنا قرینة علی أن إعطاء المشتری قبول، وأن الذی یعطیه عوض عمّا أخذه.

قلنا: نفس القرینة موجودة علی أنّ إعطاء البائع للمتاع کان بعنوان المعوَّضیّة عمّا سیعطیه المشتری.

وبالجملة، إذا کان البائع یعطی المتاع بقصد المعوّضیّة عن مال المشتری، والمشتری یأخذ المتاع علی ما قصده البائع، فأخذه قبول، وإنْ لم یعط البائع بقصد المعوضیّة، أو کان الأخذ من المشتری لا علی ما قصده البائع، فالبیع غیر حاصل.

فالحقّ مع الشیخ قدّس سرّه.

وفی الوجه الثانی، قال الشّیخ قدّس سرّه:

أنْ یقصد کلٌّ منهما تملیک الآخر ماله بأزاء تملیک ماله إیّاه، فیکون تملیکاً بأزاء تملیک، فالمقاولة بین التملیکین لا الملکین... .

فقال المحقق الخراسانی قدّس سرّه: کأنّ مراد الشّیخ أنْ یملّک المال فی مقابل فعل الطّرف الآخر الذی هو عبارة عن التملیک، کما ذکرنا فی عمل الحرّ.

لکنّ هذا الاحتمال غیر آتٍ فی کلام الشیخ، إذ کلامه نصّ صریح فی أنه تملیکان، أحدهما بأزاء الآخر.

إنه فی هذا الوجه لا یکون أخذ الطرف الآخر قبولاً - بخلاف الوجه

ص:307

الأوّل - لأنّ تملیک هذا الجانب منوط بتملیک الجانب الآخر، فما لم یملّک ذاک لم یتحقق التملیک من هذا.

قال الشیخ: هذا بعید عن معنی البیع... .

لأنّ البیع هو ما یکون فیه المقابلة بین الملکین، ولیس بهبةٍ معوّضة، إذْ فیها یحصل الملکیة للطرف الآخذ بمجرّد الأخذ، وإنما یصدر منه التملیک عوضاً عن تملیک الأوّل، فلیس کهبة معاوضة بین التملیکین.

یبقی أنه إمّا مصالحة وإمّا معاوضة مستقلّة.

هذا ملخّص کلامه قدّس سرّه.

وأقول:

تارة: یعطی الشیء بقصد التملیک فی مقابل تملیک الآخر الثمن، وتکون المعاوضة بین المتاع والفعل، کما یملَّک المال بأزاء خیاطة الآخر للثوب. وأخری: یملّک مالاً بعوض تملیک الغیر، بمعنی أن یکون المال من الغیر عوضاً عن تملیک هذا، فلمّا یملّک یجعل فعله - وهو التملیک - معوّضاً للمال الذی یعطیه الطرف الآخر.

وهاتان الصّورتان خارجتان عن کلام الشیخ، وسنتکلّم علیهما فیما بعد.

وثالثة: یجعل تملیک الغیر معوّضاً عن تملیک نفسه، فالعوض والمعوَّض کلاهما هو التملیک.

وهذه هی الصورة التی یقصدها، والبحث فیها فی مراحل:

الأولی: هل یعقل جعل التملیک نفسه معوّضاً؟

کأنّ الشیخ فارغ عن إمکان هذا.

والثانیة: إنه علی تقدیر المعقولیّة، هل بأخذ الطرف المقابل یتحقّق

ص:308

القبول أو لابدّ من التملیک الآخر؟

یقول السیّد بالتّحقق خلافاً للشّیخ، والحق مع الشیخ، وما ذکره السیّد سهو من قلمه.

والثالثة: إنه علی تقدیر الصحّة، هل هو بیع أو هبة معوّضة أو صلح أو معاملة مستقلّة؟

وتفصیل ذلک:

أمّا فی المرحلة الاُولی:

فهل المراد من «التملیک» هو المصدر، فالمعنی المصدری هو المجعول معوّضاً عن المعنی المصدری، أو المعنی الاسم مصدری أعنی الملکیّتین؟

ظاهر الشیخ الأوّل.

وقال شیخنا الاستاذ: إنه غیر معقول، قال: إن التملیک بالإعطاء حال تعلّقه بمتعلَّقه ملحوظ آلی، وفی جعل نفسه معوّضاً یحتاج إلی لحاظٍ استقلالی، ولا یعقل اجتماع اللّحاظین المتباینین فی ملحوظٍ واحد.

توضیح کلامه قدّس سرّه:

المعاملة تسبیب إلی تحقّق المضمون، أی معوضیّة شیء لشیء، فلا محالة کون الشیء معوّضاً مقصود بالأصالة والاستقلال، والسبب - وهو الإنشاء - دائماً یصدر بالاختیار وهو مراد، لکنّه فی مرحلة التأثیر یکون ملحوضاً آلةً للمسبّب، فهو ملحوظ آلةً إلی تحقق شیء آخر، فإذا کان نفس التملیک معوَّضاً، یلزم کونه مقصوداً بالاستقلال وکونه ملحوظاً آلة لکونه سبباً، واجتماع اللّحاظین فی آنٍ واحدٍ فی شیء واحدٍ محال.

وهذا نظیر ما ذکر فی الاصول، من عدم معقولیّة استعمال اللّفظ فی

ص:309

نفسه، فدائماً المستعمل فیه ملحوظ بالاستقلال، واللّفظ ملحوظ آلیاً، فاستعمال اللّفظ فی نفسه یستلزم اجتماع اللّحاظین.

فإنْ ارید من التملیک المعنی الاسم المصدری، یرد علیه - مضافاً إلی ما ذکره الشیخ الاستاذ - إنه یلزم أن یکون الإنسان مالکاً لملکیّة نفسه، الملکیّة نحو من السّلطنة، ولا معنی لأنْ یکون متسلّطاً علی سلطنته(1).

ص:310

وأمّا فی المرحلة الثانیة:

فالحق مع الشیخ خلافاً للسیّد، لأنه بمجرد الأخذ لا یتحقق القبول، لأنه قد أخذ المتاع، والمفروض أنه لیس المعوَّض، بل المعوَّض نفس التملیک.

فأخذ المال لا صلة له بأخذ المعوّض، والقبول إنما یکون قبولاً لو أخذ المعوّض.

ثم هل التملیک الثانی قبول التملیک من الأوّل؟

إنّ الثّانی بتملیکه ینشئ، فما یصدر منه إیجاب، فلو کان قبولاً - مع ذلک - لزم اجتماع الإیجاب والقبول، وهما صفتان متقابلان لا یجتمعان فی واحد.

فما ذکره الشیخ لا یوافق علیه.

وهنا یصل البحث إلی:

المرحلة الثالثة:

وقد ظهر أن هذا لیس ببیع، لأن التبدیل أو المبادلة بین فعلین لا المالین.

علی أنه لم نتمکن من تصوّر الإیجاب والقبول، بل الحاصل إیجابان لتملیکین أو ملکیّتین.

ولیس بهبةٍ معوّضة، لما ذکره الشیخ، وهو متین جدّاً، لأنّ الهبة المعوّضة هی أنْ یملّک المال وبمجرّد ذلک تحصل الملکیّة للمتّهب، لکن بشرطٍ ضمنیّ، وهو أن یهب ذاک شیئاً من طرفه، فلو لم یفعل کان له الخیار...

ولیس ما نحن فیه کذلک، فإنه لا تحصل الملکیّة للطرف بإنشاء هذا للتملیک.

نعم، یقرب من الهبة المعوّضة، من جهة أنّ هنا تملیکین وملکیّتین، والمعاوضة بینهما تنتهی إلی المعاوضة بین المالین.

ص:311

ولیس بصلحٍ، لأن الصّلح عقد إنشائی، فلابدّ من وقوع التصالح والتسالم فی حیّز الإنشاء، ولا یکفی مجرّد وقوعه مصداقاً للصّلح، وإلّا فإنّ الصّلح موجود فی جمیع المعاوضات.

یبقی أن یکون معاوضة مستقلّة.

فإن شملت العمومات، ولم تکن خاصّة بالمعاملات المتعارفة، فهو، وإلّا فهی معاملة باطلة.

قال الشیخ:

إلّا أن یکون تملیک الآخر له ملحوظاً عند تملیک الأوّل علی نحو الدّاعی لا العوض، فلا یقدح تخلّفه.

أی: التملیک الأوّل هبة، والطرف یملک بالأخذ، ولا یقدح تخلّفه عن الهبة وعدم حصول الداعی للأوّل إلی التملیک.

وربما یتوّهم: أن تملیک هذا بهذا الدّاعی إنما کان بالنسبة إلی شخص مقیّد بصفة أنه سیملّک ماله، فلو لم یفعل لم یتحقق الموضوع، فتبطل المبادلة.

لکن قد ذکرنا فی الاصول مراراً: أن العناوین والأوصاف فی القضایا الشخصیّة لیس تخلّفها موجباً للبطلان، نعم، فی القضایا الحقیقیّة، الأمر کذلک، لأن القضیّة الحقیقیّة: مجئ الحکم علی الکلیّ الطبیعی بإضافة صرف الوجود إلیه، فما عن أهل المنطق من أنّ القضیّة الحقیقیّة عبارة عن القضیّة التی تتوجه إلی الأفراد المحققة الوجود والمقدّرة الوجود، غیر صحیح. بل الواقع ما ذکرناه، والموضوع هو صرف الوجود للکلّی الطبیعی، وصرف الوجود یشمل الأفراد الموجودة فعلاً والأفراد التی ستوجد، فالأفراد الموجودة والمقدّرة لیس الموضوع للحکم، بل هی لازم الموضوع.

ص:312

ففی القضایا الکلیّة، العنوان یوجب رفع الحکم، لکن فی القضیّة الخارجیّة یأتی الحکم علی الموضوع وهو نفس الذات، والعنوان یکون داعیاً فقط، وارتفاعه غیر مضرّ، ولذا یوجب الخیار لا البطلان.

وحاصل هذا الوجه: أنْ یملّک بداعی أن یکون تملیکه سبباً لتملیک الغیر، فلو لم یملّک الغیر لم یضر.

وفی الوجه الثالث قال الشیخ:

أنْ یقصد الأول إباحة ماله بعوض فیقبل الآخر بأخذه إیّاه، فیکون الصّادر من الأوّل الإباحة بالعوض ومن الثانی - بقبوله لها - التملیک، کما لو صرّح... .

أقول:

جمیع ما نتعرّض له فی هذه البحوث تعمّ ما لو کان بالمعاطاة أو باللّفظ.

وفی الوجه الرابع، قال الشیخ:

أن یقصد کلّ منهما الإباحة بأزاء إباحة الآخر، فیکون إباحة بأزاء إباحة، أو إباحة بداعی إباحة... .

وذکر الشّیخ فی الوجهین الأخیرین إشکالین، الأوّل منهما مشترک بین الوجهین، والثانی مختصّ بالوجه الثالث. قال:

أوّلاً: الإشکال فی صحّة إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقفة علی ملکیّة المتصرّف... فالظاهر إنها لا تجوز.

أمّا الإشکال الأوّل: فإن إباحة التصرّفات إباحة مطلقة تشمل المتوقفة علی الملک کالبیع والعتق والوطی... لا یعقل، لأنّ البیع وغیره ممّا ذکر... لابدّ من أن یکون فی الملک... وکأنْ یعطی هذا المال تفریغاً لذمّته من الزکاة، ویجعله هدیاً فی الحج من قبل نفسه... .

إنّ هذه الإباحة غیر جائزة، حتی لو صرّح قائلاً: أبحت لک کلّ تصرّف...

ص:313

نعم، ینفذ فیما عدا التصرفات المتوقفة علی الملک... وذلک، لأن الإذن والإباحة من المالک لا یکون مشرّعاً ومجوّزاً لما هو غیر جائز شرعاً.

قال:

فإذا کان بیع الإنسان مال غیره لنفسه - بأنْ یملک الثمن مع خروج المبیع عن ملک غیره - غیر معقول کما صرّح به العلّامة فی القواعد فکیف یجوز للمالک أنْ یأذن فیه؟

أقول:

وربما یمکن إقامة البرهان علی ما ذکره الشیخ، من أن البیع معاوضة بین المالین، والمعوضیّة والعوضیّة متضائفان، والمتضائفان متکافئان، إذن، لابدّ من أن یکونا فی جهةٍ واحدة.

أو یقال: إن مبادلة مالٍ بمالٍ لابدّ وأن تکون فی وعاء الإباحة، والإباحة لا تفید الملکیّة، فکیف تکون الملکیّة بالنسبة إلی المثمن للمبیح المالک، وتکون الملکیّة بالنسبة إلی الثمن للمباح له؟

وأیضاً: مقتضی: لا بیع إلا فی ملکٍ، هو أنّ من لیس بمالکٍ للشیء فلا بیع له.

إذن، مجرّد إباحة التصرّفات لا یشمل البیع وتملّک الثمن، وکذلک فی الثمن، فالأخبار کثیرة یجمعها إنه: لا عتق إلّافی ملک، والمباح له لیس بمالکٍ، وتصرّفه بعتق الرّق لا معنی له، وکذلک فی الزکاة، فإنه یعتبر أن یعطی الإنسان ما یملکه زکاةً عن نفسه.

أقول:

کلّ هذا یصحّ فیما لو کان معنی المبادلة ما ذکر.

أمّا لو قلنا: بأن معنی: البیع مبادلة مالٍ بمالٍ: هو أن البیع لا یتحقق إلّا

ص:314

بالمعاوضة، فلا یتحقّق مجاناً. أمّا اعتبار دخول الثمن فی کیس من خرج المثمن من کیسه فمن أین؟ إنّه لا دلیل علی دخول الثمن فی ملک من خرج المثمن من ملکه.

وأیضاً: عنوان التضائف بین المعوّض والعوض موجود، وهو یتحقّق حتی لو لم تکن العوضیّة والمعاوضیّة فی جهة الملکیّة، ولا دلیل علی أن یکون ذلک فی جهة الملکیّة خاصّة. وبعبارة اخری: العنوان یصدق حتی لو لم یدخل العوض فی کیس من خرج المعوّض من کیسه، کأنْ یعطی الإنسان شیئاً من النقود لشخصٍ من غیر أن یملّکه إیاه فیقول له: اشتر به خبزاً لنفسک وکُله، فهذا صحیح لا مانع منه.

وفی المضاربة، یعطی المالک النقود للعامل لیشتری بها کذا، وتکون له حصّة من الرّبح، فلا یقول له: هذه النقود ملک لی واشتر بها کذا وبعه والرّبح لی، ولک کذا عوضاً عن عملک، وإنما یقول له من أوّل الأمر: بع مالی والحصّة من الرّبح تنعقد من الأوّل فی ملکک.

فهذا کلّه صحیح عندنا، خلافاً للشیخ تبعاً للقواعد.

نعم، هو بناءً علی مبنی شیخنا المیرزا - فی حقیقة البیع - غیر معقول، ولکنْ قد تقدّم فی محلّه ما فی هذا المبنی.

وعلی کلّ حالٍ، فالکلام فعلاً فی مقام الثبوت، والمقصود أنّه لا مانع من تحقّق البیع من غیر دخول العوض فی کیس من خرج المعوّض من کیسه، وأمّا فی مقام الإثبات، فیکفی عمومات «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

وقد تقدّم الإشکال الأوّل المشترک بین الوجهین الثالث والرّابع.

ص:315

قوله:

نعم، یصحُّ ذلک بأحد وجهین، کلاهما فی المقام مفقود:

أحدهما: أن یقصد المبیح بقوله: أبحت لک أنْ تبیع مالی لنفسک، أنْ یُنشأ توکیلاً فی بیع ماله... کما صرّح فی التذکرة... فیکون هذا بیعاً ضمنیّاً... .

أقول:

إنّ إباحة التصرّفات حتی المتوقّفة علی الملک، موقوفة علی تحقّق موضوع الملک، وتحقق الملکیّة إمّا هو: بنحو الضمنیّة أو التقیید أو الملازمة، فالموضوع لابدّ من تحقّقه بأحد الأنحاء بعد أنْ لم یکن بالصّراحة.

أمّا النحو الأوّل، فهو حیث تکون دلالة الإقتضاء - أی: ما یتوقّف علیه صحّة کلام المتکلّم - متحقّقةً، مثلاً: یقول علماء النحو بأنّ الفعل المسند إنْ لم یکن قابلاً للتعلّق بالمسند إلیه، فلابدّ من أنْ یکون هناک مسند إلیه مقدّر فی الکلام، کما فی قوله تعالی «وَ سْئَلِ الْقَرْیَةَ» (1) فإن التقدیر: أهل القریة، إذ یتوقّف صحّة الکلام علی تقدیر هذا المضاف وإلّا لم یصح. وفی الأمثلة الشّرعیة تقول: أعتق عبدک عنّی، فإنّ العتق یتوقّف علی الملک، ولا یمکن عتق العبد حالکونه مضافاً إلی کاف الخطاب، فلابدّ من التقدیر، وکذا فی:

إذبح غنمی هدیاً لنفسک، مع اشتراط کون الهدی فی الملک، فإنّ معنی ذلک:

ملّکه لی ثم أعتقه عنّی، وملّکه لنفسک ثم اذبحه. إذنْ، فالملکیّة الضمنیّة متحقّقة بدلالة الاقتضاء فی المثالین، بلحاظ الکبریات الکلیّة الدالّة علی أنّ هذه التصرّفات یجب أنْ تکون فی الملک، فهی تکشف عن أن المراد من مثل العبارة المذکورة هو التملیک ثمّ العتق، أو التملّک ثم البیع، کما لو قال: بع

ص:316


1- 1) سورة یوسف: 82 .

مالی لنفسک.

وفیما نحن فیه، لا ریب فی أنّه لمّا یقول: أبحت لک کلّ تصرّف، لا یقصد التملیک والتملّک، وإنما یرید بهذه العبارة إباحة التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک.

فالملکیّة الضّمنیّة غیر حاصلة(1).

ص:317

ص:318

قوله:

الثانی: أنْ یدلّ دلیلٌ علی حصول الملکیّة للمباح له بمجرّد الإباحة، فیکون کاشفاً عن ثبوت الملک له عند إرادة البیع آناًمّا... فیکون ذلک شبه دخول العمودین فی ملک الشخص... وهذا الوجه مفقود فیما نحن فیه... .

أقول:

أمّا النحو الثانی، مثل: الرجل لا یملک عمودیه وإنما یعتقان علیه، ومن ناحیةٍ اخری: یدلّ الدلیل علی أنّ المبیع یدخل فی ملکه فی مقابل الثمن الذی یدفعه، ومقتضی الجمع بین الدّلیلین حصول الملکیّة التقدیریّة، فالشارع اعتبر هناک ملکیّةً آنّاًمّا، ثم یحصل العتق فی الملک.

وهنا لا یوجد هکذا دلالة، لأنه لا یوجد دلیل خاصّ یتعبّد الشارع به کما جاء فی: أنّ الإنسان لا یملک عمودیه، فهو لمّا یقول: قد أبحت لک کلّ تصرّف، الظّاهر فی العموم لیشمل المتوقّفة علی الملک، لا یوجد دلیل علی أنّ تلک التصرّفات تجوز بنفس هذه الإباحة.

فإنْ قلت: إنّ عموم قوله: «الناس مسلّطون علی أموالهم» معناه: أنّ لهم أنْ یفعلوا فیها ما یشاؤون، ومن ذلک الإباحة للغیر فی أنْ یتصرَّف فی ماله

ص:319

التصرّف الموقوف علی الملک، فالعموم یشمل هذا، ومن ناحیة اخری:

ظاهر «لا بیع إلّافی ملک» هو أنّ التصرّف البیعی غیر جائز، لتوقّفه علی الملک، والمفروض انتفاؤه، ومقتضی الجمع بین الدلیلین تقدیر الملکیّة آناًمّا. فإذن، لا حاجة إلی دلیل خاصّ، لأنّ مقتضی الجمع بین العمومین المذکورین هو مفاد الدّلیل الخاصّ.

قلت: النسبة بین الدلیلین هو العموم من وجهٍ، لأنّ حدیث السّلطنة یشمل التصرّفات المتوقفة علی الملک، و«لا بیع إلّافی ملک» یشمل المباح والمملوک، لکنّ دلیل السّلطنة قد جاء لیجعلها علی الأموال المضافة إضافةً ملکیّة، مضافاً إلی أنه إنما یجوّز السّلطنة المشروعة دون غیرها وإلّا لزم التناقض، فلا محالة، یکون دلیل «لا بیع إلّافی ملک» حاکماً فی مادّة الاجتماع، والحاکم مقدّم علی المحکوم، إذن، فدلیل السّلطنة غیر شاملٍ لا بالتخصیص بل بالمحکومیّة، فیکون باقیاً علی عمومه فی قدره، أی فی التصرّفات المشروعة.

والحاصل، إنه ببرهان لزوم التناقض، یکون مفاد قاعدة السّلطنة محدوداً من أوّل الأمر بالتسلّط المشروع علی الأموال، ودلیل: «لا بیع إلّافی ملک» یقول: لا تسلّط للمالک علی ماله فی الإذن لغیره بالتصرّف فیه التصرّف الموقوف علی الملک، فإنه غیر مشروع.

إذن، لا معنی للملکیّة التقدیریّة.

وأمّا النحو الثالث، بأنْ تستکشف الملکیّة إنّاً، کما لو باع ذو الخیار فی زمن الخیار المال المنتقل عنه، أو باع الواهب المال الموهوب إلی غیر ذی رحم، فإنّه من صحّة البیع یستکشف إنّاً تحقّق الملکیّة بالرجوع عن الهبة قبل البیع من الواهب، وذو الخیار له الملکیّة بأخذه بالخیار، ففی آنٍ واحدٍ یملک

ص:320

ویبیع ولا إشکال فیه، لأنّ العلّة والمعلول یکونان فی آنٍ واحد، لکنَّ هذا موقوف علی أنْ یقصد الواهب الرجوع، لأنّ الرجوع یحتاج إلی القصد، وکذا الفسخ من ذی الخیار، وإنما یکون بالرجوع والفسخ صحیحاً، لأنّ إنشاء أحد الضدّین رافع للضدّ الآخر، فهو لمّا ینشئ الملکیّة للأجنبی - وهی مضادّة لملکیّة المتّهب - یکون راجعاً فی هبته، وکذا فی فسخ ذی الخیار، ولا حاجة فی إنشاء الفسخ والرجوع إلی أزید من ذلک.

هذا شرح کلام الشیخ قدّس سرّه.

ونحن قد تکلّمنا علی أصل الإشکال، وهو عندنا منحلٌّ علی مختارنا فی حقیقة البیع، ومعنی: «لا بیع إلّافی ملک».

وهذا تمام الکلام علی الإشکال الأوّل.

قوله:

وثانیاً: الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الراجعة إلی عقد مرکّب من إباحة وتملیک.

أقول:

الإشکال الثانی:

هو الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الرّاجعة إلی عقدٍ مرکّب من إباحة وتملیک. وهنا بحوث فی جهاتٍ أربع:

1 - هل هذا بیع أو إجارة أو عاریة أو صلح، أو هی معاملة مستقلّة؟

2 - الإباحة المعوّضة صحیحة أو فاسدة؟

3 - وعلی تقدیر الصحّة، هل هی لازمة أو جائزة؟

4 - وعلی تقدیر اللّزوم، هل هو لزوم تکلیفیّ أو وضعیّ؟

ص:321

الجهة الاُولی:

هذه المعاملة لیست ببیع، لأنّ البیع: تملیک مالٍ بعوض، لا مبادلة مالٍ بمالٍ بنحو الإطلاق وهی لیست بالإجارة، بناءً علی المشهور فی تعریفها، من أنّها تملیک المنفعة بعوض، لأن هذه إباحة وإذنْ فی التصرّف والانتفاع لا تملیک للمنفعة.

وهی لیست بعاریةٍ، إذ العاریة تملیک الانتفاع، وهنا لا یوجد إلّاالإذن والترخیص، فهو لا یُوجد للطرف استحقاق الانتفاع ولا تملیکه.

قوله:

... إلّاأن یکون نوعاً من الصّلح، لمناسبة له لغةً، لأنّه فی معنی التسالم علی أمرٍ بناءً علی أنّه لا یشترط فیه لفظ الصّلح کما یستفاد من بعض الأخبار... .

أقول:

والمختار عند الشیخ أن هذه المعاملة صلح، بالنظر إلی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام:

«فی رجلین، کان لکلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه، ولا یدری کلّ واحدٍ منهما کم له عند صاحبه، فقال کلّ واحدٍ منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی. فقال: لا بأس بذلک إذا تراضیا وطابت أنفسهما» (1).

قال بعض الأکابر: الصّلح عقد من العقود، وکلّ عقد فهو یحتاج إلی الإنشاء، فلابدّ من انشاء مفهوم التصالح والتسالم. وقوله: لک ما عندک ولی ما عندی، لیس بانشاءٍ للصّلح (2).

ص:322


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 445، الباب 5 من أبواب کتاب الصّلح، الرقم: 1.
2- 2) المکاسب والبیع 1 / 218.

والظاهر أنه سهو، فإنّ هذه الجملة کنایة، فهما یذکران اللّازم ویریدان الملزوم، فینشآن مفهوم التصالح والتسالم بنحو الکنایة، ولا بأس بذلک، إذْ لا یعتبر فی العقود الصَّراحة فی اللّفظ بل المعتبر صراحة المعنی.

أقول:

إنما الإشکال فی أنه لماذا نجعل الإباحة المعوّضة صلحاً؟ فإنه یأذن بالتصرّف فی مقابل عوض، ولا دلالة فیه، لا بالصّراحة ولا بالکنایة، علی إنشاء مفهوم التصالح، فبین الصّحیحة وما نحن فیه فرق واضح.

فالحق: أنها معاملة مستقلّة.

الجهة الثانیة:

إنه علی تقدیر کونها مصالحة، فمقتضی أدلّة الصّلح هو الصحّة، وأمّا بناءً علی أنها معاملة مستقلّة، فقد استدلّ الشیخ بعموم قاعدة السّلطنة و«المؤمنون عند شروطهم» وهو غیر موافق علی الاستدلال بآیة التجارة، لعدم صدق عنوان التجارة علی هذا.

قوله:

ولو کانت معاملة مستقلّة، کفی فیها عموم: النّاس... والمؤمنون... .

أقول:

مقتضی دلیل السّلطنة أن المبیح له علی السّلطنة علی ماله، فله أنْ یرخّص الطرف فی التصرّف فی ماله فی مقابل العوض، فالعموم یشمل ما نحن فیه.

وربما یتوهّم: أن الشیخ قد منع من الاستدلال بحدیث السّلطنة فی صحّة المعاطاة وعدم شرطیّة الإیجاب والقبول اللّفظیّین، فکیف یوافق هنا

ص:323

علی الاستدلال به؟

والإنصاف: أنه غفلة عن کلام الشیخ، فهو هناک قال: بأن دلیل السّلطنة یشمل کلّ نوعٍ من أنواع التصرّف یشک فی کونه نافذاً أوْلا، وأمّا حیث نعلم بأنه نوع قد أنفذه الشّارع ثم شککنا فی اعتبار اللّفظ وعدم اعتباره، فإنه لا وجه للتمسّک بالدلیل لنفی الشرطیّة.

وفیما نحن فیه: المشکوک فیه هو نفوذ هذا التصرّف وعدم نفوذه، فلا مانع من التمسّک به.

وربما یتوهّم: أن الشّرط عبارة عن الإلزام والإلتزام فی ضمن شیء، ولیس الإباحة فی مقابل العوض کذلک، فلا وجه للتمسّک ب«المؤمنون عند شروطهم».

وفیه: إنّ المراد من الإلزام والالتزام هو الإرتباط، وإباحة هذا مرتبطة بتملیک الطرف للعوض.

أقول:

بل لا یبعد صدق «التجارة» هنا أیضاً، وإنْ استشکل الشیخ، لأن التجارة هی الاسترباح، وهو هنا حاصل(1).

وتلخّص: صحّة هذه المعاملة المستقلّة علی المختار.

ص:324

الجهة الثالثة:

بناءً علی الصحّة، هل هی لازمة أو جائزة؟ وبناءً علی الأوّل، هل اللّزوم مطلقاً أو من طرف المباح له فقط؟

قوله:

وعلی تقدیر الصحّة ففی لزومها مطلقاً... أو من طرف المباح له... أو جوازها مطلقاً؟ وجوه، أقواها أوّلها ثمّ أوسطها.

أقول:

دلیل القول باللّزوم مطلقاً: قوله صلّی اللّه علیه وآله: «المؤمنون عند شروطهم»، فکأنّه قد اعتبر ثباتهم علی شروطهم والتزاماتهم، و«الشرط» یصدق مع کون طرفٍ إباحةً والآخر تملیکاً، قال: هو الأقوی.

ودلیل اللّزوم للمباح له دون المبیح هو: إن المال المباح باقٍ علی ملک المبیح، فبمقتضی دلیل السّلطنة له أنْ یسترجعه، وأمّا المباح له الذی ملّک، فقد خرج المال عن ملکه ولیس مضافاً إلیه.

وقد اختار الشیخ هذا الوجه بعد ذاک، وکأنّ نظره إلی أنّ دلیل السّلطنة عام، وفی مقابله: «المؤمنون عند شروطهم»، فیقع التعارض بینهما بنحو العموم من وجه، ففی الإباحة المعوّضة مقتضی: المؤمنون... هو اللّزوم من الطّرفین، لکن عموم: «الناس مسلّطون...» یقتضی عدمه من طرف المبیح، فیتعارضان فی مادّة الاجتماع هذه ویتساقطان.

أقول:

أوّلاً: حدیث «الناس مسلّطون...» إنما یجری فی موضوع یراد إیجاده وهو قابلٌ لأنْ یرجع، أمّا لو أوجد شیئاً بسلطنته وحکم علی ذلک الشیء

ص:325

باللّزوم، فلا معنی للرّجوع فیه أخذاً بالقاعدة، حتی یکون معارضاً للحکم المترتّب علی الموضوع الذی وجد بواسطتها، وإلّا یلزم أنْ یکون الشیء سبباً لعدم نفسه، أو یلزم من وجوده عدمه.

لقد أثبتا بقاعدة السّلطنة أنّ له أنْ یوجد الإباحة المعوّضة، وهی محکومة باللّزوم بمقتضی «المؤمنون عند شروطهم». وحینئذٍ، لا یمکن أنْ یکون حدیث السّلطنة معارضاً له.

وثانیاً: سلّمنا أنهما یتعارضان ویتساقطان، لکنّ المرجع حینئذٍ هو عموم أدلّة الوفاء بالعقود، کالآیة المبارکة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1) فإنّها بعمومها الاستغراقی شاملة للإباحة المعوّضة، وهی تدلّ علی الصحّة واللّزوم من الطرفین معاً.

فالصّحیح هو: اللّزوم من الطرفین، بمقتضی الآیة والحدیث:

المؤمنون...

ثم إنّ الشیخ بعد أنْ استدلّ بما تقدَّم لِما ذهب إلیه من الصّلح، قال:

ونحوه ما ورد فی مصالحة الزوجین

یرید الخبر عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «سألته عن قول اللّه عزّ وجلّ «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً» فقال علیه السّلام: هی المرأة تکون عند الرجل فیکرهها فیقول لها: إنّی ارید أنْ اطلّقک، فتقول له:

لا تفعل، إنی أکره أن تشمت بی، ولکن انظر فی لیلتی، فاصنع بها ما شئت، وما کان سوی ذلک من شیء فهو لک، ودعنی علی حالتی، فهو قوله تعالی: «فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً» وهذا هو الصّلح» (2).

ص:326


1- 1) سورة المائدة: 1.
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 349 - 350، الباب 11 من أبواب القسْم والنشوز، الرقم: 1.

فقد اطلق «الصّلح» علی تنازل المرأة عن حقوقها فی مقابل رفع الرجل یده عمّا أراده.

أقول:

إن ما ذکرناه فی الصحیحة السابقة آتٍ هنا، فإن «اصنع ما شئت و دعنی علی حالتی» هو إنشاء للتصالح.

وفیما نحن فیه: إنّ الذی أنشأه هو الإباحة والتّرخیص، ولا یمکن أنْ یکون مصداقاً للصّلح، والصّلح أمر إنشائی، فلابدّ من الإنشاء الدالّ علیه بالمطابقة أو بالالتزام.

وبالجملة، فإنها معاملة مستقلّة صحیحة ولازمة من الطّرفین کما تقدم.

الجهة الرابعة:

هل اللّزوم تکلیفی، أی یجب علیه البقاء علی الإباحة ویحرم الرجوع، أو وضعی، بمعنی عدم الأثر للرجوع؟

ولم یتعرّض الشّیخ وغیره لهذه الجهة.

ربما یقال: لا معنی للّزوم الوضعی فی الإباحة المعوّضة، لأنّ الإباحة ترخیص، فله الرجوع، فیکون الحکم تکلیفیّاً، فإنْ خالف ورجع لم یکن للمباح له التصرّف، إذ «لا یحلّ مال امرئ إلّابطیب نفسه» (1).

لکنّ الظاهر: إن هذه الإباحة عقدیّة ولیست مجرّد الترخیص، وحینئذٍ، فللحکم الوضعی مجال، أی: لا یمکنه الرجوع والفسخ، ولا أثر لذلک، لفرض کونه معاملةً لازمةً، کما تقرّر فی الجهة السّابقة.

ص:327


1- 1) تقدم فی الکتاب بألفاظه.

وتوضیحه: إنه إذا قال: أبحت لک التصرّف بالعوض، فهل یکون العوض فی مقابل الإباحة أو التصرّف من نفسه أو غیره فی مال المبیح؟ وعلی الثانی، هل المراد هو التصرّف الخارجی أو إمکان التصرّف؟ وعلی الأوّل، هل المراد إباحة التصرّف فی الجهة، بأنْ یکون له الرجوع متی ما أراد، أو إباحة التصرّف مادامت العین باقیةً فی ملکه، فله أن یبیع الشیء - مثلاً - فینتفی الموضوع، أو إباحة التصرّف مادامت العین باقیةً فی الخارج؟

وأیضاً: التصرّفات تارةً: متلفة للعین، کأنْ یباح أکله أو شربه بعوضٍ - کما هو الحال فی المطاعم - أو صرف الماء بعوضٍ کما هو الحال فی الحمّامات، وأخری: غیر متلفة لها، کما یباح الجلوس علی الفرش والسکنی فی الدّار بالعوض.

وهذه الصّور تختلف من حیث التکلیف والوضع، وتختلف أیضاً من حیث الآثار الخارجیّة. فمثلاً: لو لم یأکل الطعام فی المطعم بعد أنْ ابیح له الأکل بالعوض، لم یطالب بشیء، أما لو لم یسکن فی الغرفة بعد أنْ ابیح له السّکن فیها بعوض، فإنّه یطالب بالعوض المعیَّن.

لا یبعد أن یقال: بأنه إنْ کان العوض فی مقابل نفس الإباحة، فاللّزوم تکلیفی، فللرّجوع أثر وإنْ عصی، إذْ لیس هناک شیء إلّافعله وهو الإباحة.

وإنْ کان فی مقابل التصرّف المرخَّص فیه، فاللّزوم وضعی.

فالأمر یختلف باختلاف الصّور. فلیتأمّل.

ولو استأجر الغرفة بعوضٍ معیَّن لکلّ لیلةٍ، فالمشهور علی بطلان هذه الإجارة، للجهل بالمدّة، إنّما الکلام فی حکم اللّیلة الاولی، فقال العلّامة بالصحّة فیها. وکیف کان، فإنّه بالنسبة إلی ما عدا اللّیلة الأولی إباحة بالعوض، فإنْ کان العوض فی مقابل التصرّف الخارجی، لم یکن علیه شیء إنْ لم

ص:328

یسکن فی الغرفة، وإنْ کان فی مقابل إمکان التصرّف الخارجی، فالعوض واجب.

قوله:

وأمّا حکم الإباحة بالإباحة، فالإشکال فیه أیضاً یظهر مما ذکرنا فی سابقه، والأقوی فیها أیضاً الصحّة واللّزوم، للعموم، أو الجواز من الطرفین لأصالة التسلّط.

أقول:

یعنی: إنه لا ینطبق علیه عنوان من عناوین المعاملات إلّاالصّلح.

وفیه: إن الصّلح العقدی هو ما لو أنشأ مفهوم التسالم، وکونه مصداقاً للتسالم لا یجعله عقد صلح.

فهی معاملة مستقلّة، وصحیحة، للعمومات.

أمّا اللّزوم، فقد اختاره الشیخ، لکنّه جوّز الجواز من الطرفین أیضاً.

دلیل اللّزوم هو: عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

ودلیل الجواز من الطرفین هو: أصالة السلطنة، وهو للطرفین لا لطرفٍ دون آخر، کما فی الفرع السابق، إذ کلاهما مبیح.

لکن المختار هو: اللّزوم من الطرفین.

ص:329

التّنبیه الخامس: فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود وعدمه
اشارة

ذکر من العقود: الإجارة والهدیّة والهبة والوقف، ولم یتعرّض لغیرها، کما أنه عنون «العقود» دون «الإیقاعات» مع عدم الفرق بینها، لوحدة المناط.

ونحن نبحث عمّا ذکره فقط، فنقول:

العنوان تارة: غیر قابل للإنشاء بالفعل، واُخری: یقبل، لکنّ الشارع قد اعتبر له لفظاً معیّناً، وثالثة: تکون المعاطاة منافیةً لمضمون ما یریدان إنشائه.

وکلّ فعلٍ یکون اللّازم الخارجی للمقصود مع قصد المضمون، فإنّه لا یتحقق المعاطاة به، إذ لا مجال للمعاطاة بالکنایة، لأنّ الفعل لازم أعمّ.

مثلاً: إخراج العبد من الدّار ملازم لأنْ یکون معتَقاً، لکنّه لازم أعمّ فلا یصلح لأنْ ینشئ به إیقاع العتق.

وفی الأوقاف العامّة، لو خرج المالک عن الملک وراح ولم یرجع، لم یکن فعله وقفاً، لأنّ ذلک الخروج قد یکون ملازماً للوقف، لکنّه لازم أعمّ، فإذن، لا یترتّب الأثر علی لوازم الأفعال، إذ لا کنایة فی الأفعال، نعم، فی مثل وقف الفرش للمسجد، لا یبعد کفایة فرشه فیه.

فی النکاح؟

والنّکاح فی اللّغة العقد، یقال: تناکحت الأشجار، أی تعاقدت، وهذا المعنی یقبل الاعتبار الوضعی، فهل یتحقّق ذلک بالاضطجاع مع الأجنبیّة بقصد إنشاء الزوجیّة معها؟ ربما یقال بذلک، لکن لا یجوز النکاح فی الشرع

ص:330

بلا لفظٍ، ولا أثر للمعاطاة فیه، بل لقد اعتبر الشارع فیه اللّفظ الخاص.

وربما یتوهّم: أنه لا یعقل تحقیق معنی الزوجیّة بالاضطجاع الخارجی، لأن حلیّة الاضطجاع متوقفة علی الزوجیّة، والمفروض تحقیقها بالاضطجاع، فحلیّته موقوفة علی الزوجیّة وهی متوقّفة علی الاضطجاع، وهذا غیر معقول، لأنَّ الحکم له حیثیّة السببیّة لوجود المتعلَّق، فلا یعقل تأخّره عنه. وبعبارة اخری: ارتفاع حرمة الاضطجاع مع الأجنبیّة منوط بالزوجیّة، فلو انیطت الزوجیّة بالإضطجاع الخارجی، لزم أن یکون الموضوع رافعاً لحکمه، وتوضیحه:

إنّ الحکم فی مرحلة التعلّق معلولٌ للمتعلّق، لأنّ الملاک قائم بالمتعلّق، والحکم معلول للملاک، فهو معلول للمتعلّق فی مقام نفس الأمر، لکنّ وجود المتعلَّق خارجاً مسبّب عن الحکم والحکم سبب له، مثلاً: وجوب الصّوم معلول للملاک، ولکنْ فی مقام الوجود الخارجی للصّوم یکون الوجوب هو الموضوع للوجود، إذْ لولا الوجوب لما وجد، فالمتعلّق فی الخارج معلول للحکم، فلا یعقل أنْ یتوقّف الحکم علی وجود متعلّقه.

وتلخّص: إن هذا یکون محذوراً عقلیّاً لتحقیق الزوجیّة بالفعل، وهو الاضطجاع.

هذا هو الوهم.

ویندفع: بما ذکرناه مراراً من أنّ الاختلاف بین السّبب والمسبّب یکون بتخلّل الفاء فقط، ولیس بینهما اختلاف فی الزمان، وفیما نحن فیه: الحلیّة متعلّقة بالمضاجعة التی تتحقّق بها الزوجیّة فی آنٍ واحدٍ، فقبل التحقّق الخارجی للمضاجعة المقصود بها الزوجیّة، کانت المضاجعة محلّلةً فی الاعتبار الشّرعی، لا أنّ الحلیّة منوطة بالتحقّق الخارجی للمضاجعة،

ص:331

فلا یلزم الدّور.

ثم إنّه لابدّ من تعمیم البحث، لیشمل الإیقاعات أیضاً، فنقول:

إنّ جریان المعاطاة فی العقود والإیقاعات یبتنی علی عدم وجود الدلیل الشرعی علی اعتبار اللّفظ فیها، وکذا عدم قیام البرهان العقلی علی امتناع جریانها فیه، فإنه - مع عدم وجود الدّلیل علی اعتبار اللفظ وعدم البرهان علی الامتناع - مقتضی القاعدة هو الجریان، لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ونحوه.

فإنْ کان الدلیل علی العموم هو السّیرة، فقد یشکل بعدم قیامها فی بعض الموارد.

وهذه قاعدة کلیّة تنطبق علی کلّ فعلٍ خارجیّ معنون بالعنوان المقصود، وإلّا فلا وجه للبحث عنه.

لکنْ یقع البحث فی تشخیص المصادیق، من حیث وجود الدّلیل الشّرعی أو البرهان العقلی علی الإمتناع.

وقد ذکرنا وجود الدّلیل الشّرعی علی اعتبار اللّفظ فی النّکاح، وأنه لا یتحقّق إنشاؤه بالمضاجعة، ولولاه لقلنا بجریان المعاطاة فیه، لعدم البرهان العقلی علی امتناعه، وقد عرفت الجواب عن الوجه العقلیّ المذکور.

فی الرّهن؟

وفی الرّهن، قد یقال: بأنّ المعاطاة فی الرّهن أن یسلّم الرّاهن العین المرهونة إلی المرتهن، والحال أنّ إقباض العین المرهونة وقبضها شرط فی الرّهن، وکذا الکلام فی الوقف والقرض، فلو کانت المعاطاة الفعلیّة - القبض والإقباض - محقّقةً لهذه الامور، یلزم اتّحاد الشّرط والمشروط، وهو مستحیل، لأنّ الشّرط یغایر المقتضی وهو دخیل فی فعلیّة ترتّب المقتضی

ص:332

علی المقتضی، فکیف یعقل وحدة المشروط مع شرطه؟

فهذا البرهان العقلی مانع من تحقق العقود المذکورة بالمعاطاة.

لکنْ یمکن الجواب عنه: بأنّ القبض والإقباض - من قبیل الوجود والإیجاد - فعل واحد خارجی له نسبتان، نسبة إلی الفاعل فیکون إقباضاً، ونسبة إلی نفس الفعل، فیقال قبض، فِلمَ لا یکون بما أنه إقباض رهناً وبما أنه قبض ارتهاناً، فیرتفع الإشکال بلحاظ تعدّد النّسبة.

نعم، لو یشکل فی جریان المعاطاة فی الرّهن، بأنه وثیقة الدّین، والعین المرهونة تبقی محبوسةً، ولیس للرّاهن أنْ یتصرّف فیها، فلو جرت المعاطاة - وهی معاملة جائزة علی المشهور - فی الرّهن، کان له التصرّف فیها، وهذا ینافی حقیقة الرّهن، لکان إشکالاً وارداً.

ثم إنه یعتبر فی القرض أنْ یکون هناک قرینة علی أنه تملیک بنحو الضّمان، وإلّا، فإنّ الفعل الخارجی - وهو إعطاء المال - أعمّ من أنْ یکون قرضاً أو هبةً أو غیر ذلک.

قال الشیخ:

إعلم أنه قد ذکر المحقق الثانی رحمه اللّه فی جامع المقاصد - علی ما حکی عنه - أنّ فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة، وکذا فی الهبة.

وذلک... .

وحاصل کلام جامع المقاصد هو: إن المعاطاة جاریة فی الإجارة والهبة، لأنّه إذا أمره بعملٍ علی عوضٍ معیّن فعمله، فقد استحقّ الاُجرة، ولو کانت الإجارة فاسدةً لم یجز العمل فی العین التی استؤجر للعمل فیها کأنْ یغسلها مثلاً.

وکذا لو وهب بغیر عقدٍ، فإن ظاهر الفقهاء جواز الإتلاف، ولو کانت

ص:333

هبةً فاسدة لم یجز، بل منع من مطلق التصرّف.

فأشکل علیه الشیخ بقوله:

فی الهبة؟

وفیه: إن معنی جریان المعاطاة فی الإجارة علی مذهب المحقّق الثانی:

الحکم بملک المأمور الأجر المعیَّن علی الآمر، وملک الآمر العمل المعیّن به، ولم نجد من صرّح به فی المعاطاة.

أی: لِمَ لا یجوز له العمل، بل یجوز، وفساد المعاملة لا یوجب منعه عن العمل، لا سیّما فیما کان العمل فی شیء آخر لیس ملکاً للموجر، کالکتابة وقراءة القرآن مثلاً، ویستحقّ اجرة المثل، لأنه لم یقصد التبرّع، وإنما قصد عوضاً لم یسلّم له.

قوله:

وأمّا مسألة الهبة، فالحکم فیها بجواز إتلاف الموهوب لا یدلّ علی جریان المعاطاة فیها، إلّاإذا قلنا فی المعاطاة بالإباحة... .

وحاصل الکلام فی الهبة هو: إن المحقّق الثانی القائل بإفادة المعاطاة للملک، لا یمکنه الاستدلال لجواز الهبة المعاطاتیّة، لأن إفادتها الملک متوقفة علی اللَّفظ، للإجماع علی اعتبار اللّفظ فی المعاملة اللاّزمة، فإذن، لا تجری المعاطاة فی الهبة إلّاعلی مبنی القائلین بإفادتها الإباحة.

فی الإجارة؟

أقول:

أمّا فی إجارة الأعیان کالدّار والبستان، فالمعاطاة جاریة، لصدق عنوان

ص:334

الإجارة علی المعاطاة الخارجیّة، وکذلک فی الهبة - وهی فی الأعیان دائماً - للصّدق بلا إشکال.

إنما الکلام فی إجارة الأعمال، والإنصاف أنه مشکلٌ، للإشکال فی تحقّق مضمون الإجارة بالمعاطاة، لأنّ إجارة العمل هی أنْ یملک المستأجر العمل فی ذمّة الأجیر، والإیجاب فی الإجارة یکون دائماً من طرف الأجیر، فأمّا قبل العمل، فلا دلیل علی کونه ملکاً للمستأجر حتی یوجده الأجیر، وأمّا بعد العمل، فلا شیء حتی یکون ملکاً للمستأجر. والقول بأنه لو أخذ الأجیر الأجرة قبل العمل - مع أنه لا یستحقّها - کان الأخذ بمنزلة الإیجاب منه لتملیک العمل فی ذمّته للمستأجر المعطی للاُجرة، والإعطاء بمنزلة القبول، وکذا لو جاء بالثوب مثلاً إلی الخیّاط، فإنه بمنزلة القبول، وأخذ الخیاط الثوب إیجابٌ منه لتملیک الخیاطة لصاحب الثوب، تکلّف.

وتلخص: جریان المعاطاة فی الهبة.

وأمّا فی الإجارة، فلابدّ من التفصیل بین الأعیان، فتجری، والأعمال فلا تجری، فظهر ما فی إطلاق قول الشیخ:

الأظهر بناءً علی جریانها فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة والهبة... .

وتعرّض للرّهن فقال:

وظاهر المحکّی عن التذکرة: عدم القول بالفصل بین البیع وغیره، حیث قال فی باب الرّهن... لکن استشکله فی محکیّ جامع المقاصد... ولعلّ وجه الإشکال:

عدم تأتّی المعاطاة بالإجماع فی الرهن علی النحو الذی أجروها فی البیع... .

وحاصل کلامه: عدم جریانها فی الرّهن علی جمیع الأقوال، لأنه إنْ کان المقصود بالمعاطاة هو الإباحة، کما علیه صاحب الجواهر، فهذا خلاف المقصود من الرّهن، إذ المقصود منه تصرّف المرتهن فیما یأخذه، وإن کانت

ص:335

المعاطاة مفیدةً للإباحة - وإنْ قصد بها التملیک - کما علیه المشهور، فکذلک، وإن کانت مفیدةً للملکیّة الجائزة، فهی مباینة للوثاقة الرهنیّة. وأمّا القول بأنّ المعاطاة فی خصوص الرّهن مفیدة للّزوم، فهذا خلاف الإجماع علی أن العقود اللّازمة یعتبر فیها اللّفظ.

أقول:

وهو کلام متین جدّاً، لکن لنا أنْ نقول: المعاطاة تفید الملکیّة، ونسلّم بأنها الملکیّة الجائزة، لکنّ هذا الجواز إنما جاء من ناحیة الإجماع، وإلّا فمقتضی القاعدة هو اللّزوم، وعلی هذا، فکلّ عقد أمکن فیه الجواز واللّزوم، کان الإجماع مانعاً فیه عن اللّزوم، وکلّ عقدٍ لا یتحقّق فیه حقیقة العقد إلّا باللّزوم، فهو خارج عن القدر المتیقن من معقد الإجماع، والرّهن بعد شمول العمومات له من هذا القبیل، فالمعاطاة جاریة فیه وهی معاملة لازمة.

قوله:

ولأجل ما ذکرنا فی الرهن، یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف، بأنْ یکتفی فیه بالإقباض، لأنّ القول فیه باللّزوم منافٍ لم اشتهر بینهم من توقّف اللّزوم علی اللّفظ، والجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع. فتأمّل... .

أی: إنّ الوقف حبس العین وتسبیل المنفعة، فحقیقة الوقف لیس الإباحة بل هو الحبس، وإفادة المعاطاة جواز الوقف لا لزومه ینافی حقیقته، وإنْ قلنا بإفادتها اللّزوم، کان مخالفاً لما أطبق علیه الأصحاب من الاحتیاج إلی اللّفظ.

ص:336

فی الوقف؟

أقول:

إنَّ حقیقة الوقف من الوقوف، فهو إیقافٌ للملک وحبسٌ للعین عن الإنتقال، لأنّ الملک فی حدّ ذاته قابلٌ للانتقال، والوقف سواء علی الأولاد أو علی العامّة، وسواء کان تحریراً للملک کما یعتق العبد، أو تملیکاً لجهة، فلا انتقال فیه ولا جریان، بل هو علی کلّ تقدیرٍ إیقافٌ للعین، فإنْ لم یُعتبر فیه قصد القربة، جاز الوقف المعاطاتی، وکان له الرجوع فیه، إلّاأنْ یقوم الإجماع علی عدم الجواز، وإنْ اعتبر فیه القصد - کما هو المشهور - فالدّلیل الشرعی قائم علی الحبس وهو ما دلّ علی أنّ «ما کان للّه لا یرد». فالدلیل علی اللّزوم هو الدّلیل الشّرعی الخاصّ.

فظهر الفرق بین الوقف والرّهن، إذ الرجوع والجواز ینافی حقیقة الرّهن ولا ینافی حقیقة الوقف، لکنّ المانع ما ذکرناه.

والحاصل: إن المعاطاة جاریة فی الرهن والوقف، وهی لازمة فی کلیهما. والجواب عن الإجماع علی الجواز فی المعاطاة قد تقدّم.

ص:337

التّنبیهُ السادس: فی ملزمات المعاطاة علی کلٍّ من القول بالملک والقول بالإباحة
اشارة

قال الشیخ:

إعلم أنّ الأصل علی القول بالملک: اللزوم، لما عرفت من الوجوه الثمانیة المتقدّمة، وأمّا علی القول بالإباحة، فالأصل عدم اللّزوم، لقاعدة تسلّط الناس علی أموالهم... .

أقول:

أمّا بناءً علی إفادة المعاطاة الملک، فإنّ الوجوه الثمانیة تفید اللّزوم، وهی:

قاعدة السّلطنة، فالآخذ مالک وله السّلطنة، ولیس للمعطی الرجوع والتصرّف علی خلاف سلطنة الآخذ.

وقوله: لا یحلُّ... ووجه الاستدلال کسابقه.

وآیة التّجارة، فإنها تدلُّ علی اللّزوم بکلتا الجملتین.

وآیة الوفاء بالعقود، ومقتضاها أنْ یکون المعطی واقفاً علی العقد الذی أوجده وأنْ یفی به، فلو رجع عن عقده فقد خالف الأمر بالوفاء.

والبیّعان بالخیار... فإنه مع الافتراق لا رجوع له. وفی بعض الألفاظ:

وجب البیع.

والمؤمنون عند شروطهم، دلّ علی أنّ المؤمنین واقفون عند شروطهم، ملتزمون بها، لا یخالفونها، والرجوع ینافی هذا المعنی.

والاستصحاب، فإنّ مقتضاه بقاء ملکیّة الآخذ.

ص:338

وأمّا بناءً علی إفادتها الإباحة، فمقتضی القاعدة هو الجواز، وأنّ للمعطی الرجوع فیما أعطاه، لعموم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» واستصحاب السّلطنة الموجودة من قبل المعاطاة، فإنه لو شکّ بأنّ هذه الإباحة تزیل السّلطنة أوْلا؟ یستصحب بقاؤها، وهذا الاستصحاب حاکم علی استصحاب الإباحة الحاصلة للآخذ قبل رجوع المعطی.

إلی هنا کلام الشیخ.

فأقول:

إنّ ما ذکره بناءً علی القول بالملک تام، لکنّ کلامه بناءً علی القول بالإباحة مجمل جدّاً، بل الإنصاف عدم خلوّه من الإشکال، لأنّ الإباحة فی المعاطاة علی أنحاء:

1 - الإباحة المالکیّة المقصودة للمتعاطیین، وهو مختار صاحب الجواهر.

2 - المعاطاة المقصود بها الملک، لم یعتبر الشارع فیها الملکیّة واعتبر الإباحة المالکیّة الضّمنیة الحاصلة ضمن التملیک المقصود.

3 - المعاطاة بعنوان التملیک، وکان الرّضا تملیکاً ولم یکن هناک رضا بالإباحة فی الضّمن، والشّارع لم یمض هذا الرّضا، وإذْ سقط التملیک لعدم اعتبار الشارع، سقط الرضا تبعاً له، إلّاأنّ الشّارع قد اعتبر الإباحة، فهی إباحة شرعیّة تعبّدیة محضة، فکأن الشارع یقول: من أعطی ماله إلی غیره بقصد التملیک، فهذا الإعطاء عندی سبب لترخیصه فی التصرّف، وإنْ کان تصرّفه علی خلاف رضا المالک، نظیر المعاملة الفاسدة، حیث أنّ الشارع لم یعتبر الملکیّة فی العقد الفاسد، ولا یوجد هناک رضا من المالک بالتصرّف، لکنْ یوجد فی المعاطاة هکذا تعبّد من الشارع.

ص:339

فإن کانت الإباحة من قبیل الأوّل، فللمعطی الرجوع، لقاعدة السّلطنة، لأنّ الشیء باق علی ملکه ولم یقصد هو التملیک ولا جاء من قبل الشارع ملکیّة تعبّدیة، وحینئذٍ، لا معنی لأنْ یجمع الشیخ بین القاعدة والاستصحاب، لأنّ مقتضی القاعدة کون المال مالاً له، ولا شک فی بقاء الملکیّة، مضافاً إلی أنه مع وجود الدلیل لا مجال للأصل، کما أنّ استصحاب الإباحة أیضاً لا معنی له، حتی یکون ذاک حاکماً علیه، لأنه قد أباح ثم رجع.

وإنْ کانت الإباحة ضمنیّةً حاصلةً من المالک وقد اعتبرها الشارع، فإنّه - وإنْ زعم أن المال خارج عن ملکیّته - لا یزال المال فی ملکه بحکم الشارع، فالإضافة الملکیّة موجودة وعلی أساسها تجری قاعدة السلطنة، وله الرجوع، فلا تصل النوبة إلی استصحاب السّلطنة السّابقة، ولا تجری أصالة الإباحة حتی یکون محکوماً.

وإنْ کانت الإباحة شرعیّة تعبّدیة - بأنْ یقول: إنه وإنْ لم یتملّک المتعاطیان المالین، ولا رضا منهما بالتصرّف أصلاً، فهما متعبَّدان بإباحة التصرّف فیما أخذاه - فإنه یستصحب بقاؤهما بعد المعاطاة ورجوع المالک، لأنّه یشکّ فی أنه بالرجوع قد ارتفعت بالإباحة الشرعیّة أوْلا؟ فالأصل بقاؤها، وهذا الأصل لا یمکن أنْ یکون محکوماً. نعم، قاعدة السّلطنة محفوظة، فله التصرّف فی ماله، کأنْ یبیعه مثلاً فیرتفع الموضوع، لکنْ مادام هو موجوداً فالشارع تعبّد بجواز التصرّف للآخذ، وکلّما یقول: لست براضٍ بتصرّفاتک، لم یکن مؤثّراً، لأنّها إباحة شرعیّة لا مالکیّة، والمالکیّة هی التی ترتفع بالرجوع.

فإذن، لیس هناک منافاة بین قاعدة السّلطنة واستصحاب بقاء الإباحة، فضلاً عن أن یوجد التنافی بین استصحابهما فیقال بتقدّم ذاک علی

ص:340

هذا بالحکومة.

وعلی فرض جریان استصحاب السّلطنة، فإنه یفید لأنْ یتصرّف المالک فی ملکه التصرّفات الناقلة أو المتلفة، وأمّا مادام المال موجوداً، فالحکم بالإباحة الشرعیّة موجود، ومع الشکّ فی بقائه یستصحب.

تلف العوضین

قوله:

إذا عرفت هذا، فاعلم: أن تلف العوضین ملزم إجماعاً - علی الظّاهر المصرّح به فی بعض العبائر. أمّا علی القول بالإباحة فواضح، لأنّ تلفه من مال مالکه، ولم یحصل ما یوجب ضمان کلٍّ منهما مال صاحبه. وتوهّم جریان قاعدة الضّمان بالید هنا مندفع بما سیجئ.

أقول:

توضیح کلامه وتقریب مرامه هو: إن سبب الضّمان إمّا الإتلاف أو الید، أمّا قاعدة الإتلاف - من أتلف مال الغیر فهو له ضامن - فمصطادة من موارد عدیدة من الشّریعة، لکنّ کلّ قاعدة مصطادة کذلک، فلابدّ وأنْ یکون لها جهة یشترک فیها جمیع الموارد، والجامع بینهما هنا هو عدم وجود الإباحة الشرعیّة، فلو کان الإتلاف من ناحیة الإباحة، فلا ضمان، فالإتلاف الذی هو سبب الضّمان یکون حیث لا إباحة، والمفروض هنا وجود إباحة التصرّف شرعاً، فلا تجری القاعدة.

وأمّا قاعدة الید - علی الید ما أخذت حتی تؤدّی - فهی موجبة للضّمان عند التلف، فیما لو کان الإنسان مخاطباً بردّ العین حال وجودها، والمتعاطیان لم یکونا مکلَّفین بالأداء، فهما فی حال التلف لیسا بمکلَّفین

ص:341

بأداء المثل أو القیمة. ولذا قال الشیخ: لأنّ تلفه من مال مالکه ولم یحصل ما یوجب ضمان کلٍّ منهما مال صاحبه.

لکن یرد علیه:

أوّلاً: قوله علی الإباحة.

فإنّ القول بالإباحة - وهو قول المشهور - مبنیٌّ علی أن المعاطاة بیع فاسد، وسیأتی أن کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، فلماذا قال بعدم الضمان؟

وثانیاً: قد تقدّم - فی الکلام علی ما ذهب إلیه کاشف الغطاء رحمه اللّه، من أنّ القول بإفادة المعاطاة للإباحة یستلزم تأسیس قواعد جدیدة - قول الشیخ: بأنه إذا تلف المأخوذ بالمعاطاة نستکشف الملکیّة قبله آنّاًمّا، وعلی ما ذکره هناک، یکون التلف من کلٍّ منهما فی ماله، فإذن، لا موضوع للضّمان.

فما أفاده هنا ینافی کلامه هناک، ولا طریق للجمع بینهما.

نعم، لو قیل فی البحث عن تلک القاعدة، بأنّ الإقدام علی الضمان لا یکون سبباً لضمان المثل أو القیمة بتلف العوضین، کان لما ذکره وجه، لکنّه لا یقول بذلک.

قوله:

وأمّا علی القول بالملک، فلما عرفت من أصالة اللّزوم، والمتیقَّن من مخالفتها جواز ترادّ العینین، وحیث ارتفع مورد الترادّ امتنع... .

أقول:

إن القدر المتیقَّن من الخروج من الأصل، هو صورة وجود العینین، وأمّا مع تلفهما فالقاعدة محکّمة.

قال بهذا، والحال أن مسلکه أنه لو کان الحکم مترتّباً علی عام، ومتعلَّق

ص:342

الحکم أمر زمانی ولکنْ کانت حیثیّة الاستمرار الزمانی فیه من ناحیة الإطلاق، وبعبارة اخری: الحکم متوجّه إلی المتعلّق الذی له استمرار فی الزمان، وکان الزمان ظرفاً للمتعلَّق - لا مفرّداً للحکم - فلو کان للمتعلّق حکم فی زمانٍ علی خلاف حکم ذلک العامّ، فإنه مع الشک بعد ذلک الزّمان لا یتمسّک بالعام، فکیف یقول هنا بالتمسّک بالعمومات؟

ولقد تعرّضنا لهذا المطلب فی بحوثنا الاصولیّة، ولنا فیه مسلک خاص، توضیحه:

إنه لو قال: «أکرم العلماء» کان ظاهراً فی إکرامهم فی کلّ زمانٍ وبأنحاء الإکرام، لکنّ هذه الأنحاء غیر مأخوذة فی اللّفظ، بل هذا الاستمرار مستفاد من الإطلاق، بخلاف ما لو قال: «أکرم العلماء فی کلّ یوم»، فإنّ الحکم متوجّه إلی أفراد الإکرام المتعدّدة بعد الأیّام، فإکرام کلّ یوم متعلَّق للإیجاب، فإنْ قال بعد القول المذکور: «لا تکرم زیداً العالم فی یوم الجمعة»، فقد أخرج یوم الجمعة وبقی وجوب إکرامه فی سائر الأیّام، لأنّ المفروض هو تعدّد الإکرام، ولو شک فی وجوب إکرامه فی غیر الجمعة، تمسّک بالعام بلا کلام.

أمّا لو کان قوله: «لا تکرم زیداً العالم فی یوم الجمعة» بعد قوله: «أکرم العلماء» وکان استمرار الإکرام من باب أنّ الزمان ظرف للإکرام، فإنه لا یتمسّک بالعامّ لدی الشک فی إکرامه عدا یوم الجمعة، لأن قوله: «یوم الجمعة» لیس مخصّصاً للعموم الأزمانی، إذ المفروض أنْ لا عموم أزمانی، فلا محالة، یکون «لا تکرم» مخصّصاً ل«العلماء». فزید یخرج من تحت العلماء یوم الجمعة، ولا یتمسّک بوجوب الإکرام بالنسبة إلی یوم السّبت مثلاً، بل یستصحب حکم یوم الجمعة.

هذا مسلک الشیخ رحمه اللّه، کما فی التنبیه العاشر من تنبیهات

ص:343

الاستصحاب (1) وکذا فی خیار الغبن (2).

وفیما نحن فیه، مقتضی الآیة المبارکة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هو الإستمرار الأزمانی لوجوب الوفاء، فإذا قام الدّلیل علی جواز المعاطاة مع وجود العینین، کان مخصّصاً للعموم و دالّاً علی عدم وجوب الوفاء فی زمان وجود العینین، فتسقط حینئذٍ أصالة اللّزوم، ویستصحب حکم المخصّص، وإذا سقطت دلالة الآیة، سقط غیرها من الأدلّة بالأولویّة، ولا مجال للإستصحاب، لأنّ الملکیّة السّابقة کانت جائزةً، واستصحاب بقاء هذه الملکیّة لا یفید اللّزوم.

لکنّ الحقّ - کما ذکرنا فی الاصول - أنّ الزمان فی الأدلّة قید للمتعلَّق، إذ الإکرام إنّما یقع فی الزمان، فإذا ورد عام وتعلَّق بحکم کآیة الوفاء، کان ظاهراً فی الإطلاق بحسب الأزمنة، والزّمان ظرف للوفاء لا للحکم، وإنّما ترفع الید بقدر المخصّص، وعلیه، فالوفاء واجب إلّافی ظرف وجود العینین.

فما ذهب إلیه الشیخ هنا صحیح علی هذا المسلک المحقَّق، لا علی مسلکه فقهاً واُصولاً، وإنْ اختاره بعض مشایخنا، فإذا تمّ ما ذکرنا فی الآیة، کان جاریاً فی غیره من العمومات، لأنّ المخصّص هو الإجماع، وهو دلیل لبّی یؤخذ منه بالقدر المتیقَّن، وهو حال وجود العوضین کما ذکر، والمرجع فی غیره هو العمومات.

هذا، وقال المحقق الخراسانی معلّقاً (3) علی قول الشیخ: والمتیقّن من مخالفتها جواز ترادّ العینین، ما ملخّصه: أن المراد لیس انتقال العینین من

ص:344


1- 1) فرائد الاصول: 395 ط الحجریّة.
2- 2) المکاسب: 243 ط الشهیدی.
3- 3) حاشیة المکاسب: 22.

مکانٍ إلی آخر خارجاً، بل هو الترادّ فی الملکیّة، وهو عبارة اخری عن حلّ العقد، ولذا قال ابن إدریس: بأنَّ المعاطاة یجوز فیها الفسخ. فالترادّ ملکاً یرادف جواز الفسخ، وحینئذٍ، یترتّب علیه الرجوع إلی البدل.

وفیه:

أوّلاً: إن کان المراد هو الترادّ فی الملکیّة، فهل الموضوع ترادّ طبیعیّ العوضین أو خصوصهما؟ إن کان الأوّل، فالإشکال وارد، لکنّ الموضوع لجواز الترادّ هو العینان بوصف وجودهما الخارجی، وبمجرّد التلف یرتفع موضوع الحکم وبارتفاعه یرتفع الحکم، وحینئذٍ تتحکّم أدلّة اللزوم.

وثانیاً: أنا لو تنزّلنا عن أنّ الموضوع مقیّد بوصف الوجود، فلا أقل من الشکّ.

لکنْ لا یتوهّم دخوله فی القسم الثانی من استصحاب الکلّی، بأنْ یکون الجواز مردّداً بین فردین، أحدهما زائل وهو الترادّ المتّصف بالوجود والآخر باق، وهو ترادّ طبیعی العوضین، فیستصحب جواز الترادّ الثابت قبل التلف، فیکون الحق ما ذکره المحقق الخراسانی.

إذ فیه: إنه لا مانع من استصحاب الکلّی القسم الثانی فی الموضوعات، لکنّه فی الأحکام موقوفٌ علی إحراز الموضوع، لأن وحدة الموضوع فی الإستصحاب شرط، لکنّ الموضوع مشکوک فیه، فلا یجری الاستصحاب، ومن هنا یمکن القول بأنّ الاستصحاب من القسم المذکور منحصرٌ فی الموضوعات.

قوله:

ولم یثبت قبل التلف جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری حتّی یستصحب بعد التلف، لأنّ ذلک الجواز من عوارض العقد لا العوضین، فلا مانع من

ص:345

بقائه... بخلاف ما نحن فیه... .

أقول:

إنّ معنی اللّزوم بعد التلف هو أنْ لا یرجع إلی البدل من المثل أو القیمة، وبیان ذلک:

أمّا علی بالإباحة، فإنّ الإباحة علی أربعة وجوه:

أمّا علی ما ذهب إلیه صاحب الجواهر، من أن المتعاطیین یقصدان الإباحة من أوّل الأمر، فلأنه إذا تلف العوضان، فهما تالفان فی ملک المالک، فلا تکون ید الآخذ ید ضمانٍ حتی یضمّن بعد التلف بالرجوع إلی البدل، بل اللّزوم حاصل.

وأمّا علی ما ذهب إلیه الشهید الثانی - وتبعه المحقق الخراسانی - من أنّ المعاطاة تفید الملک بشرط تلف العوضین، فإن کان بنحو الشرط المتأخر، فإنه یستکشف منه حصول الملکیّة من أوّل الأمر وأنّ الإباحة کانت ظاهریّةً، وإن کان بنحو الشرط المقارن، بأنْ تحصل الملکیّة مقارنةً للتلف، فالإباحة قبل التلف ثابتة بالدلیل الخارجی، أو أن تسلیط المعطی فیه إباحة مالکیّة ضمنیّة، فإذا تلفت العین کان التلف واقعاً فی ملکه، فلا موضوع للضمان.

وأمّا القول: بأنّ المتعاطیین وإنْ قصدا التملیک لکنّ الشارع لم یمضه وأن البیع فاسد، إلّاأنّ التسلیط الیدی الحاصل یفید الإباحة المالکیّة الضمنیّة، فالعین غیر تالفة فی ملک من کانت عنده، بل هی من مال المالک الأوّل، إلّاأنه لا ضمان، لعدم جریان قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، ووجه عدم الجریان هو: إنّ تلک القاعدة إنما تجری حیث لا إباحة مالکیّة.

وأمّا علی القول: بإفادة المعاطاة للإباحة بالتعبّد الشرعی، بأنْ یکون الشّارع متعبّداً بها بعد عدم إمضاء ما قصداه من التملیک، فلا ضمان کذلک،

ص:346

لما أفاده الشیخ سابقاً من أنّ الإجماع علی عدم الضمان یکشف عن أنّ الإباحة کانت إلی وقت ما قبل التلف، فإذا حصل تحقّقت الملکیّة، فیکون التلف فی الملک، فلا موضوع للضّمان، وعلی فرض عدم قبول ما ذکره، المبنیّ علی مقتضی الجمع بین الأدلّة، أمکن القول بأنّ القاعدة المتقدّمة غیر جاریة هنا کذلک، لأنّها إنما تجری حیث لا إباحة مطلقاً، والمفروض فی المقام وجود الإباحة الشرعیّة التعبدیّة.

وهذا کلّه بناءً علی الإباحة.

وأمّا علی الملک، بمعنی أنّ المعاطاة تفید الملکیّة وقد أمضاها الشّارع، فیکون کلّ واحدٍ مالکاً للعوض الذی یأخذه، مع جواز الترادّ، فقد ذکر الشیخ أنّ جوازه محدود بالإمکان، وهو حیث یکون العوضان موجودین، فعلی هذا، یصحّ التمسّک بأصالة اللّزوم، لأن القدر المتیقن خروجه هو حال وجود العوضین.

وقد أورد علیه بعض الأکابر بوجهین مهمّین:

أحدهما: إنّ أصالة اللّزوم مستندة إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم»، لکنّ زمان وجود العوضین ظرف للحکم لا قید، وقد قرّر الشیخ أنّ فی مثله لا یتمسّک بالعام بل یستصحب حکم الخاص، فالمرجع حینئذٍ استصحاب جواز الترادّ.

والثانی: إن المراد من الجواز فی المعاطاة عبارة عن جواز الرجوع فی العوضین، نظیر رجوع الواهب فی الهبة، فلیس جواز الترادّ علی نحو جواز الفسخ. هذا ما ذکره الشیخ. فیرد علیه: إن ذلک عبارة اخری عن حلّ العقد وفسخه، إذ لا معنی لبقاء العقد بعد استرداد کلٍّ منهما ما أعطاه وإرجاعه إلی ملکه، ولازم انحلال العقد هو الرجوع إلی المثل أو القیمة، فلماذا لا یقول

ص:347

الشیخ بذلک؟

أقول:

إن المعاطاة هی الإعطاء والأخذ، والترادّ عبارة عن الاسترجاع لما اعطی واُخذ، وجوازه حکم ثابت بالإجماع، فموضوع جواز الترادّ هو استرداد العوضین إلی الملک، ولازم ذلک انحلال العقد، لا أنّ جواز الترادّ عین فسخ العقد وحلّه، ففرقٌ بین فسخ العقد - کما فی الخیار - ولازمه الترادّ، وجواز الترادّ الذی یکون فسخ العقد لازماً له، فهما متغایران متعاکسان. وإذا علمت هذا، فمن الواضح أنّ جواز الترادّ للعوضین إنّما یکون مع وجودهما، فإذا انتفیا فلا حکم بالجواز لعدم بقاء الحکم بعد ارتفاع الموضوع.

وعلی هذا، فلا مجال للبحث عن انحلال العقد، لأنه إنّما کان علی أثر جواز الترادّ، وإذ امتنع فلا یبحث عنه، حتی یقال بأنّ لازم الإنحلال هو الرّجوع إلی المثل أو القیمة.

وبما ذکرنا ظهر: أن الشیخ لا یرید التمسّک بالعموم، حتّی یقال بأنّه من التمسّک بالعام بعد انقضاء زمان المخصّص.

فالإشکالان مندفعان.

تلف احدی العینین

قوله:

ومنه یعلم حکم ما لو تلف احدی العینین أو بعضها علی القول بالملک.

أقول:

لأنّ القدر المتیقّن من الجواز بناءً علی الملک هو وجود العینین، لأنّ الترادّ کان فی صورة وجودهما بتمامهما، وأمّا مع تلف أحدهما أو بعضه،

ص:348

فالمرجع عمومات اللّزوم.

قوله:

وأمّا علی القول بالإباحة، فقد استوجه بعض مشایخنا - وفاقاً لبعض معاصریه تبعاً للمسالک - أصالة عدم اللّزوم، لأصالة بقاء سلطنة مالک... .

أقول:

وجه القول بعدم اللّزوم هو: إنّ کلّاً منهما کان یجوز له التصرّف بما فی یده، فلو تلف أحد العوضین فلا دلیل علی تملّک الآخر، بل إنّ الذی تلف ما کان بیده یحکم علیه بدفع البدل، عملاً بدلیل السّلطنة الثابتة للطّرف المقابل.

قوله:

وفیه: أنها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قیمته... .

أقول:

قال السیّد: لا معارضة بین الأصل والدّلیل، بل الدّلیل مقدَّم.

لکنّه غفلة عن کلام الشیخ، فقد تمسّک بأصالة السّلطنة لا قاعدتها، لأنّه بعد تلف احدی العینین واحتمال کون العوض الموجود بید الآخر ملکاً له، فلا مجری للقاعدة، لعدم إحراز کونه مالکاً له، فصدق «أموالهم» علیه غیر معلوم، لکنه مجری للاستصحاب، فیستصحب بقاء المال علی الملکیّة السّابقة وتترتب علیه السّلطنة، وتکون ذمّة من تلف بیده مشغولة بالبدل، فلا یرد الإشکال، وما ذکره هو الصحیح.

إلّا أنه یقع التعارض بین الإستصحاب وأصالة عدم اشتغال ذمّة من تلف عنده المال عن المثل والقیمة، فیتساقطان، ولا یبقی دلیل للرجوع فی العین الموجودة.

وممّا ذکرنا ظهر أن الصحیح هو التعبیر بأصالة عدم اشتغال الذمّة

ص:349

لا براءتها، لأنّ أصالة البراءة أصل حکمی ولا یجری الأصل الحکمی مع وجود الأصل الموضوعی، لا سیّما الاستصحاب، إلّاأن یکون مراده ما ذکرناه.

قوله:

والتمسّک بعموم علی الید هنا فی غیر محلّه، بعد القطع بأنّ هذه الید قبل تلف العین لم تکن ید ضمان، بل ولا بعده، إذا بنی مالک العین الموجودة علی إمضاء المعاطاة ولم یرد الرجوع، إنما الکلام فی الضّمان إذا أراد الرجوع، ولیس هذا من مقتضی الید قطعاً.

أقول:

حاصله: إن الضّمان إنما یکون فیما لو کانت الید ید ضمان من أوّل الأمر، ولکنها لیست کذلک. وأیضاً، لو لم یرد صاحب المتاع الرجوع لأخذه فذمّته غیر مشغولة بالبدل، إنما یکون الإشتغال لو أراد الرجوع، وعلی هذا، فمعنی التمسّک بالقاعدة هو أن یده علی الثمن کانت ید ضمانٍ تعلیقی، والقاعدة لا تفید الضّمان التعلیقی أصلاً.

وتلخّص: لزوم هذه المعاملة.

وقوله:

لکن یمکن أنْ یقال: إن أصالة بقاء السّلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة، مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّاأنّ الکلام فی أنّ البدل هو البدل الحقیقی، أعنی المثل أو القیمة أو البدل الجعلی، أعنی العین الموجودة، فلا أصل. هذا، مضافاً إلی ما قد یقال... فتدبّر.

أقول:

مراده تأیید ما ذهب ما ذهب إلیه صاحب المسالک ومن تبعه، ودفع

ص:350

المعارضة التی ذکرها: بأن أصالة السّلطنة أصلٌ سببیّ وأصالة البراءة أصل مسبّبی، والأصل السبّبیُ حاکم علی المسبّبی، لأن مفاد أصالة السّلطنة هو جواز الرّجوع فی المال، وعلیه، فلمّا کنّا نعلم بأنّ مال أحد لا یذهب مجّاناً، فلا محالة یکون بعد رجوعه فی المال الموجود، ضامناً لمثل التالف أو قیمته للّطرف المقابل، فثبوت اشتغال ذمّة من تلف عنده المال لا یبقی مجالاً لجریان أصالة البراءة. هذا ما ذکره أوّلاً.

ثم قال: بأنّا نعلم إجمالاً بأنّ صاحب المال ضامن، لأنّ المال الذی أتلفه لم یکن مجّاناً، بل کان إباحةً بعوض، فهو ضامن إمّا للعین الموجودة وعلیه دفعها للطرف ولا رجوع له فیها أو لمثل التالف أو قیمته. ومع هذا العلم الإجمالی لا یجری أصالة البراءة عن الضّمان، فتکون أصالة السّلطنة جاریةً بلا معارض.

أقول: لقد کان الأولی أنْ یقول: عندنا علم إجمالی بثبوت الضّمان، فالأصلان - أصالة عدم اشتغال ذمّته، بتسلیم العین الموجودة، وأصالة عدم اشتغالها بالمثل أو القیمة - یتعارضان ویتساقطان.

ثم قال: إنّ صاحب العین التالفة له سلطنة علی ماله الموجود بید الطّرف، ومقتضی عموم «النّاس مسلّطون» أن یکون له إرجاعه، والطرف المقابل المالک للثمن یرجع علی من تلف عنده، بمقتضی عموم السّلطنة، فیطالبه بالبدل بعد تلفه.

هذا تمام کلام الشیخ فی المقام.

وفیما ذکره نظرٌ من جهات:

الاُولی: الذی فی المسالک أنه یقوّی اللّزوم بصراحةٍ، وأمّا عدمه، فقد احتمله احتمالاً، وهذا نصّ عبارته حیث قال: لو تلف احداهما خاصّةً، فقد

ص:351

صرّح جماعة بالاکتفاء به فی تحقق ملک الاخری، نظراً إلی ما قدّمناه من جعل الباقی عوضاً عن التالف، لتراضیهما علی ذلک، ویحتمل هنا العدم، التفاتاً إلی بقاء الملک وعموم: الناس مسلّطون علی أموالهم. والأوّل أقوی، فإنّ من بیده المال فقد ظفر بمثل حقّه بإذن مستحقّه فیملکه، وإنْ کان مغایراً له فی الجنس والوصف، لتراضیهما علی ذلک (1).

والثانیة: لقد کان الأولی أنْ یتمسّکوا بقاعدة الید فیقولوا: لا تجری البراءة ولا معارض لقاعدة السّلطنة، لأنه من تعلیق الحکم بموضوعه، لکنّ الأحکام - وضعیّةً کانت أو تکلیفیّةً - معلّقة علی ثبوت الموضوع، ومعنی: لو رجع ضمن، أنه لو رجع انحلّ العقد، أی: إنه إن کان المال موجوداً أخذه وإنْ لم یکن موجوداً أخذ بدله، نظیر رجوع ذی الخیار فی زمنه علی من تلف المال بیده بأخذ البدل، مع أن یده عند التلف لم تکن ید ضمانٍ. وبعبارة اخری: فإنّ معنی: علی الید ما أخذت... أنه إن کانت العین موجودة وجب علیه أداؤها، وإلّا وجب علیه أداء البدل عنها.

فیرد علی الشیخ:

أوّلاً: الید ید ضمان، لأن الإباحة کانت معوّضة، فقوله: «لیست ید ضمان» غیر تام.

وثانیاً: قوله: إنه لو رجع ضمن بالبدل، معناه: إنه إنْ رجع یکون الطرف ضامناً، ومعنی الرجوع هو الفسخ، فیأخذ العین إن کانت وإلّا فبدلها، وکان الأولی أنْ یقال: أصالة السلطنة معتضدة بقاعدة الید.

وعلی ما ذکرنا فی تصحیح کلام الجماعة، فلا حاجة إلی الوجوه التی

ص:352


1- 1) مسالک الأفهام 1 / 165 - 166 ط الحجریّة.

أقامها الشیخ رحمه اللّه لتأیید ما ذهبوا إلیه.

الثالثة: والوجوه هی:

1 - إنّ أصالة بقاء السّلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة. وتقریبه: إن الشکّ فی اشتغال ذمّته وعدمه، مسبَّب عن أنْ یکون له حقّ الرجوع أوْ لا یکون، وقاعدة السّلطنة تفید أن له الرّجوع، وإذا جری الأصل فی ناحیة السبب لم یبق شک فی اشتغال الذمّة.

وفیه: عدم جریان الحکومة هنا، لأنها مشروطة بأنْ تکون السببیّة شرعیّةً وهی هنا عقلیّة، بل الأصل هنا فی الحقیقة مثبت، لأنّ أصالة السّلطنة تثبت حقّ الرّجوع، وإذْ لا یکون مال الآخر مجّاناً، فلازم السّلطنة براءة الذمّة.

بل لو أردنا إحراز قانون الشک السببیّ والمسبّبی مع النظر إلی اللّوازم، جاز أن یکون المورد بالعکس، بأنْ یکون الشکّ فی الرجوع وعدمه مسبّباً عن الشکّ فی اشتغال الذمّة بالبدل وعدمه، ویکون الحاکم استصحاب عدم الضّمان.

2 - إنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّاأنّ الکلام فی أن البدل هو... .

فإمّا یرید: أنا لمّا نعلم بالإجمال بالضّمان، فلا أصل یعیّن ضمان البدل الجعلی وهو المسمّی، أو البدل الحقیقی وهو المثل أو القیمة، حتّی یجری أصالة عدم ضمان الآخر، فلا تجری البراءة عن المثل أو القیمة. أو یرید: انا لمّا نعلم إجمالاً بالضّمان، فإن أصالة عدم ضمان المسمّی تتعارض مع أصالة عدم ضمان البدل الحقیقی، وإذا تساقطا، فلا أصل یکون معارضاً لأصالة السلطنة.

وفی کلا الوجهین إشکال، وإنْ کان ظاهر بیان السیّد وروده علی أحدهما فقط، لعدم جریان أصالة السّلطنة علی کلّ تقدیر، لأنّ معنی جعل

ص:353

الشارع البدل - وهو المسمّی أی العین الموجودة - کونها بدلاً عن الملک التالف بید الآخر، لأنه قبل التلف صار ملکاً لمن تلف عنده آناًمّا، فتکون العین الموجودة ملکاً للطرف بحکم الشارع، وحینئذٍ، فقول الشیخ بالمعارضة - بین أصالة عدم جعل الشارع العین الموجودة بدلاً، وأصالة عدم اشتغال الذمة بالمثل والقیمة، وأنهما یتساقطان وتبقی أصالة السّلطنة بلا معارض - فیه:

إنّا قد ذکرنا سابقاً أن الأصل بقاء الملکیّة، والسّلطنة من آثارها وأحکامها - وقد احتملنا أن یکون هذا مراد الشّیخ من أصالة السّلطنة - ومقتضی ذلک هو عدم کون هذا الموجود بدلاً مجعولاً من الشارع، لکنّ هذا الاستصحاب معارضٌ بأصالة عدم اشتغال الذمّة بالمثل والقیمة، فیتساقطان، ولا یبقی موضوع لأصالة السّلطنة.

وإنْ ارید من البدل الجعلی ما جعله المتعاطیان بدلاً، دار الأمر بین أن یکون الموجود بدلاً عن التالف أو یکون من تلف ما عنده مشغول الذمّة بالمثل أو القیمة، وحینئذٍ نقول: إنّ بدلیّة هذا الموجود حاصلة من المتعاملین، والشارع قد أمضی ذلک، ومع الشک نستصحب بدلیّة العین الموجودة، ونستصحب أیضاً الحالة السّابقة لجعل المثل والقیمة بدلاً، وهی عدم البدلیّة، فالأصل کون العین الموجودة بدلاً، والأصل عدم اشتغال الذمّة بالقیمة والمثل، فالأصلان یجریان ولا منافاة بینهما.

ولو تعبّدنا بکون العین الموجودة هی البدل، فلا معنی للسّلطنة، لأنها لا تجری فی الملک المضمون به.

وتلخّص: إنه إن کان المراد جعل الشارع، فلا موضوع لأصالة السّلطنة، وإنْ کان المراد جعل المتعاطیین، فلا مجری لأصالة السّلطنة.

ص:354

فهذا الوجه لعدم اللّزوم ساقط کذلک.

3 - إن عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» یدلّ علی السّلطنة علی المال الموجود بأخذه، وعلی المال التالف بأخذ بدله الحقیقی وهو المثل أو القیمة. فتدبّر.

أی: ومعه، لا مجال لجریان أصالة البراءة عن البدل، لأن القاعدة دلیل اجتهادی حاکم علیها، ولا معارض للقاعدة، فلا لزوم.

وفیه: إن الموضوع فی الحدیث هو «أموالهم» وهذه الإضافة مالکیّة، وکلّ متلبّس بالإضافة فهو ظاهر فی الفعلیّة، ففقه الحدیث هو کون الناس مسلَّطین علی أموالهم التی هی أموالهم بالفعل، فیکون ظرف السّلطنة هو ظرف الملکیّة، فلا یعقل أن یقال: بأنّ الإنسان مسلّط الآن علی ما کان مالاً له سابقاً وهو تالف الآن، لأنّ الإضافة تنعدم بانعدام طرفها، والتالف لیس الآن مصداقاً ل«أموالهم»، وأمّا کونه مسلّطاً الآن علی بدل التالف، فهذا معناه أنْ یکون الحکم محقِّقاً لموضوعه، وهذا باطل.

إذنْ، لا وجه للتمسّک بعموم قاعدة السّلطنة لوجوب البدل، ولعلّه الوجه فی الأمر بالتدبّر.

والمختار: إن التلف مطلقاً مفید للّزوم، سواء علی القول بالملک أو الإباحة، - إلّاعلی قول صاحب الجواهر من قصدهما الإباحة من أوّل الأمر - لأن القدر المتیقَّن من دلیل الجواز - وهو الإجماع - وجود العوضین.

قوله:

ولو کان أحد العوضین دیناً فی ذمّة أحد المتعاطیین... .

أقول:

هذا الکلام مبنیٌّ علی عدم لزوم صدور الفعل من الطّرفین فی المعاطاة،

ص:355

وهذا هو الصّحیح.

وأیضاً: فإنه إنْ کان من علیه الدین هو المشتری، فذاک یوجب، والمشتری بأخذه یقبل، وما فی الذمّة هو الثمن، وإنْ کان العکس، بأنْ کان البائع هو الدّین، فالمبیع ما فی الذمّة والذی یدفع خارجاً هو الثمن، فالمدیون المشتری یعطی الثمن والبائع یأخذه والمبیع غیر معطی، فإعطاء المدیون الثمن قبول مقدَّم وأخذ ذاک إیجاب، مؤخّر، فقول الشیخ: لو کان أحد العوضین دیناً، یراعی فیه أمران: أحدهما کفایة الفعل من طرفٍ واحد، والآخر کفایة القبول المقدّم والإیجاب المؤخّر.

قوله:

فعلی القول بالملک، یملکه من فی ذمّته فیسقط عنه، والظاهر أنه فی حکم التلف، لأن الساقط لا یعود.

أقول

کون الإنسان مالکاً لِما فی ذمّته غیر ممکن، إلّاأنْ یملکه فیسقط، نظیر تملّک الإنسان لأحد عمودیه آناًمّا وانعتاقه علیه، وهذا یبتنی علی أن البیع عبارة عن التملیک، بأنْ یکون حقیقة البیع تملیک العوضین، فإنه یملک آناً فیسقط، بمعنی أنه غیر معقول حدوثاً وهو اعتبار عقلائی، وأمّا بقاءً، فلا یعقل بل یسقط.

فیرد علیه الإشکال: بأنّه لا یعقل أنْ یکون ثبوت الشیء علّةً لسّقوط نفسه؟

ولکن یمکن أنْ یقال: بأن لا حاجة إلی الإیراد بذلک، لأن البیع علی من هو علیه إبراء وإسقاط، إذ السّقوط بحکم التلف فی إیجابه اللّزوم من أوّل الأمر، فلا ملزم للقول بالملکیّة آنّاًمّا لیرد علیه ما تقدّم.

ص:356

وقد علّل رحمه اللّه کون هذا السّقوط فی حکم التلف بأن: السّاقط لا یعود، والسرّ فی ذلک هو: إن عود الشیء ملازم لوحدته، ووحدته مباینة لتخلّل العدم، فإذا انعدم الشیء لم یکن العائد هوهو بل هو مثله.

قوله:

ویحتمل العود وهو ضعیف.

أقول:

قال السیّد: بل لا وجه له.

لکنّ الإنصاف أنه یمکن توجیهه بوجهین: بأنْ یقال بأنّ الذمّة عبارة عن عهدة الإنسان، وأی مانعٍ من أن یعود إلی العهدة مرّةً اخری ما خرج عنها؟ أو لأنّ وجود الحنطة - مثلاً - فی الذمّة اعتباری، وملکیّتها أیضاً اعتباری، فما کان وجوده وملکیّته اعتباریّاً لم لا یکون عائداً اعتباراً کذلک؟ والبرهان الذی ذکرناه یختصّ بالامور التکوینیّة.

إذنْ یحتمل العود.

لکنّه ضعیف، لأنّ قوام العهدة مملوکیّة الحنطة، فإذا زالت المملوکیّة ارتفعت العهدة، فلا تکون العهدة أمراً منفصلاً عن مملوکیّة الحنطة، حتی یقال بخروج الحنطة عن العهدة ثم عودها إلیها، فالوجه الأوّل ضعیف.

والوجه الثانی ضعیف کذلک، لأنه إذا فرضنا قابلیّة الشیء للعود، فإنّ صِرف القابلیّة لا یکفی دلیلاً علی إثباته، فإن کان المثبت للعود الاعتباری هو جواز المعاطاة، فهذا دور، وإنْ کان غیر الجواز، فما هو؟ وعلی الجملة، فلا دلیل مثبت له، ومجرّد الإمکان لا یکفی دلیلاً.

وبعبارة اخری: إنّ العهدة لیست بأمرٍ ثابت کان فیه شیء فخرج عنه ثم عاد إلیه، بل العهدة واعتبار الذمّة بمشغولیّتها بالدین، فإذا سقط الدین

ص:357

فلا ثبوت للذمّة والعهدة، لا حقیقةً ولا اعتباراً.

فإنْ قلت: نعتبر ثبوت الدین بالفعل، فإنه بالفسخ یعود ویعتبر.

قلت: إن مفهوم العود هو أنْ یکون الشیء موجوداً فینتقل من مکانٍ إلی آخر، فاعتبار العود ملازم لاعتبار البقاء، إذْ لا یتحقّق مفهوم العود إلّامع بقاء الشیء، وإلّا کان حدوثاً جدیداً، فلابدّ من أن یقال بأن الدین الساقط باق اعتباراً فی ظرف السّقوط ثم یعتبر عوده إلی الذمّة، ولکنّ اعتباره باقیاً فی ظرف السقوط غیر معقول.

فإن قلت: لِمَ لا یکون کما لو فسخ أو استقال؟

قلت: بعد الفسخ والإقالة تتحقّق ملکیّة جدیدة، لا أنه تعود الملکیّة السّابقة.

فإن قلت: لِمَ لا یکون ما نحن فیه کذلک؟

قلت: لا مانع، لکنْ لا دلیل.

فإن قلت: الدلیل جواز المعاطاة.

قلت: إثبات إمکان العود بجواز المعاطاة یستلزم الدور، لأنّ الجواز متوقف علی هذا الإمکان، فإن ثبت الإمکان من ناحیة الجواز فهذا دور.

فإن قلت: لم لا یجری الاستصحاب؟ إذ المعاطاة کانت جائزة ونشکّ بسبب سقوط الدین فی ارتفاع الجواز ولزوم المعاطاة، فیستصحب الجواز، فیأخذ هذا العین الموجودة وذاک المماثل لما فی الذمّة.

قلت: أوّلاً: هذه المعاطاة مشکوک فی جوازها من أوّل الأمر، فلا حالة متیقّنة سابقة. وثانیاً: الجواز الذی کان - علی تقدیره - جواز ردّ الشیء إلی الملک، وما فی الذمّة لیس له وجود خارجی لیعود بعد السقوط.

ص:358

قوله:

والظاهر أن الحکم کذلک علی القول بالإباحة. فافهم.

أقول:

یعنی: إن إباحة الدَّین عبارة اخری عن سقوطه، وإذا صدق السّقوط کان بحکم التلف، والمقصود منها هو الإباحة الشرعیّة، فإنْ کان المراد إباحة الانتفاع فقط بالدین، فلا معنی للانتفاع بما فی الذمّة، وإنْ أراد إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقفة علی الملک من البیع وغیره، فإن المفروض أنها إباحة، فلا مناص من الحکم ببطلان هذه المعاطاة.

أللّهم إلّاأن یقال: إن هذه الإباحة عبارة اخری عن الإسقاط، کما قال المحقق الخراسانی.

لکنّ هذا یحتاج إلی دلیل.

وحینئذٍ، نبقی والأدلّة الدالّة علی إباحة المعاطاة، فإنها تدلّ علی ذلک فی کلّ موردٍ ممکن، وما نحن فیه لا تمکن الإباحة فیه.

فعلی القول بالإباحة لا مناص من البطلان.

لکنّا فی سعةٍ، لأنّا نقول بإفادتها الملک.

نقل العینین أو احداهما؟

قوله:

ولو نقل العینان أو احداهما بعقدٍ لازم، فهو کالتلف علی القول بالملک، لامتناع الترادّ. وکذا علی القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرّفات الناقلة.

أقول

النقل إمّا یکون لأحدهما أو کلیهما، وعلی کلٍّ إمّا بعقدٍ لازم أو جائز،

ص:359

وعلی الأوّل، فإن عادت العین بحدوث حق الفسخ - کما لو ظهر الغبن - أو بإقالة أو بإرث أو هبةٍ أو ابتیاعٍ جدید أو بتقاصٍّ، وبالجملة، فالمراد العود الملکی، فما هو الحکم؟ وهل یجری الاستصحاب؟

إنْ حصل النقل بناقل لازم، فعلی القول بالملک - وکذا علی الإباحة بناءً علی قیام دلیلٍ یجوّز له التصرّف الناقل - فهل الحکم هو اللّزوم، أو الجواز، بأنْ یجوز الرجوع وأخذ البدل، أو التفصیل بین ما لو باع - مثلاً - أحدهما فالجواز وما لو باع کلاهما فاللّزوم؟

التحقیق: أنه إنْ کان النقل الحاصل نقلاً ملکیّاً مطلقاً، فإنه یلتزم علی کلا القولین بالملکیّة آناًمّا، فیکون مالکاً قبل النقل والعوض الآخر ملک لمن هو بیده، وإلّا یلزم اجتماع العوض والمعوّض فی ملک الواحد، ووجه اللّزوم هو: انتفاء موضوع جواز ترادّ العینین المملوکین، بالخروج عن الملکیّة بالنقل اللّازم.

فإن قلت: المراد من الجواز فی المعاطاة أنْ یثبت لکلٍّ منهما الحقُّ فی استرجاع العین، فیکون النقل بمنزلة جعل الخیار للأجنبی. وبعبارة اخری:

إنه إذا نقل العین المتعلّق بها حقٌ للغیر فقد باع ملکاً غیر طلق، فالجواز مانع عن تحقّق موضوع العقد اللّازم.

قلت: إنّ الجواز - والإباحة - فی المعاطاة حکم ولیس بحق، فالمراد منه جواز الترادّ بحکم الشارع، فلیست العین متعلّقاً لحقّ الغیر حتی لا تکون طلقاً.

قوله:

ولو عادت العین بفسخ، ففی جواز الترادّ علی القول بالملک لإمکانه، فیستصحب، وعدمه لأنّ المتیقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العین عن ملک

ص:360

مالکه، وجهان، أجودهما ذلک.

أقول:

أمّا لو عادت العین بابتیاعٍ ونحوه، فمن الواضح عدم جواز الترادّ، لأنّها ملکیّة جدیدة بسببٍ جدید ولا ربط لها بالمعاطاة، لأنّ العین التی کانت موضوع الجواز هی التی تملّکت بالمعاطاة، وأمّا لو عادت بفسخ کخیار الغبن أو الإقالة، فیمکن أنْ یقال: بأنّ الفسخ عبارة عن حلّ العقد، فالعوضان یرجعان إلی ما کانا علیه من الملکیّة الاُولی، ویکون الدّاخل فی الملک بعد الخروج کأنْ لم یخرج، ویردّه: أن الفسخ إن کان مملّکاً - کما علیه جمع - فهذا تملّک جدید، نظیر ما لو عادت بابتیاعٍ ونحوه، وإلّا، فإن هذه الملکیّة لیست الاولی، لأن الملکیّة من الإضافات، وهی تتشخّص بطرفها، فبمجرّد زوال الطرف تزول الإضافة، والذی قام الدَّلیل علی جواز الترادّ فیه هو الملکیّة الاولی، والمفروض زوالها، فالحکم هو اللّزوم.

قوله:

فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب.

أقول:

قال السیّد: لا شک فی البقاء.

ویمکن تقریبه: بأنّ المعاطاة قد اقتضت جواز ترادّ العینین، ثم حصل المانع وهو النقل اللّازم إلی الغیر، فلمّا ارتفع المانع أثّر المقتضی أثره.

فأجاب الشیخ: بأن الموضوع فی الحالة السّابقة المتیقَّنة للجواز، والدلیل علیه هو الإجماع، هو وجود العینین علی الملکیّة الأوّلیة، فلمّا عادت العینان فقد عادتا إلی ملکیّةٍ مغایرةٍ للملکیّة السّابقة، ولا أقلّ من الشک، فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب، والمقتضی غیر باقٍ حتی یؤثّر أثره

ص:361

بعد ارتفاع المانع.

وبعبارة اخری: هل الفسخ سبب للملکیّة الجدیدة کما یقول المشهور أوْلا بل إنّما یؤثّر فی رجوع العقد إلی حالته السّابقة؟ فعلی القول الأوّل، لا یجری الاستصحاب، وعلی القول الثانی یجری إنْ احرز الموضوع، والشیخ یقول بعدم إحرازه، وهذا هو الصحیح.

قوله:

وکذا علی القول بالإباحة، لأنّ التصرّف الناقل یکشف... .

أقول:

لأنّ المباح له قد حصل له الملکیّة آناًمّا قبل وقوع الناقل الملزم، وإذْ فسخ فقد عاد إلی الملکیّة قبل النقل، ولا دلیل علی کون هذه الملکیّة جائزةً، فلا مجال لاستصحاب الجواز.

إلّا أنّ هنا شبهة هی: إن هذه الإباحة کانت شرعیّةً مع قصدهما الملکیّة، وهی إباحة معوّضة، فهی من شئون المعاطاة، فیمکن استصحابها بعد الفسخ.

لکنّها تندفع: بأنّ جواز الترادّ قد کان بما هما مباحان، وبعد التملّک آناًمّا خرجا عن الجواز، فالموضوع غیر محرز.

قوله:

نعم، لو قلنا: بأن الکاشف عن الملک هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملک إلی المالک الأوّل وإنْ کان مباحاً لغیره ما لم یسترد عوضه، کان مقتضی قاعدة السّلطنة جواز الترادّ... .

أقول:

لیس المراد: أن الفسخ حلّ العقد من أصله فالملکیّة من أوّل الأمر غیر

ص:362

حاصلة. وإنْ قیل بذلک، لأن الفسخ حلّه من حینه، فالملکیّة حاصلة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: علی فرض کونه من أصله، فلیس بمعنی أنّه لم یکن له ملکاً حقیقةً من أوّل الأمر، وإنّما هو تعبّد، بمثابة أنه لم یکن بملک من الأوّل، فالملک حاصل حقیقةً، والتعبّد من بعد بعدمه لا أثر له بالنسبة إلی ما تقدّم.

وثالثاً: لو سلّمنا عدم الملکیّة من أوّل الأمر، کان لازمه أنْ نقول بأن الملکیّة کانت مشروطةً بعدم مجئ الفسخ بعد ذلک، والشرط المتأخّر بلا وجه.

ورابعاً: لو کان معنی العبارة ذلک فقوله «بارتفاعه» غیر صحیح، لأنه عدم لا ارتفاع. وأیضاً: قوله «عاد الملک» لا معنی له، لکونه حینئذٍ باقیاً فی ملک المالک الأوّل.

فالمعنی المذکور مردود بما ذکرناه، وغیر منسجم مع عباراته.

بل یمکن أنْ یکون المراد: إن المباح له کان یجوز له البیع، فیکون إنشاؤه للبیع سبباً لأنْ یملک هو العین، ففی آن الإیجاب یکون مالکاً للعین، والمشتری فی آن القبول یتلقّی الملکیّة من المباح له المالک قبل آن القبول، ثم بعد الفسخ یرتفع السبب - وهو البیع - ویرتفع المسبّبان أی ملکیّته هو وملکیّة المشتری، ویتحقّق جواز التراد.

وهل أنه مع ملکیّته لما بیده بإیجابه البیع علیه، یبقی مالکاً لما أباحه للطرف الآخر، وإنما یضمن له المثل أو القیمة للعین التی تملّکها من جهة أن بیعها بمنزلة التلف، أو أنه بمجرّد إیجابه للبیع والتملّک یصیر ذاک ملکاً للطرف الآخر؟ وجهان.

قوله:

وکذا لو قلنا بأنّ البیع لا یتوقّف علی سبق الملک، بل یکفی فیه إباحة التصرّف

ص:363

والإتلاف ویملک الثمن بالبیع، کما تقدّم استظهاره عن جماعةٍ فی الأمر الرابع.

أقول:

قد تقدّم هناک أنّ الذی یستظهر من جماعة - منهم قطب الدین والشهید - فی باب بیع الغاصب: أن تسلیط المشتری للبائع الغاصب علی الثمن والإذن فی إتلافه، یوجب جواز شراء الغاصب به شیئاً وأنه یملک الثمن بدفعه إلیه، فلیس للمالک إجازة هذا الشراء - قال الشیخ: - ویظهر أیضاً من محکیّ المختلف... .

وفیما نحن فیه: المباح له یجوز له أنْ یبیع مال الغیر من دون وکالةٍ أو إذن ویتملّک الثمن، فلو فسخ العقد رجع الثمن إلی المشتری والمبیع إلی المالک الأوّل وجاز الترادّ.

وحاصله: ثبوت جواز الترادّ فی هذین الوجهین.

قوله:

لکنّ الوجهین ضعیفان، بل الأقوی رجوعه بالفسخ إلی البائع.

أقول:

وهو کما قال، أمّا ضعف الوجه الأوّل، فلأنه بالفسخ یرتفع ملکیّة المشتری، ولا وجه لارتفاع ملکیّة المباح له البائع. وأمّا ضعف الوجه الثانی، فلأنّ الشیخ یری اعتبار دخول الثمن فی ملک من خرج عنه المثمن.

قوله:

ولو کان الناقل عقداً جائزاً، لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیه ولا رجوعه بنفسه إلی عینه، فالترادّ غیر متحقّق وتحصیله غیر واجب.

أقول:

إنه لو کان لأحدهما الخیار بالذّات، کخیار الحیوان - وثبوته لکلیهما

ص:364

لا للمشتری فقط غیر بعید - أو بالشرط، فإنه یسقط جواز الترادّ، لخروج الشیء بالبیع عن ملکه، لأن جواز الترادّ هو استرجاع المملوک بالتعاطی، فإذا باع ارتفع موضوع الجواز، وحینئذٍ، لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیها ولا رجوعه بنفسه إلی عینه.

بل مقتضی الدقّة أنه إذا أرجع البائع الملک إلی نفسه بالفسخ، فإنه لا یرجع جواز الترادّ، لأن هذه الملکیّة الحاصلة بالفسخ غیر الملکیّة السّابقة التی حصلت بالمعاطاة.

قوله:

وکذا علی القول بالإباحة، لکون المعارضة کاشفةً عن سبق الملک.

أقول:

إن العقد التملیکی الجائز الذی یوقعه، إنما هو بعد تملّکه قبل العقد، فالمباح له قد تملّک فباع، فلو رجع بالفسخ فلا دلیل علی جواز الترادّ حینئذٍ، بل إنَّ جواز الترادّ ساقط بسقوط موضوعه.

قوله:

نعم، لو کان غیر معاوضة کالهبة، وقلنا بأنّ التصرّف فی مثله لا یکشف عن سبق الملک... اتّجه الحکم بجواز الترادّ مع بقاء العین الاخری أو عودها... .

أقول:

لو کان العقد الجائز لا بعقد معاوضة کالهبة، فقد خرج الشیء عن ملک المالک، لکنّ الشیخ یری جواز الترادّ بأن هذه الهبة إنّما وقعت فی مال الغیر - ولم یتملّک العین قبل الهبة - وللمالک حقّ الرجوع فی الهبة، فإذا رجع عن الهبة لکون الشیء ملکاً له، تحقّق موضوع الترادّ فی الرجوع عن المعاطاة.

هکذا نوضّح کلام الشیخ، بأنْ یکون الرجوع فی الهبة مقدّمةً للرجوع

ص:365

فی المعاطاة، لا أنّ بالرجوع عن الهبة یتحقق التراد.

هذا، وقد تقدّم أنّ الترادّ ردّ کلٍّ منهما واسترداده فی الملکیّة، فلابدّ من المملوکیّة والترادّ من الطرفین، وهذا معقد الإجماع، فیتوجّه علیه:

إن المالک لیس له حق الرجوع، لأنّ مقتضی الأدلّة أن الحق للواهب، فهل الواهب الذی له الحق مقیَّد بکونه مالکاً؟ فهنا لیس لأحدهما الرجوع، وإنْ کان مطلق الواهب، فالمباح له هو الذی یرجع لا المالک، فما ذکره الشیخ غیر تام.

أللّهم إلّاأنْ یقال: المستفاد من الأدلّة ثبوت حقّ الرجوع فی الهبة للواهب المالک، ثم یدّعی أن العلّة التامّة لهذا الحق هو حیث المالکیّة لا حیث الواهبیّة، وإذا کان کذلک فللمالک الرجوع وإن لم یکن هو الواهب.

ولا یخفی أنه تکلّف وتعسّف.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: قوله أنّ برجوع المالکِ یتحقّق موضوع الترادّ.

فیه: إنه لمّا یرجع المالک عن الهبة التی وقعت من المباح له، فإنّ العین ترجع إلی المالک علی ما ذکره رحمه اللّه، ولکن ما الدلیل علی عود الإباحة التعبدیّة الشرعیّة التی اعتبرها الشارع فی المعاطاة؟ إنّ جواز الترادّ قد جعله الشارع فی النقل والانتقال المعاطاتی، والحاصل بعد الهبة رجوعٌ إلی الملکیّة.

وثالثاً: إذا وهب المباح له، کانت هبته صحیحةً مؤثّرةً فی الملکیّة، وبذلک تخرج العین عن ملک المبیح، ولکنْ هل خرجت بالمجانّ أو بالعوض؟ إنّه لم یکن خروجه مجّاناً، بل الواقع فی مورد المعاطاة هو الإباحة الشرعیّة مع قصدهما الملک، فلو خرجت العین من ید المباح له بهبةٍ إلی

ص:366

الشّخص الثالث، فقد خرجت من ملک المبیح، ودخل فی ملکه عوضاً عنها ما کان بیده ملکاً للمباح له الواهب، لکون الواهب ضامناً بهبته مال المبیح بالمسمّی وإلّا فبالمثل أو القیمة، وإذا أخذ المالک العوض لم یکن له استرداد العین الموهوبة إلی ملکه، وإلّا یلزم الجمع بین العوض والمعوّض، فجواز الرجوع محال.

وتلخّص: أنه إن کان العقد الناقل جائزاً غیر معاوضی، فالمعاطاة لازمة کالصّورة السّابقة.

لو باع الفضول العین؟

قوله:

ولو باع العین ثالث فضولاً، فأجاز المالک الأوّل علی القول بالملک، لم یبعد کون إجازته رجوعاً، کبیعه وسائر تصرّفاته الناقلة.

أقول:

إنه بناءً علی القول بالملک، لا إشکال فی نفوذ إجازة المالک الثانی. أمّا إجازة الأوّل، فقال الشیخ: لم یبعد کونه رجوعاً کبیعه. أی: إنه لو رجع عن المعاطاة فأجاز فلا إشکال، لأنها إجازة فی ملکه.

إنما الکلام فیما لو أجاز من دون رجوع سابق، فقد یقال: إجازته لغو، إذ کان له حق الرجوع فی المعاطاة، والإجازة لبیع الفضول إنما هی من المالک، وهذا لیس بمالک الآن، نعم، له الرجوع فیما ملّکه، لکنّ الرّجوع شیء والإجازة شیء آخر.

قلت: إن کان الإشکال من هذه الناحیة، أمکن الجواب: بأن المفروض کون هذا الشخص الذی له الرجوع ملتفتاً إلی أنه لیس بمالکٍ حتی یجیز، فإذا

ص:367

أجاز مع ذلک، دلّت إجازته بالدلالة الالتزامیّة علی الرّجوع قبلها ووقوعها فی ملکه.

بل الإشکال هو: أنه فی بیع الفضول یعتبر الإجازة من المالک، وهذا الشخص بإجازته یرید الرّجوع فیما ملّکه، فإجازته محققّة للرجوع وتملّکه، فإن کانت الإجازة فی نفس الوقت منفّذة لبیع الفضول، لزم أنْ تؤثر الإجازة أثرین متناقضین، هما کونه رجوعاً وتملّکاً، وکونه خروجاً للمال عن ملکه. وبعبارة اخری: یلزم أن یکون الرجوع مفیداً لملکیّة نفسه ولملکیّة المشتری من الفضول، وهذا غیر ممکن، لأن الشیء الواحد لا یمکن أن یکون مملوکاً فی وقتٍ واحد لمالکین اثنین.

لکنّ الشیخ جعل رجوعه کبیعه، والإنصاف هو الفرق، لأنه لو کان هو البائع، فإنْ کان بیعه بالإیجاب والقبول اللّفظیین، کان الإیجاب منه محقّقاً لرجوعه وبقبول المشتری یتحقّق البیع والملکیة له، فهما ملکیّتان فی وقت واحد، أمّا فی البیع بالمعاطاة، فیتوقّف علی الاسترجاع من الطرف والإعطاء للمشتری، بأنْ یکون الاسترجاع رجوعاً والإعطاء بیعاً، لکنَّ الإجازة أمر واحد ولیس بمرکّب مثل البیع.

ویمکن الجواب: بأنّ أساس البحوث فی المعاطاة هو الإنشاء، وهو یتحقّق باللّفظ أو الفعل، فإذن، لا أثر لتملیک الغیر وإنشاء ملکیّته للشیء فی عالم الذهن، وعلیه، فمن یجیز المعاملة بقصد الرجوع ولا یرید العبث واللّغو، یکون دخول الشیء فی ملکه مسبَّباً عن إرادته، وأمّا تملیکه الغیر فمسبّب عن إجازته، فهنا علّتان ومعلولان، وقد تحقّقا فی وقتین، فکان القصد أوّلاً ثمّ کان التملیک والإخراج عن الملک.

فإن قلت: الإرادة الباطنیّة لا أثر لها، بل لابدّ من الکاشف، وهو

ص:368

الإنشاء لا غیر.

قلت: إنه لابدّ من الکاشف کما أشرنا من قبل، لکنْ لا حاجة فی الإجازة والرجوع ونحوهما إلی خصوص الإنشاء، بل یکفی الکاشف کیفما کان.

وتلخّص: أن الإجازة کاشفة عن الإرادة، وهی سبب الدخول فی الملک، والإجازة سبب النقل إلی الغیر، فلم یجتمع فی آنٍ واحدٍ ضدّان أو نقیضان.

فإن قلت: إنّ الإجازة متوقفة علی مالکیّة المجیز، وهی متوقّفة علی رجوعه، فلو کانت الإجازة رجوعاً، لزم الدّور.

قلت: لا دور، لتعدّد الحیثیّة، لأنّ کون الإجازة رجوعاً یتوقّف علی حیثیّة صدورها، لکنّ المتوقف علی الرجوع هو تأثیرها، فذاک التوقف من حیث الوجود وهذا من حیث التأثیر.

ویبقی الإشکال: بأنّ إرادة الرجوع تؤثر فی عود الملک إلی المالک الأوّل، لوجود الکاشف، فمؤثریّة الإرادة مشروطة بمجئ الإجازة الکاشفة، فیکون الأثر فی حین تحقّق الشرط، فلا فعلیّة للرّجوع إلّافی زمان الإجازة، وزمانها هو زمان تأثیر عقد الفضول، فیعود المحذور.

والجواب عنه - وهو دقیق - هو: إنه لا مانع من تأثیر الشیء الواحد أثرین بنحو المعیّة فی مقام التأثیر، وفیما نحن فیه، إنّما یرد الإشکال لو کانت الملکیّتان متحققتین معاً فی الوجود، لکنّ الإجازة تؤثّر أوّلاً فی ملکیّة المالک، وهی مقدّمة بالتقدّم الطبعی علی ملکیّة المشتری، لوضوح أنّ ملکیة المالک شرط لملکیّته، فهی متأخّرة عنها طبعاً.

قوله:

ولو أجاز المالک الثانی، نفذ بغیر إشکال.

ص:369

أقول:

نعم، لا إشکال فیه، وهو واضح.

قوله:

وینعکس الحکم إشکالاً ووضوحاً علی القول بالإباحة.

أقول:

أمّا إجازة المبیح، فلا ریب فی تأثیرها، لأنّه المالک، والمفروض بقاء العین فی ملکه وکونه مباحاً عند الطرف. وأمّا إجازة المباح له، ففیها الإشکال، لکونه مباحاً له التصرّف، ولم یتصرّف التصرّف الناقل، ولا تؤثّر الإجازة منه لعدم کونه مالکاً.

نعم، یمکن أنْ یقال: إن واقع التصرّف من المجیز لا من المتصرّف، لأنّ قوام البیع بالإجازة، وبعبارةٍ اخری: کما کان له إنشاء حقیقة البیع بلفظه، کذلک له إیجاد حقیقة البیع بالإجازة لبیع الفضول، فلا فرق بین الإجازة والإنشاء.

قوله:

ولکلٍّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر.

أقول:

أما بناءً علی القول بالملک، فلو ردّ المالک الثانی، فلا إشکال فی تأثیره، لأنّه قد ردّ بیعاً واقعاً فی ملکه، وأمّا الأوّل، فلا یؤثّر ردّه، لعدم کونه مالکاً.

نعم، یمکن أن یقال: إنه لما یردّ، فهو ملتفت إلی أنّ الردّ إنما یؤثر مع حقّ الإجازة، والإجازة إنما تؤثّر مع المالکیّة، وحینئذٍ، فلمّا یردّ، فلابدّ من أنّه بردّه قَصَد الرجوع عن المعاطاة وإعادة الملک إلی نفسه، ویکون ردّه مؤثّراً، فإنْ تمّ هذا فهو، وإلّا فلا وجه لتصحیح تأثیر ردّه.

ص:370

وأمّا بناءً علی الإباحة، فردّ المبیح لا إشکال فیه کما هو واضح، وأمّا ردّ المباح له، ففیه الإشکال المتقدّم، إلّاأن یقال: کما أنّ المباح له أنْ یتصرّف بالتصرّف البیعی، کذلک له أنْ یمنع الغیر عن البیع ورفعه، لأن رفع البیع نحو من أنحاء التصرّف، فإنْ تمّ هذا فهو وإلّا فلا أثر لردّه.

قوله:

ولو رجع الأوّل فأجاز الثانی، فإنْ جعلنا الإجازة کاشفةً لغا الرّجوع، ویحتمل عدمه لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر فینفذ وتلغو الإجازة، وإنْ جعلناها ناقلةً لغت الإجازة قطعاً.

أقول:

للکشف أربعة أنحاء:

فتارة: حقیقی محض، حیث أن الفضول لمّا باع فقد أثّر بیعه حین وقوعه، ولیس للإجازة اللّاحقة إلّاالکاشفیّة عن مؤثّریة بیع الفضول، وحینئذٍ، فلا فائدة فی الردّ والرجوع، لأنه إنّما یؤثّر فی حال بقاء الملک علی ملکه، والمفروض تأثیر البیع وخروج الملک عن ملک المالک ودخوله فی ملک المشتری، بل یکون الرجوع رجوعاً فی ملک الغیر، لأن موضوعه هو ملک المتعاطیین، فالردّ لغو والإجازة تؤثّر فی الکاشفیّة، فما أفاده الشیخ متین جدّاً.

واُخری: أن تکون الإجازة المتأخّرة فی مؤثّرة فی صحّة عقد الفضول، بأنْ تکون الإجازة المتأخّرة شرطاً للصحّة، سواء قلنا بأن المتأخّر بما هو متأخّر شرط، أو قلنا بأنّ الشرط هو التعقّب، علی ما سیأتی فی محلّه إن شاء اللّه.

وثالثة: الکشف الحکمی، بمعنی أنْ لا أثر للعقد فی حینه، غیر أن الشّارع

ص:371

قد تعبّدنا بترتیب آثار الملکیّة من حین العقد بعد الإجازة.

ورابعة: هو الکشف الإنقلابی، فإنه من حین الإجازة یعتبر الملکیّة من أوّل الأمر.

أمّا علی القول بکون الکشف بنحو الشرط المتأخّر أو الکشف الحکمی أو الإنقلابی، فإنّ اللّازم القول بلغویّة إجازة الثانی وأنّ الرجوع مؤثّر، فإنه فی الشرط المتأخّر ما لم یتحقّق الشرط لا یحکم بتأثیره، فإذا رجع المالک الأوّل لم یبق مجالٌ لرجوع الثانی لعدم کونه مالکاً. وإنْ قلنا بأنه حکمی أو انقلابی فبالأولویّة، لأنّه ما لم یجز فلا أثر للعقد، فإذا جازت حکم الشارع أو انقلب، والمفروض أن المتعاطی قد رجع، وعلیه، فالمجیز غیر مالک ولا أثر لإجازة غیره.

هذا کلّه بناءً علی الملک.

وأمّا بناءً علی الإباحة - وإنْ قصدا التملیک - فباع ثالث فضولةً المال المباح، فإنْ رجع المبیح فی المعاطاة وأجاز المباح له، أثّر الرجوع ولا أثر للإجازة، لأنه بالرجوع قد خرج المال من تحت سلطنة المباح له، وهذا بناءً علی الکشف الحقیقی واضح، وأمّا بناءً علی النقل، فالإجازة لاغیة. وکذا بناءً علی الکشف بنحو الشرط المتأخّر أو الکشف الحکمی أو الإنقلابی.

لو امتزجت العینان أو احداهما

قوله:

ولو امتزجت العینان أو احداهما، سقط الرجوع علی القول بالملک، لامتناع الترادّ، ویحتمل الشرکة وهو ضعیف. أمّا علی القول بالإباحة، فالأصل بقاء التسلّط علی ماله الممتزج... .

ص:372

أقول: لابدّ من تقدیم امورٍ:

الأوّل: المقصود من الامتزاج هنا أن تکون الصّور النّوعیّة للأجزاء محفوظة ولا یختلط بعضها ببعض بسبب الامتزاج، وأنْ لا یکون الامتزاج سبباً لاستهلاک الأجزاء بحسب الحمل الشائع المتعارف.

والثانی: الامتزاج یقع تارةً: بین العینیین، واخری: بین ما أخذه وسائر أمواله، وثالثة: بین المأخوذ وملک شخصٍ ثالث، ورابعة: بینه وبین سائر أموال المعطی.

وسیظهر عدم امکان المساعدة مع الشیخ فی أکثر الصور.

والثالث: إذا وقع الامتزاج بین العینیین، فهما شریکان علی القول بالملک والقول بالإباحة، وعلی تقدیر أن یمتزج ما کان فی ید أحدهما مع مالٍ لثالث، فصاحب المال الممتزج شریک معه علی القولین. وأمّا لو امتزج ما بید الآخذ مع سائر أمواله، فلا شرکة بناءً علی الملک کما هو واضح، وبناءً علی الإباحة، فالشرکة حاصلة. نعم، لو رجع المعطی، فهل تحصل الشرکة أوْلا؟ فذاک بحث آخر. وعلی العکس فالعکس، فإنّه لو امتزج ما فی ید الآخذ مع سائر أموال المعطی فلا شرکة بناءً علی الإباحة، وبناءً علی الملک فالشرکة.

والرابع: قد اختلفت الأنظار فی حقیقة الشرکة، هل هی الملکیّة الواحدة لمالکین مثلاً، فالملکیّة الواحدة قائمة باثنین، لکون الملکیّة من الامور الاعتباریّة، فتقبل القیام بأکثر من واحد، وأمّا علی القول بکونها من مقولة الجدة أو الإضافة کما توهّم، فلا یعقل قیامها بموضوعین.

وهذا قول المشهور.

أو أنها ملکیّتان والمملوک واحد، فلکلٍّ منهما ملکیّة ناقصة بالنسبة إلی

ص:373

المملوک الواحد، فإنْ حصل الإفراز، فلکلٍّ الملکیة التامّة. وهذا قول آخر.

والمشهور علی أنّ حقیقة الشرکة هی: أن الشیء الواحد فی حدّ نفسه قابلٌ للانقسام بحسب الکسور، فالملکیّة واحدة والمالک متعدّد وکذا المملوک وهو الکسور، فکأن للملکیّة سنخین، استقلالیّة وإشاعیّة.

والخامس: الشرکة الإشاعیّة تارةً: هی کذلک من أوّل الأمر، کما لو ورث جماعة المال الواحد، واخری: تحصل الشرکة بالامتزاج. وعلی الثانی:

فوجهان، إذ یحتمل أن تبقی الأجزاء الواقعیّة علی ملک صاحبها إلّاأنّ الامتیاز بینها فی الخارج غیر ممکن، أو أنها - کما علیه المشهور - تخرج عن الملکیّة الاستقلالیّة وتصیر کلّها إشاعیّة؟

والسادس: إن مورد الکلام المتعاطیان اللّذان قصدا الملک، وقد قلنا بأنّ مقتضی العمومات کونه بیعاً ولازماً، وأنّ القول بالإباحة والملک الجائز خلاف ما تدلّ علیه العمومات والإطلاقات.

وعلیه، فعندنا أصلان أحدهما أصالة الملک والآخر أصالة اللّزوم، وهما المرجع فی کلّ ما کان خارجاً عن القدر المتیقَّن من دلیل الإباحة أو الجواز.

وبعد:

لقد کان لکلٍّ من المتعاطیین ملک انفرادی استقلالی متعیّن فی الخارج، والقدر المتیقّن من جواز الترادّ أن یرجع العینان علی ما کانا علیه من الأوصاف والملکیّة، ولکنْ قد تغیّر الوصف بالامتزاج، وتبدّلت الملکیّة من الاستقلالیّة إلی الاشتراکیّة، فإذن: یمتنع الترادّ... .

وأمّا علی القول بالإباحة، فقد قال الشیخ ببقاء أصالة السّلطنة، وظاهره ثبوت الشرکة فی جمیع الصّور الأربعة.

ولکنّ التحقیق: ثبوت الإباحة - علی القول بها - فیما لو بقیت العینان

ص:374

علی ما هما علیه، ومع الامتزاج لا بقاء کذلک، فالمرجع الأصلان المذکوران، إلّا فی صورة امتزاج المأخوذ بمال المعطی، فیمکن الموافقة مع الشیخ فیها فقط.

لو وقع التصرّف المغیّر فی العین؟

قوله:

ولو تصرّف فی العین تصرّفاً مغیّراً للصّورة، کطحن الحنطة وفصل الثوب، فلا لزوم علی القول بالإباحة، وعلی القول بالملک، ففی اللّزوم وجهان... .

أقول:

إنّ الشیء غیر تالف، والصّورة النوعیّة محفوظة، والمال موجود عنده، غیر أنّ هیئة الشیء قد تغیّرت، فعلی القول بالإباحة یجوز الرجوع، وعلی القول بالملک، ففی اللّزوم وجهان... .

یعنی: إنّ جواز الترادّ کان ثابتاً قبل التصرّف المغیّر، فیقع الشک علی أثر التغیّر فی بقائه، فهل یجری الإستصحاب أوْلا؟ وقد ذکر الشیخ: منشأ الإشکال: أن الموضوع فی الاستصحاب عرفی أو حقیقی.

وقد حکی الشهید الثانی عن بعض الأصحاب - فیما لو صبغ الثوب أو فصّل - القول باللّزوم، لامتناع الترادّ بسبب الأثر المتجدّد.

فأقول: لو ملک الإنسان شیئاً بسببٍ من الأسباب، ثمّ تصرّف فیه تصرّفاً یوجب إزدیاد قیمته، فلو کان للمالک الأول خیارٌ وأخذ به، أو کان هبةً فرجع، فإنه یکون شریکاً فی المالیّة، کما علیه جماعة کالمحقّق، وقیل باحتمال الشرکة فی العین.

أمّا بناءً علی أنّ المعاطاة تفید الملکیّة الجائزة، فإن التغییر إنْ سبّب ازدیاد

ص:375

القیمة، حصلت الشرکة فی المالیّة، ولا ترادّ حینئذٍ، سواء کانت الشرکة فی المالیّة أو العین، وإنْ سبّب النقص فی القیمة کان مضموناً، لأن المعاطاة کانت بنحو التضمین فی التصرّفات ضماناً بالمسمّی.

وأمّا بناءً علی الإباحة، ففی إزدیاد القیمة، الشرکة، وفی نقصانها، الإباحة بالضمان کذلک.

وعلی کلّ تقدیر، فالعوضان غیر باقیین علی ما هما علیه، وقد تقدّم أنّ مقتضی العمومات والإطلاقات أنّ هذا بیع عرفی، غیر أنّ الإجماع قد قام علی الجواز أو الإباحة، إلّاأنه دلیل منفصل مجمل، والقدر المتیقَّن منه صورة بقاء العوضین بعینهما، والمفروض عدمه، وعلیه، فلا إباحة أو ملک جائز، ویدلُّ علیه ما رواه جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام:

«فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیباً. فقال علیه السّلام: إنْ کان الشیء قائماً بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن، وإنْ کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ، یرجع بنقصان العین» (1).

فما ذهب إلیه بعض الأصحاب - کما حکی الشهید الثانی - هو المختار.

فسواء کان الموضوع حقیقیّاً أو عرفیّاً، لا یجری الاستصحاب بالنظر إلی العمومات. وبعبارة اخری: لا تصل النوبة إلی الأصل مع وجود الدلیل.

هل یورّث جواز الرجوع؟

قوله:

ثم إنک قد عرفت مما ذکرنا أنه لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر

ص:376


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 30، الباب 16 من أبواب الخیار، الرقم: 3.

الفسخ فی العقود اللّازمة حتی یورّث بالموت ویسقط بالإسقاط... .

أقول:

لم یصرّح بذلک من قبل، ولعلّه یرید قوله فی مسألة اللّزوم بالتلف من أنّ جواز الرجوع من عوارض العوضین لا من عوارض العقد.

إنّ خیار الفسخ من الحقوق وله آثار، منها الانتقال بالإرث وقبوله للإسقاط، لکنّ جواز التراد حکم شرعی، فلا یقبل الإسقاط مطلقاً.

ولو قیل: بأن الرجوع فی المعاطاة فسخ للعقد أیضاً، ولذا جاء فی بعض العبارات فی مسألة المعاطاة کلمة: یجوز الفسخ، فِلمَ لا یکون الرجوع حقّاً کذلک؟

قلنا: فرقٌ بین حلّ العقد وفسخه بالخیار، وجواز ترادّ العوضین، فذاک یکون بالمطابقة، وهذا بالملازمة من جهة ارتفاع الموضوع به، فکلّما کان الفسخ فیه بالمطابقة فهو حق، وکلّما کان بالالتزام فهو حکم.

ولو شککنا فی أن جواز الرجوع حکم أو حق، رجع الشک إلی حدوث آثار الحق، والأصل العدم.

فالحاصل: إن جواز الرجوع لا یورّث بالموت ولا یسقط بالإسقاط مطلقاً، لأنه حکم، ولا یشمله النبویّ: «ما کان للمیّت من ملک أو حق فهو لوارثه» (1) ومع الشک، یستصحب عدم الانتقال وعدم السّقوط بالإسقاط.

وبالجملة، فإنه لو لم یکن حکماً، فإنّ آثار الحق لا تترتّب علیه.

قوله:

بل هو علی القول بالملک نظیر الرجوع فی الهبة، وعلی القول بالإباحة نظیر

ص:377


1- 1) رواه السیّد الیزدی عن النبی صلّی اللّه علیه وآله مرسلاً بلفظ «ما ترک المیّت من مالٍ...» حاشیة المکاسب 1 / 403.

الرجوع فی الطعام، بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی... .

أقول:

أمّا علی القول بالملک، فکذلک. أمّا علی القول بالإباحة، ففیما ذکر نظر:

أمّا أوّلاً: فلأن لازمه رجوع کلّ مالٍ مأخوذ بالمعاطاة إلی صاحبه بموت الآخذ، لأنّ المفروض کونه إباحةً له، وقد مات، ولیس هناک إباحة لورثته، فالتنظیر بإباحة الطعام فی غیر محلّه، وهو خلاف السّیرة القطعیّة.

وأمّا ثانیاً: فإن مفهوم الإناطة بالرضا الباطنی عدم الإباحة مع الکراهة الباطنیّة، وهذا عجیب جدّاً، لأن هذه إباحة قام الإجماع ونحوه علی شرعیّتها أو أنها إباحة من المتعاطیین فی ضمن التملیک منهما، فأمضاها الشّارع دون التملیک، فهی - علی کلّ حالٍ - إباحة تعبدیّة شرعیّة، ولا وجه لإناطتها بالرضا الباطنی، ولو شک، فإنها تستصحب.

فما ذکره سهو من قلمه قطعاً.

قوله:

فلو مات أحد المالکین لم یجز لوارثه الرجوع... .

أقول:

لأن جواز الرجوع حکم، والحکم لا یورّث، ولو شک فالأصل عدمه، کما لا جواز للرجوع فی الطّرف المقابل، بأنْ یرجع علی الوارث، لأنه کان یجوز له الرجوع علی الآخذ بالمعاطاة لا علی الوارث المالک بالإرث، ولو شک، فالأصل العدم کذلک.

لکنّ مفهوم کلامه هو جواز رجوع الوارث، علی القول بالإباحة.

وفیه: إنّها کانت إباحة معاوضیّة، وقد تقدَّم أن کلّاً من العینین مضمون بما یقابله، فلو أراد الرجوع اعتبر بقاؤهما علی ما هما علیه، والحال أنه

ص:378

لیس کذلک.

ولا مجال للتمسّک بقاعدة السّلطنة هنا، لِما تقدَّم من لزوم المعاطاة قبل الموت بالملکیّة آناًمّا.

فالحق: عدم جواز رجوع الوارث، علی کلا القولین.

لو جُنّ أحد المتعاطیین؟

قوله:

ولو جنّ أحدهما... .

أقول:

وهذا أیضاً عجیب.

أمّا علی القول بالملک، فإن الولیّ له حقّ التصرّف فی أموال المولّی علیه، وقد تقدَّم أنّ جواز الرجوع لیس من الأموال بل هو حکم شرعی.

وأمّا علی القول بالإباحة، فیمکن تقریبه: بأنّ المال الذی بید المجنون للطّرف المقابل، فللولی الرجوع - من باب الغبطة - فیأخذ المال من الطّرف ویسلّمه ملکه الذی بید المجنون.

فقوله «علی القولین» لا یمکن المساعدة علیه.

ص:379

التّنبیهُ السّابع
اشارة

قال الشیخ:

إن الشهید الثانی ذکر فی المسالک وجهین فی صیرورة المعاطاة بیعاً بعد التلف أو معاوضة مستقلّة... .

أقول:

هل تجری الخیارات فی المعاطاة؟
اشارة

موضوع هذا التنبیه جریان الخیارات فی المعاطاة وعدمه.

ولا یخفی: أن الخیار هو حلّ العقد، ونتیجته: رجوع کلٍّ من المالین إلی ملک صاحبه، وهذا المعنی موجود فی المعاطاة قبل مجئ شیء من الملزمات، فهو تحصیل للحاصل.

ولا یتوهّم، جواز اجتماع سببین من أسباب الخیار فی المورد الواحد، بأنْ یجوز الترادّ والخیار معاً، وذلک: لوضوح الفرق بین البابین، فهناک النتیجة غیر حاصلة، بخلاف ما نحن فیه، فإن جواز الترادّ موجود.

وما ذکره الشهید الثانی مبنیٌّ علی ما علیه المشهور من إفادة المعاطاة للإباحة، فللفقهاء فیها مسالک ثلاثة: أنها تفید الملک الجائز، وأنها تفید الإباحة وتلزم بالتلف ونحوه، وأنها بیع والملکیّة - منوطة بالتلف ونحوه، کما فی الصّرف والسلم، وهذا ما احتمله الشهید الثانی واختاره المحقق الخراسانی، وربما یظهر من بعض کلمات الشیخ.

ویقابل هذه الأقوال: القول بأنها معاوضة مستقلّة.

ص:380

هذا، وقد قال الشّهید بالتفصیل:

أمّا خیار العیب والغبن، فأثبتهما، لأن أصالة السّلامة فی العوضین تقتضی عدم العیب، وأصالة التساوی بینهما تقتضی عدم الغبن، وهذان الأصلان جاریان فی کلّ عقدٍ من العقود.

وأمّا خیار الحیوان، مع تلف الثمن أو بعضه، فجریانه مشکل - أمّا مع تلف الحیوان، فلا خیار، بل المعاملة باطلة، لأنّ کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له - ، إذ یحتمل أنْ تکون معاملةً مستقلَّة أو بیعاً مع الخیار، وعلی الخیار، فهل هو من حین المعاطاة أو التلف؟

قال: اللهم إلّاأنْ یجعل المعاطاة جزء السّبب والتلف تمامه.

أی: فیکون نظیر بیع الصّرف، حیث الإنشاء جزء السّبب والقبض فی المجلس تمامه.

وأمّا خیار المجلس فقال بأنه منتف.

ولعلّه من جهة أنه قبل التلف لم یکن بیع، وبعده لا مجلس.

قوله:

وکیف کان، فالأقوی أنّها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ لم یصحّحه الشارع ولم یمضه إلّا... .

أقول:

إن من یرتّب الأثر علی التلف من الفقهاء لا یرتّبه من باب أن المعاطاة بیع، بل هو بلحاظ أنّ الإمضاء الشرعی للبیع المعاطاتی لیس إلّابعد التلف.

ثم إنه ذکر المحکّی عن الشهید الأوّل من أنها معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة. أی بحسب حالتی المعاطاة، فهی لیست ببیع بل إباحة معوّضیّة، فأورد علیه: بأنه کیف تحصل الملکیّة، بل علیکم أنْ تقولوا بأنّها إباحة حصل لها اللّزوم.

ص:381

والتحقیق أن یقال:

بناءً علی القول بالملک:

فی خیار المجلس بناءً علی الملک

أمّا خیار المجلس، فلو وقع التلف فی المجلس، فالخیار ثابت، لأنّ التلف وإنْ کان یقتضی اللّزوم، لکن وقوعه فی المجلس واقترانه بخیاره یقتضی الخیار.

ولا یخفی أنّ هذا مبنیٌّ علی اختصاص قاعدة «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له ویوجب بطلان البیع» بخیار الحیوان والشّرط، إذْ لا دلیل علی جریانها فی غیرهما من الخیارات، لعدم الزمان إلّافیهما، فلو جری فی خیار المجلس أیضاً انحلّ العقد، ولم یبق بیع حتّی یثبت فیه الخیار.

فإنْ قلت: إنّ المعاطاة تلزم بسبب التلف فی المجلس ویرتفع جوازها، لکنّه لزوم یفید الخیار، فیلزم من وجوده عدمه.

قلت: إنه بالتلف یرتفع جواز الترادّ وهو الجواز الحکمی، ویتحقّق بارتفاعه الجواز الحقّی، ولا مانع من الالتزام بذلک.

ولو وقع التلف بعد المجلس، فقبل التلف فلا خیار، لوجود الترادّ، فهو تحصیل للحاصل، وبعده لا خیار لعدم المجلس.

فی خیار الحیوان بناءً علی الملک

وأمّا خیار الحیوان، فقد یکون التالف هو الثمن، قبل الثلاثة أیام من حین المعاطاة أو بعدها، وقد یکون هو الحیوان، قبلها أو بعدها.

فإن تلف الثمن عند البائع فی الثلاثة أیّام، فما دام لم یتلف فلا خیار، وإذا

ص:382

تلف لزمت المعاملة بالنسبة إلی البائع وللمشتری الخیار، وإنْ تلف بعدها فلا خیار لهما، أمّا البائع، فواضح، وأمّا المشتری، فلمضیّ الثلاثة أیّام.

وإنْ تلف الحیوان، فلا خیار أصلاً، لأنه إن کان بعد الثلاثة فواضح، وإنْ کان فیها، فالعقد باطل، لأن تلف المبیع فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، فخیار الحیوان لیس إلّافی تلف الثمن فی الثلاثة أیام، وهو للمشتری فقط.

فی خیار العیب والغبن بناءً علی الملک

وأمّا خیار العیب والغبن، فإنْ کان التلف قبل ظهورهما، فلا خیار أصلاً، وإنْ کان بعد ظهور العیب، فبناءً علی عدم جریان القاعدة فی خیار العیب کما هو المتسالم علیه، فلا خیار للردّ وإنّما یثبت الخیار الأرشی، وأمّا خیار الغبن، فهو ثابت.

وأمّا خیار تأخیر الثمن، فلا موضوع له فی المعاطاة، کما لا یخفی.

وأمّا خیار الشّرط، فتارةً هو: خیار تخلّف الشرط، کأنْ یشترط شرطاً فی زمن معیّن فلا یتحقّق، فهنا یثبت الخیار بعد التلف. واخری: یکون قد شرط خیار الفسخ إلی شهر مثلاً، فإنه إذا تلف فی المدّة بطل العقد ولا موضوع للخیار.

وممّا ذکرنا، یظهر الحکم فی سائر الخیارات.

وهذا کلّه بناءً علی القول بالملک.

وأمّا بناءً علی القول بالإباحة الشرعیّة وإنْ قصدا البیع والتملیک، فالتلف قد یکون سبباً لتحقّق البیع، وقد لا یکون وتبقی الإباحة:

فی خیار المجلس بناءً علی الإباحة

فأمّا خیار المجلس، فإن وقع التلف فی المجلس لم یتحقّق البیع شرعاً،

ص:383

وإذا کان التلف محقّقاً للبیع ووقع بعد المجلس، فلا خیار لعدم المجلس. إلّا أنْ یقال: المعاطاة لم تکن ببیع وقد وقع التلف فی المجلس، فزمان تحقق التلف هو زمان تحقق البیع، فالخیار ثابت.

فی خیار الحیوان بناءً علی الإباحة

وأمّا خیار الحیوان، فإنْ تلف الحیوان فی الأیام الثلاثة وکان موجباً لتحقّق البیع، فهو یتحقّق فی آن التلف، وحینئذٍ ینحلّ العقد، لأن التلف فی زمن الخیار، فیلزم من کونه بیعاً عدم کونه بیعاً، فلا یعقل ثبوت خیار الحیوان فی هذه الصّورة.

وأمّا بناءً علی قول المشهور من أنّ المعاطاة تفید الإباحة وتلزم وتحصل الملکیّة بالتلف ونحوه، فلا یثبت شیء من الخیارات، لأن المفروض أن المعاطاة لیست ببیعٍ شرعی، والتلف ونحوه لیس ببیع بل هو سبب کسائر الأسباب من الإرث والحیازة وغیرهما.

وأمّا بناء علی قول الشیخ هنا، من أنها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ...

فنقول:

إنه ما لم یتحقق التصرّف أو التلف، فلا ملکیّة، وإذا تحقق أمضی الشارع بیعیّة المعاطاة، فیکون التلف الجزء الأخیر للسبب التام، کما قال الشهید الثانی، ففی آن التلف أو التصرّف یتحقّق البیع ویتمُّ الموضوع لأحکامه، وعلی هذا:

ففی خیار الحیوان لابدَّ من التفصیل بین المشتری والبائع، وبین أن یکون المتمّم للسبب هو التلف أو التصرّف. فلو تصرّف البائع فی الثمن أو تلف عنده، ففی ذلک الحین یتحقّق البیع المعاطاتی، وهو مبدء الثلاثة الأیّام، فلو فسخ کان له بدل التالف.

ص:384

وأمّا إذا وقع التصرف أو التلف فی الحیوان، فلابدّ من التفصیل، لأنه إنْ کان التلف، فلا یعقل تمامیّة المعاطاة به، لوقوعه فی زمن الخیار، فیلزم من إثبات البیعیّة به عدم البیعیّة، لأنّ التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، فلا یعقل حدوث الخیار بالتلف، وإن کان الواقع فی الحیوان هو التصرّف الملزم من المشتری، ففی آن التصرّف یتحقّق المقتضی للخیار، ولکنّ خیار الحیوان یسقط بالتصرّف، للنصّ (1)، فلا یمکن ثبوت الخیار بالتصرّف، لأنّه کلّما کان رافعاً لشیء فوجوده قبله مانع عن حدوثه.

وفی خیار المجلس، إنْ کانا فی المجلس ولا تصرّف ولا تلف، فلا بیع حتّی یثبت الخیار، وإن وقع فی المجلس شیء من ذلک، فلا ریب فی ثبوته. ولو انقضی المجلس ثم اجتمعا فی مکان ووقع التلف أو التصرّف فی حال اجتماعهما، أشکل ثبوت الخیار، لعدم انطباق أدلّة خیار المجلس علی هذا الاجتماع.

فی خیار الغبن والعیب علی الإباحة

وفی خیار العیب، إنْ کان التلف أو التصرّف قبل ظهوره أو بعده، فإنه بمجرّد وقوع أحدهما یلزم البیع ولا رجوع، لکنْ یثبت الأرش.

وفی خیار الغبن، إن کان وقوع التلف أو التصرّف قبل ظهوره، فإنه یثبت الخیار بظهوره، وإن کان بعده، فلا خیار علی القول بفوریّته، وهو ثابت علی القول بعدمها.

وأما بقیّة الخیارات، فالقاعدة الکلیّة هی: إن کلّ خیار کان التلف أو التصرّف مسقطاً له، فلا حدوث له، وکلّ خیار لا یسقطه أحد الأمرین فالبیع محقق والخیار ثابت.

ص:385


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 13، باب سقوط خیار المشتری بتصرّفه فی الحیوان.
التّنبیهُ الثامن
اشارة

هل العقد اللّفظی الفاقد لبعض الشرائط المعتبرة - کالعربیّة والماضویّة وغیرهما - حکمه حکم المعاملة المعاطاتیّة، بأنْ یکون مفیداً للملکیّة علی القول بالملک والإباحة علی القول بها، إلّاأنه غیر لازم، بناءً علی أنّ المعاطاة غیر لازمة، إلّاإذا حصل شیء من الملزمات فیتحقّق الضّمان بالعوض المسمّی؟

هل حکم العقد الفاقد لبعض الشرائط حکم المعاطاة؟

المحکیّ عن المحقق والشهید الثانیین وغیرهما: أن القول الفاقد لبعض الشرائط معاطاة، ولعلّهم یریدون أنّه بمنزلة المعاطاة وحکمه حکمها، وعلیه، فکیف یجمع بین هذا الکلام وما اتّفقوا علیه من أنّ المعاملة الفاسدة لا یترتّب علیها شیء ووجودها کالعدم؟

قال الشیخ:

فإن قلنا بعدم اشتراط اللّزوم بشیء زائد علی الإنشاء اللّفظی - کما قوّیناه سابقاً... فلا إشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقداً لازماً. وإنْ قلنا بمقالة المشهور من اعتبار امور زائدة علی اللّفظ، فهل یرجع ذلک الإنشاء القولی إلی حکم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العین معه، أو لا یتحقق به مطلقاً؟

أقول:

ینبغی تقدیم مقدّمة فیها امور:

الأوّل: إنّ اللّزوم والجواز من عوارض العقد، وأمّا الشّرائط المتعلّقة بالعوضین أو المتعاقدین، فلا علاقة لها باللّزوم والجواز، بل لها ربط بعالم

ص:386

الصحّة والفساد، ففقدان شرائط اللّزوم أمر، وفقدان شرائط العوضین مثلاً أمر آخر، اللهم إلّاأنْ یقال بکفایة الرّضا المستکشف - ولو ضمناً - فیتعدّی إلی المورد الفاقد لشرائط العوضین مثلاً.

وعلی الجملة، فإن موضوع البحث هنا هو العقد الفاقد لشرائط اللّزوم، ولا دخل للامور الاخری فی البحث.

والثانی: إنّ المعاوضة عبارة عن جعل العوضیّة، وجعل العوضیّة أمرٌ وجعل الرّخصة فی التصرّف أمر آخر، والفرق بینهما واضح.

والثالث: التملیک وغیره من مضامین المعاملات امور إرادیّة قصدیّة، لکنْ لا الإرادة الباطنیة، ولا هی مع إبرازها فی الخارج بأیّ نحو، بل هی إیجاد ما فی الضمیر فی الخارج علی النحو المعتبر، المعبَّر عنه بالإنشاء، فهو یُوجد مراده النفسانیّ وینشؤه فی الخارج، وعلیه، فالمناط هو المراد النفسانی والجاعل له النفس الناطقة الإنسانیّة، لکن مع الجعل خارجاً، فإنْ اعتبرنا اللَّفظ الخاصّ فهو، وإنْ قلنا بکفایة أیّ مبرزٍ کان - کما علیه السیّد رحمه اللّه - کفت المصافقة والکتابة والإشارة والإمضاء.

والرابع: المتعاملان، تارةً: یقصدان التسبّب إلی الاعتبار الشرعی للملکیّة واللّزوم، وهما یعتقدان بأنّ العقد الفاقد الذی أو جداه سبب لما یعتبره الشارع، واُخری: هما غیر ملتفتین إلی السببیّة الشرعیّة وعدمها، أو هما جاهلان بما یراه الشارع سبباً. وأمّا أنْ یوجدا عقداً کذلک وینسبانه إلی الشارع مع العلم بعدم مشروعیّته، فبعیدٌ جدّاً.

والخامس: إن الإنشاء بالقول الفاقد لبعض الشرائط، تارةً: غیر متعقّب بوصول العوضین وإیصالهما، فهذا لا أثر له إلّاعلی قول الشهید والمحقّق الثّانیین من أنّ القول الفاقد لبعض الشرائط وإنْ لم یکن عقداً لازماً إلّاأنه

ص:387

معاطاة، فیکون لمثله اقتضاء التأثیر، ولکلٍّ من الطرفین أنْ یتصدّی لأنْ یتناول ما تقاولا علیه، وحینئذٍ یترتّب علیه أحکام المعاطاة من الملزمات وغیرها، فلو نقل أحدهما الشیء قبل أنْ یتناوله بنقلٍ لازمٍ إلی ثالث لزمت المعاملة.

واخری: یتحقّق الوصول مع تراضیهما من دون إیصالٍ منهما.

وثالثة: یتحقّق الوصول بغیرٍ رضاً منهما، کأن یکون قهراً علیهما وإجباراً لهما.

ورابعةً: یتعقّب بالإیصال بعنوان الجری علی مقتضی العقد.

وخامسةً: یتحقّق إنشاء التملیک ثم یتعقّبه الإقباض والإیصال بقصد التملیک عملاً، إحتیاطاً أو تأکیداً للإنشاء القولی.

وسادسةً: أن ینشئ العقد ثم یُقبض الشیء بداعی الإذن فی التصرّف حتی لو کان العقد القولی فاسداً، مع علمه بفساد العقد أو جهله بذلک.

فالصّور ستة. نعم، تبقی صورة ما إذا تحقّق الإیصال بلا عقدٍ لفظیّ مطلقاً ولا معاطاة من الطرفین، کدخول الحمّام ووضع الفلوس فی کوز الحمّامی، حیث لم یستبعد الشیخ أنْ یکون معاطاة، وسیأتی التحقیق فیها.

أمّا فی صورة عدم الإیصال والوصول، فقد قال المحقق والشهید الثانیان بکونه معاطاةً. قال الأوّل: وإنْ کان غیر ما قلناه یکون معاطاة (1): أی: إنّ نفس العقد الفاقد للشرائط یکون معاطاة مع الرضا بالتصرّف، حتی لو جاء وأخذ ولم یکن إعطاء من الطرفین أصلاً. وفیه:

أوّلاً: إن المعاطاة مفاعلة من العطاء، والمفروض عدم تحقّقه، فلذا عبّرا بالمعاطاة، أللّهم إلّاأن یکون المراد أنه فی حکم المعاطاة، کما ذکرنا.

ص:388


1- 1) رسائل المحقق الثانی 1 / 178.

وثانیاً: الشرائط التی ذکراها هی الشرائط التی یذکرها الفقهاء للعقد المؤثّر شرعاً، فلو لم تکن الشرائط فلا ملکیّة ولا إباحة. أمّا الملکیّة، فلعدم الشرائط، وأمّا الإباحة، فلعدم الشرائط، وأمّا الإباحة، فلعدم التّسلیط الخارجی حتی یکون متضمّناً للإباحة المالکیّة، فبأیّ وجهٍ یکون ترتب حکم المعاطاة.

وثالثاً: قوله مع الرّضا بالتصرّف. إن أراد الرّضا الباطنی، فلا دلیل علی تأثیره، اللّهم إلّامن باب شاهد الحال، لکنّ هذا لا ربط له بالمعاطاة لأنّها معاوضة، بحیث لو تحقّق شیء من الملزمات ثبت الضّمان بالمسمّی، أمّا الرّضا الباطنی المستکشف من شاهد الحال، فلا وجه لأنْ یکون معاطاة.

فالقول المذکور ساقط. اللهم إلّاأن نتأوّله بأنّ العقد الفاقد لبعض الشرائط تشمله العمومات، والمراد من الشرائط هی شرائط اللّزوم، فإذا فقد بعضها أفاد العقد الملکیّة غیر اللّازمة، وهذا هو حکم المعاطاة.

لکن مقتضی العمومات المستدلّ بها علی المعاطاة هو الملکیّة اللّازمة، سواء تحقّق الإیصال والوصول أو لم یتحقّق.

وأمّا إذا تحقّق العقد اللّفظی الفاقد لبعض الشرائط، ثمّ حصل الإعطاء بداعی التملیک، إمّا تأکیداً للعقد اللّفظی أو احتیاطاً أو علم بأنَّ الإنشاء اللّفظی غیر مؤثّر، فهذا معاطاة بلا ریب.

وأمّا الإیصال بمقتضی الجری علی المعاملة، أو الوصول بلا إیصال من الطّرف بل قهراً علیه، ففی هاتین الصّورتین قالوا: بالفساد، لعدم کونه مؤثّراً فی الملکیّة والإیصال لم یکن برضیً مستقل، فهو لغو، والوصول القهری فاسدٌ بالأولویّة. قال الشیخ.

وهذان الوجهان ممّا لا اشکال فیه فی حرمة التصرّف فی العوضین.

إلّا أنّ ما ذهبوا إلیه إنّما یصحّ فیما إذا کانت الشرائط شرائط للصحّة، وأما

ص:389

علی القول بکونها شرائط اللّزوم، فالصحیح هو القول بحصول الملکیّة الجائزة فی الصّورة الاُولی من الصورتین.

وأمّا الصّورتان الباقیتان:

بأنْ ینشیء العقد ثم یعطی العوض عن رضاً لکنْ لا بالرضا العاملی، ومن دون قصد إنشاء تملیک به، ومن دون أن یکون الإعطاء جریاً علی العقد، بل یعطی بقطع النظر عن العقد، فهو راضٍ حتی لو نُبّه علی فساد العقد.

أو بأنْ ینشئ العقد ثم یصل العوض وهو راض بذلک.

فالمفروض أن العقد فاقد للشرائط ولا أثر له، والإیصال الحاصل لم یکن بقصد الإنشاء ولا جریاً علی العقد، فإذن، لا یوجد الإنشاء لا قولاً ولا فعلاً، لکنّ المعاملة متقوّمة بالإنشاء کما هو معلوم، ومجرّد الرّضا لا یحقّق المعاملة، فمقتضی القاعدة عدم تحقّقها.

قوله:

فإدخال هذا فی المعاطاة یتوقف علی أمرین: الأوّل: کفایة هذا الرّضا المرکوز فی النفس بل الرّضا الشأنی... الثانی: إنه لا یشترط فی المعاطاة إنشاء الإباحة أو التملیک بالقبض... بل یکفی وصول کلٍّ من العوضین إلی المالک الآخر... وفیه إشکال من أنّ ظاهر محلّ النّزاع... ومن أنّ الظّاهر أن عنوان التعاطی... وأن عمدة الدلیل علی ذلک هی السّیرة... .

أقول:

قد ذکر الشیخ فی التنبیه الرّابع أنّ مجرّد الإباحة من المالک لا یکفی لجواز التصرّفات المتوقّفة علی الملک، فلیس للمالک إباحة جمیعها، فهل یقصد فیما نحن فیه التصرّفات المتوقّفة علی الملک أیضاً؟

إنّه إن لم تکن التصرّفات المذکورة جائزةً، فهذا لا صلة له بالمعاطاة،

ص:390

لأنّ القائلین بإفادتها الإباحة یقولون بجوازها، وقد ذکرنا أن مقتضی التحقیق بناءً علی هذا القول، أنْ تکون المعاطاة مفیدة للملکیّة بشرط التلف أو التصرّفات، وکلام الشیخ ناظر إلی هذا. وعلی الجملة، فهم یقولون بجواز التصرّفات وأن المعاطاة تلزم بحصولِ واحدٍ منها.

وإنْ کان راضیاً بذلک، فقد ذکر الشیخ - فی التنبیه السّابع - أنّ الرّضا لا یکون مشرّعاً، وعلیه، فلا أثر للرّضا أصلاً، فکیف یقول هنا فی آخر کلامه:

هل یکفی وصول العوضین أو أحدهما مع الرضا؟

فالمعیار فی المعاطاة: وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف، وهذا لیس ببعید علی القول بالإباحة.

أللهم إلّافی الموارد التی قامت السّیرة علیها وتمّ استکشاف رأی المعصوم بتلک السّیرة، فالمعاطاة متحقّقة فیها فقط، ولا یجوز التعدّی عنها إلی غیرها، أخذاً بالقدر المتیقّن من السّیرة.

والحاصل: أن ما قال «لیس ببعید» بعید جدّاً.

وتحریر الکلام فی المقام:

إنّ المعاوضة بین المالین: جعل أحدهما عوضاً عن الآخر فی جهةٍ، وأمّا الإباحة فی مقابل الإباحة، فإنها معاوضة بین الإباحتین لا بین المالین، وهذا إشکال آخر علی کلام الشیخ رحمه اللّه، وقد تقدّم أنّ التملیک أمر إرادیّ ینشؤه الإنسان ویُوجده فی الخارج، ویسمّی إنشاءً لکونه ناشئاً من النفس، فإذا أنشأ فقد جعل المعاوضة بین المالین فی الملکیّة، وعندنا أنّ هذا بیع عرفیّ والعمومات والإطلاقات شاملة له، وأمّا الشرائط، فلا دلیل علی دخلها فی إفادة الملکیّة - بخلاف شرائط العوضین والمتعاقدین - وعلیه، فلا وجه

ص:391

للقول بفساد العقد الفاقد لبعض الشرائط، بل العقد صحیح، فإنْ کانت دخیلةً فی لزومه، فالعقد الفاقد لبعضها جائز غیر لازم وحکمه حکم المعاطاة، وإنْ لم یکن لها دخل فی اللّزوم، فما أنشأه بالقول مع وجدان شرائط العوضین والمتعاقدین بیع لازم.

وعلی ما ذکرنا، فلا حاجة إلی الجمع بین کلمات المحقق والعلّامة، وقول المحقق والشهید الثانیین.

قوله:

وربما یجمع... فیقال:

أقول:

هذا الجمع من صاحب مفتاح الکرامة، وحاصله: إن من قال: بأنّ مثل هذه الصّیغة حکمها حکم المعاطاة، قال بذلک فیما إذا کان الإقباض من باب الرّضا المطلق، ومن قال: بأنه فاسد ولا یجوز التصرّف فی المأخوذ، قال بذلک فیما إذا أنشأ التملیک فاقداً للشرائط وکان إقباضه جریاً علی مقتضی العقد.

وبعبارة اخری: إن کان رضاه منوطاً بالعقد، فلا أثر له، وإنْ لم یکن منوطاً به، کان مؤثّراً وبحکم المعاطاة.

قوله:

المفروض أنّ الصیغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمّن إلّاإنشاءً واحداً هو التملیک، ومن المعلوم أنّ هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التملیک بعد فرض انتفاء التملیک، والموجود بعده... .

أقول:

هذا إشکال الشیخ علی وجه الجمع المذکور.

ص:392

وببیانٍ أوفی: إنّ المفروض عندهم أنّ الشرائط دخیلة فی صحّة العقد، فلا أثر للعقد الفاقد لبعض الشرائط، لکن إنحلال إنشاء التملیک إلی إنشائین أحدهما التملیک والآخر الرضا بالتصرّف، غیر معقول، علی أن إنشاء الرّضا بتصرف الغیر فیما یملکه لغو.

وعلی الجملة، فإن الانشاء أمر بسیط، ولیس بمرکّب، والإقباض رضا بالتصرّف، فإن کان رضیً بفعل نفسه حیث أوصل مال الغیر إلی صاحبه، فهذا باطل، وإنْ کان إقباضه بقصد التملیک، فهو معاطاة خارجیّة صحیحة قد اقترنت بعقد فاسد، ولا یضرّ بها اقترانها به، وإنْ کان إباحة فی مقابل إباحة، فهذا لیس من المعاطاة فی شیء ولا أثر له، کما تقدَّم فی التنبیه الرابع، وإنْ کان رضیً بالتصرّف بشاهد الحال، فیترتّب علیه آثار الإباحة المجانیّة ولا ربط له بالمعاطاة حتی تترتّب علیه آثارها.

وتلخّص: إن العقد فاسد، ولا أثر للإقباض الحاصل بعده أصلاً.

وقال المحقّق الخراسانی: إنّ الصّیغة المفروضة وإنْ لم تتضمّن إلّاإنشاءً واحداً، والمفروض فسادها، للإخلال ببعض ما اعتبر فیها، إلّاأنّ الصحّة والفساد لمّا کان من الامور الإضافیة کما أشرنا إلیه فی بعض الحواشی السّابقة، کان فساد الصّیغة المنشأ بها التملیک بما هی عقد البیع، ولا یترتّب علیها شیء ممّا یکون من آثار العقد، من اللّزوم وغیره، لا ینافی کونها معاطاة وداخلة فی المسألة التی تکون معرکة الآراء وصحیحة بما هو بیع عند بعض وإباحة عند آخر، إلی غیر ذلک من الأقوال فیها، والحکم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد یمکن أن ینزّل علی أنه حکم اقتضائی لا فعلی، بمعنی أن قضیّة فساده بما هو عقد ذلک لو لم یجئ فی البین الحکم بصحّته بوجه آخر، أی بما هو بیع بغیر العقد. وهذا أحسن ما یقال توفیقاً بین ما ذکر فی

ص:393

المقامین. فتفطّن (1).

وخلاصته: إن العقد الواقع فاسد من حیث العقدیّة، وصحیح من حیث المعاطاتیة، والضّمان هو من باب الإقتضاء وعدم الضّمان من حیث المعاطاتیّة.

وما ذکره فی غایة البعد عن کلام القوم، فإنّ حکمهم بالفساد مطلق لا حیثی، وقولهم بالضمان هو بالفعل لا بمجرّد الاقتضاء.

وبعد، فقد ذکرنا سابقاً أن التملیک أمر إرادی إلّاأنه یؤثر إذا أنشأه، فإن قلنا فی تحقق المعاطاة بکفایة إعطاء کلّ منهما ماله للآخر، فإنّ العقد اللّفظی الفاقد للشرائط وإنْ کان فاسداً من حیث التأثیر، إلّاأنه یکفی لأن یکون مبرزاً للإرادة النفسانیّة للتملیک، فإذا تحقّق الإنشاء والإبراز لما فی الضمیر والتعاطی فی الخارج، فقد تحقّقت المعاطاة، وهذا مراد المحقق والشهید الثانیین، وحینئذٍ یکون الواقع معاطاةً حقیقةً لا بحکم المعاطاة کما تقدّم منّا.

وعلی الجملة، إنه لا یعتبر فی المعاطاة آلیّة الفعل للإنشاء، بل المعتبر فیها أنْ تکون واجدةً للتعاطی والإنشاء، والمرکّب منهما محقق للمعاطاة، والمفروض تحقّق الأمرین فی هذه الصّورة، فالمعاطاة محقّقة.

والحاصل: إنه فاسدٌ إنْ لم یکن التعاطی بعد الإنشاء أو کان الوصول قهریّاً، وهو صحیح إن کان جامعاً للشرائط وإنْ لم یکن إیصال. أمّا لو وقع العقد الفاسد لفقد بعض الشرائط ولکنْ تحقّق الإیصال بعده، فقد تحقّقت المعاطاة.

وهکذا یتمّ الجمع بین القولین.

وهذا تمام الکلام فی المعاطاة.

انتهی الجزء الأوّل وسیتلوه الجزء الثانی.

ص:394


1- 1) حاشیة المکاسب: 26.

المجلد 2

اشارة

ص :1

ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

الحمد للّه ربّ العالمین، والصّلاة والسّلام علی سیّدنا محمّد وآله الطّاهرین، ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین، من الأوّلین والآخرین.

وبعد

فهذا هو الجزء الثانی من (کتاب البیع) من أبحاث السیّد الجدّ الفقیه المحقّق والاصولی البارع آیة اللّه العظمی السیّد محمّد هادی المیلانی طاب ثراه، من «مقدمة فی ألفاظ عقد البیع» إلی آخر الأمر السادس من الامور المترتبة علی المأخوذ بالعقد الفاسد.

نقدّمه إلی العلماء الأجلاء والفضلاء الکرام فی الحوزات العلمیّة، ونسأل اللّه التوفیق لإتمامه بعونه وکرمه.

قم - الحوزة العلمیةعلی الحسینی المیلانی

ص:6

ص:7

ص:8

مقدّمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع

اشارة

بعد أنْ فرغ الشیخ من بحث المعاطاة - أی البیع الفعلی - وأحکامها وتنبیهاتها الثمانیة، شرع فی أحکام البیع اللّفظی، وقبل الدخول فی ذلک، ذکر مقدّمةً بیّن فیها اللّفظ المعتبر فی البیع اللّفظی والأحکام المتعلّقة به، فقال رحمه اللّه:

مقدّمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع

قد عرفت أن اعتبار اللّفظ فی البیع، بل فی جمیع العقود، ممّا نقل علیه الإجماع، وتحقّق فیه الشهرة العظیمة، مع الإشارة إلیه فی بعض النصوص.

أقول:

إن المعاملة الفعلیّة - أی المعاطاة بقصد التملیک والتملّک - یصدق علیها عنوان «البیع» علی وجه الحقیقة عند العقلاء، وتعمّه العمومات والإطلاقات فی الکتاب والسنّة، فهی بیع حقیقةً عرفاً وشرعاً. وأمّا قول صاحب الجواهر رحمه اللّه (1) بأنهما یقصدان الإباحة فهی تفید الإباحة لا الملکیة، فقد تقدّم الکلام علیه بالتفصیل.

وعلیه، فما نسب إلی المشهور من أنّ المعاطاة - وإن کانت بیعاً عقلائیّاً -

ص:9


1- 1) جواهر الکلام 22 / 224

لیست ببیع شرعاً، وأنّ اللّفظ معتبر فی تحقق حقیقة البیع وأنها متقوّمة باللّفظ، فلا یمکن المساعدة علیه، بل إنّ المعاطاة کما أنها بیع عقلاءً کذلک هی بیع شرعاً ونافذ ومؤثر أثره(1).

نعم، یمکن دعوی أنّ المعاطاة وإنْ کانت مفیدةً للملک لکنها فعلٌ، والفعل قاصرٌ عن الدلالة علی اللّزوم، بخلاف اللّفظ.

وتوضیح ذلک: إنّ البیع باللّفظ وبالمعاطاة یشترکان فی إفادة الملک، غیر أنّ الأوّل یدلُّ علی إیجاد الملکیة بالمطابقة والثانی بمعونة القرائن، وکذا فی الالتزام بمضمون المعاملة، لأنّ ظاهر حال کلّ من یَعِد وعداً أو یتعهّد

ص:10

بعهدٍ أو یعامل معاملةً هو الالتزام والبقاء علی ما وعد أو تعهّد، سواء کان ذلک باللّفظ أو الفعل، إلّاأنهما یفترقان فی جهةٍ واحدة فقط، وهی أنه إذا کان البیع أو الوعد والعهد باللّفظ، کان مقتضی إطلاقه هو الدّوام والاستمرار إلی الأبد، إلّا أن یقیّده بأمدٍ معیّن أو یشترط شرطاً یستتبع الخیار، ولذا نقول: لیس له أن یفسخ، والمعاملة لازمة، فالإطلاق اللّفظی محکّم والظهور الإطلاقی حجةٌ علیه، بخلاف الفعل، فإنّه مجملٌ ولا إطلاق له، لذا یقال: أعطی فندم فردّ، وهذا معنی قولنا أنّ الفعل لا لسان له وقاصرٌ عن الدلالة، ونتیجة ذلک: أن الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة جائزة لا لازمة، وحینئذ، لا حاجة للقول بدلالة المعاطاة علی الملکیّة المتزلزلة الجائزة، إلی الاستدلال بالشّهرة المحقّقة(1).

فی کفایة الإشارة من الأخرس

قال الشیخ:

لکنّ هذا یختصّ بصورة القدرة، أمّا مع العجز عنه کالأخرس، فمع عدم

ص:11

القدرة علی التوکیل... وکذا مع القدرة علی التوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه... بل لفحوی ما ورد... .

أقول:

لا إشکال ولا خلاف فی کفایة الإشارة من الأخرس، فإنها مفیدة للمعنی کما یفیده اللّفظ.

إنما الکلام فی کفایتها مع التمکّن من التوکیل، لکونه قادراً علی التلفّظ بالتسبیب.

قال الشیخ بکفایة الإشارة منه مطلقاً، مستدلّاً بفحوی الصحیحة الدالّة علی ذلک فی الطلاق (1)، فکما تکون إشارته مؤثّرة فی الإیقاعات کذلک فی العقود، وحمل النصّ علی مورد عدم التمکّن من التوکیل، حملٌ للمطلق علی الفرد النادر.

وأمّا الاستدلال لعدم اشتراط العجز عن التوکیل بالأصل، أی أصالة عدم الوجوب، فقد أجاب عنه الشیخ: بأنّ الأصل هو الوجوب، للشکّ فی تأثیر الإشارة مع التمکن من التوکیل. وبعبارة اخری: نشکّ فی أن إشارته علّة تامة للأثر أو أنها بقید العجز عن التوکیل مؤثّرة، والقدر المتیقّن هو الثانی، ومؤثّریتها مع التمکّن منه مشکوک فیه، والأصل عدم التأثیر.

بحثٌ مع المحقّق الإیروانی

فقال المحقق الإیروانی:

«لا مانع من هذه الأصالة بناءً علی جریان البراءة فی الأحکام الوضعیّة،

ص:12


1- 1) وسائل الشیعة 22 / 47، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق، الرّقم: 1

کما یظهر من استدلال الإمام بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکره وعتاقه، فینفی بأصالة عدم الوجوب وجوب کلّ خصوصیة شک فیها، بمعنی عدم دخلها فی تأثیر السبب وعدم کونها من أجزاء السبب، ولا یبقی معها مجال الرجوع إلی استصحاب عدم تحقّق النقل والانتقال، لأنّ هذا فی مرتبة السبب وذاک فی مرتبة المسبب، والاستصحاب إنما یقدّم علی أصالة البراءة حیث یکونان فی مرتبة واحدة» (1).

وفیه:

إن الشرطیّة غیر قابلة للوضع حتی تکون قابلة للرفع، وکلّما لا یقبل الوضع لا یقبل الرفع، فالشرطیّة هذه وهی فی مقام السّبب نظیر الشرطیّة فی مقام المسبّب، فکما أن الثانیة من الامور الانتزاعیة التکوینیّة المحضة، ولا تقبل الجعل لا بالأصالة ولا بالتبع - کما قرّرنا فی الاصول، خلافاً للمحقّق الخراسانی حیث قال بأن الشرطیة فی المأمور به مجعولة بالتبع (2) - کذلک فی الأولی، فالشرطیة فی مقام السبب - وکذا المانعیّة - لا تقبل الوضع والجعل مطلقاً. وعلیه، فإنّ شرطیّة العجز عن التوکیل لمّا لم تکن قابلة للجعل فهی غیر قابلة للرفع. فالقول بعدم الوجوب - استناداً إلی العمومات والإطلاقات وأصالة عدم التقیید والتخصیص - متین جدّاً.

وبعبارة أخری: فإنّ العمومات کقوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (3) ونحوه صادقة علی بیع الأخرس بالإشارة، ولو وقع الشکّ فی تأثیرها حتی مع

ص:13


1- 1) حاشیة المکاسب: 89
2- 2) کفایة الاصول: 404
3- 3) سورة البقرة: 275

التمکن من التوکیل، کان مقتضی النصوص المشار إلیها هو التأثیر، والأصل عدم تقییدها بصورة العجز عنه.

فإن کان المراد من الأصل فی قوله: «الأصل عدم الوجوب» هو الأصل اللّفظی کما ذکرنا، فهو، وإن کان المراد أصالة البراءة عن الشرطیة لحدیث الرّفع (1)، فهو غیر صحیح، لأنّ الشرطیة من الامور الانتزاعیة التکوینیّة غیر القابلة للجعل، فلا تقبل الرفع.

قال الشیخ: الشهرة العظیمة قائمة علی اعتبار اللّفظ فی حقیقة البیع.

وقد تقدّم الإشکال فیه، لأن أهل العرف یرون المعاطاة بقصد التملیک بیعاً بالحمل الشائع، وأمّا شرعاً، فلا دلیل علی اعتبار اللّفظ، بل مقتضی الإطلاقات والعمومات - کتاباً وسنّةً - عدم اعتباره فی حقیقة البیع، فما هو بیعٌ عند العقلاء بیع عند الشارع.

نعم، یمکن اعتباره فی مرحلة اللّزوم، وأن الفاقد للّفظ لا یکون لازماً علی ما تقدّم، وذلک، لأنه لا معنی للّزوم الذاتی لعقدٍ من العقود ولا یصح القول به أبداً إلّامجازاً، وإنما یأتی اللّزوم فی مقام الجعل من ناحیة حجیّة الظهور الفعلی أو المقامی أو الإطلاقی، أو من ناحیة التعبد الشّرعی، بأن تفید الأدلّة أنْ لیس للمتعاملین الرجوع والإقالة. وقولهم: ما لا یقبل الإقالة لا یفسخ، إنما هو حکم من ناحیة الشرع لا المتعاقدین... وبالجملة، فإنّه لیس هناک عقد لازم ذاتاً أصلاً، بل هو بالعرض، إمّا من ناحیة الظهور أو من ناحیة الشرع.

ص:14


1- 1) کتاب الخصال للشیخ الصّدوق: 417، باب التسعة، الرّقم: 9، کتاب التوحید: 353 باب الاستطاعة، الرّقم: 24

وعلی هذا، فالمعاطاة تفید الملکیة إلّاأنها غیر لازمة.

ثم إنّ الشیخ قد استدلّ لبیع الأخرس بالإشارة، بفحوی ما دلَّ علی صحّة طلاقه بها، وهی نصوص (1):

عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «طلاق الأخرس أنْ یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ثم یعتزلها».

وعن السکونی قال: «طلاق الأخرس أنْ یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ویعتزلها».

وجه الاستدلال: أنه إذا کانت الإشارة تقوم مقام اللّفظ فی الإیقاعات، ففی العقود بالأولویّة.

وقد ذکرنا أن ذلک مقتضی العمومات والإطلاقات والتمسّک بأصالة عدم التقیید والتخصیص(1).

ص:15


1- 1) وسائل الشیعة 22 / 47، الباب 19 من أبواب مقدّمات الطلاق وشرائطه

ثم ذکر الشیخ مقتضی الأصل... .

وتعرّضنا لإشکال بعض الأکابر القائل بأن الأصل عدم الوجوب بمقتضی صحیحة البزنطی قال: «سألته فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما یملک، أیلزمه ذلک؟ فقال علیه السلام:

لا. قال رسول اللّه: وضع عن امّتی ما أکرهوا علیه وما لم یطیقوا وما أخطأوا» (1) فقد أجری الإمام علیه السلام البراءة الشرعیّة فی الأمر الوضعی وهو الطلاق، وعلیه، فهی جاریة فی الشرطیّة أیضاً، والأصل هو عدم الوجوب.

فأجبنا عن الإشکال بأن الشرطیّة لا تقبل الوضع فلا تقبل الرفع، وأمّا جریان حدیث الرفع فی موردٍ یشک فیه فی جعل الشارع حکماً، فذاک أمر آخر، لأن الحکم أمر اعتباری یقبل الجعل من الشارع، ومتی شکّ فیه جرت البراءة عنه.

والوجه فی عدم جریان البراءة فی الشرطیّة ونحوها من الامور الانتزاعیة هو: إن الموجودات... .

إما خارجیّة بالأصالة، وهی الجواهر والأعراض، أو بالتّبع، وهی لوازم الوجود، کما یقال فی الموجودات فی عالم التشریع بأنّ وجوب ذی المقدمة مجعول بالأصالة ووجوب المقدمة مجعول بالتبع.

وإمّا ذهنیّة، کالجنسیّة والفصلیّة وغیر ذلک.

وإمّا انتزاعیّة، وهی موجودة فی عالم الإعتبار، أمّا فی الخارج، فبوجود منشأ الانتزاع، کالابوّة والبنوّة والفوقیة والتحتیّة.

ص:16


1- 1) وسائل الشیعة 23 / 226 - 227، باب جواز الحلف بالیمین الکاذبة للتقیة، الرّقم: 12

وإمّا وضعیّة توجد فی عالم النفس بجعلٍ منها، کالملکیّة والزوجیّة والشرطیّة وغیرها، وهی التی ذهب الشیخ إلی کونها منتزعةً، فوقع فی التکلّف فی بیان المنشأ لبعضها، ونحن موافقون له فی بعض الموارد، وهی التی یری العرف کونها وضعیّة لکنها بالدقّة العقلیة انتزاعیّة، دون سائر الموارد... .

والکلام فی الأحکام الوضعیّة طویلٌ وتفصیله فی محلّه، وملخّص المختار فیها: أنها امور اعتباریة لها وجود ادّعائی کما فی الاستعارات الأدبیّة، حیث یدّعی للشیء الحقیقی وجود اعتباری، کالبیاض الذی له وجود حقیقی یدّعی له الوجود الاعتباری فی القلب فیوصف بالبیاض، وکالأسد الذی له وجود حقیقی، یوجد بوجودٍ اعتباری فیقال زید أسد... وهکذا، فالحکم الوضعی هو الحکم الذی یعتبره من بیده الأمر فی کلّ موردٍ یصحّ فیه الاعتبار عقلاءً، أمّا فی الخارج فلا یوجد شیء.

وبعد، فقد عدّوا السببیّة والشرطیّة والمانعیّة من الأحکام الوضعیّة، والحق أنه یستحیل أن تکون کذلک، فإنها لیست اموراً جعلیّة من النفس بل هی انتزاعیّة، فتقول: العقد سبب للملکیّة، فینتزع له السببیّة، دلوک الشمس شرطٌ لوجوب الصّلاة، فینتزع له الشرطیّة، الغرر مانع عن الملکیة فینتزع له المانعیّة، وهکذا... حیث أنّ المنشأ فی الرتبة السّابقة علی الحکم الوضعی کما فی الأمثلة المذکورة، أمّا لو تقدّم الحکم، بأن اعتبر الملکیّة وجعلها عند تحقق الإیجاب والقبول، أو عند عدم الغرر أو عند التقابض فی المجلس، فما معنی جعل السببیّة للعقد؟ لقد ذکرنا ضرورة وجود المصحّح للاعتبار ومع عدمه فهو لغو، وحال جعل السببیّة للعقد بعد اعتبار الملکیّة وللدلوک بعد

ص:17

الحکم بوجوب الصلاة، من هذا القبیل، لأن الملکیّة والوجوب فعل الشّارع، ولا تأثیر للعقد أو الدلوک فی ذلک لولا الإرادة والإعتبار النفسانی من الشارع، فما شاع علی الألسنة من أن الأحکام الوضعیة امور إمضائیة، لا أصل له، بل إنّ الملکیّة - مثلاً - من الامور الاعتباریّة، وکلّ أمر اعتباری فهو قائم بنفس المعتبر، فللشارع فی موردها اعتبارٌ علی طبق اعتبار العقلاء.

وبالجملة، الملکیّة - مثلاً - معلولة للنفس وهی المخترعة لها، ولیست معلولة للفظ «بعتُ»، وإنما هذا اللفظ سببٌ عقلائی لاعتبار الملکیّة.

وبعبارة اخری: إنّ الحکم سواء التکلیفی أو الوضعی، أمرٌ فی حیّز إرادة الجاعل المعتبر واختیاره، فهو أمر اختیاری له، وللحکم موضوع والموضوعیة لا تقبل الجعل، أمّا بعد ترتب الحکم علی الموضوع، فلعدم المصحّح للاعتبار، بل هو لغو، وأمّا قبل ترتّبه علیه، فلأن أثر اعتبار الموضوعیة للموضوع هو ترتّب الحکم علیه قهراً، لکنّ الحکم أمرٌ اختیاری للحاکم ولا ترتّب قهری له علی الموضوع، فاعتبار الموضوعیّة قبل ترتب الحکم لغو کذلک.

الحاصل: إنه لا معنی لاعتبار الموضوعیّة لما لیس بموضوع، واعتبارها لما کان موضوعاً فی نفس الأمر تحصیلٌ للحاصل، واعتبارها لشیء حتّی یترتّب علیه الحکم، یتوقف علی کون الترتب قهریاً، وقد عرفت أنه لیس کذلک، لأنّ أمر الحکم بید الحاکم وترتبه علی الموضوع تابعٌ لإرادته.

إذا تبیّن هذا، فکلّ ما هو سبب للحکم أو شرط له أو مانع عنه - بمعنی التقیّد بعدمه - یکون فی مرحلة الموضوع، ولمّا کان اعتبار الموضوعیّة لشیء لغواً، فلا معنی لمجعولیة السببیّة والمانعیّة والشرطیّة، وبذلک تحصّل

ص:18

أنّها من الامور الانتزاعیّة لا الاعتباریّة، فلیست أحکاماً وضعیّة.

هذا بالنسبة إلی سبب الحکم أو شرطه أو المانع عنه.

وأمّا ما کان سبباً للمأمور به أو شرطاً أو مانعاً، فکذلک، لأن الأمر متعلّق بالمرکّب، فکان الرکوع الذی هو بعض المرکب بعض المأمور به، وینتزع من ذلک الجزئیّة له، ولو تقیّد المأمور به بقیدٍ انتزع من ذلک شرطیّته له، ولو تقیّد بعدم شیء، انتزع منه مانعیّته عنه.

وبعبارة أخری: لو فرضنا أن المانعیّة للشیء حکم مجعول اعتباری، فهل المأمور به مقیّد بعدمه أوْ لا؟ إن کان مقیّداً بعدمه فجعل المانعیّة له لغو، وإنْ لم یکن مقیّداً، بذلک فالإتیان بالمأمور به محقّق للامتثال، ولا أثر لجعل المانعیّة کذلک... .

وکذلک الشرطیّة والجزئیّة... .

فالقول بأنّ الشرطیّة والسببیّة والجزئیّة والمانعیّة أحکام وضعیّة، باطلٌ.

وکذلک القول بکونها مجعولة بالتبع.

والحاصل: إنها عناوین انتزاعیّة مطلقاً... وإذا کانت انتزاعیّة، فهی لیست قابلةً للجعل والاعتبار والوضع، وما لیس کذلک فلیس قابلاً للرفع.

ولا بأس ببیان حقیقة الحال فی الملکیّة والزوجیّة استطراداً، فنقول:

إنّ الملکیّة والزوجیّة، إمّا من المقولات أو من الامور الاعتباریّة أو من الانتزاعیّة المحضة.

أمّا کونهما من المقولات فمستحیل، لأن المقولة ما یقال علی الشیء فی الخارج، إمّا بحمل المشتق علی موصوفه وهو فی الکلّ، وإما أن یکون له مطابق فی الخارج وهو فیما عدا الإضافة، ومن الواضح أن کلّ عرضٍ فهو

ص:19

قائم بمعروضه، ولکنّ الملکیّة موجودة فی الخارج بلا معروض فی السّلم والنسیئة.

وأمّا کونهما من الامور الانتزاعیّة، فما هو منشأ الانتزاع؟ إن کان هو جواز التصرّف - وهو الحکم التکلیفی - فقد تکون الملکیّة ولا جواز للتصرّف، کملکیّة الصغیر والمجنون، وإنْ کان هو العقد، فإنّ المشتق من الملکیّة لا یحمل علی العقد.

فتعیّن کونهما أمرین اعتباریین ممّن بیده الاعتبار، مع وجود المصحّح للاعتبار عنده.

هذا هو التحقیق فی هذه الامور، خلافاً للشیخ الأعظم والمحقق الخراسانی فیما ذهبا إلیه فی ذلک(1).

ص:20

ص:21

والآن نعود إلی کلام الشیخ:

إنه إذا وقع البیع بالمعاطاة مع التمکن من اللّفظ، فهل یفید الملک أو الإباحة؟ قولان، کما تقدم سابقاً بالتفصیل.

وأمّا إذا وقع مع العجز عنه کبیع الأخرس بالإشارة، فإنه یفید الملک، وقد استدلّ له بفحوی صحّة طلاقه بالإشارة، وتشمله العمومات، وتعمّه

ص:22

أدلّة اللّزوم.

ثم وقع الکلام فی صورة التمکّن من التوکیل أو التمکّن من الکتابة...

وسیأتی.

وقد تحصّل مما ذکرنا أن اللّفظ معتبر فی لزوم البیع، وأنّ الشهرة العظیمة قائمة علی عدم اللّزوم بدون اللّفظ لا علی عدم تحقق الملکیّة(1).

ثم قال الشیخ: إن إشارة الأخرس تقوم مقام اللّفظ، وهذا هو الصحیح، لأنّ المعاملة مطلقاً أمر یخترعه النفس فیحتاج إلی دالٍّ ولا خصوصیّة للّفظ، والإشارة المفهمة من الأخرس تدلّ علی ما فی ضمیره، ویصدق علیها بالحمل الشائع عنوان البیع وتعمّه العمومات، حتی مع إمکان التوکیل أو الکتابة، فهی تدفع احتمال دخل عدم التمکن منهما. مضافاً إلی ما ورد فی طلاق الأخرس بتنقیح المناط.

قال الشیخ:

فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التوکیل، حمل للمطلق علی الفرد النادر... .

وما ذکره هو الصحیح.

وقد اشتملت الروایات علی العمل الخارجی - وهو اللّف والجذب للقناع - ویدلّ ذلک علی کفایة العمل الخارجی، وهو ما ذکرنا من لزوم الدالّ، فلا خصوصیّةٍ للإشارة المفهمة کذلک.

ص:23

قال الشیخ:

ثم لو قلنا: إن الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللّفظ.

إن کان یرید من المعاطاة کلّ ملکیّة تقع بالفعل فی مقابل اللّفظ، بأنْ تکون الإشارة معاطاة مفیدة للملکیّة اللّازمة. ففیه: إن المعاطاة التی کانت محطّ البحث السّابق، هی ما إذا کان المعطی قاصداً للتملیک بالإعطاء الخارجی، وهنا یکون التملیک بالدالّ علیه.

وإنْ کان یرید منها المعاطاة المصطلحة، بأنْ یعطی الأخرس عملاً وبلا إشارة مفهمة. ففیه: إن الفعل الخارجی قاصر عن إفادة اللّزوم عند المجمعین، وعلی هذا، فلا فرق بین أنْ یکون قادراً علی التکلّم أو عاجزاً عنه، وقد أجاد شیخنا الاستاذ فی الإشکال علی هذا الکلام حیث قال:

«الأخرس کغیره، له عهد مؤکّد وعهد غیر مؤکّد، فالتعاطی منه فی الخارج فقط کالتعاطی من غیره عهد غیر مؤکّد، فله حکمه، والإشارة المفهمة الرافعة للاشتباه منه عهده المؤکّد، کاللّفظ الرافع للاشتباه الذی یتطرّق إلی الفعل نوعاً عهد مؤکد من القادر، فلیس مجرّد کون الإشارة فعلاً موجباً لکون معاملة الأخرس معاطاة دائماً، أو أنّ فعله منزّل منزلة القول من غیره دائماً، بل له سنخان من العهد کما فی غیره، بلحاظ قوّة الدلالة علی مقاصده وضعفها نوعاً» (1).

یعنی: إن الفعل مجمل یمکن وقوع الاشتباه فیه، بخلاف اللّفظ، لأن

ص:24


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 255 - 256

الظهور الإطلاقی فیه حجّة، لأنه کان قادراً علی التقیید ولم یقیّد، والإشارة المفهمة بحکم اللّفظ، فإنّ الأخرس قادر علی التقیید بالإشارة والمفروض أنه لم یقیّد، فیکون الظهور الإطلاقی لإشارته حجةً کذلک.

هل تکفی الکتابة عن الإشارة؟

قال الشّیخ:

والظاهر أیضاً: کفایة الکتابة مع العجز عن الإشارة... وأمّا مع القدرة علی الإشارة، فقد رجّح بعض الإشارة، ولعلّه لأنها أصرح... وفی بعض روایات الطلاق ما یدلّ علی العکس... .

أقول:

القائل بتقدّم الکتابة - مع التمکّن منها - علی الإشارة هو ابن إدریس رحمه اللّه، لما رواه البزنطی فی الصحیح، عن أبی الحسن علیه السلام:

«عن الرجل تکون عنده المرأة... یصمت ولا یتکلّم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، ویعلم منه بغض لامرأته وکراهة لها، أیجوز أنْ یطلّق عنه ولیّه؟ قال: لا ولکنْ یکتب ویشهد علی ذلک. قلت: فإنه لا یکتب ولا یسمع کیف یطلّقها؟ قال: بالذی یعرف به من أفعاله مثل ما ذکرت من کراهته وبغضه لها» (1).

ومن الواضح: إنّ الکتابة حکایة عن الألفاظ، وهی دالّة بالوضع علی المعانی الموضوعة لها، لکنّ الکتابة لا تدلّ علی الإنشاء إلّابالقرائن، ومعها

ص:25


1- 1) وسائل الشیعة 22 / 47، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق، الرّقم: 1

تکون الکتابة مقدّمة علی الإشارة بمقتضی هذه الصحیحة. واللّه العالم.

وخلاصة المطلب أنّ الشیخ رحمه اللّه یری کفایة الکتابة عند العجز عن الإشارة، لفحوی ما ورد فی کتابة الطلاق، وذکر أن بعض الأصحاب رجّح الإشارة علی الکتابة لکونها أصرح.

ثم أفاد أن المستفاد من بعض الأخبار تقدّم الکتابة... .

أمّا کلمته الاولی:

فقد کان الأولی أن یقول «لإطلاق» ما ورد، لا «لفحوی»، لأنّ بعض الأخبار الواردة فی طلاق الأخرس مطلق بکلّ وضوح، کقوله: «فی رجل أخرس کتب فی الأرض بطلاق امرأته. قال: إذا فعل فی قبل الطهر بشهود وفهم عنه کما یفهم عن مثله ویرید الطلاق جاز طلاقه علی السنّة» (1) أی: أعم من کونه عاجزاً عن الإشارة وعدمه.

وفی أخری: «... لا یکون طلاقاً ولا عتقاً حتی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده وهو یرید الطلاق أو العتق...» (2).

وأمّا کلمته الثانیة:

فإن الأصرحیّة تفید الأولویّة لا التعیّن، وقد تقدّم أنّ الکتابة لا آلیّة لها للإنشاء - بخلاف الألفاظ - فترجّح الإشارة من هذه النّاحیة، نعم، قد تفید القرائن الحالیّة الحافة بالکتابة الإنشاء والقصد للمعنی، کما تفید دلالتها علی التصدیق للخبر إنْ کانت الجملة المکتوبة خبریّة.

ص:26


1- 1) وسائل الشیعة 22 / 48، باب جواز طلاق الأخرس بالکتابة والإشارة، الرّقم: 4
2- 2) وسائل الشیعة 22 / 37، باب عدم وقوع الطلاق بالکنایة...، الرّقم: 3

وأما الصحیحة المتقدمة الدالّة علی تقدّم الکتابة، فلا یبعد أنْ یکون من جهة أنّ الکتابة نحوُ وجود للصیغة الخاصة المجمع علی اعتبارها وهی «أنت طالق» بخلاف الإشارة، فإنّها لیست بوجودٍ للصّیغة المعتبرة، ولو تنزّلنا، فالقول بذلک فی سایر المعاملات قیاسٌ.

فالمرجع فی البیع بعد إحراز الصغری عمومات البیع.

ثم إن البحث فی ألفاظ العقود یقع فی جهات:

الاولی: ما یعتبر فی اللّفظ المفرد من حیث المادّة، کمسألة اعتبار العربیة والصراحة... .

والثانیة: ما یعتبر فی اللّفظ المفرد من حیث الهیئة، کمسألة إعتبار کونه فعلاً واعتبار الماضویّة فیه... .

والثالثة: ما یعتبر فی اللّفظ المرکب، کمسألة اعتبار تقدّم الإیجاب علی القبول، والموالاة بینهما... .

هل یقع العقد باللّفظ الکنائی؟

قال الشیخ:

أمّا الکلام من حیث المادّة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالکنایات... .

أقول:

ذکر رحمه اللّه کلمات الفقهاء فی المسألة، ومجملها عدم کفایة الکنایة، وهی استعمال اللّفظ فی معناه الموضوع له حقیقةً، لکن المقصود بالتفهیم هو اللّازم أو الملزوم. فالمراد الاستعمالی هو المعنی الحقیقی، والمراد الجدّی هو اللّازم أو الملزوم، فالاستعمال لیس فی الملزوم أو اللازم، وإلّا

ص:27

یلزم استعمال اللّفظ فی معنیین، وهو غیر معقول.

ولما کان تحقّق المعاملة منوطاً بالدلالة، وهی منوطة بالاستعمال، وهو حاصل فی اللّازم دون الملزوم وهو الملکیّة، فالمعاملة باللّفظ الکنائی غیر محققة.

هذا شرح کلامه.

فقال المحقق الخراسانی:

«ربما یمکن المناقشة فی صدق العقد علی ما إذا وقع بالکنایة، فإنه عهد مؤکّد، ولا یبعد أن یمنع فیما إذا وقع بها، وذلک لسرایة الوهن من اللّفظ إلی المعنی، لما بینهما من شدّة الارتباط بل نحو من الاتحاد» (1).

وکأنه یرید ما ذکرناه، من أن اللّفظ قد استعمل فی اللّازم وارید منه الملزوم، فالمقصود تفهیمه بالأصالة لم یستعمل اللّفظ فیه، والذی استعمل فیه لیس هو المقصود بالأصالة.

وقال العلّامة:

«الرابع من شروط الصیغة: التصریح، فلا یقع بالکنایة بیع ألبته، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی، أو سلّطتک علیه بکذا.

عملاً بأصالة بقاء الملک، ولأنّ المخاطب لا یدری بم خوطب» (2).

أقول:

لعلّ المراد أن البیع بالکنایة مجاز، إذ البیع یکون باستعمال اللّفظ فی

ص:28


1- 1) حاشیة المکاسب: 27
2- 2) تذکرة الفقهاء 10 / 9

المعنی الموضوع له المقصود، وهذا هو الّذی یصدق علیه عنوان البیع حقیقةً، وعلیه، فلو شک فی صدقه علی الاستعمال الکنائی، لم یصحّ التمسّک ب «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (1) ونحوه، لأن إثبات الحکم یدور مدار إحراز الموضوع، وحینئذٍ یکون استصحاب عدم الملک هو المحکّم.

وأمّا مع فرض صدق العنوان علی ما إذا وقع بالکنایة، فإنه لا مانعیّة لعدم الصّراحة، لأن المفروض شمول العمومات للصریح وغیر الصریح، ولا دلیل علی اعتبار الصّراحة.

وأمّا قوله: ولأنّ المخاطب...، فأخصّ من المدّعی، لأنّ مثل قوله: جعلته لک، یحتمل البیع والهبة وغیرهما، أمّا لو جاء بکنایةٍ لا تفید إلّاالبیع، کان المخاطب یدری بما خوطب.

وقال المیرزا الاستاذ:

إنه قد یتحقّق الإخبار بالکنایة، کما لو قال: «زید کثیر الرماد» وانتقل ذهن المخاطب إلی جود زید، فکانت الکنایة إخباراً عن الجود، لکنّ الإنشاء إیجاد للمعنی، فإذا أتی بالمعنی الکنائی لم یتحقّق الانشاء للملزوم وإنْ انتقل ذهن المخاطب إلیه، لأن الانتقال إلیه أمر والإنشاء له أمر آخر، والبیع إنشاء للملکیّة، فهو لا یحصل بالکنایة، فالألفاظ الکنائیّة لا تصلح للإنشاء وإنْ صلحت للإخبار(1).

ص:29


1- 1) سورة البقرة: 275

أقول:

تارةً نقول: بأنّ الملکیّة أمرٌ واقعی، وکلٌّ من نظر العرف والشرع طریق إلیه، ومتی وقع الخلاف بین نظرهما کان الشارع مخطّئاً للعرف فی نظره.

واخری نقول: بأنّ الملکیّة أمر اعتباری لا واقعیة له، وحقیقة الأمر الاعتباری من أعمال النفس وهی الموجدة له، وقوامه بنفس المعتبر، فالعقلاء یعتبرون الملکیّة، والشارع یعتبر علی طبق اعتبارهم فی کلّ موردٍ عنده اعتبار.

ص:30

وعلی الثانی: فإن البایع یعتبر ویتسبّب باعتباره إلی اعتبار العقلاء أو الشارع، وحینئذٍ، قد یکون فاسداً عند العقلاء، أو عند الشارع وإنْ کان صحیحاً عندهم.

النّظر فی أدلّة القول بالمنع

وتحقیق الکلام فی مسألة تحقق البیع بالألفاظ الکنائیة، وهی معنونة منذ القدیم، بالنظر فی أدلّة القول بالمنع وقد قال به جماعة کالعلّامة وبعض المتأخرین، وهی امور:

الأوّل: إن مقتضی أصالة بقاء الملک هو عدم تحقّق البیع فیما إذا لم یصرّح بلفظ البیع.

والثانی: إن المخاطب إذا لم یصرّح بلفظ البیع - مثلاً - لا یدری بمَ خوطب.

ذکرهما العلّامة.

وقد قلنا: إنه لا دلیل علی اعتبار النصوصیّة والصراحة، بل اللّازم هو الحجّة وهو ظهور الکلام. وأمّا استصحاب بقاء الملک إن کان اللّفظ کنائیاً، فهو حیث لا یصدق عنوان البیع عند العقلاء، فإذا صدق علیه العنوان حقیقةً شملته العمومات. وأمّا أن الخاطب لا یدری بم خوطب، فهو حیث تکون الکنایة مجملةً، وأمّا مع کونها ظاهرة فی المعنی فهو یدری، والبیع تحقّق، لما تقدّم من أن المناط هو ظهور الکلام فی المعنی المقصود، ولا یعتبر العلم بالمعنی.

والثالث: ما ذکره المحقق الخراسانی من أنّ البیع عهد مؤکّد، ولا یبعد أن یمنع عن تأکّده إذا انشأ بالکنایة... .

ص:31

فهو یذعن بحصول الدلالة، لکنّه ینکر التأکّد، لما ذکره من الوهن فی اللّفظ وأنه یسری إلی المعنی، لما بینهما من الاتّحاد.

وتقریبه: إنّ البیع له حیثیّة العهدیّة وحیثیّة التأکّد، فکما لا یکفی مجرَّد التعهّد القلبی بل لابدّ من الدلالة علیه، إذ لا یترتب الأثر علی القصد القلبی فی معاملة من المعاملات، کذلک لابدّ من الدلالة علی تأکّده، لما تقدّم من أنّ الدلالة الأصلیة للّفظ الکنائی إنما هی فی المعنی الموضوع الحقیقی له، وأمّا الملزوم المقصود منه فینتقل ذهن السامع إلیه، وتکون دلالة اللفظ علیه تبعیّةً، والدلالة التبعیّة موهونة، وهذا الوهن یسری إلی المعنی فلا یکون الدلالة مؤکّدة، لوضوح منافاة الوهن للتأکّد، فلا یتحقق البیع، لضرورة أنه العهد المؤکّد.

أقول:

بعد غضّ النظر عمّا فی کلامه من المسامحة، لأنّ البیع مبادلة مال بمالٍ، نعم هو مصداق للعقد، والعقد عبارة عن العهد المؤکد.

إنما یقال للبیع بأنه عهد، فی قبال المقاولة إذ لا عهد فیها، وإنما یقال بأنّه مؤکّد، فی قبال العهد الانفرادی مثل الوعد والوعید، فلا یسمّی بالعقد، بل العقد هو العهد المرتبط بعهدٍ آخر، فیکون بارتباطه مؤکّداً، أی یکون مشدوداً بالآخر ویعضد أحدهما الآخر، ولو فرض عدم صدق «العقد» علی «المعاطاة» لکون دلالتها علی التأکّد بظاهر الحال والقرائن المقامیّة، فإنّ البیع المعاطاتی یکون موهوناً، وأمّا إذا کان البیع لفظیّاً، فالظهور کلامی، ودلالته علی العهد تامّة، وتأکّده حاصل بارتباطه بالعهد الآخر کما تقدّم، فأین الوهن؟

وأمّا التبعیّة الّتی ذکرناها فی تقریب کلامه قدّس سرّه، فالجواب عنها

ص:32

هو: إنه فی مقام الإنشاء یکون المقصود بالأصالة هو التسبّب إلی البیع، فالمعنی الملزوم هو المراد الجدّی، وأمّا اللّازم أی المراد الإستعمالی فمقصود بالتبع، والمدار علی القصد.

فمقام التسبیب وترتیب الأثر علی عکس مقام الدلالة الاستعمالیة، إذ المقصود بالأصالة فی هذا المقام هو المراد الجدّی ویکون المراد الاستعمالی تبعاً له(1).

4 - البیع أمر إنشائی، والإنشاء من وجوه الاستعمال، ومن جهة اخری، فإن اللّفظ الکنائی مستعمل فی معناه الموضوع له، ولا یستعمل مع ذلک فی البیع، وإلّا یلزم استعمال اللّفظ فی معنیین، فلا یکون البیع منشأً باللّفظ الکنائی.

والجواب:

إن هذه مغالطة، فإنّ الإنشاء المقابل للإخبار من وجوه الاستعمال، لا أن الإنشاء علی إطلاقه من وجوهه، ولذا یتحقق إنشاء التملیک بالمعاطاة، مع أنه لیس من وجوه استعمال اللّفظ. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن قولهم «زید کثیر الرّماد» ونحوه إخبارٌ بلا إشکال، وهو یتحقّق

ص:33

باللّفظ الکنائی بالضرورة، مع کون الإخبار من وجوه الاستعمال کالإنشاء.

وثالثاً: إن المستفاد من کلمات الفقهاء، أن للملکیّة واقعیةً والعقد آلة لتحقیق ذلک المعنی الواقعی ووجوده، ونظر العرف والشرع طریق لمعرفة ما هو آلة وما هو لیس بآلةٍ، ولذا یقع الاختلاف بین الشرع والعرف، والشارع یحکم بخطأ العرف، وعلیه، یجوز أن یقال بأنّ اللّفظ الکنائی لیس آلةً.

أمّا بناءً علی الصحیح من أن الملکیّة أمر اعتباری، والاعتبار أمر نفسانی قائم بنفس المعتبر، ومع تحققه یصدق علیه عنوان البیع فتعمّه العمومات والإطلاقات، فإنه متی صدق العنوان مع اللّفظ الکنائی فالبیع متحقّق.

والحاصل: إن الأعراض توجد بآلاتها وأسبابها المناسبة لها، فالقلم آلة لتحقق الکم إذا خطّ به، وکذلک الملکیّة والزوجیّة ونحوهما، فإنها تحتاج لوجودها فی الخارج إلی الآلات المناسبة، فالمعتبر یعتبر الملکیّة ویتّصف الخارج بذلک بالآلة، أی أنه یتجلّی فی الخارج، لا أن الآلة - وهو العقد - یحقق الملکیة - مثلاً - خارجاً. نعم، لو کانت الملکیّة أمراً واقعیّاً، أمکن البحث عن أن اللّفظ الکنائی یصلح لأنْ یکون سبباً للوصول إلی تلک الحقیقة الواقعیّة أوْلا، لکنّ المبنی غیر صحیح.

وعلی الجملة، فإنّ هذا الإشکال إنما یتوجّه علی القول بأن الملکیّة أمر واقعی نفس أمری، لا علی القول باعتباریّتها، والحق هو الثانی.

ویبقی نسبة القول الأوّل إلی المشهور، لکنّ الشهرة الفتوائیة غیر کاشفةٍ عن رأی المعصوم ولا عن حجّةٍ شرعیّةٍ، مضافاً إلی احتمال کون فتواهم بذلک من باب الاحتیاط أو الأخذ بالقدر المتیقّن.

وأمّا دعوی الإجماع المنقول فی المسألة، فالظاهر قیامه علی اعتبار

ص:34

اللّفظ فی اللّزوم، أمّا اعتبار لفظٍ مخصوص فلا إجماع علیه أصلاً، ولا ریب فی العقد اللّفظی فی أن یکون اللّفظ ظاهراً فی المراد وکاشفاً عنه، وبذلک یتحقّق الإنشاء وإنْ کان اللّفظ کنائیّاً، إذ المناط ما ذکرناه، وبذلک نجیب عن کلام شیخنا المیرزا قدس سرّه(1).

الأقوال فی ألفاظ العقد من حیث الکنایة والمجاز والاشتراک

وبعد، فإن الأقوال فی صیغة العقود کما یلی:

1 - ما ذهب إلیه فخر المحققین من أن کلّ عقدٍ لازم وضع الشارع له صیغة مخصوصة بالاستقراء (1)، فلابدّ من الاقتصار علی المتیقّن.

وحاصله: إن عدم الکنایة هو من باب القدر المتیقّن، وعلیه، یلزم الأخذ بذلک فی کلّ لفظ شک فی تحقق العقد به، کما لو کان مجازاً أو مشترکاً أو غیر ذلک.

2 - إنه یعتبر فی کلّ عقد أن یُنشأ فیه عنوان المعاملة، بأنْ یقول فی البیع

ص:35


1- 1) إیضاح الفوائد فی شرح القواعد 3 / 12

امکان ارائه محتوا وجود ندارد

ص:

لفظٍ وقعت به المعاملة فی زمن الشارع وأنفدها فهو المؤثّر فی تلک المعاملة، فأیّ لفظٍ کان متداولاً فی عصر المعصوم ولم یردع عنه فهو کافٍ، وأیّ لفظ لم یثبت کونه متداولاً فی ذلک الزمان فلا دلیل علی وقوع العقد به.

المختار فی المسألة

8 - کلّ لفظ صریح أو ظاهر فی معنی المعاملة ظهوراً یعتدّ به العقلاء فهو کاف، بلا توقّف علی کونه متداولاً فی زمن المعصومین، إذ تکفی العمومات والاطلاقات دلیلاً علی الجواز ولا حاجة إلی الإمضاء.

وهذا هو المختار عندنا.

وتوضیحه بإیجاز هو: أنه لو لم تکن عندنا الإطلاقات والعمومات لکنّا بحاجة إلی الإمضاء، وهو دلیل لبّیٌ، والقدر المتیقن منه ما کان متداولاً فی زمنهم یقیناً، وما لا یقین بتداوله فی ذلک الزمان فلا یؤثر.

لکنّ مقتضی العمومات والإطلاقات کفایة کلّ لفظٍ له ظهور عقلائی فی المعنی، وإنما نقول بضرورة الظهور النوعی العقلائی، لأنه لو لم یکن کذلک - بل کان ظهوره بالقرینة الشخصیّة - لم یعتد به العقلاء، وحینئذٍ، لا یمکن نسبة قبوله إلی الشارع، لأنّ الإطلاقات والعمومات الشرعیة کلّها مخصصّة بالمخصّص اللّبّی، فقوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» مخصّص أی: أحلّ اللّه البیع الذی یعتدّ به العقلاء، لأنّ الشارع لا یمضی ما لیس بعقلائی.

وبعبارة اخری: إنّ لنا علماً إجمالیّاً بعدم حلیّة بعض البیع شرعاً، فالآیة المبارکة مخصّصة بالعلم الإجمالی المذکور، وقد تقرّر فی محلّه سرایة إجمال المخصّص إلی العام، فلا تبقی الآیة علی عمومها.

ص:37

وکذا الکلام فی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

وقد یقال بسقوط العموم من جهة تخصیص الأکثر، أمّا بناءً علی مسلک القدماء من أن العام المخَصّص مستعملٌ فی الخاص مجازاً والمخصِّص قرینة علی المجاز، فلو قال: أکرم العلماء، ثم جاء المخصص منفصلاً بأنه: لا تکرم النحویین، فقد استعمل العلماء فی ما عدا النحویین مجازاً، وقوله: لا تکرم النحویین قرینة علیه، وحیث أنه یعتبر المناسبة بین المعنی المجازی والحقیقی، فإنْ کان المخصص قلیلاً، کان معظم الافراد باقیاً تحت العام والمناسبة محفوظة والاستعمال صحیحٌ، وأمّا لو خرج معظم الأفراد من تحت العام وبقی النادر، انتفت العلاقة والمناسبة بین المعنیین الحقیقی والمجازی، والاستعمال المجازی بدون علاقة غیر صحیح، ولذا لا یجوز استعمال العام فی الفرد النادر.

وأمّا بناءً علی مسلک المتأخرین - وهو الحق - من أنّ العام مستعمل فی معناه الحقیقی وهو المراد الاستعمالی، وإنما المخصص مبیّن للمراد الجدّی، فإذا جاء المخصِّص أفاد أن ما عداه هو المراد الجدّی، فلا معنی لأن یستعمل المتکلّم العاقل اللّفظ العام فی العموم ویرید الأفراد النادرة، وهذا معنی قولهم بأن تخصیص الأکثر مستهجن.

نقد الأقوال الاخری

ذکرنا الوجوه والأقوال فی المسألة، وهی فی الأغلب مستندة إلی عدم وجود العمومات والإطلاقات القابلة للاستدلال فی المقام، فلا مناص من الأخذ بمقتضی الإطلاق المقامی، بتقریب: أن کلّ عقد متداول فی عصر

ص:38

الشارع لم یردع عنه فهو نافذ عنده وأنه معتبر له علی حسب ما اعتبره العقلاء، إذن، لابدّ من الأخذ بتلک العقود وجعلها القدر المتیقّن من الألفاظ المؤثرة، وأمّا الآیات من قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ونحوه، فهی واردة فی مقام التشریع لا لبیان الحکم الفعلی، ولا عموم لها لیتمسّک به ویرجع إلیه.

أو من جهة أن اللّام فی «الْعُقُودِ» للعهد، أی: العقود المتداولة والمتعارفة بین الناس... فلیست الآیة دالّة علی العموم.

أو من جهة أنّ التمسّک بالإطلاق والعموم فی الآیات منوطٌ بعدم وجود العلم الإجمالی بالمخصّصات والمقیّدات الکثیرة، وإلّا یلزم الإجمال فی الآیات ولا یبقی لها ظهور یتمسّک به.

أو من جهة أنّ تلک العمومات والإطلاقات مبتلاة بالتخصیص الأکثر، علی ما تقدّم.

وبالجملة، فإنّ مناط الأقوال إنکار العموم والإطلاق فی الأدلّة، وینحصر الدلیل بالإمضاء، وعلیه، فلا یجوز التعدّی عن اللّفظ المتداول الممضی شرعاً إلی غیره.

ولنا فی جمیع ما ذکر بحث.

أمّا دعوی أنّ الآیات فی مقام التشریع، فقد قرّرنا فی الاصول أن ظاهر حال کلّ متکلّم کونه فی مقام بیان الحکم الفعلی، ومع الشک فإنّ ذلک مقتضی أصالة البیان، وعلیه، فمقتضی القاعدة حمل الکلام علی إرادة الحکم الفعلی، إلّاأن یقوم دلیل علی کونه فی مقام التشریع، وعدم الدلیل کافٍ للحمل علی الحکم الفعلی، ومجرّد احتماله لا أثر له.

وأمّا احتمال کون «اللام» للعهد، فخلاف ظاهر الکلام کذلک، لأنّ

ص:39

«البیع» کلّی طبیعی، وإذا دخلت اللّام علی الکلّی الطبیعی أفادت أنه بما هو ماهیّة کلیّة مرادٌ للمتکلّم، وحینئذٍ، فحمل اللّام علی العهد یحتاج إلی قرینة، وعدمها کاف للحمل علی العموم... .

وکذا الکلام فی «العقود».

فالاحتمالان مندفعان بعدم الدلیل، والظهور فی الاطلاق والعموم محکّم.

وأمّا فرضیة العلم الإجمالی بالتخصیص، کالبیع الغرری والربوی وما لا یقدر علی تسلیمه و... فنقول: إنه من العلم الإجمالی المردّد بین الأقل والأکثر المنفصل، ومقتضی القاعدة المقرّرة فیه هو الأخذ بالقدر المتیقّن وهو الأقل والتمسّک فی الزائد عنه بالعام والمطلق، فلا شک بعد ذلک فی انحلاله، والذی یسری إجماله إلی العام أو المطلق هو غیر المنحلّ.

وأمّا التخصیص بالأکثر، فهو موهن لا محالة، سواء کان العام مستعملاً فی الخاص مجازاً کما علیه القدماء أو فی العموم والإرادة الجدیّة متعلّقة بما عدا المخصص کما علیه المتأخرون، فالکبری مسلَّمة وتخصیص الأکثر مستهجن علی کلّ تقدیر، ولکنّ الکلام فی الصغری.

لقد قررنا فی الاصول أن تخصیص الأکثر إنما یضرّ بالظهور بناءً علی مسلک القدماء، وأمّا بناءً علی ما هو الحق - من أن المطلقات مستعملة فی المعانی الحقیقیّة لها وهی الماهیات المطلقة، والخصوصیات القیدیة تفاد بالدّوال الثانویة، فهناک دالّان ومدلولان - فسواء کان المقید متّصلاً أو منفصلاً، فإن المطلق قد استعمل فی نفس الطبیعة الکلیّة، ولا مجازیّة أصلاً، وعلیه، فإنّ المقیّدات الکثیرة لا تضرّ بانعقاد الظهور أبداً، لأنّ للمتکلّم أن

ص:40

یفید مرامه إلی وقت الحاجة بدوالّ متعدّدة، وفاقاً للشیخ الأعظم الذی قرّر هذا المطلب بأحسن تقریر، وخلافاً للمحقّق الخراسانی القائل بانحصار مقام البیان بحال التکلّم، فقد ذکرنا فی محلّه أن لا وجه لِما ذهب إلیه.

وبعبارة اخری: فإن کون المتکلّم فی مقام البیان - الذی هو من مقدّمات الإطلاق - مستمرٌّ إلی وقت الحاجة، وله أن یبیّن مقصده ومرامه ببیاناتٍ ودوالٍّ متعدّدة.

فظهر أنّ التقییدات الکثیرة لا تضرّ بظهور الکلام وإفادته للمرام علی ما هو التحقیق عند المتأخرین، فإنّ ظهوره محکمٌ ویرجع إلیه فیما عدا ما خرج بالدلیل تقییداً من تحت المطلق، والمفروض عدم قیام الدلیل علی المنع من البیع بالکنایة أو المجاز... .

هذا کلّه فی المطلقات.

إنما الإشکال فی العمومات، فإن المفروض کون المستعمل فیه عامّاً، فیضرّ تخصیص الاکثر بالعموم لا محالة، لأن «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یقتضی وجوب الوفاء علی کلّ متعاملین فی کلّ عقدٍ من العقود، لکنّ هناک عقوداً لا یجب علیهما أو علی أحدهما الوفاء فیها، کالهبة بغیر ذی رحم، وغیر المعوّضة وکذا فی الوکالة، وفی القرض لا یجب الوفاء علی المقترض وفی الرهن کذلک... فالآیة مخصّصة بمخصصات کثیرة، لا سیّما بالنظر إلی أفراد العقود الواقعة فی الخارج، إذ ما لا یجب الوفاء فیه أکثر ممّا یجب.

وبعبارة اخری: لیس المراد من قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عناوین العقود، بل المراد الأفراد الخارجیة، فهو عام أفرادی، مثل أکرم العلماء، الذی یعمّ جمیع الأفراد، ولیس المقصود منه علماء الفقه وعلماء النحو وعلماء

ص:41

الطب وغیرها من العمومات الأنواعیة والأصنافیة، لأنّ ملاک وجوب الإکرام هو حیثیّة الاتّصاف بالعلم، أیّ فردٍ کان وبأیّ عنوان من العناوین، فکذلک «العقود» فی الآیة، حیث أن وجوب الوفاء مترتب علی حیثیّة العقد بلا نظر لنوعه، من کونه بیعاً أو إجارة أو نکاحاً... وهکذا... .

وبالجملة، فلا ریب فی أکثریة ما هو خارج ممّا هو باق تحت العموم.

والتحقیق فی الجواب:

إن العام وإنْ کان أفرادیاً والملاک قائم بحیثیّة «العلم» فی مثل: أکرم العلماء، ولکن إن جاء المخصّص مخرجاً لعنوانٍ من العناوین، فإن الخارج یکون هو العنوان، فلو قال: أکرم العلماء ثم قال: لا تکرم الصرفیین، خرج هذا العنوان وإنْ کانت أفراده أکثر من العلماء فی سائر العناوین بأضعافٍ مضاعفة، وهذا لیس من تخصیص الأکثر المضرّ بظهور العام.

وفیما نحن فیه الأمر کذلک، فإن الخارج من تحت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عناوین قلیلة بالنسبة إلی ما یبقی تحته منها، وإنْ کانت أفراد العناوین الخارجة کثیرةً جدّاً، فمثل هذه التخصیصات لا تضرّ بعموم الآیة المبارکة والتمسّک به.

فتلخص: إنّ لنا التمسّک بإطلاق «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وبعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مضافاً إلی أنّ لهذه الآیة جهة الاطلاق أیضاً، لما ذکرنا فی الاصول من أن فی العام حیثیّة الإطلاق إلی جنب حیثیة العموم، فأداة العموم تفید العموم بالنسبة إلی الخصوصیّات الأفرادیة، وبإطلاقها تفید الشمول بالنسبة إلی أحوال الأفراد، فقوله: «أکرم کلّ عالم» یدلّ علی وجوب إکرام جمیع أفراد العالم علی جمیع أحوالهم.

ص:42

ونتیجة البحث بعد اندفاع الشبهات هو تحکیم العموم والاطلاق فی الآیات، فإنّ اللّفظ - فی الکنایة - وإنْ کان مستعملاً فی المعنی الحقیقی له، ولکنّ المنشأ المقصود بالأصالة هو البیع، إذ البیع - وهو أمر اعتباری قائم بالنفس - یتجلّی باللّفظ الکنائی، وهو کافٍ.

کما أنّا لو قلنا فی موارد المجازات: بأنّ اللّفظ غیر مستعملٍ فی المعنی المجازی، بل اللّفظ والقرینة معاً یدلّان علی المعنی المقصود، کأن یقال فی «رأیت أسداً یرمی» بأن «الأسد» و«یرمی» معاً یدلّان علی الرجل الشجاع، أمکن القول بعدم إنشاء المعنی باللّفظ، وأن القرینة لها دخلٌ فی الدلالة علیه، وعلیه، فلو کانت القرینة حالیّة لما تمّت الدلالة، فیشترط أنْ تکون لفظیّةً، وهذا ما ذهب إلیه الشیخ فی المقام.

لکنّا لا نقول بمدخلیة القرینة فی الدلالة علی المعنی، بل اللّفظ مستعمل واقعاً فی الرجل الشجاع، والقرینة «یرمی» قد صَرَفت اللّفظ عن المعنی الحقیقی الموضوع له وهو الحیوان المفترس، وبذلک ینعقد الظهور للّفظ فی المعنی المجازی، سواء کانت القرینة حالیّة أو مجازیّة.

وعلی الجملة، فقد أوضحنا دلیل القائلین بالاکتفاء بالقدر المتیقن، أو باعتبار اللّفظ الصریح، أو أنّ المعتبر فقط ما کان متداولاً فی عصر المعصوم ووقع موقع الإمضاء، وهو عدم وجود العمومات والإطلاقات، وأثبتنا بعد ذلک العموم أو الاطلاق فی الآیات، وتعرّضنا لمختار الشیخ قدّس سره ودلیله وبیّنا ما فیه.

وأمّا القول بعدم جواز إنشاء العقد بالکنایة، لأنّ الملزوم المقصود - وهو البیع مثلاً - غیر منشأ، فلا یکون للکنایة آلیّة تحقّق البیع، فقد تقدّم

ص:43

الجواب عنه مفصّلاً.

وأمّا التفصیل بین المجاز القریب والبعید - والمراد من القریب والبعید، تارةً: العلقة، لأنّها قد تکون قریبةً من المعنی الحقیقی وقد تکون بعیدة عنه.

واخری: الاحتیاج إلی القرینة، فالقریب ما یحتاج إلی القرینة الواحدة والبعید ما یحتاج إلی قرائن، وثالثة: الشهرة وغیرها، فالمجاز للقریب هو المشهور والبعید هو غیر المشهور - فالظاهر أنه یبتنی علی أنّ المجاز البعید لیس له ظهور عقلائی، وإلّا، فالملاک هو الظهور الحجة، ومع قیامها لا یفرّق بین العلقة القریبة والبعیدة، ولا بین المجاز المشهور وغیر المشهور، ولا بین ما یحتاج إلی القرینة الواحدة وما یحتاج إلی القرائن.

نعم، لابدّ من الظهور المعتدّ به عند العقلاء، بحیث یحتجّون به لدی الخصومة، وقد ذکرنا ذلک فی بیان المختار.

تفصیل المیرزا النائینی

وقد کان للمیرزا الاستاذ تفصیل آخر، وهو بتقریر منّا:

إنه إنْ أنشأ البیع باللّفظ المجازی أو المشترک اللّفظی، علی أنْ یکون الإنشاء بنفس اللَّفظ والقرینة دالّة علی کونه بنفس اللّفظ، أو أنشأ باللّفظ المشترک وجاء بالقرینة المعیّنة لأحد المعنیین، فلا إشکال. أما لو کان إنشاؤه علی أن المجموع من اللفظ والقرینة هو الدالّ علی المعنی المقصود، لم یکن مؤثراً، وذلک لأن عناوین المعاملات معانٍ بسیطة، والبسائط دفعیّة الوجود ولا یعقل التدرّج فی وجودها.

وأما المشترک المعنوی - وهو علی التحقیق: استعمال اللّفظ فی المعنی

ص:44

الجامع وفهم الخصوصیّة بدالٍّ آخر - فتارةً: یکون المشترک الجامع البعید، وأخری: یکون الجامع القریب، والخصوصیّة تارةً: هی منوّعة واُخری مصنّفة، فقال: إنّ التملیک معنیً جامع بین تملیک العین وهو البیع وتملیک المنفعة وهو الإجارة، وله خصوصیّات، فقد یکون تملیک بضمان وقد یکون بدون ضمان، وقد یکون بعوض وقد یکون لا بعوض. فالتملیک جنس قریب أو نوع، وهذه الخصوصیّات صنفیّة خارجة عن ماهیّته. فإذن:

لو قال: ملکتک هذا، فقد وقع الإنشاء، وتلک الخصوصیّات خارجة، ولو قال: زوّجتک، فقد أنشأ التزویج، ولکنّ خصوصیة کونه إلی أمدٍ، أو بدون أمدٍ فخارجة عن الماهیّة.

وعلیه، فلو أنشأ البیع بلفظ «التملیک» الجنس القریب المشترک بین الخصوصیّات، صحّ البیع وتکون القرینة معیّنةً للخصوصیة المقصودة.

وأمّا لو أنشأ البیع بلفظٍ مشترک هو جنس بعید، کما لو قال: «نقلت»، الذی یعمّ نقل الحجر من مکان إلی مکان، ونقل الإنسان من مکانٍ إلی مکان، ونقل المتاع من مکانٍ إلی مکان، ونقل المال من ملکٍ إلی غیره، کانت الخصوصیّة البیعیّة المقصودة مستفادةً من دالٍّ آخر، وعلیه، لم یکن قوله «نقلت» إنشاءً للبیع، لأنه إنما یکون انشاءً له إذا قال: «نقلت إلی ملکک» فکانت الدلالة من جهة القرینة، وأمّا اللفظ المشترک «نقلت» فلم یدل علی البیع، فلیس إنشاءً له.

فهذا وجه التفصیل بین المشترک اللفظی والمعنوی، والتفصیل فی المعنوی بین الجنس القریب مثل «ملکّت» والجنس البعید مثل «نقلت»، فالثانی غیر محقق للبیع والأوّل محقّق له.

ص:45

وخلاصة کلامه: إنه وإنْ کانت عناوین المعاملات مختلفةً فی النوع، إذ البیع نوع، والإجارة نوع آخر، والهبة نوع ثالث، لکنها مشترکة فی الملکیّة، وهی المعنی الجامع بینها - لکون البیع ملکاً للعین بعوض والهبة ملکاً لها بلا عوض، والإجارة ملکاً للمنفعة - فکانت شبیهةً للأصناف بالنسبة إلی النوع الواحد.

وبعبارة اخری: تارة نلحظ العناوین بلا جهةٍ جامعةٍ بینها، واخری:

نلحظها مندرجة تحت جامع واحد.

قال: إن البسیط دفعی الوجود والتحقّق، ولا یعقل التدریجیّة له فی مقام الوجود، وإلّا یلزم الخلف - فهذا ما أراد إفادته هنا، لا أنّ المعنی البسیط لابدّ من صدوره من العلّة البسیطة فذاک أمر آخر - وإذا کانت الملکیّة ماهیةً مستقلّة بسیطة هی بمثابة النوع للأصناف، والخصوصیّات المصنّفة خارجة عن الماهیة، فلو أنشأ هذه الماهیة البسیطة الواحدة وکانت خصوصیاتها الممیّزة متدرّجة فی الإفادة فلا مانع، أمّا لو أنشأ الجامع البعید - کما لو قال: بادلت مالی بمالک، المناسب للملکیّة وغیرها، أو قال «نقلت» المناسب للتملیک وغیره کما تقدم - لم تتحقّق الملکیّة، فلو قال بعد ذلک: «بعوضٍ معیّن» لم تتحقق الملکیة کذلک، لعدم إفادتها لها، وإنْ أراد إنشاء البیع بمجموع «نقلت» و«بعوض معین» لزم التدرّج فی الوجود، وهو فی الأمر البسیط غیر معقول.

الجواب عنه

ونقول فی الجواب عن التفصیل المذکور إنه:

إن کانت صیغ العقود إیجاداً للملکیّة العقلائیّة، کما هو الظاهر من

ص:46

کلماتهم، فما ذکره حق لا محیص عنه، لکون الملکیّة بسیطةً - بل هی أبسط من المقولات التسع التی هی بسائط فی الخارج وإن کانت مرکّبة بالدقة العقلیة فی مقام تصوّر ماهیّتها - وذلک، لأنها أمر اعتباری، والإعتبار بسیط فی جمیع شئونه، وقوامه بالاعتبار المحض، والأمر البسیط دفعی الوجود لا یعقل تدرّجه.

وأمّا بناءً علی ما هو الحق من أن الاعتبار أمر قائم بنفس المعتبر، وهو متعدّد، فتارةً هو البائع بوحده، فإذا قال «بعت» تحقق البیع فی اعتباره فقط، ولا وجه لأنْ یقال بأنّ البائع الموجب یُوجد الاعتبار العقلائی، بل إن اعتبار العقلاء قائم بنفس العقلاء، فإنْ کان لهم اعتبارٌ علی طبق اعتبار البائع أصبح البیع عقلائیّاً، ثم إنْ کان للشارع اعتبارٌ علی طبق اعتبارهم ترتب الأثر علی ذلک الإنشاء شرعاً، وإلّا فقد خطأ العقلاء فی اعتبارهم.

والحاصل: إنّ هنا اعتبارات، وکلٌّ منها قائم بنفس المعتبر، من المالک البائع، والعقلاء، والشارع، ولکلّ من هذه الاعتبارات أثره المختصُّ به عندما یکون لکلٍّ منها مصحّحٌ.

فظهر: أنه لمّا أنشأ البایع، فقد أعلن عن اعتباره النفسانی، سواء کان إبرازه بلفظ «بعت» أو «ملکت» أو «نقلت»، لا أن اللّفظ موجدٌ للملکیة حتی یقال بأنّها أمر بسیط ولا یعقل تدرّجه فی الوجود، وإنما الحاصل تجلّی البسیط الناشئ فی النفس، والتدرّج فی التجلّی والإظهار لا مانع منه.

وعلی الجملة: فإنّ هذا التفصیل مبنیٌّ علی أن الألفاظ أسباب وآلات لوجود البیع وغیره من الامور الاعتباریّة العقلائیّة، کما علیه المشهور، وقد عرفت أنّ المبنی غیر صحیح.

ص:47

وغایة ما یمکن أن یقال: إنّ العقلاء قد اعتبروا الآلیة للألفاظ لتحقّق تلک الامور الاعتباریّة، لا أنها آلات حقیقةً، وعلیه، فلا مانع من اعتبار الآلیّة للمرکّب التدریجی.

وعلی کلّ حال، فالتفصیل المزبور ساقط(1).

ص:48

ص:49

ص:50

ص:51

قال الشیخ:

ومع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأنه لا یجوز بالألفاظ المجازیّة، خصوصاً مع تعمیمها للقریبة والبعیدة کما تقدم عن بعض المحققین. ولعلّه لما عرفت من تنافی... جمع المحقق الثانی... بحمل المجازات الممنوعة علی المجازات البعیدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأولی... .

أقول:

أخرج المحقق الثانی المجاز البعید، وأخرج الشیخ المجاز ذی القرینة الحالیّة، ویسری ذلک إلی المشترک ذی القرینة الحالیة.

ثم إنّ جمع الشیخ وإنْ کان أحسن من جمع المحقق الثانی کما أفاد، لکنّ الإنصاف أنه مخالف لظواهر کلمات الفقهاء، وقد قدّمنا أنه لا فرق فی القرینة بین الحالیّة واللفظیّة، لکونها صارفةً عن المعنی الحقیقی، لا دخیلةً فی الدلالة علی المعنی المقصود.

وتحصّل مما ذکرنا: أنّ المناط قیام الحجة علی مضمون العقد، سواء کان صریحاً أو ظاهراً، وسواء کان الظهور بالدلالة المطابقیة أو الالتزامیة، وسواء کان بالمجاز القریب أو البعید، وسواء کان بالمشترک اللفظی أو المعنوی، القریب أو البعید، وسواء کانت القرینة حالیة أو قولیّة، أو غیر ذلک.

ص:52

نعم، یُعتبر أن تکون الحجّة ممّا یحتجّ به العقلاء کلّهم فی محاوراتهم وخصوماتهم، ولا تختصّ بالشخص وحده.

وذلک، لأنه لمّا فرض صدق عنوان البیع - مثلاً - علیه بالحمل الشائع الصناعی، فإنّه سیکون صغری للعمومات والإطلاقات، والتی قد عرفت اندفاع الإشکالات عنها.

ص:53

فی ألفاظ الإیجاب والقبول

منها: لفظ «بعت»

قال الشیخ:

منها: لفظ «بعت» فی الإیجاب، ولا خلاف فیه فتویً ونصّاً، وهو وإنْ کان من الأضداد بالنسبة إلی البیع والشراء، لکنّ کثرة استعماله فی البیع وصلت إلی حدٍّ تغنیه عن القرینة.

أقول:

ما ذکره من کون البیع من الأضداد موجود فی غالب الکتب اللغویة، وقد ظفرت فی اثنین منها بزیادةٍ:

أحدهما: المفردات للراغب فإنه یقول: «الشراء والبیع یتلازمان، فالمشتری دافع الثمن وآخذ المثمن، والبائع دافع المثمن وآخذ الثمن، هذا إذا کانت المبایعة والمشاراة بناضّ وسلعة، وأمّا إذا کانت بیع سلعةٍ بسلعة صحّ أن یتصوّر کلّ واحد منهما مشتریاً وبائعاً، ومن هذا الوجه صار لفظ البیع والشراء یستعمل کلّ منهما فی موضع الآخر» (1).

وظاهر کلامه التفصیل.

والثانی: المصباح المنیر فقال: «والبیع من الأضداد مثل الشراء، ویطلق علی کلّ واحدٍ من المتعاقدین أنه بائع، ولکنْ إذا اطلق البائع فالمتبادر إلی

ص:54


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 260 «شری»

الذهن باذل السّلعة» (1).

وسنتکلّم فیما بعد علی هاتین الکلمتین.

وأمّا قول الشیخ: بأنّ کثرة الاستعمال تغنیه عن القرینة، ففیه بحث، وذلک:

لأنه تارةً: تبلغ کثرة الاستعمال باللّفظ إلی الحقیقة العرفیّة، فتکون حقیقة ثانویّة، ویخرج اللّفظ من الاشتراک إلی التعیّن.

واخری: لا یکون کذلک، بل یشتهر استعمال اللّفظ فی أحد المعنیین، فیکون المراد من ذلک: شهرة الاستعمال، وفی ذلک إشکال تعرّض له بعض أکابر الاصولیین کصاحب الفصول أو المحقق القمّی فی قولهم: المجاز المشهور مقدّم علی الحقیقة، فقال: لا وجه له(1).

ولکن یمکن أن یقال هنا:

إن کثرة الاستعمال وشهرته یُوجب انس ذهن السّامع بذلک المعنی المشتهر فیه، فلو کان المتکلّم فی مقام البیان ولا یرید ذلک المعنی المستأنس، لزم علیه أنْ ینصّ علی نفیه أو یقیم قرینة، فلولم یفعل ذلک ولم

ص:55


1- 1) المصباح المنیر: 69 «باعه»

ص:

البائع، وقبوله سببٌ لأنْ یکون ماله ملکاً للبائع ویتحقّق ملکیّته لماله، فکلّ منهما یملّک بعوض، لکن الذی یصدر من البائع هو التملیک الصریح ومن المشتری هو التملیک الضمنی.

لکنْ فیه:

إن معنی التملیک بعوض هو إنشاء الملکیّة، وهذا لا یکون إلّامن البائع، أمّا المشتری فلا یُنشأ، فلیس لفظ «البیع» مشترکاً معنویّاً، بل هو مشترک لفظی بین الضدّین کما ذکر اللغویون، ولعلّه لذا أمر بالتدبّر.

وعلی الجملة، فإنّ لفظ البیع مشترک لفظی بین الضدّین، وأورد کلمات اللغویین، ومتی قالوا فی کلمة أنها من الأضداد، فالمراد هو الاشتراک اللفظی، واحتمال کونه مشترکاً معنویاً وکلّ من البیع والشراء مصداق، قد تقدّم ما فیه بعد تقریبه، وحاصله: إن المشتری لا ینشأ تملیک الثمن، وإنما یقبل ما فعله البائع وهو إدخال ملک المشتری إلی ملکه.

فإنْ قلت:

مطاوعة المشتری للبائع إنما تصدق بأنْ یفعل ما فعله، فکما ملَّک ذاک یملّک هذا، غیر أن البائع یملّک المثمن ویتملّک الثمن والمشتری یتملّک المثمن بعوض، فکلٌّ منهما مملّک غیر أنّ ذاک یملّک الغیر والمشتری یملّک نفسه، فهما مشترکان فی الجامع وهو التملیک بعوض.

قلت:

معنی «التملیک بعوض» هو إنشاء تملیک الغیر بعوضٍ یقبضه، وما یفعله المشتری: تملیک للنفس بعوضٍ یدفعه، ولذا، فإن البیع تملیک بالعوض، والشراء تملّک بالعوض، ولا جامع بینهما.

ص:57

منها: لفظ «شریت»

قال الشیخ:

ومنها: لفظ «شریت»، فلا إشکال فی وقوع البیع به، لوضعه له کما یظهر من المحکّی عن بعض أهل اللغة، بل قیل: لم یستعمل فی القرآن الکریم إلّافی البیع.

وعن القاموس... .

أقول:

قال فی القاموس: «شراه یشریه، ملکه بالبیع، وباعه کاشتراه، فهما ضدّان» (1).

وفی المصباح المنیر: «المتاع أشریه إذا أخذته بثمن أو أعطیته بثمن، فهو من الأضداد» (2).

وفی مجمع البحرین: «شریت الشیء اشریه شری وشراءً، إذا بعته وإذا اشتریته أیضاً، وهو من الأضداد» (3).

والقائل بأنه لم یستعمل فی القرآن إلّافی البیع هو السیّد بحر العلوم (4).

قال تعالی: «وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ...» (5)

وقال: «الَّذِینَ یَشْرُونَ الْحَیاةَ الدُّنْیا...» (6)

ص:58


1- 1) القاموس المحیط 4 / 347
2- 2) المصباح المنیر: 312 «شریت»
3- 3) مجمع البحرین 1 / 245
4- 4) مفتاح الکرامة 12 / 495
5- 5) سورة یوسف: 20
6- 6) سورة النساء: 74

وقال: «بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ...» (1)

قال الشیخ:

وربما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع، وکونه محتاجاً إلی القرینة المعیّنة، وعدم نقل الإیجاب به فی الأخبار وکلام القدماء. ولا یخلو عن وجه.

أقول:

ذکر ثلاثة امور (1) قلة الاستعمال (2) یحتاج إلی القرینة (3) فی الأخبار وکلمات القدماء لم یذکر الشراء بمعنی البیع.

وکیف یقول فی الأول «لا إشکال» ثم یقول: «لا یخلو من وجه»؟

أمّا قلّة الإستعمال، فإنْ أراد المستشکل أنّ قلّة استعمال لفظ الشراء فی البیع قد أدّی إلی هجر هذا المعنی، وتعیّن اللّفظ فی المعنی المقابل، فتلک دعوی علیه إثباتها، مع أنّ هذا اللّفظ لم یستعمل فی القرآن إلّافی البیع کما ذکر.

وإنْ أراد أنّ استعماله فی البیع قلیلٌ بالنسبة إلی المعنی الآخر، فإنّ هذا إنّما یثمر فی مقام الشهادة أو الإقرار، فإنه إذا شهد بأنّ زیداً باع المتاع بثمن کذا، أو أقرّ علی نفسه بأنّه قد باع المتاع بکذا ثمن، یقع الإشکال فی مراده من «البیع»، وأمّا فی مقام البیع والشراء فلا ثمرة لهذا الکلام، إذ یعتبر فی البیع عدم الغرر، وذلک یتحقّق بتعریف البائع للمثمن والمشتری للثمن، فیُعرفان معرفةً رافعةً للغرر، وإذا وُجدت هذه القرائن وحصل التعریف منهما لما بأیدیهما ثم قال البائع: شریت هذا المتاع بکذا، لم یقع الشکّ فی المراد من

ص:59


1- 1) سورة البقرة: 90

لفظ البیع، ولا تؤثّر قلّة استعماله فی هذا المعنی، وتحقّق التعیّن.

وأمّا الاحتیاج إلی القرینة، فقد تقدّم أنّ ذلک غیر مضرّ.

نعم، لو کانت الصّراحة فی ألفاظ البیع شرطاً لصحّته، لکان لما ذکر وجه، ولکنّا قدّمنا أنّ المناط هو حجیّة اللّفظ، سواء کان صریحاً أو ظاهراً بقرینةٍ معیّنة.

وأمّا القول بعدم ورود لفظ الشراء بمعنی البیع فی الأخبار وکلمات الفقهاء، فغریب، بعد ورود هذا اللّفظ للمعنی المذکور فی اللغة وتصریح اللغویین بذلک.

وتلخص: لو أنّ أحداً قال فی مقام إیجاب البیع: شریت هذا بکذا، ترتّب علیه الأثر، لأنّ الاستعمال حقیقی، وعلی فرض العدم، فالظهور الحالی والمقامی الحاصل من القرائن - کما ذکرنا - کاف.

منها: لفظ «ملّکت»

قال الشیخ:

ومنها: لفظ «ملّکت» بالتشدید، والأکثر علی وقوع البیع به، بل ظاهر نکت الإرشاد الاتفاق علیه... .

أقول:

کأنه لا خلاف بینهم فی تحقّق البیع بلفظ ملّکت، حتی من القائلین باعتبار الصّراحة فی اللّفظ وضرورة کون الإیجاب فی کلّ معاملةٍ بعنوانها.

وأمّا بناءً علی عدم اعتبارها - کما هو المختار - فلا مجال للإشکال فی کفایة قوله: ملّکت هذا المتاع بکذا.

ص:60

ثم قال الشیخ:

ویدلّ علیه ما سبق فی تعریف البیع: من أنّ التملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المراد للبیع عرفاً ولغة.

والظاهر أنه مسامحة فی التعبیر، لأنّ معنی الترادف أنْ یکون الموضوع له لفظ «البیع» هو «التملیک بعوض» أی مرکّباً، والحال أنّ معناه وحدانی بسیط، والبرهان علیه أنه لولم یکن کذلک یلزم أن یکون قوله: «بعت المتاع بثمن» مجازاً، لکون البیع مستعملاً فی بعض الموضوع له، وهذا ممّا لا یلتزم به أحد.

ولا یتوهّم: إن «بعت» موضوع للمعنی الترکیبی، أعنی «التملیک بعوض» علی إطلاقه بنحو الإبهام، وأنّ قوله بعد ذلک: المتاع بدراهم - مثلاً - تکرار لرفع الإبهام.

لأنّه فاسدٌ، لأنّ تکرار المبهم والمجمل من أجل البیان، یفتقر إلی کلمة «أی» التفسیریّة وما یفید مفادها مثل کلمة «أعنی».

فالحقیقة هی: إن «البیع» موضوع لتملیک خاصٍّ، بنحو أنّ التقیّد جزء والقید خارجی، أی: إنّه التملیک بقید تعلّقه بعوض، علی أنْ یکون القید خارجاً عن المفهوم الموضوع له والتقیّد به داخلاً فیه.

ثم ذکر الشیخ:

ما قیل: من أن التملیک یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها.

فیه... .

فأجاب: بأنَّ هذا التبادر حاصل من الإطلاق والتجرّد لا من حاقّ اللّفظ... .

ص:61

فکأنّ المایز بین الهبة والبیع هو النفی والإثبات، فإنْ ذکر العوض کان بیعاً وإلّا فهو هبة، فیکون مجرّد عدم ذکره - مع کونه فی مقام البیان - قرینةً علی إرادة الهبة، فلا یتبادر الهبة من لفظ الملکیة والتملیک، حتی یقال بأنّ استعمال هذا اللّفظ فی البیع مجاز.

ثم قال:

إنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی، فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة بنیت صحّة العقد علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة.

أقول:

إنّ هذا الکلام ناظر إلی قول السید بحر العلوم: «یشکل الإیجاب بصیغة ملکت... ولا یجدی ذکر العین والعوض، لأن تملیکها به قد یکون بالهبة والصلح، إلّاإذا قیّده البائع به».

وقول صاحب الجواهر تبعاً له: ودعوی کونها حقیقةً فی التملیک مجّاناً، واضحة المنع. نعم، قد یشکل ذلک باحتمال غیر البیع وإنْ کان نصّاً فی الإیجاب، ولا یجدی ذکر العین والعوض لأن تملیکها به قد یکون بالهبة والصلح فلا یتعیّن بیعاً. لکنْ قد یدفعه التزام تقییده بالبیع فلا إشکال حینئذٍ، ولعلّه بذلک یرتفع النزاع...» (1).

فالشیخ یقول بالتعیّن.

فأشکل علیه السیّد:

«أقول: لا فرق بین الهبة المجانیّة والمعوّضة فی کونهما من التملیک

ص:62


1- 1) جواهر الکلام 22 / 246

حقیقةً، وإنما الفرق ذکر العوض وعدمه، فدعوی أنّ استعماله فی خصوص الهبة المعوّضة مبنیّ علی صحّة عقد بلفظ غیره. نعم، فی المصالحة یمکن أن یقال بالابتناء المذکور، لعدم دلالة لفظ ملّکت علی معنی المسالمة المعتبرة فی حقیقة الصّلح. فتدبر» (1).

وحاصله: الإشکال علی ما ذکره الشیخ فی الهبة، لأنه إنْ قال کذلک فی الهبة - مطلقاً - لم یکن بلفظ غیره، لأنّ الهبة تملیک، أمّا فی الصّلح فهو موافق للشیخ، لأن الصلح هو المسالمة، فلو صالح بلفظ التملیک کان بلفظ غیره.

وهذا الإشکال وإنْ کان متوجّهاً لظاهر عبارة الشیخ، إلّاأنه غفلة عن أنه ناظر إلی کلام صاحب الجواهر کما ذکرنا، ولو راجع السیّد الجواهر عند کتابته الحاشیة هنا لما کتبها.

ثم إنّ قول السیّد: بأنّ: «ملّکتک المتاع» وإرادة الهبة استعمالٌ حقیقی.

فیه: أنا لو قطعنا النظر عن کون «الباء» للمقابلة دخلت علی شیء مجعولٍ بدلاً، کان الحق معه. وبعبارة أخری: إنه إنْ قال: «ملّکت بعوض» وأراد التملیک مع جعل العوض، سواء کان العوض بدلاً عن المعوَّض أو عن التملیک، ففی هذه الحالة یصحّ ما ذکره، لکنّ هذه الجملة ظاهرة فی أنّ العوض بدلٌ عن المبدل لا أنه عوض عن التملیک، أمّا الهبة المعوّضة فهی عوض یملَّک لا أنّه یبدل، ومع هذا الظهور، لا مجال لإشکال السیّد رحمه اللّه.

ص:63


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 422

الکلام فی لفظ «اشتریت»

قال الشّیخ:

وأمّا الإیجاب ب«اشتریت» ففی مفتاح الکرامة أنه قد یقال بصحّته... لکنّ الإشکال المتقدم فی «شریت» أولی بالجریان هنا... ودفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه... غیر صحیح... .

أقول:

الظّاهر ورود هذه الصیغة فی مقام الایجاب، کما فی مجمع البحرین من أنه: یقال: البیع الشراء والشراء البیع (1)، وهو منقول عن شرح القاموس (2)، وقد قیل فی قوله تعالی «بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ» (3): أی: باعوا أنفسهم (4)، لأن نفس الإنسان بیده لا بید الغیر حتی تشتری.

ولکنّ الشیخ أشکل بأنّ استعمال اشتریت فی موضع بعت نادر بل انّه غیر معهود، ولو قیل بأنّ تقدیم اشتریت علی قبلت قرینة علی إرادة البیع، فهی قرینة حالیة، وقد تقدّم اشتراط کونها لفظیّة. إلّاأنْ یقال بکفایة استفادة المراد ولو بقرینة غیر لفظیّة... وهو مشکل.

أقول:

قد ظهر ممّا تقدّم: أنّ المناط فی المعاملة صراحة اللّفظ أو ظهوره ولو

ص:64


1- 1) مجمع البحرین 4 / 303 «بیع»
2- 2) تاج العروس 5 / 384 «بیع»
3- 3) سورة البقرة: 90
4- 4) مجمع البحرین 1 / 244

بمعونة القرینة، حالیّةً أو لفظیّة، وعلیه، فلا إشکال فی المقام.

وقد أشکل بعض الأکابر (1): بأنّ الاشتراء من باب الافتعال، وهی هیئة موضوعة لمطاوعة فعل الغیر، فلا وجه لاستعمال اشتریت فی موضع بعت، لأنه بمعنی طاوعت فعل الغیر، فهو متمحّض فی القبول.

لکنّ المتراءی من الاستعمالات هو: أن هیئة «افتعل» لیست للمطاوعة، بل هی موضوعة لاتخاذ المبدء، إمّا أنْ یتّصف به مثل اختفی واحتبس، وإمّا أن یصدر منه مثل اکتسب، وإمّا أن یصدر من الغیر مثل ابتاع واتّهب.

وأیضاً، فقد تقدّم مجئ «شری» بمعنی «باع»، وقد استعمل کذلک فی الکتاب فی قوله تعالی: «وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ» بل هو بهذا المعنی فی کلّ موارده علی ما أفاده السیّد بحر العلوم، فلم لا یکون «اشتری» بمعنی «باع» کذلک؟

إلّا أنه یمکن الإشکال من جهةٍ اخری، وذلک:

إن من وظائف العقلاء حفظ النظام الإنسانی وصیانة المجتمع من النزاع والتخاصم، والشارع أیضاً یأمر بذلک ویؤکّد علیه، فعلی هذا، فإنّ ما کان من الألفاظ بعیداً عن الاستعمالات المعهودة والانتقالات الذهنیّة المتعارفة، بحیث تکون منشأً للتشاجر والتنازع بین النّاس، لا یکون مورداً للاعتبار العقلائی والشرعی، وکون «اشتریت» بمعنی «بعت» من هذا القبیل غیر بعید.

وعلی هذا، ففی الایجاب بلفظ «اشتریت» إشکال، وقوله تعالی: «بِئْسَمَا

ص:65


1- 1) المحقق الإصفهانی فی حاشیة المکاسب 1 / 272

اِشْتَرَوْا ...» یحتمل قویّاً أن یکون بمعنی اشتری کلّ منهم نفس الآخر(1)، لا بمعنی باعوا أنفسهم... واللّه العالم.

هذا تمام الکلام فی ألفاظ الإیجاب.

القبول بلفظ «قبلت» ونحوه

قال الشیخ:

وأمّا القبول، فلا ینبغی الإشکال فی وقوعه بلفظ «قبلت» و«رضیت» و«اشتریت» و«ابتعت» و«تملّکت» و«ملکت» مخفّفاً».

أقول:

وحکی عن صاحب المسالک وغیره: أن الأصل فی القبول هو «قبلت» والصیغ الاخری بدل عنه.

ص:66

قلت: وعلی فرضه، فلا إشکال فی تحقق القبول بها.

إنما الکلام فی مثل: «أمضیت» ونحوه، قال الشیخ:

الکلام فی القبول بلفظ «أمضیت» ونحوه

ثم إنّ فی انعقاد القبول بلفظ «الإمضاء» و«الإجازه» و«الإنفاذ» وشبهها وجهین.

وظاهره الإشکال.

فقال السید:

«الظّاهر أن وجه الاشکال استعمال هذه الألفاظ غالباً فی مقام إمضاء العقد الواقع مع إیجابه وقبوله کما فی إجازة الفضولی... ولکنّ الحق کفایتها فی القبول بعد مساعدة معناها علیه، إذ لا فرق بینها وبین لفظ رضیت کما لا یخفی» (1).

وأشکل شیخنا الاستاذ بوجهین، الأوّل:

إن «أمضیت» ونحوه ألفاظ تفید ترتّب الأثر، وترتّب الأثر متأخّر رتبةً عن المقتضی والسبب، ولولا المقتضی فلا أثر ولا ترتّب للأثر. هذا من جهةٍ.

ومن جهةٍ اخری: «المضی» و«الامضاء» مثل «الوجود» و«الایجاد» واحد حقیقةً واثنان اعتباراً.

وعلیه، فإذا کان المضیّ فی الرتبة المتأخرة فالإمضاء کذلک، فلا یکون الإمضاء فی مرتبة المقتضی، حتی یکون حکم «أمضیت» حکم «رضیت»

ص:67


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 423

حقیقةً، کما ذکر السیّد.

نعم، یمکن أن یکون کنایةً، لأنّ «المضی» من لوازم تمامیّة المقتضی، وتمامیته ب«قبلت»، فله أنْ یقول «أمضیت» کنایة عن «قبلت» من باب ذکر اللّازم وإرادة الملزوم.

والثانی: إن المفروض کون «أمضیت» ونحوه إنشاءً لجزء السّبب، ولکنّها امور منتزعة من مقام المسبَّب، فکیف یعقل أن ینشأ بها السبب؟

وتحصّل: استحالة أن یکون «أمضیت» بمنزلة «قبلت» و«رضیت» علی وجه الحقیقةً، نعم، لا مانع من ذلک علی وجه الکنایة (1)(1).

ص:68


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 273

فرعٌ

حکم ما لو أوقعا العقد بلفظ مشترک ثم اختلفا

قال الشّیخ:

لو أوقعا العقد بالألفاظ المشترکة بین الإیجاب والقبول، ثم اختلفا فی تعیین الموجب والقابل، إمّا بناءً علی جواز تقدیم القبول وإمّا من جهة اختلافهما فی المتقدّم، فلا یبعد الحکم بالتحالف، ثم عدم ترتّب الآثار المختصّة بکلٍّ من البیع والاشتراء علی واحدٍ منهما.

أقول:

لو تلفّظ کلاهما بلفظ مشترک ولا مایز - کأنْ یکون ما بید أحدهما نقداً فیفهم أنه المشتری - فقالا: «شریت» مثلاً، فادّعی کلّ منهما أنّه البائع مثلاً، أو ادّعی کلّ منهما أنه المتقدّم ولا بیّنة له علی دعواه بناءً علی وجوب تقدّم الایجاب علی القبول، أمّا بناءً علی جوازه، فیقع النزاع ولا أثر للبیّنة، لأنّه تابع للقصد ولا یعلم إلّامن قبله، فما هو الحکم الرّافع للنزاع؟

بل یقع النّزاع مع وقوع الألفاظ المختصّة أیضاً، فیقول أحدهما «بعت» والآخر «قبلت»، ثم یدّعی کلٌّ منهما أنه القائل «بعت».

قال الشیخ: لا یبعد الحکم بالتحالف.

وأقول:

إنْ کان میزان الترافع أنْ یدّعی کلٌّ شیئاً لنفسه فینکر دعوی الآخر بالملازمة، فالمورد مصداقٌ له، وحکم التداعی هو التحالف وإذا حلفا

ص:69

تساقطا. وأمّا إن کان المیزان هو الأثر - لا مجرّد الدعویین الثبوتیین الدّالّین بالملازمة علی الإنکار - کما هو المختار فی محلّه علی ما ببالی، فلا یکون الحکم الکلّی هو التحالف.

وعلی الجملة، فإنه لیس الحکم فی جمیع الموارد هو التحالف کما ذکر الشیخ قدس سرّه، وتوضیحه:

لو کان بید أحدهما متاع وبید الآخر حیوان، فإنْ قلنا بثبوت خیار الحیوان لکلیهما - کما علیه السید المرتضی (1) - لا لصاحبه فقط، فهما بالخیار، والنزاع مرتفع، وإنْ قلنا بثبوته لأحدهما الذی بیده الحیوان، فله الأخذ بالخیار ویرتفع النزاع، وإنْ قلنا بثبوته للمشتری دون البائع، کان المشتری مدّعیاً للخیار والبائع منکراً له، فلا تداعی.

إذنْ، لا تداعی فیما لو کان أحد العوضین حیواناً.

نعم، لو کان العوضان کلاهما حیواناً، وقلنا بثبوت الخیار للمشتری فقط، وقع التداعی، إذ یدّعی کلٌّ منهما أنه المشتری.

وأیضاً: إذا تبایعا وتلف مال أحدهما قبل القبض وتنازعا فقال أحدهما:

أنا المشتری، ولمّا تلف الثمن منّی فأنا ضامن ببدله، وقال الآخر: أنت البائع، فالمعاملة باطلة، لأن کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع، ابتنیت المسألة علی ما إذا کان القبض شرطاً ضمنیّاً للزوم المعاملة، فإذا تعذّر تحقّق الخیار لمن لم یقبض، فلا تنازع أصلاً، أوْلا بل یبطل العقد ویکون المرجع هو القاعدة المتّخذة من الروایة کما فی المستدرک: «کلّ مبیع تلف قبل قبضه

ص:70


1- 1) أنظر: جواهر الکلام 23 / 24

فهو من مال بایعه» (1) - وهی وإنْ کانت ضعیفةً سنداً، لکنّ المشهور عملوا بها، وقد قرّرنا فی الاصول أنّ عمل قدماء الأصحاب بخبرٍ ضعیفٍ إنْ أفاد الوثوق بصدوره ولو مضموناً لا لفظاً، یوجب له الاعتبار والحجیّة، وعلیه، فلو قال من تلف ماله للآخر: أنا المشتری والتالف هو الثمن، فالمعاملة باقیة وعلیّ دفع البدل وأنّ الذی بیدک ملک لی، فقال: لا، بل أنا المشتری، والذی تلف هو المبیع ومقتضی التعبد بالخبر بطلان المعاملة، کان أحدهما مدّعیاً للانفساخ والآخر منکراً له.

نعم، هناک نزاعٌ آخر والأمر بالعکس، وهو فی الضّمان بالبدل - مثلاً أو قیمةً - فالذی تلف ماله قبل القبض یدّعی الضمان والآخر منکر، إلّاأنّ هذا النزاع متأخر رتبةً عن ذاک، فإذا فَصَل الحاکم بینهما بحسب الموازین ارتفع النزاع الثانی.

وکیف کان، فالمورد من قبیل المدّعی والمنکر لا من التّداعی.

ص:71


1- 1) مستدرک الوسائل 13 / 303، الباب 9 من أبواب الخیار، الرّقم: 1

مسألة اعتبار العربیّة

اشارة

قال الشّیخ:

المحکی عن جماعة... اعتبار العربیّة... .

أقول:

ذکر وجوهاً:

أحدها: «التأسی» حکاه عن جامع المقاصد، لکنْ لا یوجد فی کلامه عنوان التأسی، فهو یقول:

«ومعلوم أن العقود الواقعة فی زمن النبی والأئمة علیهم السلام إنما کانت بالعربیة» (1).

والثانی: «الأولویة» من جهة اعتبار الماضویّة فی الصحّة، فإنه یستلزم عدم صحّته بغیر العربی بالأولویّة.

والثالث: «منع صدق العقد علی غیر العربی مع التمکّن من العربی».

والرابع: إنه «المتیقّن من أسباب النقل».

النظر فی أدلّة اعتبار العربیة

فنقول:

إنه لولم تکن عندنا عمومات، فلا مناص من لحاظ کلّ ما یحتمل دخله فی صحّة العقد، فلو وقع العقد فاقداً لشیء من ذلک، کان استصحاب عدم

ص:72


1- 1) جامع المقاصد فی شرح القواعد 4 / 60

صحة العقد وعدم تحقق النقل والانتقال هو المحکّم. وأمّا مع وجود العمومات، فکلّ ما صدق علیه عنوان «العقد» أو «البیع» یکون صحیحاً، وإنْ کان فاقداً لما یحتمل دخله فیها، ویترتّب علیه الآثار.

وأمّا التأسی، فلا یخفی ما فی الاستدلال به، فإنّ العقود وإنْ کانت فی زمنهم بالعربیّة إلّاأنه لم یرد عنهم الأمر بذلک. نعم، لو أنّ الامام علیه السلام أجری العقد باللّفظ العربی مع الشخص الفارسی الجاهل بالعربیّة، أمکن الاستدلال به من باب التأسی، لأن المعصوم کان قادراً علی إجراء الصّیغة بالفارسیّة ولم یفعل، ولکنْ لا دلیل علی وقوع مثل ذلک.

بل یمکن دعوی القطع بعدم اشتراط العربیّة، إذْ مع شدّة الحاجة وکثرة الابتلاء بذلک، لم یرد عنهم علیهم السلام به أمر، کما ورد فی الصّلاة أنْ «صلّوا کما رأیتمونی اصلّی» (1) بل کان اللّازم أنْ یأمروا بتعلّم الصّیغة بالعربی، کما أمروا بتعلّم القراءة فی الصلاة مثلاً... ولا یوجد دلیل علی شیء من ذلک أصلاً.

وأمّا دعوی الأولویّة، فغریبة جدّاً، فإنّ العربیّة مرتبطة بعالم اللّفظ، والماضویّة متعلّقة بعالم المعنی، فلو أجری الصیغة بأیّة لغةٍ اعتبر أن تکون بالماضی، فکیف یدّعی الأولویّة والحال هذه؟

وأمّا منع صدق العقد غیر العربی مع التمکّن من العربی، فغریب جدّاً کذلک، فإنّ صدق الکلّی علی مصادیقه أمر واقعی یدور أمره بین الوجود والعدم، ولا یناط بالقدرة وعدمها، نعم، لو أنه قال: لا یجوز العقد بغیر العربی مع التمکّن من العربی، کان التعبیر صحیحاً.

ص:73


1- 1) مفتاح الکرامة 6 / 556

وعلی الجملة، فإنّ مقتضی العمومات والإطلاقات صحّة العقد بأیّ لسانٍ یصدق فیه عنوان العقد.

نعم، الظاهر عدم صحة النکاح والطلاق بغیر العربی مع التمکن منه، للإجماع. قال الشیخ - فی النکاح - : «إنْ عقدا بالفارسیة، فإنْ کان مع القدرة علی العربیة، فلا ینعقد بلا خلاف، وإنْ کان مع العجز فعلی وجهین، أحدهما: یصح وهو الأقوی، والثانی: لا یصح» (1).

وفی التذکرة (2): لا ینعقد النکاح إلّابلفظ العربیة مع القدرة، فلو تلفّظ بالفارسیة... عند علمائنا.. وأما إذا لم یحسن العربیة فإنْ أمکنه التعلّم وجب... .

والحاصل: إنّ المناط صدق عنوان «البیع» و«العقد» و«التجارة»، فإذا تمّ انطبقت الکبریات الواردة فی الکتاب والسنة، من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وغیرها، وتبقی دعوی انصرافها إلی العربی، إذ المخاطب بها هم العرب، فکان المنصرف إلی أذهانهم أنْ تکون العقود بالعربیة. قال فی الجواهر:

«وأمّا اعتبار العربیّة للقادر علیها ولو بالتعلّم بلا مشقة ولا فوت غرض، فهو مقتضی الأصل، ضرورة عدم الدلیل علی الاکتفاء بغیرها بعد انصراف الآیة وغیرها إلی العقد بالألفاظ العربیة، کغیر المقام ممّا علّق الشارع الحکم فیه علی الألفاظ المنصرفة إلی العربیّة، خصوصاً بعد أنْ کان المخاطب والمخاطب عربیّاً وقد ارسل بلسان قومه...» (3).

ص:74


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 4 / 194
2- 2) تذکرة الفقهاء 2 / 582
3- 3) جواهر الکلام 22 / 250

لکنها مندفعة، لأنَّ منشأ هذا الانصراف هو الغَلَبة فی الوجود، إذ لا ریب فی أنّ الغالب علی العقود الجاریة فی تلک الأزمنة هو العربیّة، وقد تقرّر فی الاصول أنّ مثل ذلک لا یوجب رفع الید عن مقتضی العمومات والإطلاقات.

علی أنه قد تقدَّم فی عبارة الشّیخ (1) اختیار صحة عقد النکاح بغیر العربی مع العجز عنه، مع أهمیّة النکاح کما هو معلوم، وفی عبارة العلّامة:

«... وإلّا عقد بغیر العربی» (2) بل صاحب الجواهر نفسه (3) یقول: «الظاهر الاجتزاء بها للعاجز عنها حتی بالتعلّم بلا مشقّة، لفحوی الاکتفاء بإشارة الأخرس، مؤیّداً ذلک بعدم العثور فیه علی خلاف بین الأصحاب، بل فی کشف اللثام...».

فهم یقولون فی النکاح بجواز عقده بغیر العربی عند العجز منه وإنْ أمکنه التوکیل، ومعقد الإجماع علی عدم الصحّة فیه هو صورة التمکن.

علی أنّ القول باشتراط العربیّة مطلقاً، یستلزم الفساد الکثیر وشیوع الفحشاء والمنکر.

وبالجملة، فإنّ عقد البیع بغیر العربی جائز وفاقاً للشیخ، للعمومات والإطلاقات.

ص:75


1- 1) المبسوط 4 / 193
2- 2) تذکرة الفقهاء 2 / 582
3- 3) جواهر الکلام 22 / 250

هل یعتبر عدم اللّحن من حیث المادّة والهیئة؟

قال الشیخ:

وهل یعتبر عدم اللّحن من حیث المادّة والهیئة بناءً علی اشتراط العربی؟ الأقوی ذلک، بناءً علی أنّ دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقّن من أسباب النقل. وکذا اللّحن فی الإعراب.

أقول:

تارة: یقصد من اعتبار العربیّة أنْ لا یکون العقد بلغة اخری غیرها، واخری: یقصد من ذلک الصحّة بحسب لغة العرب وقواعدها.

الظاهر اعتبار عدم اللّحن الموجب لإهمال اللّفظ وخروجه عن الألفاظ العربیة المستعملة، بحیث لا یصدق علیه عنوان «العقد» و«البیع» و«التجارة» وغیر ذلک، إذْ فی هذه الصورة لا تنطبق علیه العمومات والإطلاقات.

وبعبارة اخری: إنه فی العقد اللّفظی یعتبر أنْ یکون اللّفظ الموضوع للمعنی المقصود ظاهراً فیه ولو بمعونة القرائن، ولو کان ملحوناً فی مادّته أو هیئته أو إعرابه، لأنا ذکرنا مراراً أن المناط هو الصدق العرفی وتحقّق الصغری للعمومات والإطلاقات.

وتلخص: أنه لا یعتبر الفصاحة ولا الصحّة، بل المعتبر هو الظهور وإفادة المعنی بحیث یکون صغری للکبریات.

ص:76

هل یعتبر عربیّة جمیع أجزاء الإیجاب والقبول؟

قال الشیخ:

ثم هل المعتبر عربیّة جمیع أجزاء الإیجاب والقبول کالثمن والمثمن، أم تکفی عربیّة الصّیغة الدالّة علی إنشاء الإیجاب والقبول...؟ والأقوی هو الأوّل، لأن غیر العربی کالمعدوم... .

أقول:

إنما یشبّه بالمعدوم ما یکون لغواً محضاً ولا یفید معنیً أصلاً، أمّا مع اختیاره عدم اعتبار العربیّة، فأیّ ضیر فی انضمام اللّفظ غیر العربی إلی العربی، وترکّب الکلام من لغتین؟

لقد کان هذا الکلام منه بعیداً جدّاً.

قال:

نعم، لولم یعتبر ذکر متعلّقات الإیجاب کما لا یجب فی القبول، واکتفی بانفهامها ولو من غیر اللّفظ، صحّ الوجه الثانی، لکنّ الشهید... نصّ علی وجوب ذکر العوضین فی الایجاب.

أقول:

إنه یمکن القول - فیما إذا تقاولا من قبل وتعیَّن الثمن والمثمن - بکفایة قول الموجب «بعت» والمشتری «قبلت»، بلا ضرورة لذکر الثمن والمثمن والمتعلّقات فی الایجاب والقبول، وعلی فرض الموافقة للشهید فیذکران، أمّا اعتبار العربیّة فی ذلک، فبأی دلیل؟ وإلحاقه بالمعدوم بأیّ وجهٍ؟

ص:77

هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلاً بمعنی اللّفظ؟

قال الشیخ:

هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلاً بمعنی اللّفظ...؟ الظاهر هو الأوّل، لأنّ عربیّة الکلام لیست باقتضاء نفس اللّفظ بل بقصد المتکلّم منه المعنی الذی وضع له عند العرب... .

أقول:

تارة: هو لا یدری معنی «بعت» من حیث المادّة، واخری: لا یدری معنی هیئة «بعت». وعلی کلّ تقدیر، تارة یقول: «أبیع» قاصداً معنی البیع، واخری یقول: «بعت» بماله من المعنی، وثالثة یقول: «بعت» قاصداً للبیع، مع جهله بالفرق بینه وبین «أبیع».

فإنْ کان جاهلاً بمعنی «بعت» من حیث المادّة أو الهیئة، غیر أنه یقصد ماله من المعنی فی الواقع، فهذا باطل، لا لما ذکره الشیخ، بل لأنه إذا جهل المعنی الواقعی وَقَصَد المعنی الإجمالیّ، لم یتحقق إنشاء البیع، إذ البیع عبارة عن تملیکٍ خاصٍّ، وقصد الفرد بقصد الکلّی الطبیعی الجامع بینه وبین غیره غیر معقول، وإنما الجامع بلا خصوصیةٍ عدم محضٌ، وحینئذٍ، فإنه لم یتکلّم بشیء، ولم یتحقق منه إنشاء أصلاً، لا أنّه لم یتکلّم بالعربیة کما ذکر الشیخ.

ولو قال «أبیع» قاصداً معنی البیع، لم یتکلّم بالعربیة کما قال الشّیخ، إذ لیس معناه ذلک، فهو باطل.

ولو قال «بعت» جاهلاً بمعناه مادةً وهیئة إلّاأنه قصد البیع به، فقد تکلّم بالعربیّة وقصد المعنی الموضوع له اللّفظ وهو البیع، فجمیع جهات الصحّة

ص:78

موجودة، وقول الشیخ ببطلان هذه الصّورة فی غیر محلّه، إذ لا دخل لعلمه بکون «البیع» هو المعنی الموضوع له لفظ «بعت»، فی صحة العقد، ولذا لا یضرّ جهله بذلک ولا یخرج الکلام عن العربیّة. وبعبارة اخری: لیس من شرط مصداقیّة اللّفظ العربی - المستعمل فی معناه الموضوع له - للعربیة، أنْ یکون المتکلّم عالماً بکون ذلک المعنی هو الموضوع له اللفظ الذی تکلّم به، نظیر ما إذا أکرم زیداً العالم جاهلاً بکونه عالماً، فإنّه یصدق علیه عنوان إکرام العالم حقیقةً.

فظهر أن الصحیح هو البطلان فی الصّورة الاولی، لکنْ لا للعلّة التی ذکرها الشیخ، والبطلان فی الثانیة، للعلّة المذکورة، والصحّة فی الثالثة خلافاً له.

بل یمکن القول بالصحّة فی الثانیة أیضاً، لأن المناط فی المعاملات أن ینتقل الطرف إلی المعنی المقصود للمتعامل، وذلک عن طریق التلازم الموجود، فإذا کان المخاطب عالماً بالوضع والملازمة المذکورة، فإنه بمجرّد سماعه للّفظ ینتقل منه إلی المعنی، لأن العلم بأحد المتلازمین علم بملازمه، وکذا لولم یکن هناک وضعٌ وعلم بالمعنی الموضوع له، بل استعمل اللّفظ مجازاً وکانت دلالته علی المقصود بالقرائن، لوحدة الملاک، وهو أن العلم بأحد المتلازمین علم بملازمه، فإنّه یحصل الانتقال إلی المعنی کذلک إذا کان السّامع عالماً بالقرائن الملازمة للمقصود.

وعلیه، فلو قال «أبیع» ونصب القرینة - لفظیّةً أو حالیةً أو مقامیةً - علی إرادته معنی البیع، - وکان السّامع عالماً بالملازمة کما تقدّم - کان العقد صحیحاً وترتب علیه الأثر، وإنْ کان لم یتکلّم بالعربیّة.

ص:79

مسألة اعتبار الماضویّة

اشارة

قال الشیخ:

المشهور - کما عن غیر واحد - اشتراط الماضویّة، بل فی التذکرة: الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ أبیعک، أو اشتر منّی. ولعلّه لصراحته فی الإنشاء... .

أقول:

اعترض (1) علی قوله «لصراحته فی الإنشاء» بأنّه لا فرق بین الماضی والمستقبل فی حیثیّة الإنشاء، لأن الإخبار والإنشاء من وجوه الاستعمال وکیفیاته، لا أنهما من مدالیل اللّفظ، فالقول بأن الفعل الماضی صریح فی الإنشاء، موهم لأن یکون الإنشاء مدلولاً له وأن المضارع لیس کذلک، والحال أنّ الإنشاء لا علاقة له بعالم المعنی الموضوع له اللّفظ.

وهذا الاعتراض بظاهره وجیه، ولکنْ یمکن تقریب کلام الشیخ بحیث لا یرد علیه ذلک، بأنْ یقال:

قد قرّرنا فی الاصول أنّ الفعل دائماً مُرکّب من المادّة والهیئة، المادّة معنیً اسمی یدلّ علی نفس الحدث، وأمّا الهیئة - وقوام الفعل بها - فتدلّ علی النسبة، والزمان خارج عن مفهوم الفعل ومدلوله، أمّا المادّة، فعدم دلالتها علی الزمان واضح، وأمّا الهیئة فمعناها نسبی والزمان معنیً اسمی، فلا یعقل کونه مدلولاً للهیئة. وما یقال من أن «فَعَل» یدلّ علی الماضی و«یفعل» یدلّ علی الحال والاستقبال، فالمراد منه الدلالة الالتزامیّة، لا أن الزمان داخل فی

ص:80


1- 1) حاشیة المحقق الإصفهانی 1 / 276

مفهوم الفعل وحاقّ معناه.

ثم إنّ الفعل الماضی تدلُّ هیئته علی نسبة المبدء المتحقق الموجود فی الخارج إلی فاعله، والمضارع یدلّ علی نسبة تلبس الفاعل بالمبدء، ولذا إن وقع الماضی فی حیّز الإخبار، حکی عن المادّة المنتسبة إلی الفاعل نسبة التحقّق والوجود، ودلّ بالملازمة علی المضیّ بالنسبة إلی حال التکلّم، وإنْ وقع المضارع فی حیّز الإخبار، حکی عن تلبّس الفاعل بالمبدء إمّا الآن وإمّا فیما بعد، ولذا اشتهر کون المضارع مشترکاً بین الحال والإستقبال.

وأمّا الإنشاء، فإن أنشأ المادّة المنتسبة بالنسبة التحقّقیة أی الفعل الماضی، فلا زمان لعدم الحکایة، ولذا یکون الماضی صریحاً فی الدلالة، وإنْ أنشأ المادّة المنتسبة إلی الفاعل بالنسبة التلبسیّة وهو الفعل المضارع، ناسب الحال والإستقبال، ولتردّده بین الزمانین فلا یکون الإیجادُ بالفعل، فلذا لیس للمضارع صراحة.

هذا کلّه علی مبنی المشهور.

وأمّا علی مبنی المیرزا الاستاذ، فهیئة «یفعل» موضوعة للنسبة التلبسیّة، وهی ظاهرة فی الفعلیّة، فلو ارید منه الاستقبال فلابدّ من الإتیان بالسین أو سوف أو کلمة الغد مثلاً، فالمضارع لیس مشترکاً، ولذا أفاد فی البحث بأنه إذا أنشأ الماضی فقد أنشأ النسبة التحققیّة فهو یفید التحقق بالمطابقة، وإذا أنشأ المضارع فإنّ حیثیة التلبس ملازمة للتحقّق ولیست نفس التحقّق، فالدلالة التزامیة، فالإنشاء بالماضی یکون صراحةً وبالمضارع یکون بالکنایة، وحیث أنه لا یری إنشاء العقد بالکنایة، فهو لا یجوّزه بالفعل المضارع.

وبما ذکرنا ظهر مراد المیرزا الاستاذ، وکذا مراد شیخنا الاستاذ وإنْ کان

ص:81

ظاهر عبارته مخدوشاً(1).

ص:82

ص:83

دلیل القول بعدم الاعتبار

قال الشیخ:

وعن القاضی فی الکامل والمهذب: عدم اعتبارها، ولعلّه لإطلاق البیع والتجارة وعموم العقود، وما دلّ فی بیع الآبق واللبن فی الضّرع من الإیجاب بلفظ المضارع، وفحوی ما دلّ علیه فی النکاح. ولا یخلو هذا من قوةٍ... .

أقول:

استدلّ للقول بعدم اعتبار الماضویّة بوجوه:

1 - إطلاق البیع، وهو قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (1) والتجارة، وهو قوله تعالی: «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» (2) وعموم العقود، وهو قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (3)

وکأنّ الأصل فی ذلک کلّه هو وقوع العقود بصیغة الفعل الماضی، وقلّة وقوعها بغیره، فلمّا رأوا ذلک علّلوه بوجود الصّراحة فیه دون غیره، فاعتبروا الماضویّة بل ادّعی علیه العلّامة الإجماع.

لکنّ الشبهة فی کلٍّ من المضارع والأمر - بعد التسلیم - تندفع بقیام القرینة، فتکون الصّیغة حینئذٍ ظاهرةً فی إرادة الإیجاب، وقد تقدّم کفایة ذلک کما تقدّم صحّته بالکنایة. هذا بقطع النظر عن العمومات والنصوص الخاصّة. وبما ذکرنا ظهر أنّ الإجماع المذکور لیس الإجماع الحجّة الکاشف عن رأی المعصوم أو الدلیل المعتبر.

ص:84


1- 1) سورة البقرة: 275
2- 2) سورة النساء: 29
3- 3) سورة المائدة: 1

2 - ما دلّ فی بیع الآبق واللّبن فی الضرع، وهو نصوص، نذکر بعضها تیمّناً:

عن رفاعة، قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام، قلت له: «أیصلح لی أنْ أشتری من القوم الجاریة الآبقة وأعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلّاأن تشتری منهم معها شیئاً، ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم:

أشتری منکم جاریتکم فلانة وهذا المتاع بکذا وکذا درهماً، فإن ذلک جائز» (1).

وعن سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام: «فی الرجل یشتری العبد وهو آبق عن أهله - قال: لا یصلح إلّاأن یشتری معه شیئاً آخر ویقول: اشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه» (2).

وعن سماعة قال: «سألته عن اللّبن یشتری وهو فی الضرع؟ قال: لا إلّا أن یحلب لک منه سکرجة فیقول: اشتر منّی هذا اللبن الذی فی السکرجّة وما فی ضروعها بثمنٍ مسمّی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة» (3).

3 - فحوی ما دلّ علیه فی النکاح، وهو أخبار، منها:

عن أبان بن تغلب قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام: کیف أقول لها إذا

ص:85


1- 1) وسائل الشیعة 17 / 353، باب عدم جواز بیع الآبق منفرداً، الرّقم: 1
2- 2) وسائل الشیعة 17 / 353، الرّقم: 2
3- 3) وسائل الشیعة 17 / 349، باب جواز بیع اللبن فی الضراع، الرّقم: 20. والسکرجة کما فی مجمع البحرین: بضمّ السین والکاف والراء والتشدید: إناء صغیر یؤکل فیه الشیء القلیل من الادم

خلوت بها؟ قال تقول: أتزوّجک متعةً علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه صلّی اللّه علیه وآله لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوماً... فإذا قالت: نعم فقد رضیت، وهی امرأتک وأنت أولی الناس بها» (1).

وعن ثعلبة قال «تقول: أتزوّجک متعةً علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه صلّی اللّه علیه وآله نکاحاً غیر سفاح...» (2).

وعن هشام بن سالم قال قلت: «کیف یتزوّج المتعة؟ قال تقول: یا أمة اللّه، أتزوّجک کذا وکذا یوماً بکذا وکذا درهماً...» (3).

وإذا جاز ذلک فی النکاح ففی غیره بالأولویّة.

ص:86


1- 1) وسائل الشیعة 21 / 43، الباب 18 من أبواب المتعة، الرّقم: 1
2- 2) نفس المصدر، الرّقم: 2
3- 3) نفس المصدر، الرّقم: 3

مسألة لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول

اشارة

قال الشیخ:

الأشهر - کما قیل - لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول،... ولعلّه الأصل بعد حمل آیة وجوب الوفاء علی العقود المتعارفة کإطلاق البیع والتجارة فی الکتاب والسنّة.

أقول:

فیه ثلاثة أقوال:

الأوّل - وهو الأشهر - عدم جواز تقدیم القبول مطلقاً.

والثانی: الجواز. قال به بعض الأکابر.

والثالث: عدم الجواز إن کان بلفظ قبلت ورضیت وبصیغة الأمر، وإن کان بلفظ اشتریت وابتعت وتملّکت، فالجواز. واختاره الشیخ.

دلیل القول بلزوم التقدیم

استدلّ للأوّل:

بأنّ آیة الوفاء (1) وإنْ دلّت علی الصحّة، لأن وجوب الوفاء یدلّ بالملازمة علی الصحّة، إذ لا یعقل الأمر بالوفاء بما هو غیر صحیح، لکنّ اللّام فی «العقود» للعهد کما یستفاد من کلمات صاحب الریاض أیضاً (2)، فتکون

ص:87


1- 1) سورة المائدة: 1
2- 2) ریاض المسائل 8 / 113 - 114

الآیة مختصة بالعقود المتداولة فی عصر نزولها، فما لم نتیقّن بکون العقد مع تقدّم القبول من العقود المتعارفة فی ذلک العصر، لا یمکننا القول بصحته ووجوب الوفاء به، ولعلّ هذا مراد شیخ الطائفة من أنّ البیع مع تقدیم الإیجاب «مجمع علی ثبوت العقد به» (1).

وبالجملة، لمّا کانت اللّام للعهد، أی العقود المتعارفة، فإن العقد مع تقدیم الإیجاب متیقّن دخوله تحت الآیة، وأمّا مع تقدیم القبول فمشکوک فیه، فلا دلیل علی صحته.

وربما یشکل فی عموم الآیة، بالعلم الإجمالی بالتخصیص، فإنه مانع من التمسّک بعمومها، وکذا الکلام فی الآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (2) للعلم الإجمالی بالتقیید.

قال الشیخ:

وزاد بعضهم: أن القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، وأنه تابع له فلا یصحّ تقدّمه علیه.

أقول:

ظاهر العبارة أنه وجهان، أحدهما: الفرعیّة، والآخر: التبعیّة، لکنّه فی عباراتهم وجه واحد، وکیف کان، فکأن الأصل فی المعاملات هو الإیجاب لأنه الأساس، لأنّ الموجب یملّک ماله بعوض، فهو الذی یخرج المال عن ملکه ویدخل مال المشتری فی ملکه، والذی یکون من المشتری هو مجرّد

ص:88


1- 1) کتاب الخلاف 3 / 40
2- 2) سورة البقرة: 275

الرّضا بما فعله البائع، لذا یکون قبوله فرعاً لإیجاب البائع، والفرع لا یتقدّم علی الأصل.

ولعلّ مراد الشّیخ من التبعیّة: أن القبول مضاف إلی البیع، والمضاف تابع للمضاف إلیه، کما هو واضح، فلابدّ من وجوده حتّی یضاف إلیه، وعلیه، یکون الإیجاب هو المتقدّم.

دلیل القول بعدم اللزوم

واستدلّ للثانی:

بآیة الوفاء، لکون اللاّم فیها للعموم، وأنه لا وجه لحملها علی العهد، وکذا آیة الحلّ لکونها مطلقة، فتشمل جمیع أفراد البیع، فکلّ عقد صدق علیه عنوان العقدیة یجب الوفاء به، وکلّما صدق علیه عنوان البیع فهو حلال یترتّب علیه الأثر، والصّدق فی کلتیهما مع تقدیم القبول علی الإیجاب حاصل.

وعلیه، فکلّ ما قام الدلیل علی خروجه من تحت آیة الوفاء تخصیصاً أو آیة الحلّ تقییداً، سقط الاستدلال بالآیتین بالنسبة إلیه، ویبقی ما عداه مشمولاً لهما، فالعلم الإجمالی منحلّ.

وبفحوی ما ورد فی النکاح من تقدّم القبول، لأن النکاح أهمّ من البیع، ولنذکر بعض النصوص بالإضافة إلی ما تقدّم:

عن سهل بن سعد الساعدی: «إنّ النبی صلّی اللّه علیه وآله جاءت إلیه امرأة فقالت: یا رسول اللّه، إنی قد وهبت نفسی لک، فقال: لا إربة لی فی النساء، فقالت: زوّجنی بمن شئت من أصحابک، فقام رجل فقال صلّی اللّه

ص:89

علیه وآله: یا رسول اللّه زوّجنیها، فقال: هل معک شیء تصدقها؟ فقال: واللّه ما معی إلّاردائی هذا. فقال صلّی اللّه علیه وآله: إن أعطیتها إیاه تبقی ولا رداء لک، هل معک شیء من القرآن؟ فقال: نعم، سورة کذا وکذا، فقال: زوّجتکها علی ما معک من القرآن» (1).

وعن العلاء بن رزین عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «جاءت امرأة إلی النبی صلّی اللّه علیه وآله فقالت: زوّجنی، فقال رسول اللّه: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا یا رسول اللّه، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها؟ فقال: مالی شیء. فقال: لا. قال: فأعادت، فأعاد رسول اللّه الکلام، فلم یقم أحد غیر الرجل، ثم أعادت، فقال رسول اللّه فی المرّة الثالثة: أتحسن من القرآن شیئاً؟ قال: نعم، فقال: قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها إیّاه» (2).

وظاهر کلام الشیخ فی المبسوط فی باب النکاح عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة (3).

التفصیل بین ألفاظ القبول

قال الشیخ:

والتحقیق: أنّ القبول: إمّا أن یکون بلفظ قبلت ورضیت، وإمّا أن یکون بطریق الأمر والاستیجاب، نحو: بعنی، فیقول المخاطب: بعتک، وإمّا أن یکون بلفظ

ص:90


1- 1) مستدرک الوسائل 15 / 61، باب جواز کون المهر تعلیم شیء من القرآن، الرّقم: 1
2- 2) وسائل الشیعة 20 / 262، الباب 1 من أبواب عقد النکاح، الرّقم: 3
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیّة 4 / 194

اشتریت وملکت - مخفّفاً - وابتعت.

فإنْ کان بلفظ قبلت، فالظاهر عدم جواز تقدیمه.

أقول:

لیس منعه من تقدیم «قبلت» ونحوه من جهة کونه مطاوعةً، بل إنّه یصرّح بذلک فی أواخر کلامه إذ یقول: «المسلَّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشامل للرضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة وقبول الأثر، فلا».

وإنما قلنا ذلک: لأن المحقق الخراسانی أشکل علی الشیخ(1) بأنّ القبول إنْ کان مطاوعة للإیجاب، فلا فرق بین أنْ یکون بلفظ «قبلت» أو «اشتریت»، وإلّا فلا فرق کذلک.

ویردّه:

إنّه لا نظر للشّیخ إلی هذه الجهة أصلاً حتی یورد علیه بما ذکر.

ص:91

وسنتعرّض لکلام المیرزا الاستاذ أیضاً.

وتوضیح کلام الشیخ فی المقام:

إنه یستدلّ أوّلاً بعدم الخلاف علی عدم جواز التقدیم بلفظ «قبلت» قال:

المحکی عن المیسیة والمسالک ومجمع الفائدة أنه لا خلاف فی عدم جواز تقدیم لفظ «قبلت». وهو المحکیّ عن نهایة الأحکام وکشف اللثام فی باب النکاح، وقد اعترف به غیر واحدٍ من متأخّری المتأخرین أیضاً. بل المحکی هناک عن ظاهر

ص:92

التذکرة الإجماع علیه.

وظاهره الاعتماد علی هذا الإجماع.

واستدلّ ثانیاً بأنّه «خلاف المتعارف من العقد».

وهذا - بظاهره - ینافی ما تقدّم منه من القول بعموم آیة الوفاء وإطلاق آیة الحلّ وغیر ذلک.

ویمکن توجیهه: بأنّ المتعارف عند العقلاء تقدیم الإیجاب علی القبول، وتقدیم القبول علی خلاف دیدنهم، وکلّما یرد من الشارع - إمضاءً أو تأسیساً - فهو علی طبق الموازین العقلائیة، خاصّةً أن المورد من الإمضاء.

وبعبارة اخری: إذا کانت السیرة العقلائیة قائمة علی تقدیم الإیجاب، وأنّ تقدیم القبول علی خلاف سیرتهم، فقد تحقّق المخصّص والمقیّد اللبّی للآیتین.

فهذا توجیه کلامه هنا.

واستدلّ ثالثاً: إنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه.

ولیس المراد... .

بل المراد منه الرضا بالإیجاب علی وجه یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیة.

یعنی: إنّ الدلالة الالتزامیّة علی طبق اللّازم والملزوم، ونقل المشتری ماله إلی البائع بدلالة رضاه بإیجاب البائع دلالةً التزامیة، إذن، یلزم رضاه بما فعله البائع، ولازم هذا الرضا هو انتقال ماله إلیه، وإذا لم یکنْ إیجابٌ من قبل فلا ملزوم، فلا دلالة التزامیّة، فلا نقل فی الحال علی وجه العوضیّة.

ص:93

هذا شرح کلامه وبیان مرامه.

ولکنْ ما الدلیل علی کون الرضا بالنقل «فی الحال»؟

وحقیقة الأمر: أن البائع ملّک ماله للمشتری وتملّک مال المشتری إنشاءً، فإذا رضی المشتری، یکون ما فعله البائع فعلیّاً، فالفعلیّة تحصل بتمامیّة السّبب.

وعلیه، فإنّ فعلیّة البیع وترتب الأثر یدور مدار تمامیّة السّبب، وهو مرکّب من إیجاب البائع المفید لنقل ملکه إلی المشتری وإدخال مال المشتری إلی ملکه، ورضا المشتری بما فعله البائع، من غیر فرقٍ بین تقدّم الإیجاب علی القبول وتقدّم القبول علی الإیجاب، لأنه إن کان القبول متأخّراً فلا کلام، وإن کان متقدّماً فهو ینشأ رضاه بمضمون الإیجاب المتأخّر من البائع، فإذا جاء الإیجاب تمّ السبب المؤثّر، فما ذکره الشیخ مردود.

وأمّا ما ذکره من الفرعیّة، فعجیب منه جدّاً، نعم، الرّضا بشیء فرع له وکلّ مضاف تابع للمضاف إلیه، ولکنّ هذا التقدم والتأخر طبعی وهو أجنبی عن التقدّم والتأخّر الزّمانی، ولا مانع من أن یکون المتأخّر الطّبعی متقدّماً زماناً، وإنْ کان تقدّمه بملاک الطّبعیّة - بأن یتقدّم المتأخر الطبعی علی المتقدّم الطبعی وبالعکس - غیر معقول.

فظهر ما فی کلام الشّیخ کذلک.

قال الشیخ:

ومن هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی ردّ الدلیل المذکور وهو کون القبول فرع الإیجاب وتابعاً له... .

ص:94

والإنصاف أن ما ذکره بعض المحقّقین (1) من أنه لیس تبعیّة القبول للإیجاب تبعیّة المعطوف للمعطوف علیه، وتبعیّة قصد المقدمة لقصد ذی المقدّمة، متینٌ، فإنّها تبعیّةٌ طبعیّة کما عرفت.

أمّا قوله:

وإنّما هو علی سبیل الفرض والتنزیل... .

فغیر صحیح، فإنّ القابل لا یجعل نفسه متناولاً، بل الموجب جعل القابل کذلک.

وتلخّص:

إنا لا نوافق علی قول الشیخ باعتبار النقل فی الحال وامتناع التقدّم من جهة الفرعیّة، ولا علی قول بعض المحققین من أنّ التبعیّة هی علی سبیل الفرض والتنزیل.

بحثٌ مع المحقق النائینی

وذهب المیرزا الاستاذ قدّس سرّه إلی عدم جواز تقدّم القبول علی الإیجاب مطلقاً، وملخّص دلیله هو:

إن الأمر کلّه فی المعاملة بید الموجب، ولا یکون من القابل إلّاالقبول والمطاوعة لما فعل الموجب، هذا من جهةٍ، ومن جهة اخری، فإنّ «قبلت» مطاوعة بالصّراحة، و«اشتریت» مطاوعة تضمّناً، فکلاهما مطاوعةٌ، ولولاها لمّا تحقّق العقد، لأنّ قوام العقدیّة هو الإیجاد من طرفٍ والمطاوعة له من

ص:95


1- 1) کتاب المکاسب 3 / 144

الطّرف الآخر والقبول له. وعلی ما ذکر، فالقبول بالنسبة إلی الإیجاب نظیر الإنکسار بالنسبة إلی الکسر، فکما لا یتقدّم الانکسار علی الکسر، کذلک لا یتقدّم القبول علی الإیجاب، لأنه قبولٌ للتبدیل الحاصل من الموجب، والقبول فی حال عدم التبدیل غیر معقول، لأنه کالانکسار بلا کسر.

إذن، لا یجوز تقدّم القبول علی الإیجاب، سواء کان بلفظ «قبلت» أو بلفظ «اشتریت» ونحوهما.

أقول:

لا یمکن المساعدة علی ما أفاده بوجهٍ، لأنّ الواقع من طرف البائع هو تبدیل ماله بمال المشتری إنشاءً، فإذا تحقق تحقّق التبدل إنشاءً وفی عالم الاعتبار کذلک، وأمّا المشتری، فإنه إنما یقبل ما کان ویرضی به، ولیس فی طرفه انفعال أصلاً، حتّی یشبّه القبول بالانکسار، فیقال بعدم معقولیة تقدّمه علی الإیجاب.

وأمّا أن قبول الشیء یتوقف علی وجود ذلک الشیء لا محالة، فهذا حق، إذ لا یصلح المعدوم بقولٍ مطلق لأنْ یتعلّق به القبول، ولکنّ متعلَّق الرّضا هو التبدیل أو التبادل بین المالین، فلو تقدَّم الرضا وجاء التبدیل والعذر والتوبة مثلاً، حیث أن المقصود من قبول العذر هو الرضا بمضمون کلامه فی مقام الاعتذار، وإذا کان هذا معنی القبول، فلا فرق بین أنْ یکون الرضا بشیء موجود بالفعل أو بأمرٍ سیوجد فی وقتٍ متأخّر.

ولو سلَّمنا أن «القبول» مفهوم لا یتعلَّق إلّابما هو موجود بالفعل، فإنّ «رضیت» لیس کذلک، فإنه یتعلّق بما هو موجود بالفعل وبما هو متقدم وبما هو متأخّر، فلماذا ینفی جواز تقدَّم القبول مطلقاً؟

ص:96

بقی من أدلّة الشیخ:

الإجماع علی عدم جواز تقدّم «قبلت» ونحوه.

وفیه: إنه لیس من الإجماع الحجة، ویحتمل قویّاً استناده إلی الوجوه الاخری.

وأمّا أنّ التقدّم خلاف المتعارف.

فإن کان نظره إلی أنّ العمومات والمطلقات إمضاء للعقود المتعارفة، فیمکن الموافقة علیه، لتأخّر القبول عن الإیجاب فی العقود المتعارفة، ولکنْ لا دلیل علی دعوی کونها إمضاءً للعقود المتداولة فقط، بل هی عمومات وإطلاقات شاملة لجمیع العقود إلّاما خرج بالدلیل.

وإنْ کان نظره إلی مقتضی المطاوعة، فقد عرفت الجواب عنه.

کما تقدّم الکلام علی قضیّة الفرعیّة بالتفصیل.

کما ظهر أنْ لا أساس للقول بأنّ القابل ناقل للمال حالّاً، لِما عرفت من أنه لا یکون من القابل نقلٌ لا بالمطابقة ولا بالتضمّن ولا بالالتزام، بل الحاصل منه هو الرضا فقط.

ولو تنزّلنا وقلنا بأنه ناقلٌ بالالتزام، فالجواب هو: إنّ المدلول الالتزامی تابعٌ للدالّ علی الالتزام، وهذا الالتزام ناشئ من رضاه بما فعل البائع، فهو لیس بناقل بالفعل بل هو ناقلٌ من حین الإیجاب، لو کان ناقلاً.

مضافاً إلی ما تقدّم من أنَّ مقام الإنشاء غیر مقام فعلیّة الأثر، فإذا تقدّم القبول کان تمامیّة السبب بمجئ الإیجاب، فیصیر الأثر فعلیّاً.

ص:97

المختار فی المقام

ملخّص المختار ومحصّل المطلب:

إنّ العقد ارتباط عهدٍ بعهدٍ، ولولا الارتباط یکون إیقاعاً. فإنْ کان معاملةً اشترط وجود عنوان العوضیّة والمعوّضیة، والمعاوضة تتحقّق من أحدهما وهو الموجب، وأمّا القابل، فلیس الصادر منه إلّاالرضا بما فعل الموجب، فیکون رضاه هو الرابط المحقّق لعنوان العقدیة، وللمعاوضة الحاصلة من البائع، سواء کانت قبل الرّضا أو بعده، فأیّ مانعٍ من الرّضا بالمعاوضة والمبادلة بین الشیئین الحاصلة بعده؟ فکما تقرّر فی الواجب المعلّق والواجب المشروط صحّة الإنشاء الفعلی للمنشأ المتأخّر - وإنما أنکرنا الواجب المعلّق من جهة أنّ حقیقة الحکم عبارة عن البعث، ولا یعقل وجود البعث فی وقتٍ لا یوجد الانبعاث، لکون البعث والانبعاث متضائفین والمتضائفان لا ینفکّان فی القوّة والفعلیة - نقول: بصحّة الرضا والقبول للمبادلة والمعاوضة الحاصلة فیما بعد.

فالحق: جواز تقدّم القبول علی الإیجاب مطلقاً.

الکلام فی تقدّم القبول بلفظ الأمر

قال الشیخ:

وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی المنع عن تقدّم القبول بلفظ الأمر کما لو قال: بعنی هذا بدرهم فقال: بعتک... وأمّا ما یظهر من المبسوط... وأمّا فحوی جوازه فی النکاح... .

ص:98

أقول:

خلاصة کلامه: أنّ طلب الشیء أمرٌ والرضا به أمرٌ آخر، فمجرّد الطلب لا یدلّ علی القبول والرضا، فلا یجوز القبول بصیغة الأمر مطلقاً، أما بعد الإیجاب، فلعدم الموضوع بل هو تحصیل الحاصل، وأمّا قبله، فللمحذور المذکور. فلا قابلیة لصیغة الأمر للقبول فی العقد.

وقد وافقه المیرزا الاستاذ قدّس سرّه علی المنع، لأنّ القبول هو المطاوعة، والأمر لیس کذلک کما واضح، فلا یصلح لأن یقع قبولاً.

فأمّا ما أشار إلیه الشیخ هنا أیضاً من ضرورة کون القبول نقلاً فی الحال، وصیغة الأمر لا تدلّ علی ذلک، فقد عرفت أنْ لا دلیل علی اعتبار زمان الحال، ولا دلالة للإیجاب ولا للقبول علیه، فلا وجه للقول بأنّ القبول عبارة عن الرضا بالنقل حالّاً.

ثم إن هنا نقاطاً:

(الاولی) إن جمیع الصّفات النفسانیّة التعلّقیّة من التمنّی والترجّی والحبّ والعلم وأمثالها، یستحیل وجودها من دون المتعلّق، فلولا وجود الشیء لما تحقق رجاؤه والعلم به وتمنّیه وهکذا... والمتعلّق لا یعقل أنْ یکون فی الخارج وإنّما هو صورة ما فی الخارج، لما تقرر فی محلّه من أن الخارج لا ینقلب ذهناً والذهن لا ینقلب خارجاً.

وعلیه، فالذی یتعلّق به الرضا لیس هو الموجود فی الخارج، وإنّما صورة الشیء المطابقة لما فی الخارج، وهل یعتبر أنْ یکون ما فی الخارج موجوداً بالفعل حتی یتعلّق الرضا بصورته؟ کلّا، لا یعتبر، وإلّا لاستحال تمنّی وترجّی الشیء المتأخر والشوق إلیه وهکذا... .

ص:99

(الثّانیة) إنّ المشتری لمّا یقبل فعل البائع، وهو تبدیل الشیء بالشیء، هل یقبل التبدیل - أی المعنی المصدری - أو التبدّل، أی المعنی الاسم المصدری؟ فإذا أمر بالبیع قائلاً «بعنی هذا بهذا»، هل یکون راغباً فی التبدیل من البائع أو فی تبدّل ماله بمال البائع؟

الظاهر عدم الفرق، لأنّ التبدیل عین التبدّل، إنما یختلف الحال فی الغرض، فتارةً: یتعلّق بالحیثیّة الصدوریّة کما لو قال الأب لولده: صلّ، فإنّ غرضه متعلّق بإیجاد الولد للصلاة وإنْ کان مشتاقاً إلی وجودها أیضاً، لاتّحاد الوجود مع الایجاد، وتارةً: یتعلّق بأصل الفعل ولا نظر له إلی الحیثیة الصدوریة، کما لو کان عطشاناً وقال لغیره: اسقنی، فإنّ غرضه متعلّق بشرب الماء ورفع عطشه، ولا دخل لصدور السّقایة من خصوص الشخص فی غرضه، بل تصدّیه للفعل مقدّمة لحصول الغرض.

وعلیه، فلو أمر بالبیع فی مقام القبول، لم یکن فرق بین أن یکون راضیاً بالتبدیل أو بالتبدّل، نعم، ربما یفترق الحال من حیث الغرض، فقد یتعلّق بالحیثیّة الصّدوریة أی التبدیل من الشخص، إلّاأنها لا تنفکُّ عن المعنی الاسم المصدری وهو التبدّل کما تقدّم... وکیف کان، فإنه یدلّ علی الرّضا بالمبادلة بین الثمن والمثمن.

(الثالثة) قدّمنا أن العقد هو العهد المرتبط بالعهد، وأنّ رضا المشتری بالمبادلة بین المالین من طرف البائع هو الرّابط بین العهدین، ولا ریب فی عدم کفایة الرضا الباطنی فی تحقق العقد اللفظی، فلابدّ من إظهاره لفظاً.

وهل یعتبر أنْ یکون هذا الرضا المبرز باللّفظ متأخراً عن الإیجاب؟

وهل یعتبر أنْ یکون بلفظ خاص؟

ص:100

وهل یعتبر أنْ تکون دلالته مطابقیّة؟

الحق: أنه لا دلیل علی اعتبار شیء من ذلک.

فیجوز أنْ یکون القبول بصیغة الأمر المتقدّم، وتشمله العمومات والإطلاقات(1)، والإجماع المدّعی لیس بحجّة، وقضیة المطاوعة قد تقدم الکلام علیها.

الکلام فی تقدم القبول بلفظ اشتریت ونحوه

قال الشیخ:

وإنْ کان التقدیم بلفظ اشتریت أو ابتعت أو تملّکت أو ملکت هذا بکذا، فالأقوی جوازه... .

ص:101

أقول:

قد منع الشیخ من تقدّم قبلت، لأنّ القبول یتضمّن النقل بالفعل، فلو تقدّم لم یتضمّنه فلا یجوز، ومنع إذا کان بصیغة الأمر، لأنه مجرد طلب ولیس بنقلٍ.

أمّا فی اشتریت ونحوه فقال: الأقوی جواز تقدّمها، لأنه لمّا یقول اشتریت هذا الکتاب بدرهم، ینشأ تملّک مال الآخر وینقل ماله إلی صاحبه بالفعل عوضاً عن ماله الذی أدخله فی ملکه، فلما قال البائع «بعت»، فقد أخرج کتابه عن ملکه وأدخل الدرهم فی ملکه، فإنشاؤهما فی الإدخال والإخراج متعاکسان، فذاک یدخل الکتاب بالصراحة فی ملکه ویخرج الدرهم عن ملکه بالالتزام، والبائع یخرج بالصراحة ویدخل بالالتزام.

فهنا إنشاءان، والإنشاء المتقدّم انشاءٌ للمعاوضة نظیر إنشاء البائع، فکما أن البائع ینشأ ملکیّة الکتاب معوّضاً بالدّرهم، کذلک المشتری، غیر أنه إنْ کان متأخّراً فهو قبولٌ، لأن عنوان «المطاوعة» یتحقق مع التأخّر، لأنّ «الاشتراء» افتعال، وأمّا مع التقدّم فلا، ولذا قال:

فکلّ من رضیت واشتریت بالنسبة إلی إفادة نقل المال ومطاوعة البیع عند التقدم والتأخر متعاکسان.

ثم تعرّض لسؤالٍ مقدَّر هو: إنه إذا کان «اشتریت» فی صورة تأخره قبولاً، فلِمَ لا یکون قول البائع متأخراً «بعت الکتاب بدرهم» قبولاً للاشتراء المتقدّم؟

فأجاب: بأنّ القبول إنما یکون ممّن یخرج العوض عن ملکه، والکتاب معوَّض، فما قاله إیجاب لا قبول.

ص:102

فیتوجّه علیه حینئذٍ الاشکال الذی طرحه بقوله:

فإنْ قلت: إنّ الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله:

اشتریت، حتّی یقع قبولاً، لأن إنشاء مالکیّته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له، یتحقّق فیه معنی الانتقال وقبول الأثر، فیکون اشتریت متأخراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدم... .

أی: إنه لمّا لم یکن «اشتریت» المتقدم مطاوعة، وإنّما یکون مطاوعةً إذا تأخّر، وکان قول الفقهاء بأن «اشتریت» قبولٌ محمولاً علی غلبة تأخّره، بل عن بعضهم أنه لیس قبولاً حقیقةً وإنما هو بدل، فهو فی صورة التقدّم لا یعتبر قبولاً، فهو إیجاب، ولمّا کان إنشاء البائع إیجاباً ولیس بقبولٍ کذلک، کان المتحقق إیجابان، وهذا خلاف الإجماع القائم علی اعتبار القبول فی کلّ عقدٍ من العقود، وعلی هذا، فیجب تأثیر «اشتریت» حتی یقع قبولاً لیتحقق العقد.

وبعبارة موجزة:

کلّ عقد لابدّ فیه من القبول، واشتریت متأخّراً قبول دون کونه متقدماً، فلابدّ من أنْ یکون متأخّراً.

ووجه قول الشیخ بأنّ اشتریت المتأخّر قبول وإذا تقدّم فلیس بقبول، مع أن مفاد هیئة الافتعال هو القبول، هو: إن باب الافتعال قبول للمبدء، لکنّه لیس دائماً قبولاً للمبدء الذی یوجده الغیر، فقد یوجده الشخص نفسه کما فی «اختفی» ونحوه، وقد بیّنا هذا سابقاً بالتفصیل، فقبول المبدء غیر قبول المعاوضة.

ص:103

فأجاب عن الإشکال بقوله:

قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشامل للرضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة وقبول الأمر، فلا.

فالقدر المتیقن من الإجماع هو أنْ یکون المشتری راضیاً بفعل البائع، أی الرضا الناقل للمال. وأمّا اعتبار تلقّی الشیء وإنشاء الانفعال منه، فلا، وهذا قوله:

فقد تبیّن... ولا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.

کان ما ذکرنا شرحاً لکلمات الشیخ.

وبعد ذلک نقول:

أمّا قوله: بأنّ اشتریت المتقدّم وبعت المتأخّر إنشاءان، ولا فرق بینهما إلّا أنهما متعاکسان من حیث الصراحة والالتزام، ففیه:

إنّه إن کان المشتری بقوله اشتریت یعنی: «تملّکت کتابک بعوض مالی» فهو وقول البائع: «بعتک الکتاب بعوض» متباینان، لأن ذاک «تملک» وهذا «تملیک»، فالقول بتساویهما وأنّ الفرق فی الصراحة والالتزام فقط، غیر صحیح.

وعلی هذا الفرض، فإنّ هذا الإنشاء صحیح حتّی بناءً علی اعتبار المطاوعة، إذ لا محذور من إنشاء المطاوعة لفعلٍ قبل وقوع الفعل، وإنما یعتبر التأخّر فی المطاوعة الخارجیّة.

وبعبارة اخری:

إن قبول الإیجاب مطاوعة، والمطاوعة قبول الأمر، لکنّ الذی یرد علیه

ص:104

الأثر ویقبله فی العقد هو المتاع الذی أدخله الموجب فی ملکه، فکان المتأثر هو المتاع والأثر دخوله فی ملک الموجب الذی هو المؤثّر، فالمطاوعة کانت للمتاع، وإنما سمّی ذلک بالمطاوعة، لأنّ قبول الأثر تکویناً هو المطاوعة، وإنما أسند القبول إلی المشتری وسمّی مطاوعةً، لأنه قد وافق علی ما فعله الموجب فی ملکه، ورضی بمالکیته التی حصلت بسببه، لأنّ المتاع مضاف إلیه، فلما وقع الأثر علی المتاع ورضی به مالکه أصبح هو المنفعل والمطاوع له.

ولقد بیّنا سابقاً: أنه لا تعتبر المطاوعة فی المعاملة، وأنّ القبول فیها لیس بهذا المعنی، بل هو الرضا، نظیر قبول التوبة والعذر والضیف والوعد ونحو ذلک.

لکنّ الشّیخ لمّا کان یری أن القبول هو المطاوعة، وأنّ «اشتریت» ونحوه لیس مطاوعةً، وأنّ قول المشتری ذلک مقدّماً نظیر قول البائع «بعت» علی السّواء من حیث کونهما تملیکاً، فیرد علیه:

أوّلاً: إن کان «ابتعت» بمعنی قبول الملکیّة الحاصلة من الغیر، کان مرادفاً لتملّکت، ویرد علیه ما ورد علیه، وإنْ کان بمعنی قبول المبدء، بلحاظ إیجاده هو له - کما فی اختفیت واکتسبت مثلاً - کان إیجاباً کإیجاب البائع، والمتحقّق إیجابان لا إیجابٌ وقبول.

وثانیاً: إنّ «تملّکت» قبولٌ ومطاوعة لِما فعله الموجب مطاوعة انشائیّة - والمفروض کون الصیغ الاخری المذکورة مرادفة له - فقوله: بأنّها فی حال التقدّم لیست بقبولٍ، غیر صحیح.

ص:105

وبعد الفراغ عن النظر فی کلام الشیخ نقول:

إنْ قلت: الإیجابان یصدق علیهما أنهما عقد، لأن المناط هو الارتباط بینهما، وهو موجود فی هذین الإیجابین، لکونهما واردین علی الشیء الواحد، إذْ کلاهما یملّکان المتاع المعیّن بدرهم، فما المانع عن ترکّب العقد من إیجابین، بعد الجواب عن الإجماع المدّعی بعدم حجیّته؟

قلت: إنّ توارد العهدین علی المورد الواحد شیء، وارتباط أحدهما بالآخر بأنفسهما شیء آخر، ولعلّ إلی هذا نظر المجمعین.

ثمّ أقول:

إذا کان المحقّق لعنوان العقدیّة هو الارتباط بین العهدین، فإنّ الرضا المنشأ کاف لحصول الارتباط، فالعقد متحقق وإنْ تقدم الرضا، لأنّ هذا الرضا الباطنی المنشأ باللّفظ مستمرٌّ إلی حین الإیجاب اللّاحق ومتعلّق به، سواء کان إنشاؤه بصیغة الفعل، ماضیاً أو مضارعاً أو بصیغة الأمر.

بقی أنه: لو قال المشتری «تملّکت کتابک بدرهمی» فقال البائع:

«قبلت»، لم یبعد صدق «العقد» علیه - وإنْ لم یصدق علیه عنوان «البیع» - وحینئذٍ، ینطبق علیه عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فیکون صحیحاً.

حکم تقدّم القبول فی العقود الاخری

قال الشیخ:

ثم إن ما ذکرنا جارٍ فی کلّ قبول یؤدی بإنشاء مستقل کالإجارة... والنکاح... .

ملخّص ما أفاده بتوضیحٍ منا:

إنّه یجری ما تقدّم من جواز التقدیم، فی کلّ عقدٍ یؤدّی فیه القبول

ص:106

بإنشاءٍ مستقلّ کالإجارة، بأنْ یقول مقدّماً: استأجرت، فیقول الموجب:

آجرت، وکالنکاح، بأنْ یقول مقدّماً: تزوّجت، فیقول ذاک: زوّجت، لأنّ القبول کذلک فی الإجارة یتضمّن نقل المال بالفعل، وفی النکاح یجعل نفسه بالفعل زوجاً.

لکنّ الشیخ قد أشکل من قبل فی جواز التقدیم بقوله:

نعم، یشکل الأمر بالمعهود المتعارف... فالحکم لا یخلو من شوب الإشکال.

فنقول:

إنّ کانت صحة هذه المعاملات مستندة إلی السّیرة العملیّة الممضاة، فمن المعلوم أنّ مورد الإمضاء ما کان معهوداً متعارفاً من الصیغة، وهو الإیجاب المقدّم والقبول المؤخّر، فمورد تقدّم القبول لم یکن متعارفاً، فلیس بممضیً من الشارع.

وکذا إن کانت اللّام فی آیة الوفاء للعهد، أو أنّ الآیة مسوقة للإمضاء، وکذا آیة الحلّ... .

أمّا إنْ کانت اللّام للعموم، وکان الاطلاق فی آیة الحلّ محکّماً، فلا وجه للإشکال، وهذا هو الأقوی کما تقدم، نعم، الإحتیاط فی محلّه کما لا یخفی.

وأمّا المنع، من جهة أنّ القبول مطاوعة فلا یعقل تقدّمه، کما ذهب إلیه شیخنا المیرزا، فقد قلنا أنّ هذه المطاوعة إنشائیة لا خارجیّة، فلا مانع من تقدّمه. وأیضاً: القبول هو الرضا، ولیس فی البین مطاوعة أصلاً.

فتحصّل: عدم الإشکال فی التقدیم فی البیع، وکذلک فی الإجارة والنکاح بلا إشکال، لأنّ المناط هو الرّضا، وهو کما یجوز مؤخّراً کذلک مقدّماً.

ص:107

قال الشیخ:

وأمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلّاقبلت أو ما یتضمّنه کارتهنت، فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه... والتحقیق عدم الجواز... وکذا القول فی الهبة والقرض... .

وملخّص ما أفاده بتوضیح منّا:

إن من العقود ما لا یحصل فیه النقل من قبل القابل أصلاً، کعقد الودیعة، حیث لا ینقل المودع شیئاً، والوکالة، إذ لیس فیها نقلٌ، والقرض، إذ لا شیء من ناحیة المقترض، والعاریة، فإنّه یعیر الشیء للانتفاع به ولا یعطی المعیر شیئاً، والهبة غیر المعوّضة، والوصیّة... وبالجملة، فإنه لا یقع من طرف القابل نقل فی هذه العقود، بل قبوله فیها صرف الرضا.

فهل یجوز تقدیم القبول فی هذه العقود؟

إنّ من هذه العقود ما لیس فیه من ناحیة القابل إلّاالقبول، ولا یلزم إلّا الرضا، کالعاریة والودیعة والوکالة، فیجوز فیها التقدم، کأنْ یقول: أقبل أن أکون لک وکیلاً، أو یکون هذا الشیء ودیعةً عندی، وهکذا... لجواز الرضا بأمرٍ متأخر.

ومن العقود ما یترتب فیه الأثر علی العنوان، مثل: المقترض له حکم کذا، المرتهن له حکم کذا، المتّهب له حکم کذا... ففی هذه العقود یعتبر - بالإضافة إلی الرّضا - صدق عنوان کونه مقترضاً أو مرتهناً أو متّهباً... ولمّا کانت هذه العناوین مطاوعیّة، فلابدّ من وجود الرهن أو القرض... حتّی یتحقق الصّدق، فلا یجوز التقدّم.

لا یقال: الأمر فی اشتریت - مثلاً - کذلک، فإنه یتحقق هناک عنوان المشتری، وهو لا یصدق إلّامع تقدّم البیع.

ص:108

لِما تقدم من وجود النقل بالفعل هناک، والکلام هنا فیما لا نقل من القابل أصلاً.

فنقول:

قد ذکر أنه فی مثل الوکالة والودیعة والعاریة، لا یعتبر أزید من الرضا بالإیجاب، ولذا یعبّر عنها بالعقود الإذنیة، فیجوز تقدیم القبول فیها علی الإیجاب.

وفیه نظر، للفرق بین الإذن والوکالة مثلاً، فلو قال: أذنت لک أن تفعل کذا، تحقّق منه الإذن حتی لولم یقبل الطرف المقابل ولم یفعل ذلک الفعل، بخلاف الوکالة، فإنها إنابة للوکیل فی العمل ولا یکفی فیها صِرف الإذن والرضا، فکم فرق بینهما؟

وأیضاً، فإن الإذن لا یسقط بالردّ والوکالة تسقط، والوکیل لو عمل وتبیّن کونه معزولاً صحّ عمله، بخلاف المأذون.

وأیضاً: قد تقدم أنّ القبول فی العقود نظیر قبول التوبة والعذر، ولیس بمعنی الانفعال فإنه فی الامور القهریة، ولا تتخلّل الإرادة بین الفعل والانفعال، بل هما واحد فی الحقیقة، ینسب إلی أحدهما بالفاعلیة وإلی الآخر بالانفعال، وأمّا حیث تتخلل الإرادة فوجودان، یصدر أحدهما من ذاک ویتحقق الآخر بإرادة هذا، ففی کلّ مورد تخلّلت الإرادة فلا معنی للانفعال.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن المشتری إنما ینسب القبول إلی نفسه مجازاً، کما تقدّم.

وثالثاً: إنه لا مانع من إنشاء المطاوعة وأن تکون فعلیتها بعد مجئ الإیجاب، سواءً کان العقد من قبیل القسم الأول کالوکالة ونحوها، أو القسم

ص:109

الثانی کالرّهن والقرض والهبة، ولا دلیل علی فعلیّة هذه العناوین فی حین الإنشاء.

قال الشیخ:

وأمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلما کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطرفین... کان البادی منهما موجباً... ثم لما انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول... وتحقق من جمیع ذلک أن تقدیم القبول فی الصلح أیضاً غیر جائز... .

توضیحه:

إنه یعتبر لفظ القبول فی المصالحة، لأن المصالحة علی قسمین، فمنها:

المصالحة غیر المعوّضة، ولا یجوز فیه إلّاالقبول متأخّراً، إذ لا یکون شیء من قبل المصالح له إلّاالرضا والقبول لما فعله المصالح. ومنها: المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فإنّ کلّاً منهما یلتزم بشیء، فهما متساویان من حیث الالتزام، ونسبة المصالحة إلی کلّ منهما علی حدّ سواء، فأیهما کان البادی فهو الموجب، فلا معنی لفرض القبول المتقدّم.

وهل یجوز له أن یقول متأخّراً «صالحتک» أو یعتبر لفظ القبول؟ قال الشیخ: لا یجوز، إذ لو قال أیضاً: صالحتک کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکّب العقد من ایجابین، وقد قام الإجماع علی توقف العقد علی القبول، وقد ذکرنا سابقاً أنه لا یبعد أنْ یکون هذا الإجماع برهانیاً، لأنّ توارد العهدین علی موردٍ واحدٍ شیء، والارتباط بین العهدین المحقق لعنوان العقدیة شیء آخر.

أقول:

إن قال: «صالحتک هذا علی أن ذاک لی» فکلام الشیخ متین جداً، وأمّا إنْ

ص:110

قال: صالحتک علی أن یکون هذا بعوض هذا، بأن تکون مصالحةً تسدّ مسدّ الإجارة مثلاً من حیث المعاوضیّة، کما لو قال: صالحتک علی أنْ یکون الانتفاع بداری بکذا درهم، أو: صالحتک علی أن تکون لک داری بکذا درهم، ففی هذه الصورة لا مانع من التقدّم علی أنْ یکون قبولاً ولا یکون إیجاباً.

ص:111

مسألة الموالاة بین الإیجاب والقبول

اشارة

قال الشیخ:

ومن جملة شروط العقد: الموالاة بین ایجابه وقبوله.

ذکره الشیخ... قال الشهید فی قواعده: الموالاة معتبرة... .

أقول:

ذکر الشهید أنّ الموالاة بین الإیجاب والقبول مأخوذة من اعتبار الاتصال بین المستثنی والمستثنی منه، یعنی: إن الاتصال هناک منشأ الانتقال إلی اعتبار الموالاة هنا.

واحتمل الشیخ فی وجه الاعتبار هناک أنه السبب لخروج المستثنی منه عن حدّ الکذب إلی الصدق، فصدقه یتوقف علیه، فلو قال: «رأیت القوم» ولم یتّصل به قوله «إلّا فلاناً»، کان کذباً، وإذا اتصل به خرج عن الکذب.

ولقد کان الأولی به أنْ یقول: إن المتکلّم مادام متکلّماً لا یستقرّ ظهور کلامه فی المعنی المراد، فإذا انتهی استقر، فلو تکلّم بالمستثنی منه فقط انتهی واستقر ظهوره، بخلاف ما إذا اتّصل به المستثنی، فإن الظهور ینعقد بعد مجیئه، ولذا لو أقرّ قائلاً: «له علیّ مائة إلّاخمسة» استقرّ الظهور فی الخمسة والتسعین، أمّا لو فصل بینهما استقرّ فی المائة، فلو قال بعد ذلک «إلّا خمسة» عدّ إنکاراً بعد الإقرار، فالمناط وحدة الظّهور للکلام، فإذا انعقد اخذ به، ولیس المناط خروجه عن حدّ الکذب إلی الصدق.

وبالجملة، إنه مع الفصل ینعقد ظهوران، وهو علی خلاف المقصود.

ص:112

ثم ذکر الشهید موارد لاعتبار الموالاة فی الفقه، منها:

الفوریّة فی استتابة المرتد، فیعتبر فی الحال، وقیل إلی ثلاثة أیام.

قال الشیخ:

ثم فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء، کمسألة توبة المرتد، فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه إن المطلوب فی الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع، فلابدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.

أقول:

لکنّ العبارة موهمة، وإنّما المراد: الموالاة بین توبة المرتدّ واستتابة الحاکم إیّاه، وإلّا یقتل فعلاً أو بعد ثلاثة أیام.

قال الشهید:

ومنه: السکوت فی أثناء الأذان... السکوت الطویل فی أثناء القراءة...

التشهّد، ومنه تحریم المأمومین فی الجمعة... ومنه الموالاة فی التعریف (1)... .

أقول:

وکلّ ذلک، لأنه لولا الهیئة الإتصالیة لما صدق عنوان «الأذان» بل کان مجموعة أذکار وأقوال، أو «القراءة» بل کان المقروء آیات متفرقة، وکذا التشهّد.

وأمّا مسألة الجمعة، فلأنه یعتبر فیها الموالاة بین تحریم العدد المعیّن من المؤمنین ورکوع الإمام، وإلّا لم یتحقّق صلاة الجمعة.

ص:113


1- 1) القواعد والفوائد 1 / 234، القاعدة رقم: 73

وکذا الکلام فی تعریف الضالّة، فلمّا قیّد الشارع التعریف بالمدّة الخاصّة، اعتبر فیه الموالاة وإلّا لم یتحقق الامتثال.

قال الشیخ:

حاصله: أنّ الأمر المتدرّج... فالعقد المرکب من الإیجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحدٍ... ولذا لا یصدق المعاقدة إذا کان الفصل مفرطاً... وما ذکره حسن لو کان حکم الملک واللّزوم فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً... أمّا لو کان منوطاً بصدق البیع أو التجارة عن تراض، فلا یضرّه عدم صدق العقد.

أی: إنّ سرّ اعتبار الموالاة هو: عدم صدق «العقد» بدون الموالاة بین الإیجاب والقبول والاتّصال الزمانی بینهما.

فأورد علیه بقوله: إنّ هذا حسنٌ لو کان... أمّا لو کان منوطاً.

وحاصله: إنّ اعتبار الموالاة لکی یصدق عنوان «العقد»، یدور مدار الدلیل المعتمد فی ترتّب الأثر علی العقد صحّةً ولزوماً، فإنْ کان عموم آیة الوفاء فهی لازمة، لأن الموضوع فیها هو العقد وقد اعتبرت الموالاة فی صدقه، وإنْ کان إطلاق آیة الحلّ وموضوعها هو «البیع»، جاز التمسّک بها مع صدق البیع وإن لم یصدق «العقد». وأما إنْ کان عموم قوله تعالی «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (1)، فموضوع الآیة هو «التجارة» وهو صادق مع عدم الموالاة وعدم صدق «العقد».

ص:114


1- 1) سورة النساء: 29

فأقول:

إنّ الشّهید وغیره من الفقهاء، یعتبرون الموالاة فی العقود المعاوضیّة وفی النکاح، وأمّا فی غیر المعاوضیّة کعقد الوکالة والعاریة ونحوها، فلا، فلو وکّله الآن فقال الوکیل فی الغد: قبلت، صحّ، وکذا لو وهبه الآن فقبل فی وقتٍ آخر، وهکذا...، فالقول بأنّ المناط للموالاة هو صدق عنوان العقد، منتقض بأنّ تلک المعاملات عقود أیضاً عندهم، ولا یعتبرون فیها الموالاة، فیظهر أن عنوان العقدیة غیر متوقف علی الموالاة.

وأفاد شیخنا الاستاذ رحمة اللّه علیه فی الجواب عن القول بأنّ التوالی بین الإیجاب والقبول مقوّم لصدق العقد، وبدونه لا یصدق:

بأنّ العهد عبارة عن الالتزام القلبی أو الجعل والقرار المعاملی، وأن العقد عبارة عن ربط أحد الالتزامین بالآخر أو ربط أحد القرارین بالآخر، فحیثیّة العهدیّة غیر حیثیّة العقدیّة، وأن حقیقة العقد هو الربط لا الوصل حتی یؤخذ بمقتضیات الوصل وربط أحد الالتزامین القائم بمحلّ الالتزام القائم بمحلٍّ آخر بلحاظ ورودهما علی أمرٍ واحد وهو کون أحد المالین بأزاء الآخر فی الملکیّة مثلاً، فوحدة الملتزم به هو الجامع الرابط بین الالتزامین، وهذا المعنی من الربط لا یقتضی إلّابقاء الالتزام الأوّل علی حاله حتی یکون بعد ورود الالتزام الثانی مربوطاً به، وإلّا فحقیقة الربط لا تتحقّق بین موجود ومعدوم، وتخلّل زمانٍ طویل أو قصیر أجنبی عمّا یقتضیه هذا المعنی من الربط (1).

ص:115


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 284

وحاصله:

إن العقد عبارة عن العهد المؤکد، أی العهد الذی تأکّد بالعهد الآخر، أو المشدّد، أی العهد الذی شدّ بالعهد الآخر، والعهد أمر باطنی نفسانی لا ربط له باللفظ وبالزمان، إذن، لابدّ من الارتباط بین العهدین النفسانیین، وتخلّل الزمان أجنبی عن حقیقة العقد، فإذا کان العهد من هذا باقیاً، وتحقّق من الآخر عهد - ولو بعد زمان - واشتدّ به وحصل الارتباط بینهما، صدق عنوان العقد.

رأی المحقق النائینی

اشارة

وذکر المیرزا الاستاذ أن العقود علی ثلاثة أقسام:

منها: العقود الإذنیة، کالوکالة والعاریة ونحوهما من العقود التی لا التزام بها.

ومنها: العقود العهدیة المعاوضیة، کالبیع والصلح.

ومنها: العقود العهدیّة غیر المعاوضیة، کالرهن والقرض.

أمّا القسم الأوّل، فلا یعتبر فیه الموالاة، بل إن قوامها بالرضا، فمادام موجوداً یکفی وإنْ وقع الفصل بین الایجاب والقبول وبلغ ما بلغ، وتسمیتها بالعقد مسامحة أو مجاز من باب علاقة المشابهة، فهی خارجة عن عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تخصّصاً، ولذا لا یرد الإشکال من خروجها بلزوم تخصیص الأکثر، لعدم کون خروجها تخصیصیّاً.

وأمّا القسم الثانی، فیعتبر فیها الموالاة من ناحیتی السبب والمسبب. أمّا من ناحیة المسبب، فلأن البیع مبادلة بین المالین، فکلّ من البائع والمشتری له إضافة ملکیة إلی ما یملکه، فیقع التبادل بین طرفی الإضافة، فیضاف ملک

ص:116

المشتری وهو الثمن إلی البائع ویحلّ محلّه المثمن، وملک البائع إلی المشتری ویحلّ محلّه الثمن، علی عکس الإرث، حیث یقع التبادل بین المضافین مع حفظ الاضافة والمضاف إلیه، أمّا فی الهبة، فالإضافة الملکیة تنقطع.

ففی البیع، لمّا یقع الإیجاب تنخلع الاضافة الملکیة من البائع بالنسبة إلی ملکه ویتلبّس بکونه مضافاً إلی الثمن، فهو بإیجابه یوجد هذه المبادلة، ولولا اتصال القبول به لم یتحقّق، ولم یحلّ الثمن محلّ المثمن، وتبقی الإضافة التی خلعها بلا مضاف إلیه، والإضافة بلا طرف محال کالخلع بلا لبس.

أمّا فی النکاح، فهو یوجد العلقة فی نفس الأمر، فتحتاج إلی طرف، فلولا اتصال القبول یلزم أن توجد العلقة فی نفس الأمر بلا طرف، وهو محال ممتنع.

وأمّا من ناحیة السبب، فبیانه: إن کلّ مرکّب له عنوان واحد وأثر واحد، فلابدّ من الاتصال بین أجزائه، ولذا یلزم الاتصال بین حروف الکلمة الواحدة وبین کلمات الکلام الواحد، ولذا یجب التوالی بین أجزاء الصلاة والوضوء والقراءة.. وهکذا کلّ مرکّب من الافعال، ویعتبر الاتصال بین المستثنی والمستثنی منه من جهة أنه کلام واحد وله ظهور واحد، فلو انفصل فهناک ظهوران، ولذا لو انفصل المقیّد عن المطلق، فبناءً علی تمامیة الظهور فی المطلق یکون تقدم المقید علیه من باب تحکیم أقوی الحجّتین، وأمّا مع الاتصال فالظهور منعقد من أوّل الأمر فی المقیّد.

فإذا کان الکلام واحداً، فلابدّ من الاتصال، سواء کان من المتکلّم الواحد أو من اثنین، وإلّا کان هناک عنوانان.

وعلیه، فالبیع أمر واحد، والصلح أمر واحد، والنکاح أمر واحد،

ص:117

والسبب مرکّب من إیجاب وقبول، والهیئة الاتصالیة بینهما مقومة لوحدة العنوان، فلولا الموالاة لما تحقق العنوان الواحد، وحینئذٍ، فکما لا یصدق «العقد» لا یصدق «البیع» و«التجارة» خلافاً للشیخ، لأن کلّاً من العقد والبیع والتجارة أمر واحد.

وأمّا القسم الثالث، فإنه وإنْ لم تکن معاوضة فوحدة السّبب لازمة، ومن هذه الجهة تعتبر الموالاة، حتی یصدق العنوان الواحد.

فإنْ قلت: الهدایا قسمٌ من الهبات، وقد ترسل الهدیّة من مکانٍ بعیدٍ وتصل بعد زمانٍ فیتحقق القبول، وتحصل الهبة المعاطاتیّة والمعاطاة سبب واحد، فکیف تصح إذا کانت الموالاة معتبرة؟

وکذا فی القرض، فلو أرسل المبلغ ووصل بعد مدّةٍ وحصل القبول، فالقرض المعاطاتی حاصل.

فالجواب بوجهین:

أحدهما: أن هناک یداً طویلة وقع التسلّم بها، فلم یقع فاصلٌ.

والثانی: إنه لمّا سلمّ الهدیّة إلی الواسطة، جعله وکیلاً عنه فی الإیصال، وإذا أوصلها تحقق الإیجاب من قبل المرسل بالاعطاء والقبول بالأخذ من طرف المرسل إلیه، فلم یقع الفصل بینهما، وقد تقدّم فی محلّه أن قبول المعاطاة لیس بإعطاء الثمن، بل إن إیجابها بالإعطاء والقبول بالأخذ، ودفع الثمن إبراء للذمّة.

هذا ما أفاده قدس سره (1).

ص:118


1- 1) وأنظر منیة الطالب 1 / 111
النّظر فیه

ونقول:

إنه بناءً علی أن للملکیّة واقعیّة نفس أمریّة، وأنّ البائع موجد لها والعقد آلة، فإن الإیجاد لا ینفکّ عن الوجود، فلا حاجة إلی القول بعدم انفکاک الخلع عن اللّبس وأنه یلزم الانفکاک بین المتضایفین. وأیضاً، فإن البائع لا یوجد الملکیة بالمباشرة، وإنما هو إیجاد للسبب وهو العقد، ولیس هذا السبب علّة تامة، بل الجزء الأخیر هو قبول المشتری، ولو کان الإیجاب علّةً تامة لکانت الملکیّة حاصلة قبل آن القبول، لعدم انفکاک المعلول عن العلّة، وإذا کان کلّ من الإیجاب والقبول جزءً من العلّة التامّة، فأیّ مانع من الفصل بینهما مع جواز الفصل بین أجزاء العلّة التامّة؟

هذا کلّه بناءً علی المبنی المذکور المتراءی من المشهور.

وأما بناءً علی ما هو التحقیق - من أن الملکیّة لیست من الامور المتأصّلة فی الوجود، بل الملکیّة والزوجیّة ونحو ذلک امور اعتباریة، وکلّ أمر اعتباری فقوامه نفس المعتبر - فالبائع بما أنه أحد العقلاء یعتبر المبادلة الملکیّة بین المالین، وهذا الاعتبار یکون موضوعاً لاعتبار العقلاء والاعتبار الشرعی، والملکیّة العقلائیّة والشرعیّة قائمان کذلک بنفس المعتبر، لأنهما أمران اعتباریّان، فلا یعقل أن یکون الموجب موجداً لاعتبار العقلاء والشارع، لا بالآلة ولا بالتسبیب، بل لیس لإیجابه آلیّة لاعتبار نفسه أیضاً، لأن ملکیّته قائمة باعتباره، وبالإیجاب یُظهر اعتباره.

ثم إنه فی آن اعتبار الموجب للمبادلة بین المالین، یتحقّق له اعتبار

ص:119

الخلع واللبس والإضافة، ویکون اعتبار العقلاء والشرع بعد مجئ القبول، وأمّا قبله فلا خلع ولبس فی اعتبارهما، وإذا کان کذلک، فلا مانع من الفصل بین الإیجاب والقبول، لأن الاعتبار العقلائی والشرعی متوقف علی القبول، فمتی تحقّق تحقق الاعتباران.

وبما ذکرنا یظهر، أنه لیس هناک ولا آن واحد یکون فیه خلع بلا لبس، أو انفکاک بین المضاف والمضاف إلیه، لأنه فی ظرف اعتبار الموجب الخلع واللبس متحققان، ومادام لم یأتِ القبول فلا خلع ولا لبس من ناحیة العقلاء والشارع.

وعلی هذا، فلو قال الموجب: «بعتک متاعی بکذا» فَجعَل المشتری یفکّر أو یشاور وطالت المدّة ساعةً، فقال بعد ذلک «قبلت» تحقق البیع وترتب علیه الأثر.

رأی المحقق الإیروانی والنظر فیه

وقال المحقق الإیروانی:

لا فرق بین لفظی البیع والتجارة ولفظ العقد فی الصّدق مع انتفاء التوالی کالصّدق مع التوالی، وکأنّ توهم الفرق من تخیّل أن العقد اسم للّفظ أعنی المجموع المرکّب من الإیجاب والقبول، مع أنّ المنقول عن أهل اللغة أنه العهد أو العهد المشدّد. وکأن اعتبار التوالی ناش من اعتبار المطابقة بین الإیجاب والقبول، بتوهّم عدم حصول المطابقة مع التأخر، لأنّ الإیجاب أفاد النقل من الحین، فإذا تأخّر القبول، فإمّا أن یکون قبوله قبولاً لتمام مضمون الإیجاب، فیلزم من صحته حصول النقل من حین الإیجاب کما فی الإجازة

ص:120

علی القول بالکشف، فیکون النقل حاصلاً قبل حصول تمام العقد وذلک باطل، أو یکون قبولاً لبعض مضمون الإیجاب، أعنی النقل من حین تحقق القبول، فیلزم عدم المطابقة بین الإیجاب والقبول، وهذا المحذور وإنْ کان یعمّ صورة التوالی أیضاً لتحقّق الفصل هناک أیضاً ولو بیسیر، لکن هذا المقدار من التخالف لا یضرّ بالمطابقة العرفیّة، فلا یوجب الحکم بالفساد» (1).

وتقریبه: إنّه لمّا یوجب البایع البیع یُوجد التملیک فی حین الإیجاب، ویعتبر مجئ القبول فی نفس الحین حتی یتحقق البیع، أمّا لو جاء متأخّراً بزمان معتد به، فإنْ أفاد النقل فی حال الإیجاب لزم تحقق النقل قبل القبول وهذا خلف، وإنْ أفاد النقل فی حاله، لم یتحقّق التطابق بین الإیجاب والقبول.

وفیه:

إن المراد من المطابقة المعتبرة بین الإیجاب والقبول هو ورودهما علی الشیء الواحد بخصوصیّاته، وهو حاصل هنا، لأنّ الذی ینشؤه الموجب هو طبیعی الملکیة، و«الحین» ظرف للانشاء لا قید للملکیة المتحقّقة بالإنشاء، إذ الزمان دائماً ظرف للإنشاء لا قید للمنشأ، وکذلک القبول، فإنه یتعلّق بالطبیعی، وهذا هو التطابق، سواء اتّصل القبول أو انفصل، بمقتضی الاطلاقات.

وأمّا ما قیل فی وجه اعتبار الموالاة، من أنّ آیة الحلّ فی مقام التشریع

ص:121


1- 1) حاشیة المکاسب: 90

فلا إطلاق لها لیتمسّک به، وما قیل فی آیة الوفاء من أنّ اللّام للعهد، والعقود المعهودة المتعارفة لم یفصل فیها بین الإیجاب والقبول، فلا دلیل علی جواز الفصل، فقد عرفت الجواب عنهما فی البحوث السّابقة.

وعلی الجملة، فقد ذکر الشیخ أنه لا یلزم صدق عنوان «العقد»، إذ یکفی صدق «البیع»، فقسّم المیرزا الاستاذ المعاملات إلی ثلاثة أقسام، وأن أیّاً منها یسمی عقداً ویتمسّک بآیة الوفاء فیه وأیّاً منها لیس بعقد فی الحقیقة، وقد تکلّمنا علی ما أفاده بالتفصیل.

وما أفاده من اعتبار الوحدة متین جدّاً بالنسبة إلی فعل الشخص الواحد، فإنّ المشی الواحد من الإنسان مثلاً إنما یصدق إذا لم یتخلّله عدم الحرکة المناسب له، فلو تخلّله خرج عن الوحدة وتعدّد، والتکلّم الواحد والقراءة الواحدة ونحوهما کذلک، فإنّ التکلّم أمر تدریجی، ولا یضرّ بوحدته السکوت الجزئی فی الأثناء، أمّا لو سکت سکوتاً صدق علیه عدم التکلّم فلا، فلو تکلّم بعد ذلک کان کلاماً آخر لا استمراراً للسابق.

إذن، لو کان الفعل من شخص واحدٍ واعتبر فیه الوحدة، لزم أن لا یتخلّله العدم البدیل وإلّا خرج عن الوحدة.

أمّا لو کان المطلوب تحقق فعلین من شخصین یوجدان أمراً واحداً، فما الدلیل علی أن یکون فعل أحدهما متّصلاً بفعل الآخر حتی یوجد ذلک الأمر الواحد؟

وقد کان شیخنا المیرزا یعتبر الوحدة الحقیقیّة، ولذا کان یمثّل بالقراءة والأذان والکلام.

ص:122

رأی المحقق الإصفهانی

أمّا شیخنا الاستاذ فاعتبر الوحدة العرفیة، وهذه عبارته:

«غایة ما یمکن أن یقال فی تقریب الموالاة بین الإیجاب والقبول هو: إنّ الإیجاب والقبول حیث أنهما قائمان بأثر، فلهما بنظر العرف جهة وحدة، فکأن الواحد قائم بأثر واحد، فلابدّ من کونهما علی نحوٍ من الاتّصال العرفی، فکأنه کلام واحد بوحدة اتصالیّة یقوم بأثر واحد، وعلیه، فلا فرق بین دلیل الوفاء بالعقد ودلیل حلیّة العقد، فإنّ المدار لیس علی ما یقتضیه عنوان العقد، بل علی ما یقتضیه قیام ما هو کالواحد بأثر واحد» (1).

أقول:

کلّ مرکب معنون بعنوان واحد ذی أثر واحد، فإنّ صدق عنوان المرکب بمجیء الجزء الأخیر منه وإلّا لم یصدق علیه العنوان، نعم، یلزم استمرار وجود الأجزاء المتقدّمة حتی مجیء الأخیر، وعلیه، فلمّا کان للإیجاب والقبول فی المعاملات طریقیّة إلی حصول الأمر المعنوی الذی هو عبارة عن العهد النفسانی، فلابدّ من بقاء العهد من الموجب حتی یأتی القبول وهو العهد من المشتری، والأثر إنما یترتب بعد مجیئه لأنه الجزء الأخیر للعلّة التامة، وإذا کان الأمر کذلک، لم یضرّ الفصل بین الإیجاب والقبول، سواء کان قصیراً أو طویلاً، فالقول ب«کأنه کلام واحد...» صرف تشبیه ولا أثر له، بعد وضوح واقع الحال فی المطلب، وقد تقدّم أن «اللام» فی العقود لیس للعهد،

ص:123


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 284 - 285

وأنّ الإطلاق فی آیة الحلّ تام(1).

ص:124

مسألة التنجیز فی العقد

اشارة

قال الشیخ:

ومن جملة الشرائط التی ذکرها جماعة: التنجیز فی العقد، بأنْ لا یکون معلّقاً علی شیء بأداة الشرط، بأنْ یقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة فی صورة وجود ذلک الشیء لا فی غیرها... .

أقول:

قد نسب إلی المشهور بل ادعی علیه الإجماع: اعتبار التنجیز فی العقد وأنّ التعلیق مبطل.

فإنْ کان المراد کون نفس الإنشاء معلّقاً، فإنّ الإنشاء من أنحاء التکلّم الدائر أمره بین الوجود والعدم، إذ الإنسان إمّا متکلّم وإمّا غیر متکلّم، فلا یعقل وقوع التعلیق فی الإنشاء.

ثم إن الإنشاء والمنشأ واحد حقیقةً، فإذا لم یکن الإنشاء معلّقاً فالمنشأ به غیر معلّق کذلک، فلابد من تصوّر التعلیق فیما عدا الإنشاء والمنشأ.

ثم إن للتعلیق أنحاء، فقد ینشئ الإنسان المفهوم التعلیقی ولا یعلم هل یتحقق ذلک المفهوم فی الخارج أوْ لا یتحقق، فیکون التعلیق مرتبطاً بتحقق الشیء فی الخارج.

وقد یکون التعلیق مربوطاً بقصده الجدّی، کما لو قال: «إن کنت صدیقی بعتک هذا» و«إن کنت عادلاً بعتک هذا» فالإنشاء والمنشأ فعلیّان إلّا أن القصد الجدّی معلّق.

ص:125

وقد یکون فی آثار مضمون العقد المستقر، کأن یقول: «أنت وکیلی فی بیع هذا علی أن یکون بیعه فی وقت رواج هذا المتاع» فهو وکیل له الآن، لکنّ تصدیه للبیع أی الموکّل فیه، معلّق بالوقت الکذائی.

فظهر أن لا معنی للتعلیق فی الإنشاء والمنشأ، وإنما هو فی الجهات المذکورة الخارجة عنهما.

ثم إنّ الشیخ بعد أنْ أورد کلمات الأصحاب فی أصل الاشتراط وذکر أنه «لا شبهة فی اتفاقهم علی الحکم» وکلماتهم المختلفة فی وجه الاشتراط، قال:

«وتفصیل الکلام، أنّ المعلّق علیه: إمّا أن یکون معلوم التّحقق وإمّا أن یکون محتمل التحقق، وعلی الوجهین، فإمّا أنْ یکون تحققه المعلوم أو المحتمل فی الحال أو المستقبل» فهذه أربعة تقادیر.

ثم قال:

«وعلی التقادیر، فإمّا أن یکون الشرط مما یکون مصحّحاً... أو مما یصح...

وکون المشتری ممن یصح... وممن یجوز العقد معه... وإما أن لا یکون کذلک».

أقول:

کان الأولی أن یقول: الشرط المعلّق علیه، إمّا معلوم التحقق، وإمّا مجهول التحقّق، وظرف التحقق، إمّا هو الحال وإمّا هو المستقبل، فهذه أربعة تقادیر.

ثم المعلّق علیه علی التقادیر المذکورة، إمّا هو دخیل فی قوام العقد کالقبول، مثل قوله: بعتک هذا إنْ قبلت، إذ القبول مقوّم لماهیة العقد، أو هو دخیل فی الموضوع کقوله: زوّجتک إن کنت محلّاً، فالإحلال من الإحرام دخیل فی صحة العقد ومقوّم لموضوعه، والمقوّم للموضوع تارة: یکون

ص:126

مقوّماً له شرعاً کما ذکر، واخری: یکون مقوّماً له فی نظره واعتباره کقوله: «إن کنت صدیقی بعتک هذا». وثالثة: یکون دخیلاً فی صحة العقد من جهة شرائط المتعاوضین، کأن یقول: إنْ کنت بالغاً بعتک هذا، إن کنت مالکاً للثمن فقد بعتک مالی به، ورابعة: یکون دخیلاً فی صحة العقد من جهة شرائط العوضین، کقوله: بعتک هذا بدارک إن لم تکن وقفاً، وخامساً: لا یکون شیء من ذلک، مثل: بعتک هذا إن کان یوم الجمعة.

فهذه ستة تقادیر، وبالنظر إلی الأربعة، فالمجموع أربعة وعشرون تقدیراً.

لکنّ الأولی: جعل التقدیرین فیما هو دخیل فی الموضوع واحداً، وجعل تقدیری ما هو دخیل فی صحة العقد من جهة شرائط المتعاقدین، ومن جهة شرائط العوضین واحداً، فتکون التقادیر أربعة، والأربعة فی الأربعة ستة عشر.

أدلة اعتبار التنجیز

اشارة

قال الشیخ:

وأمّا الکلام فی وجه الإشتراط.
اشارة

أقول:

واستدلّوا لاعتبار التنجیز بوجوه:

الأوّل: قولهم: لا یعقل التعلیق فی الإنشاء.

قلت: إن تحقّق التعلیق فی الإنشاء معلوم العدم، ومثل ذلک لا معنی

ص:127

للبحث عن بطلانه وعدم معقولیته(1).

ص:128

الثانی: الإجماع علی التنجیز.

قلت: قد یستفاد من کلمات بعض الأعلام أنّ التعلیق یوجب عدم الجزم، وعلیه، فإنّ عدم التنجیز ینحصر بما إذا کان المعلّق علیه مجهولاً فی الحین أو فی المستقبل، فلو علّق علی ما هو معلوم الحصول کقوله: بعتک هذا إن کان الیوم یوم جمعة، فإنّ الجزم موجود فی ذلک، فلیس قولهم بأنّ التعلیق ینافی الجزم علی إطلاقه.

وقد یستفاد من کلام بعض آخر: أنّ التعلیق یستلزم انفکاک المنشأ فی مقام الفعلیّة فی الخارج عن المنشأ فی مقام الإنشاء، فکأنّهم یعتبرون عدم الانفکاک بینهما، نظیر البحث فی الواجب المعلّق، بمعنی: أنه إن علّق الملکیّة

ص:129

علی شیء کأنْ یقول: ملّکتک إن جاء زید غداً فالملکیّة تتحقّق للطرف بعد حصول المعلّق علیه، فانفکّ التملیک عن الملکیة، مع أن نسبة أحدهما إلی الآخر نسبة الایجاد إلی الوجود فی کونهما واحداً حقیقةً.

وبعبارة اخری: إن کان التملیک قبل مجئ زید، فهذا خلف، وإن کان بعده، لزم الانفکاک.

لکنّ هذا المعنی منحصر بما یکون التعلیق استقبالیاً، أعمّ من أن یکون معلوماً أو مجهولاً.

إذا عرفت هذا، فإن القدر المتیقن من معقد الإجماع هو مجمع المحذورین، وهو أنْ یکون مجهولاً استقبالیّاً. هذا أوّلاً.

وثانیاً: فإن هذا الإجماع نظری ولیس بالإجماع الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام أو الدلیل المعتبر(1).

الثالث: إنّ العقد المتضمّن للتعلیق غیر مشمولٍ لآیة الوفاء.

قلت: کأنه من باب أنّ کلّ عام أو مطلق اسند إلیه حکم یختص ببعض الأفراد یکون مخصّصاً، کما قال الشیخ فی مباحث الإستصحاب (1): أن لفظ

ص:130


1- 1) فرائد الأصول 3 / 79

ص:131

فی الآیة نستکشف عدم تقیّد الموضوع وهو العقد، وإلّا یلزم تخلّف الحکم عن موضوعه.

والجواب:

إن هذا مبنی علی أنْ یکون المراد من «أوفوا» ترتیب الأثر، وأمّا إنْ کان المراد هو ترتیب المقتضی علی المقتضی، فمعنی الآیة: هو العمل بمقتضی العقد، فإنْ کان منجزاً، اقتضی ترتیب الأثر بالفعل، وإن کان معلّقاً اقتضی ترتیب الأثر علی حسب التعلیق ومقتضاه.

فالآیة المبارکة علی عمومها، ووجوب الوفاء مطلق لا مشروط، وقد وقع الاشتباه فی معنی «الوفاء»(1).

علی أن هناک موارد کثیرة لا یترتب فیها الأثر بمجرّد وقوع العقد، ففی بیع الصّرف وکذا فی الوقف والهبة مثلاً: لا تحصل الملکیة إلا بعد القبض، ولا یقول أحد بأن أدلّة هذه الموارد مخصّصة لعموم الآیة، والسّر فی ذلک هو ما ذکرناه من معنی «الوفاء».

الرابع: إنّ الإنشاءات مبتنیة علی الجدّ والجزم

، والتعلیق ینافی الجدّ والجزم.

وهذا الوجه موجود فی کلمات جلّ الأساطین.

ولکنّه أخصّ من المدّعی کما لا یخفی. ثم إنّه:

ص:132

تارة: هو متردّد فی فعله غیر جازم به، فهذا باطل، واخری: هو جادّ فی فعله بداعی تحقق المعلّق علیه، لکنه جاهل بما هو کائن فی الخارج، فهذا لا إشکال فیه، فکما یصح الإخبار عن جزم کأنْ یقول: إن جاء زید غداً یکون کذا، ولا یدری هل زید یجیء أوْ لا، لکنّه یعلم بأنه سیکون کذا علی تقدیر مجیئه، کذلک الإنشاء بقوله: بعتک هذا إنْ جاء زید غداً، فهو یبیع عن جدّ وجزم ولکنّه لا یدری هل سیجئ زید حقّاً أوْ لا، فإذن، لا تعلیق فی إنشائه، وجهله بحال المعلّق علیه غیر مضر(1).

الخامس: إنّ التعلیق عبارة عن التقیید،

فلو قال: ملکتک إن جاء فلان غداً، لم یکن قیداً للنسبة، لکونها غیر قابلة للتقیید لجزئیتها، والتقیید دائماً یتوجّه إلی المعانی الکلیّة، والمعنی الحرفی جزئی. أو فقل: إن النسبة غیر ملحوظة باللحاظ الاستقلالی، فلا تقبل التقیید. مضافاً: إلی أن النسبة قائمة دائماً بطرفیها، فلو تقیّدت تقیّد التملیک أیضاً، فیکون إخباراً عن أنه سیملّک إنْ جاء فلان غداً، ولا یکون إنشاءً، وعلی فرض کونه إنشاء یلزم تفکیک المنشأ عن الإنشاء.

والجواب، بناءً علی التحقیق من أنّ المعنی الحرفی لا یقبل التقیید لکونه جزئیاً، والنسبة معنیً حرفی، وبناءً علی التحقیق من أن التعلیق غیر التقیید: إن لقوله «ملّکتک» نسبتین، نسبة إلی البائع نفسه ونسبة إلی المشتری، فإن کان التعلیق قیداً للمالک لزم الإشکال، إذ لازمه أن لا یکون التملیک فعلیاً،

ص:133

وإنْ کان قیداً للمشتری، فلا محذور أصلاً، لإمکان کون نفس هذا الجزئی بالذات معلّقاً علی شیء.

فالبائع یعتبر فعلاً الملکیّة المضافة إلی المشتری إن جاء زید فی الغد، فالتملیک فعلیٌّ من قبل البائع، والملکیّة فی الغد - علی التقدیر المذکور - حاصلة فعلاً للمشتری فی عالم الاعتبار باعتبارٍ من البائع.

السادس: ما ذکره المیرزا الاستاذ قدّس سرّه من أن التعلیق

قد یناط به صحة العقد أو الإیقاع، کأنْ یقول: بعت هذا المتاع إنْ کان ملکاً لی، اعتقت هذا إن کان عبدی، ففی مثله لا مانع من التعلیق، لأنه نظیر القضیة الحقیقیّة التی انیط الحکم علی ثبوت الموضوع وعلّق علیه، وفیما نحن فیه کذلک، فإن قوام العقد أن یکون المال ملکاً للبائع، وکذا فی العتق... فإن طبع المطلب هو وجود الإناطة.

وأمّا فی غیر ما ذکر، فلمّا کانت العقود الشرعیّة نظیر العهود المتعارفة بین عامّة النّاس، فما أمر اللّه بالوفاء به، وما أحلّه، عبارة عمّا هو متداول بین الناس کافّة، وهو ما لیس بمعلّق - وأمّا ما یکون بین الملوک والدول من العهود التعلیقیّة، فذاک نادر - فالآیات ناظرة إلی ما هو متعارفٌ بین الناس، لکونها إمضاءً لها... فالعقود التعلیقیّة علی خلاف المتعارف والأدلّة غیر شاملة لها.

وعلاوةً علی تنزیل الأدلّة علی ما هو المتعارف، یمکن أنْ یقال: إنّ المتعارف هو القدر المتیقن فی مقام التخاطب، فلو قال المولی لعبده: إمش إلی السوق، کان المتیقّن من المأمور به هو المشی المتعارف، فلا یقال إنه عام لیشمل المشی القهقرائی.

ص:134

وکذا لو أمره بأکل الطعام، فلیس له الأکل من القفا أخذاً بإطلاق الکلام، وهو یحتمل أن المولی یرید الکیفیّة المتعارفة من الأکل.

وهنا: القدر المتیقن فی مقام التخاطب هو غیر المعلّق.

والجواب:

إنّ هذا الوجه یتوقّف علی تمامیّة دعوی أنّ موضوع آیة الوفاء لیس إلّا العقود المتعارفة، وذلک أوّل الکلام، بل العموم فی الآیة المبارکة محکّم کما ذکرنا مراراً.

وبعد:

فإنّ الوجوه المقامة علی بطلان التعلیق فی العقود منها شرعیة، مثل الإجماع، وآیة الوفاء بالعقود، بدعوی أنّ موضوعها العقود المتعارفة والتعلیق لیس بمتعارف، فالعقد المعلّق غیر نافذ شرعاً.

وقد عرفت أنّ الإجماع المدّعی فی المسألة لیس بالإجماع الکاشف عن رأی المعصوم أو الدلیل المعتبر، فهو لیس بحجّة، وأنّ العموم فی الآیة المبارکة ثابت ولا مجال لرفع الید عن عمومها.

ومنها: عقلیّة، مثل أنّ الإنسان إذا أراد تحقّق شیء اعتبر أنْ یکون الشیء ممکن التحقّق حتی تتعلّق به الإرادة، ومع جهله بتحقّقه خارجاً لا تکون إرادته له جدیّةً.

وقد تقدم الجواب عنه.

ومثل: لزوم انفکاک الإنشاء عن المنشأ.

وقد تقدّم الجواب عنه کذلک.

ص:135

ونقول أیضاً:

إنّ القضایا التعلیقیّة إمّا شرطیة أو غیر شرطیّة، ففی الشّرطیّة: مقدّم وتالی، فإذا قال: إن جاء ابنی غداً ملّکتک هذا بهذا، فمجئ الولد غداً هو المقدّم والتملیک هو التالی، وهو تابع للمقدّم، فإن کان حالیّاً فهو حالی وإن کان استقبالیاً فهو استقبالی، لکنّ الکلام فی أنّ أیّهما المعلّق؟ وإذا کان هو التالی، فإنّ: ملّکتک هذا بهذا الواقع تالیاً فی هذه القضیة، مرکّب من المادّة والهیئة، فالمادّة هی التملیک، والهیئة هیئة اسناد المادة إلی الفاعل، وإسنادها إلی الطرف المقابل، وإسنادها إلی الملک الذی یقع علیه البیع مثلاً وهو المتاع، فأین یقع التعلیق علی مجئ زید فی الغد؟

إن کان للمادّة، فإنّ الزمان من الأعراض، فلا یعرض العرض ولا یعرض الأمر الاعتباری بالأولویّة، لکنْ یصحّ أنْ یکون مقدّراً للعناوین الاعتباریة بالأفعال، کما إذا قال: «صلّیت فی الیوم»، فالصّلاة عرض لا جوهر، و«الیوم» مقدّر ومحدّد له، وکذا «تکلّم فی اللیل» و«خَطَب ساعةً» وغیر ذلک، فقوله: إن جاء ابنی غداً ملّکتک متاعی، إنْ کان إنشاءً الآن للملکیة فی الغد، فلا بأس به، فالإنشاء والمنشأ - وهو الملکیة فی عالم الاعتبار - حاصلان الآن، وأمّا الملکیة الخارجیّة فهی فی الغد.

وبالجملة، فإنّه قد أنشأ ملکیةً خاصّة وهی الملکیة فی الغد، فالملکیّة الإنشائیّة فعلیة کالإنشاء ولا انفکاک بینهما، - وإنّما الخارجیة غیر فعلیّة، ولو یفرض لها الفعلیّة یلزم الإنفکاک بین الإنشاء والمنشأ - فالإنشاء کالإخبار کأن یقول له: أنت مالک لهذا المتاع إنْ جاء زید غداً، فکما یصحّ هذا القول - والإخبار لا ینفک عن الخبر - فکذلک الإنشاء.

ص:136

نعم، یتوقف ترتّب الأثر الشرعی علی هذا الإنشاء علی وجود دلیلٍ من قبل الشارع، وهو عموم آیة الوفاء.

وتلخص: انتفاء محذور الانفکاک.

ومثل: إنّه لو علّق مضمون العقد بشیء، فإن کان موجوداً بالفعل فخلف، لکونه خلاف مقتضی الإنشاء لأنه قد علّقه علی الغد مثلاً، وإنْ کان وجوده بعد حصول الأمر التقدیری، یلزم انفکاک الوجود عن الوجود، وهو مستحیل.

والجواب: إن مضمون العقد «ملّکتک هذا إن جاء زید غداً» مشتمل علی مادّة وثلاث نسب ومتعلّقات.

والتّعلیق، إمّا یکون فی مادّة الملکیّة، وهی من المعانی الکلیّة، بأن یلحظ الملکیة المعلّقة وینشئها فتوجد فی عالم الاعتبار، فیکون التعلیق مضیّقاً لدائرة المفهوم الکلّی الوسیع اعتباراً، ولا إشکال.

وقد کان منشأ الوهم: إنّ الإنشاء فعلی والملکیّة تحصل للطرف فی الغد إنْ جاء زید، فلزم الانفکاک.

لکنه یندفع بما ذکرنا، من أنّ الملکیّة الاعتباریّة المنشأة فعلیّة کذلک، والذی یکون فی الغد علی التقدیر هو الملکیّة الواقعیّة الخارجیّة.

وعلی الجملة، فإنّ المعتبر بإنشائه هو الملکیة الخاصّة - أی المعلقة علی القید المذکور - وهی موجودة بوجود الإنشاء، لأن الانشاء والمنشأ واحد فی الحقیقة ووجودهما واحد، فلا انفکاک.

وإنْ کان التعلیق للنسبة، فإن کان لنسبة المادّة إلی المفعول الأوّل أو الثانی، فالأمر سهل، إذ یقول: «أنشأت ملکیّة هذا المتاع لک إن فعلت کذا»

ص:137

ولا مانع منه، إذ المقوّم للنسبة هو المضاف وهو الملکیة الخاصّة، وإنْ کان لنسبة المادة إلی الفاعل البائع، فهو ممتنع، لأن معنی ذلک أن تملیکه المتاع للطرف الآخر إنّما هو فی الغد، فکان الإنشاء والاعتبار فعلیّاً لکن المنشأ والمعتبر فی الغد، فیحصل الانفکاک، وهو محال، أو یخرج الکلام عن کونه إنشاءً ویکون إخباراً.

فظهر أن التعلیق إن کان راجعاً إلی المادّة أو إلی المفعول، فلا محذور، وإنما المحذور فی صورة الإسناد إلی الفاعل.

ص:138

مسألة التطابق بین الإیجاب والقبول

قال الشیخ:

ومن جملة الشروط التطابق بین الإیجاب والقبول، فلو اختلفا فی المضمون، بأنْ أوجب البائع البیع علی وجهٍ خاص، من حیث خصوص المشتری أو المثمن أو الثمن أو توابع العقد من الشروط، فقبل المشتری علی وجهٍ آخر، لم ینعقد. ووجه هذا الاشتراط واضح... .

أقول:

لیس المراد المطابقة اللّفظیة بل المطابقة من حیث المعنی، فلمّا کان العقد هو العهد المشدود والمرتبط بعهدٍ آخر، فلابدّ وأن یتطابق العهدان، إذ العقد فی الحقیقة هو التعاهد، ولولا التطابق لم یتحقّق التعاهد.

فمقتضی العقد هو التطابق بین الإیجاب والقبول، فلو قال: بعتک هذا، وقال الآخر بدل قبلت البیع: قبلت الصلح، لم یکن التطابق، بل هما إنشاءان أجنبیّان لا ربط لأحدهما بالآخر. إذن، یجب أنْ یکون الإیجاب والقبول ماهیةً واحدةً.

وأیضاً: یعتبر الوحدة بین العوضین، فلو کان المبیع هو الحنطة ومورد القبول هو الشعیر، لم یتحقق العقد؛ ولو باع الحنطة بعشرة دراهم فقال المشتری: قبلت الحنطة بخمسة دراهم، لم ینعقد البیع.

وأیضاً: یعتبر الوحدة فی المتعاقدین، فلو قال: بعته من موکّلک بکذا، فقال: اشتریته لنفسی، لم ینعقد.

ص:139

وهذا فی الجملة ضروری، وهو من القضایا التی قیاساتها معها، لأن العقد - کما ذکرنا مراراً - هو العهد المؤکد أو المشدّد، أی المرتبط بعهدٍ، فهو معاهدة بین طرفین، ولولا المطابقة لم یتحقق المعاهدة، بل هما کلامان أجنبیان.

إنّ کلّ عقد فهو مرکّب من الماهیة، أی ماهیّة المعاملة کالبیع والإجارة والنکاح، ومن المتعاقدین، وممّا یقع علیه العقد من العوضین کما فی البیع، أو لا عوض له کالهبة والوقف والرهن، ومن المتعلّقات.

المطابقة ضروریّة فی الماهیّة، فلو قال: «بعتک الجاریة بکذا» فکان القبول: «قبلت تزویجها» أو قال: بعتک الدار، فقال: استأجرتها... وهکذا، بطل العقد، لعدم المطابقة بین الإیجاب والقبول فی ماهیّته.

وأمّا المتعاقدان، ففیه تفصیل.

فإنْ کانا رکنین فی العقد کما فی النکاح والبیع، فلابدّ من تعیینهما من حیث الأصالة والوکالة والتطابق، فلو قال: بعتک الدار فقال: قبلت البیع لموکّلی، بطل.

وإنْ لم یکونا رکنین.

فتارةً: یصرّح من حیث الأصالة والوکالة، کأن یقول: بعت هذا لنفسک، فلو قال: قبلت لموکّلی، بطل، أو یقول: بعت هذا لموکّلک، فیقول: قبلت لنفسی، کان باطلاً، فالتطابق فی هذه الصورة معتبرة کذلک، ولولاه فلا معاهدة بینهما، والعقد غیر متحقّق.

واخری: لا یصرّح، وفیه تفصیلٌ أیضاً.

فإنْ کان المبیع عیناً خارجیّة، ولا تفاوت فی الغرض بین الأشخاص،

ص:140

کما لو قال: «بعتک هذا» وهو یری أنه سیقبل لنفسه لکنه قال: «قبلت لموکّلی» صحّ العقد، لأنه لم یصرّح بالأصالة والوکالة، ولم یتعلّق غرضه بأنْ یملّک العین لشخص القابل. ولو قال: بعتک هذا، فقال الوکیل: قبلت لموکّلی، کان صحیحاً بالأولویة.

وأمّا إن کان أحد العوضین فی الذمّة ولا تصریح من حیث الأصالة والوکالة، کأن یقول: بعتک هذا بکذا فی ذمّتک، أو یبیع الحنطة التی فی ذمّته بکذا ثمنٍ نقداً فیقول: قبلت لموکّلی، ففیه إشکال، لأنّ الموجود فی الذمة متشخّص بها، والشیء فی ذمّة زید یغایره فی ذمّة عمرو، وإنْ کانا متماثلین فی الجنس والخصوصیات، فلم یتوارد الایجاب والقبول علی المورد الواحد.

وأمّا التطابق فی العوضین، فقد یبیع الشیء المعلوم بجمیع خصوصیّاته کأن یقول: بعتک هذه الحنطة بعشرة دراهم، فیقول المشتری: اشتریت نصفها بخمسة دراهم. وقد یبیع الشیئین المتماثلین لاثنین بایجاب واحدٍ بثمن واحد، یقول: بعتکما هذین الشیئین بکذا، فیقول أحدهما: اشتریت أحدهما بنصف القیمة، وأمّا الثانی فلا یقبل، وقد یبیع الشیء بثمنٍ فیقبله المشتری بأکثر منه، کأن یقول: بعتک هذا بخمسة دراهم، فیقول المشتری:

قبلت بعشرة دراهم. وقد یبیع الشیء المشاع لاثنین، کأنْ یبیع کمیّة خاصّة من الحنطة لهما بعشرة دراهم، فیقول أحدهما: قبلت هذا النصف المعیَّن بخمسة دراهم، ویقول الآخر: قبلت النصف الآخر بخمسة دراهم. أو قال البائع: بعتکما هاتین الصبرتین مشاعاً بعشرة دراهم، فقبل کلٌّ منهما احدی الصبرتین بخمسة دراهم.

ص:141

وأمّا التطابق فی الخصوصیات، کأنْ یبیع مشترطاً لنفسه خیار الفسخ فیقول: بعتک هذا بهذا علی أنْ یکون لی خیار الفسخ، فیقبل المشتری البیع دون الخیار، أو یقول: بعتک هذا بهذا بشترط أن تخیط لی ثوباً، فیقبل البیع بلا شرطٍ.

فالمشهور بین الفقهاء: أن تعذّر الشرط أو تخلّفه موجب للخیار، فیظهر أن الشرط أمر خارجی لا یوجب تخلّفه بطلان العقد، وعلیه، فما الدلیل علی البطلان فی هذا الفرض کما اختار الشیخ؟

وأیضاً، فقد اتفقوا علی ثبوت خیار تبعض الصفقة للمشتری، فله أنْ یحتفظ بما یقبل التملّک من المبیع ببعض الثمن، وهذا هو مقتضی القاعدة، فلماذا یکون البیع باطلاً إنْ اشتری النصف بنصف الثمن؟

وبالجملة: إذا کان خیار تخلّف الشرط وخیار تبعّض الثمن علی القاعدة، کان مقتضی تلک القاعدة القول بثبوت الخیار فیما نحن فیه.

ولکلٍّ من استادینا هنا بیان:

فقال المیرزا الاستاذ: إن ثبوت خیار تبعّض الصفقة فرع لصحّة العقد، فلا یکون ثبوته منشأ لصحّته(1).

ص:142

وقال شیخنا الاستاذ: «صحة العقد فی مورد تبعض الصفقة إذا کانت علی القاعدة، فلا محالة یتوقف الصحّة علی وقوع المعاقدة علی الفاقد للشرط وعلی بعض الصفقة، وحینئذٍ فالقبول بلا شرط أو قبول النصف بنصف الثمن، لا یمنع عن تحقق المعاقدة، فاللّازم تحقق المعاقدة بالإضافة إلی ما یراد الحکم بصحته. فتدبر» (1).

أی: إن معنی ثبوت الخیار فی الموردین هو أنّ تبعّض الصفقة وتخلّف الشرط لا ینافیان تحقق المعاقدة، ولو کانا ینافیانه لقالوا بالبطلان، فلماذا تقولون هنا بالبطلان؟

وعلی الجملة، فإنّ مقتضی القاعدة ثبوت الخیار، کسائر موارد خیار تخلّف الشرط وخیار تبعّض الصفقة، فالقول بکون الخیار فی تلک الموارد علی القاعدة، والقول ببطلان البیع هنا متنافیان، إذ لا فرق بین صورة تخلّف الشّرط بعد وقوع البیع، وصورة عدم قبوله من أوّل الأمر.

وما ذکره المیرزا الاستاذ من أنّ سبب ثبوت الخیار عند تبعّض الصفقة - فیجوز له أنْ یحتفظ ببعض المال ببعض الثمن - هو وقوع العقد صحیحاً علی ذلک البعض الذی یمسکه المشتری، وکذا فی مورد تخلّف الشرط، فإنّ

ص:143


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 291

جواز احتفاظه بالشیء مع تخلّف العقد متفرع علی صحّة العقد الواقع علی ذات المبیع.

فیه: إنّ ثبوت خیار تبعض الصّفقة لیس علی أثر صحة العقد، بل هو علی أثر نفوذ العقد بالنسبة إلی بعض الصفقة وعدم نفوذه بالنسبة إلی البعض الآخر، وهذا بعینه یقتضی ثبوت الخیار فیما نحن فیه، لأنّ العقد بالنسبة إلی ما قُبل نافذ وبالنسبة إلی ما لم یُقبل غیر نافذ، فلا فرق بین مورد البحث وموارد خیار تبعّض الصّفقة... وکذا الأمر فی خیار تخلّف الشرط بلا فرق.

وبعبارة اخری: منشأ الخیار هو تأثیر العقد فی البعض، بأنْ یکون مالکاً له لصحة العقد، وعدم تأثیره فی البعض الآخر، لعدم کونه ملکاً للبائع أو کون فاسداً مثلاً، فالعقد بالنسبة إلیه فاسد، وهذا المنشأ بعینه موجود فیما نحن فیه، ولا وجه للقول بالفساد هنا(1).

والتحقیق:

فیما لو باع شیئاً وقبل المشتری نصفه بنصف الثمن، وأمثال ذلک، إنه إذا عرضت صفة علی مرکّبٍ فإنها تنبسط علی جمیع أجزائه، لأن المرکب عبارة عن نفس الأجزاء بالأصل، فکلّ جزء من أجزائه یتّصف بتلک الصفة

ص:144

لا محالة، فإذا باع مجموع الصّفقة فقد عرضت الملکیة علی أجزاء تلک الصفقة بأسرها، فإذا قبل المشتری بعض الصّفقة بنصف الثمن ولم یقبل الآخر، لم یصح، لأن ملکیة البعض الذی قبله متفرعة علی العقد، وتمامیة العقد موقوفة علی قبوله، فلا معنی لتقدّم الملکیّة علی القبول.

وبعبارة اخری: إن السبب المملّک هو العقد، والذی انبسط علی أجزاء المبیع هو التملیک الإنشائی للبائع، لکنّ تملّک المشتری للبعض موقوف علی العقد وتمامیة العقد موقوفة علی قبول المشتری، فکیف یکون مالکاً للنصف وهو غیر قابل للعقد؟

أمّا فی موارد خیار تبعّض الصّفقة، فالمفروض تمامیّة العقد، إذ البائع أوجب البیع بالنسبة إلی الصفقة کلّها، والمشتری قِبَل ما فعله البائع، وانبسط العقد علی جمیع الأجزاء، وحصل التطابق بین الإیجاب والقبول، غیر أنّه قد ظهر بدلیلٍ شرعی عدم صلاحیة نصف المبیع لملکیّة المشتری، فهو لا یملک هذا النصف ویملک النصف الآخر، وحیث کان من قصده شراء کلّ الصفقة لا نصفها، فله الخیار فی الالتزام بالعقد وإنفاذ المعاملة بالنسبة إلی النصف، وعدم الالتزام به وفسخه.

فظهر أنّ الصحیح هو البطلان فیما نحن فیه وفاقاً للشیخ، وظهر الفرق بینه وبین موارد الخیار.

هذا بالنسبة إلی خیار تبعّض الصفقة.

وتلخّص:

ضرورة التطابق بین الإیجاب والقبول فی الجهة الاولی وهی مادّة المعاملة، وإلّا لم یتحقق العقد.

ص:145

وأمّا فی الجهة الثانیة، وهی فی المتعاقدین، فقد کان لنا تفصیل.

الجهة الثالثة: التطابق فیما یقع علیه العقد سواء المعاوضی وغیر المعاوضی.

إنّه لابدّ من التطابق فی هذه الجهة، والاختلاف من حیث الشخص والصنف مضرّ بصحّة العقد، لأن عنوان العقدیة متقوّم بوحدة العهدین، ولولا توافقهما فی العهد فلا یتحقق العقد.

أمّا لو وقع الاختلاف بینهما من حیث البعض والکلّ، فهنا ربما یقال بالصحة والخیار.

وما یمکن أن یبرهن به علی هذا القول هو: إنّ کلّ صفةٍ تعرض علی المرکب لا محالة تکون عارضة لأجزائه، إذ لیس المرکب غیر الأجزاء، فلو باع الدار بمائة دینار فقال المشتری: قبلت نصفها بخمسین دیناراً، صحّ العقد وثبت الخیار للبائع، نظیر ما لو باع شیئاً وقبل المشتری ثم بان أن بعض الثمن لیس ملکاً للمشتری، فله خیار تبعّض الصفقة کما تقرر فی محلّه.

وفیه: إن المشتری إنما یملک ما أوجب العقد ملکیّته له، فالمؤثر هو الملکیّة العقدیّة لا الملکیة الإنشائیة من ناحیة البائع، والملکیّة العقدیة عبارة عن توافق العهدین علی الشیء الواحد، والعهد أمر بسیط، وهو ینحلّ انحلالاً عقلیّاً علی کلّ جزء جزءٍ من المرکّب ویکون مورداً للعهد، وهذا التوافق غیر متحقّق إلّابأحد النصفین، أمّا النصف الآخر فلا توافق علیه، لأنّ عهد البائع بالنسبة إلیه ضمنی وعهد المشتری استقلالی، وإذا اختلف العهدان لم یتحقّق العقد.

وبعبارة اخری: العهد الضمنی الانحلالی للنصف لا ثبوت له إلّابثبوت

ص:146

الکلّ، فلمّا تعهّد البائع بالنسبة للکلّ فقد تعهّد بالنسبة للنصف ضمناً، لکنّ المشتری بقبوله للنصف فقط تعهّد بالنسبة إلیه بالاستقلال، فلو أرید إیجاد توافق العهدین بالنسبة إلی هذا النصف الذی قبله المشتری لزم أنْ یکون من ناحیة القبول، ولکنّ القبول متوقف علی تحقق العهد من البائع بالنسبة إلیه - لأن القبول فرع الإیجاب - فیلزم الدور.

هذا بالنسبة إلی الجهة الثالثة.

وأمّا الجهة الرّابعة، وهی التطابق فی التوابع والخصوصیات(1)، فإنّ

ص:147

للشرائط صوراً، فإن کان المبیع کلیّاً والشرط منوّعٌ له، فوقع الاختلاف، بطل العقد، لأن الإیجاب والقبول مع اختلاف العوضین جنساً أو صنفاً أو نوعاً، غیر واردین علی موردٍ واحدٍ، وهو موجب للبطلان کما تقدم.

وإنْ کان الشرط أمراً خارجاً، کما لو باع بشرط الخیار وکان قبول المشتری بدون الخیار، وظاهر معنی البیع بشرط الخیار هو نفی ما کان یقتضیه ظاهر حاله من الالتزام بالعقد وعدم الرجوع عنه، لکنّ المشتری إنّما یقبل بلا خیار للبائع، فمقتضی القاعدة صحّة العقد، لأن التزام البائع بالعقد خارج عن ماهیّته، فالعقد واقع، غیر أنّ المشتری یطلب من البائع الالتزام به وهو لا یرید، فهما متوافقان علی العقد ومختلفان فیما هو خارج عن حقیقته.

أمّا لو باعه الدار واشترط علیه خیاطة ثوبٍ له مثلاً، فإنْ کان تملیکه منوطاً بالخیاطة، فما لم تتحقّق لم یجز له التصرّف، لکنهم یقولون بصحّة العقد، وهذا یکشف عن أنّ العقد غیر منوطٍ بالشرط، فهنا احتمالان:

فالمحکی عن المشهور هو الصحّة، لأن المنوط به الالتزام بالتملیک هو التزام الطرف الآخر بخیاطة الثوب، فإذا التزم صحّ العقد لتحقق الالتزام من الطرفین، وأمّا اختلافهما فی الشرط فلا یضرّ بالعقد لأنه خارج عن حقیقته.

لکنّ الإنصاف أنه بعید عن ظاهر الکلام، فإن قول البائع: ملکتک هذا بشرط أن تخیط لی ثوباً، ظاهر فی إناطة التملیک، فإذا قال: قبلت من دون الالتزام بالشرط حصل الاختلاف وبطل العقد.

ص:148

مسألة وقوع کلٍّ من الإیجاب والقبول فی حالٍ یجوز لکلٍّ منهما الإنشاء

اشارة

قال الشیخ:

ومن جملة الشروط فی العقد: أنْ یقع کلّ من إیجابه وقبوله فی حالٍ یجوز لکلّ واحد منهما الإنشاء... .

أقول:

یعتبر فی صحّة العقد: أنْ یکون کلّ من المتعاقدین واجداً للشرائط فی حال إنشاء الآخر، فإذا أوجب البایع الإیجاب الذی یصح منه فی حال، اعتبر أنْ یکون علی ذلک الحال فی حین إنشاء الطرف المقابل للقبول، مثلاً: إذا قال بعت ثم نام أو جنّ، فقال الطرف قبلت، لم یؤثّر.

وهکذا الأمر بالنسبة إلی الشرائط الشرعیّة، فلو قال «بعت» وحجر علیه الحاکم الشرعی أو عرض علیه الرقیّة مثلاً، لم یؤثر قبول القابل.

وهذا من الشرائط العقلیّة المقوّمة لماهیّة العقد، فقد ذکرنا مراراً أن الإنشاء من أطوار استعمال اللّفظ فی المعنی، والعقد إنشاء من الطرفین، وهو أمر قصدی، فلو کان فی حالٍ لا یتمشّی منه القصد فلا إنشاء، فإذا قال المجنون أو المغمی علیه أو النائم: «بعت» لم یؤثر.

ومن الشرائط ما هو معتبر فی الشرع، کأنْ یکون بالغاً، فالصغیر - وإنْ أنشأ عن قصد للمعنی - لا یؤثّر إنشاؤه، والمفلَّس ینشؤ عن قصد لکنْ لا أثر له لکونه محجوراً علیه، وکذا السفیه، والرق یتحقق منه الإنشاء وهو قاصد

ص:149

للمعنی، لکنْ لا یترتب علیه الأثر شرعاً.

فالشرائط إمّا عقلیّة وإمّا شرعیّة کما أوضحنا.

فکلّ من الموجب والقابل یعتبر فیه أنْ یکون عند الإنشاء علی حالٍ یترتب الأثر علی إنشائه بحسب الشرائط العقلیة والشرعیة، وأن یکون باقیاً علی تلک الحال حتی إنشاء الطرف المقابل، فإذا تحقق ذلک تحقق العقد.

إنّما الکلام فی أنه هل یترتّب الأثر علی القبول إن لم یکن القابل واجداً للشرائط العقلیة والشرعیة فی حین إیجاب الموجب وإنْ کان واجداً لها عند القبول، أوْ لا یترتب؟

مثلاً: لو کان القابل فی حال إیجاب الموجب نائماً أو کان رقّاً، ثم أنشأ القبول فی حال الیقظة والحریّة، فهل یؤثّر؟

ولو أنشأ الموجب الإیجاب واجداً للشرائط ثم فقد بعضها، فهل یؤثّر قبول القابل والحال هذه؟

قال الشیخ:

ثم إنّ عدم قابلیّتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتخاطب کالموت والجنون والإغماء بل النوم، فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة والمعاهدة حینئذٍ...وإنْ کان لعدم الاعتبار برضاهما، فلخروجه عن مفهوم التعاهد والتعاقد... .

فالشیخ یعتبر وجدان الشرائط مطلقاً، غیر أنه إن کان فاقداً للشرط العقلی، کالنوم والإغماء والجنون... فلعدم تحقق المعاهدة، وإنْ کان فاقداً للشرط الشّرعی، فلخروجه عن مفهوم التعاهد والتعاقد عرفاً.

ثم قال:

والأصل فی جمیع ذلک أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب

ص:150

السابق، وکذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض أو کان ممّن لا یعتبر رضاه کالصغیر، فصحّة کلّ من الإیجاب والقبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقق تمام السبب وبه یتم معنی المعاقدة.

وقد جعل الشیخ المدرک لما ذکره، قول الفقهاء بأنّ الموجب یعتبر أنْ یبقی علی تعهّده، ولذا لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السابق وبطل العقد، لأنّ ذلک یفید أن ما أنشأه الموجب لابدّ أنْ یبقی ویستمرّ من حینه إلی حین القبول من الطّرف.

وتعرّض فی الأثناء للوصیّة جواباً لإشکالٍ مقدّر فقال:

«وأمّا صحّة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط تحققه لا رکن، فإن حقیقة الوصیة الإیصاء، ولذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، ولو ردّ جاز له القبول بعد ذلک».

وذلک: إنه لو أوصی إلی زیدٍ ولم یعلم بها زید حتی مات الموصی، فقبلها، صحّت الوصیّة، فکیف ذا والشرائط غیر مستمرّة إلی وقت القبول؟

فأجاب: بأنّ حقیقة الوصیة: الإیصاء، فهی إیقاع لا عقد، والقبول شرط لصحّته، ویشهد بذلک: أنه لو أوصی وصیّةً تملیکیة فمات الموصی له قبل القبول، قام وارثه مقامه، مع أنّ الوارث لم یکن طرفاً للوصیة، فمن هنا یستکشف أنّ الوصیّة لیست عقداً من العقود، بل القبول من الموصی له أو من وارثه من شروطها.

وتعرّض الشیخ فی الأخیر - بعد ذکر اعتبار استمرار الرّضا النفسانی من کلٍّ من المتعاقدین بدءاً بالإیجاب وانتهاءً بالقبول - للرّضا فی مسألة بیع المکره، فقال:

ص:151

ثم إنهم صرّحوا بجواز لحوق الرضا لبیع المکره... لأجل الإجماع.

فهذا نقض آخر، لأنّه إذا کان الرضا بعد الإیجاب والقبول مؤثّراً مع کونه من الشرائط المعتبر وجودها فی العقد، فلم لا یکون حصول الشرائط قبل القبول مؤّثراً؟

وأجاب: بأنه علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

وقال السیّد:

لا دلیل علی هذه الکلیّة، وعدم صدق المعاقدة والمعاهدة إنما یتم فی بعض الفروض، کما لو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو النوم أو الجنون، وأمّا فی بقیّة الصّور فنمنع عدم الصّدق، خصوصاً فیما إذا نام البائع بعد الإیجاب مع علمه بذلک وأن المشتری یقبل لا محالة، وکذا فیما إذا کان المانع هو الفلس أو السرقة أؤ السفه... (1).

وحاصله: إنه لا دلیل علی اعتبار توفّر الشرائط فی العقد من البدء إلی النهایة.

وکأنه یرید التفصیل بین الشرائط العقلیة والشّرعیة، بالاعتبار فی الاولی فقط، بل یستفاد من کلامه اعتبار وجود الشرائط العقلیة فی القابل حین إیجاب الموجب، أمّا الشرعیة، فیکفی وجودها حین القبول منه، فلو أوجب الموجب فنام ووقع القبول فی حال نومه صّح.

وقد وافق مشایخنا الشّیخ فیما ذهب إلیه، فقال شیخنا الاستاذ:

ص:152


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 446

«أمّا عدم الأهلیّة لما یوجب امتناع تحقّق المعاهدة والمعاقدة، کموت الموجب أو نومه أو إغمائه أو جنونه حال قبول القابل مثلاً، فإن مناط عهد کلٍّ منهما والتزامه وإنْ کان حیاة المتعهّد وعقله ویقظته، وهی مفروضة الحصول هنا، إلّاأن مناط المعاهدة مع الغیر یقتضی کونهما معاً کذلک فی حال الإیجاب وفی حال القبول، إذ معیّة المتعاقدین لیست معیّة جسم مع جسم ولا معیة حیوان مع حیوان، بل معیة شاعر ملتفت إلی ما یلتزم للغیر ویلتزم له الغیر، وإلّا فلا ینقدح القصد الجدّی فی نفس العاقل إلی المعاهدة مع من هو کالجدار أو الحمار، وعلمه بالتفاته فیما بعد لا یصحّ المعاهدة معه فعلاً...».

وحاصله: إنّ عنوان «المعاقدة» و«المعاهدة» متقوّم بالمعیّة، وهی لیست خارجیّة بل نفسانیّة وهی العهد، وقِوام العهد بالالتفات والإدراک، فلابدّ أنْ تکون بینهما معیّة فی الشعور والإدراک والالتفات من أول العقد إلی آخره، فلو فقد شیء من الشرائط فی أحدهما عند إنشاء الآخر، انتفت المعیّة، والعقد غیر متحقق.

قال: «ومنه تبیَّن أنّ جعل الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع غیر وجیه أیضاً، إذ الإجماع لا یجعل غیر العقد عقداً، بل عقد حقیقی منوط تأثیره بتبدّل الإکراه بالرضا الطبعی، فإذا تبدّل دخل فی التجارة عن تراض حقیقة» (1).

وحاصله: إنّ مؤثّریة لحوق الرّضا علی القاعدة خلافاً للشیخ، لأنّ

ص:153


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 291 - 292

المکره ملتفت إلی المعنی قاصدٌ له، غیر أنه مکره علی هذا القصد ولم یصدر منه عن طیب نفسٍ، کما لو کان مضطرّاً إلی بیع داره مثلاً، حیث أن الرّضا العقلی موجود وإنْ لم یکن عن طیب نفس، فإذا لحقه الرّضا أثّر أثره، وأمّا إذا کان مکرهاً علی العقد بحیث لا یکون قاصداً للمعنی وکان مجرّد لقلقة اللّسان، فلا أثر للرّضا اللّاحق أصلاً.

وقال المیرزا الاستاذ ما حاصله:

إنه کما یکون إنشاؤه فی حال فقد بعض الشرائط العقلیّة لغواً، کذلک یکون بالاعتبار الشرعی إذا أنشأ فی حال فقد شیء من الشرائط الشرعیّة، فبطلان العقد یرجع إلی عدم القصد حقیقةً أو تنزیلاً.

وأما لحوق الرضا فی بیع المکره فعلی القاعدة(1).

فنقول:

إن مقتضی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وجود العقد وتحقّقه، والعقد - کما ذکرنا

ص:154

مراراً - هو العهد المشدّد أو المؤکّد أی المرتبط بعهدٍ آخر، إذنْ، لابدّ من العهد من الطّرفین والارتباط بینهما، أمّا اعتبار وجود العهد من کلٍّ منهما فی حین عهد الآخر، فلا دلیل علیه من الآیة وغیرها، فلو أوجب البیع مثلاً واجداً للشرائط ولم یکن للقابل عهد أو ما کان واجداً للشرائط، ثم حصل له العهد أو توفّرت فیه حین القبول فقبل، کان مقتضی القاعدة الصحّة، لصدق الارتباط بین العهدین المحقّق لعنوان العقدیة، ولا یلزم أنْ یکون الارتباط فی زمانٍ واحد.

إذن، لابدّ من الدقّة فی هذه النّاحیة، فإنّ الارتباط بین العهدین الواجدین للشرائط مقوّمٌ للعقد، ولکنْ لا یلزم أن یکون فی زمانٍ واحد، فلو حَصَل العهد الإیجابی فی زمانٍ وبقی مستمرّاً إلی العهد القبولی الواقع فی زمانٍ آخر، لماذا یکون باطلاً؟

تحقیق المقام

وتحقیق المقام بعد رسم مقدمة فیها امور:

الأول: إنّ الإنشاء - کما ذکر من قبل - طورٌ من أطوار استعمال اللّفظ، وهو من الامور القصدیّة.

والثانی: إنّ العقد، عبارة عن العهدین المؤکد والمشدّد أحدهما بالآخر.

والثالث: إنّ ما یصدر من الموجب مسندٌ إلی غیره، وهو إمّا کاف الخطاب إذ یقول: بعتک، أو اسم صریح مثل: بعت من زید، أو ضمیر کقوله:

بعته. فعلی کلّ حالٍ یحتاج إلی مسندٍ إلیه، والبیع وإنْ کان مبادلة مالٍ بمال، لکنْ لابدّ من وجود مَن تتحقق المبادلة بین ماله ومال البائع، وأیضاً: تتوقف حلیّة هذه المبادلة علی القبول من الطّرف الآخر، فلا ینطبق قوله تعالی «أَحَلَّ

ص:155

اَللّهُ الْبَیْعَ» إلّاأنْ تکون المبادلة بین المالین بوجود الطّرف الآخر ورضاه بالمبادلة... إذنْ، لابدّ من الارتباط بین العهدین.

والرابع: قولنا «معاهدة» و«مبایعة» و«معاقدة» متقوّم بالاثنین کما ذکرنا، ولکنْ لا یلزم فیه الوحدة الزمانیة، فالمفاعلة تصدق مع تعدّد الزمان، فلو کتب أحد الشخصین الآن وکتب الآخر فی وقتٍ لاحق، صدق عنوان «المکاتبة» علی فعلهما حقیقة، وکذا المکالمة والمخاطبة والمناولة.

إن «المفاعلة» متقوّمة بالاثنین مع التطابق بینهما، بأنْ یکون عهدٌ وعهد، عقد وعقد، تکلّم وتکلّم، أمّا أن یکونا فی زمان واحدٍ، فلا.

والخامس: إنّ الأوصاف علی أنحاء.

فمنها: ما لا یتمشی القصد من المتّصف بها، کالنائم والمغمی علیه والمجنون، فهؤلاء لا قصد لهم ولا یمکن المعاهدة الجدیّة معهم.

ومنها: ما یتمشی معه القصد ویمکن المعاقدة الجدیّة مع المتّصف بها، ولکن لا اعتبار لذلک شرعاً، کالسّفیه، والمفلّس، والصبیّ المراهق، وأمثالهم... .

وبعد الفراغ من المقدّمة نقول:

لو أوجب البائع البیع واجداً للشرائط المعتبرة عقلاً وشرعاً فمات، فقد خرج الشیء ملکه ولا أثر لقبول القابل، لعدم الموضوع، وکذا الکافر الحربی إذا استرقّ بعد الإیجاب وقبل القبول، فإنّ المال یکون لمولاه ولا موضوع للقبول حینئذٍ، ولو عرض علیه الإفلاس أو السّفه فکان محجوراً علیه، خرج المال عن ولایته ولا أثر للقبول بعد ذلک.

وبالجملة، فما لم یأت القبول لم یتحقّق العقد، فلو خرج المال عن ملک البائع بسببٍ من الأسباب کالموت والجنون والرّقیة، أو خرج عن الطلقیة،

ص:156

فلا أثر للقبول، نعم، لو أجاز الغرماء فی بیع المفلّس فلا إشکال ظاهراً، وکذا فی کلّ موردٍ قابلٍ للحوق الإجازة.

وعلی ما ذکرنا، فإنه لا یبعد الصحة فی صورة النوم، لأنّ حیثیّة العهدیة قائمة بالنفس الناطقة، والإضافة الملکیة موجودة، فیکون القبول اللّاحق مؤثّراً، بخلاف الإغماء، حیث تزول به العهدیّة ویبطل العقد، وبخلاف الموت، حیث یخرج المال عن ملکه.

وأمّا من ناحیة المشتری، فلو کان نائماً أو مغمی علیه أو مجنوناً فی حین الإیجاب، فأفاق بعد تمامیة الإیجاب أو استیقظ وقبل، لم یؤثّر، لکونه فی ذلک الحین فاقداً للصّفات الدخیلة فی جدّیة العهد، أمّا لو کان صغیراً أو مفلّساً أو سفیهاً ونحو ذلک ممّا لا ینافی جدّیة العهد، ثم کان فی حین القبول واجداً للشرائط، فلا دلیل علی عدم التأثیر للقبول.

فالتحقیق هو الفرق بین الصّفات المقوّمة للعهد الجدّی وغیر المقوّمة له، فإنْ کان القابل فاقداً حین الإیجاب لشیء من القسم الأوّل بطل العقد، وإنْ کان فاقداً لشیء من القسم الثانی حینذاک وواجداً له حین القبول فالعقد صحیح(1).

ص:157

وأمّا الوصیّة، فما ذکره الشیخ هو الصحیح، إذ الوصیة إیقاع، إذ لو کان عقداً لما کان لقیام الوارث مقام الموصی له وجه، لأنه کان هو طرف المعاملة، فمن قیامه مقامه شرعاً نستکشف أنه إیقاع موجب لحدوث حقٍ للموصی له، وکلّ حق للمیت فإنه ینتقل إلی وارثه.

وأیضاً: یشهد بکونه إیقاعاً أنه لو ردّ جاز له القبول بعد ذلک، ولو کان عقداً فقد تقرّر أنّ القبول بعد الردّ غیر مؤثّر، غیر أنّا نضیف نکتةً هی: إنه إن کان القبول بعد الردّ فی حال حیاة الموصی، فما ذکره تام، سواء کانت الوصیة عهدیّة أو تملیکیّة، وأمّا إنْ کان بعد موت الموصی، فلا یمکنه الردّ إنْ کانت عهدیةً بل هو ملزم بالعمل بالوصیّة، وإنْ کانت تملیکیّة فقبوله بعد الردّ بلا أثر، إجماعاً بقسمیه کما فی الجواهر (1)، فلابدّ من أن یکون مراد الشیخ - من جواز القبول بعد الردّ - أن یکون فی حیاة الموصی.

ص:158


1- 1) جواهر الکلام 28 / 254 و 259

فرعٌ حکم ما لو اختلف المتعاقدان فی شروط الصیغة

اشارة

قال الشیخ:

لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً فی شروط الصیغة، فهل یجوز أن یکتفی کلّ منهما بما یقتضیه مذهبه أم لا؟ وجوه... .

أقول:

لو اختلفا، فقال أحدهما بفساد العقد بغیر العربیة والآخر بعدم فساده، أو اعتبر أحدهما الماضویة والآخر لا یعتبر، أو قال بکفایة الکنایة فی العقد والآخر یعتبر الصراحة، إلی غیر ذلک... فثلاثة أقوال:

أوّلها: فساد العقد، قال به جماعة، لأن العقد أمر واحد متقوم بالطرفین، فلابدّ من أن یتّفق الطرفان فی جهة صحة العقد... .

والثانی: صحّة العقد، وأنّ الاختلاف غیر مضر.

وثالثها: اشتراط عدم کون العقد المرکّب منهما ممّا لا قائل بکونه سبباً فی النقل، کما لو فرضنا أنه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب وجواز العقد بالفارسیّة.

وهذا الوجه عند الشیخ أردء الوجوه.

قال الشیخ:

والأوّلان مبنیّان علی أنّ الأحکام الظاهریة المجتهد فیها بمنزلة الواقعیّة الاضطراریّة... أم هی أحکام عذریّة لا یعذر فیها إلّامن اجتهد أو قلّد فیها.

ص:159

والمسألة محرّرة فی الاصول.

أقول:

ذکر قدّس سرّه أن القولین الأوّلین یبتنیان علی ما طرح فی الاصول من أنّ الأحکام الظاهریة هل لها حیثیة الموضوعیة أو أنها طریقیّة محضة، بمعنی: هل بقیام الدلیل من أمارة أو أصل تتحقق مصلحة ینشأ الحکم علی طبقها أوْ لا؟ فإنْ کان الأوّل، فالعقد صحیح، لأنّ کلّاً من المختلفین یستند إلی دلیلٍ أو أصل قائم علی ما یختاره، فیوجب حدوث مصلحة هی منشأ للحکم الشرعی، فکما أنّ صلاة المتیمّم، بمنزلة صلاة واجد الماء، کذلک یکون الإیجاب بالفارسیّة من المجتهد القائل بصحّته بمنزلة إشارة الأخرس فی ترتّب الأثر، فالأحکام الظاهریة الثابتة علی طبق الاصول والأمارات واقعیةٌ ثانویّة، نظیر الأحکام الثابتة فی مورد الاضطرار المجعولة واقعاً، علی طبق المصلحة الحادثة، وعلیه، فإنّ لکلٍّ المتعاقدین حکماً شرعیّاً واقعیّاً، فیکون صحیحاً.

وإنْ کان الثانی، فالعقد غیر صحیحٍ، لأنّ الأحکام الظاهریّة لا توجب مصلحةً واقعیّةً، وإنما هی فی صورة المخالفة للواقع معذّرة، فإذا اختلف المتبایعان کان الحکم الواقعی علی ما هو علیه، وهما معذوران فیما إذا خالف عملهما للواقع.

قال المحقق الخراسانی: «هذا إذا قلنا بأنها أحکام واقعیة مطلقاً ولو فی حقّ من رأی خلافها، ولو قلنا باختصاص ذلک بمن رأی بواقعیّتها کما هو الأظهر، فلا یتفاوت کونها أحکاماً واقعیةً أو عذریة فیما هو المهم فی المقام،

ص:160

وإنما التفاوت بینهما فی مقامٍ آخر عند کشف الخلاف» (1).

والحاصل: إنه لو کان حکماً واقعیاً ثانویّاً فلا أثر له کذلک، فلو حصل ذلک للموجب کان حکماً شرعیّاً، ولا ربط لذلک الحکم بالقابل، فلا فرق بین القولین فی النتیجة فیما نحن فیه.

وما أفاده متینٌ جدّاً، فإنّ من قامت لدیه الأمارة تکون الأمارة سبباً لقیام المصلحة فی المؤدّی، وهو مکلّف بذلک الحکم ولا ربط له بغیره.

ولکنْ لیس کلامه علی کلیّته بحسب ما أفاده شیخنا الاستاذ حیث قال:

«وتحقیق المقام: أنّ الملکیة إذا کانت من الأمور الواقعیة والموضوعات الخارجیة، فإنْ کانت الامارة حجّة من باب الطریقیة المحضة فهی لا توجب إلّا العذر عند الخطأ، فالتصرف بالعقد الفارسی تصرف فی مال الغیر؛ وهو حرام، غایة الأمر أنّه معذور فی هذا التصرف الحرام واقعاً، وإنْ کانت حجّة من باب الموضوعیة، فالتصرف وإنْ کان فی مال الغیر حقیقة؛ لکنّه جائز حقیقة، لکون التصرّف بعنوان أنّه تصرّف فی مال الغیر بسبب العقد علیه ذو مصلحة غالبة علی مفسدة التصرف فی مال الغیر؛ فلا یکون حراماً واقعاً، وحیث أنّ الملکیة حینئذٍ واقعیة ولها سبب واقعی لا جعلی، فالتعبّة بالملکیة عند العقد الفارسی تعبّد بآثارها، وحینئذٍ یمکن الاطلاق والتقیید من حیث الآثار.

فبناءً علی الاطلاق یجوز للمعتقد جمیع التصرفات المترتبة علی الملک، ولا یجوز لغیره التصرف فیه بدون رضاه، وإنْ لم یعتقد سببیة ما یراه

ص:161


1- 1) حاشیة المکاسب: 29 - 30

المعتقد سبباً.

وبناءً علی التقیید یجوز للمعتقد التصرف فیه فقط من دون حرمة التصرف بدون رضاه لمن لا یعتقد سببیته.

وأمّا إذا کانت الملکیة من الاعتبارات - کما قدمنا (1) بیانه وشیدنا بنیانه - فأسبابها أیضاً جعلیة، فربّما یکون ذات العقد العربی - بما هو - ذا مصلحة مقتضیة لاعتبار الملکیة من الشارع، وربّما یکون العقد الفارسی - لا بما هو؛ بل بما هو عقد قامت الحجّة علی سببیته شرعاً - ذا مصلحة مقتضیة لاعتبار الملکیة شرعاً، فما انتقل إلی المعتقد بالعقد الفارسی ملک شرعاً حقیقة؛ حیث لا واقع للاعتبار إلّانفسه، فیترتب جمیع آثار الملک علیه بعد تحقّق سببه فی حقّ المعتقد وغیره، وإنْ کانت لا سببیة للعقد الفارسی بالاضافة إلی غیر المعتقد، وعلیه فلیس له کشف الخلاف، بل لا یجوز التسبب به بعد تبدیل الرأی، وإلّا فالاعتبار لا ینقلب عما هو علیه.

وهذا بخلاف ما عدا الأمور الوضعیة کالواجبات التکلیفیة علی الموضوعیة، فإنّ مجرد کون صلاة الجمعة التی أخبر بوجوبها العادل - بلحاظ العنوان الطاریء ذا مصلحة، کما یقتضیه ظهور الأمر بها فی البعث الحقیقی المنبعث عن مصلحة فی متعلقه ولو عرضاً - لا یقتضی أنْ تکون المصلحة فیه مصلحة بدلیّةً عن مصلحة الواقع، فبعد کشف الخلاف یتبیّن بقاء مصلحة الواقع علی حاله فیجب تحصیلها، ولیس فی باب المعاملات مصلحة لازمة التحصیل کی یجری فیها هذا البیان، وتمام الکلام

ص:162


1- 1) فی رسالة الحق والحکم: 30

فی محلّه» (1).

وملخّصه:

إن الأحکام التکلیفیة مبتنیة علی الملاکات، وهی بحسب الأشخاص مختلفة، فبناءً علی أنّ الأمارة سبب موجب لحدوث المصلحة، فإنه یحدث الحکم التابع لها لمن قامت عنده الأمارة، من الوجوب والحرمة والصحة والفساد فی الامور العبادیة وجواز التصرّف وعدمه... إلی غیر ذلک. أمّا الأحکام الوضعیة، فهی اعتبارات، فلو اعتبرت الملکیة فی موردٍ بسبب قیام الأمارة، فلیس هناک واقع فی ماوراء الاعتبار، بخلاف الأحکام التکلیفیّة فلها واقع ومقام ظاهر.

وعلیه، فإذا قامت الأمارة علی حکمٍ وضعی، فبناءً علی الموضوعیّة والسببیّة یحدث الملاک للاعتبار الشرعی، وحینئذٍ یعتبر الملکیّة، ولا معنی لانکشاف الخلاف، نعم، لو حصل التبدّل فی الرأی ینتهی أمد الاعتبار، فللقائل بالموضوعیّة أن یقول بأنّ لکلٍّ من المتبایعین أنْ یرتّب الأثر علی الأمارة القائمة عنده.

فإشکال المحقق الخراسانی علی الشیخ بالنسبة إلی الأحکام التکلیفیّة وارد، دون الأحکام الوضعیّة، إذ لا واقعیة لها إلّاموطن الاعتبار، فإذا تحقق الملاک للحکم مثلاً ثبت الحکم وترتب علیه الأثر.

وعلی الجملة، فقد أفاد الشیخ أنّ الأحکام الظاهریة إن کانت واقعیةً ثانویّة کالأحکام الاضطراریة، فاختلافهما غیر مضر، وإن کانت عذریّة

ص:163


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 295 - 296

والواقع محفوظ علی ما هو علیه، کان اختلافهما موجباً للبطلان.

لکنْ قد ظهر ممّا ذکرنا: أن الصحیح عدم البطلان علی القول الثانی فی الأحکام الوضعیّة، فلو کان البائع یری صحة العقد بالفارسیّة - مثلاً - وأنه موجب للملکیّة والقابل لا یراه وإنما أنشأ رجاءً، فللبائع التصرف فی الثمن ولیس للمشتری التصرف فی المثمن، فالعقد یؤثر أثره لمن قام عنده الأمارة أو الأصل المقتضی لذلک الحکم الظاهری.

وحینئذٍ نقول:

إن من الأحکام الشرعیّة ما یجب ترتیب الأثر علیه حتی من غیر القائل به، مثلاً: لو اشتری شیئاً بالعقد الفارسی، لم یکن لغیره القائل ببطلان العقد بالفارسیّة أنْ یشتری الشیء من البائع الأوّل، ولو تزوّج امرأةً بعقدٍ یراه صحیحاً، لم یجز للغیر القائل ببطلان ذلک العقد أنْ یتزوّجها... .

هذا ما علیه الأصحاب، واستفادوا ذلک من الأخبار فی أن کلّ ذی دینٍ یجری علیه حکم دینه (1) قالوا: المراد من «الدین» فیها هو «المعتقد»، فمن المسلّمات أن المرأة الکتابیّة إذ أسلم زوجها فهی باقیة علی زوجیّتها، فلا یجوز للمسلم أن یتزوّجها، بل إنّ مقتضی: ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم (2):

أنّ علیهم ترتیب الأثر وإنْ کان بضررهم، مثلاً: لمّا کان العامّة قائلین بالتعصیب، جاز للإمامی إذا کان من عَصَبة المیت الأخذ من الإرث، وإنْ لم یکن له ذلک علی دین الإمامیة إنْ کان المیّت إمامیّاً.

ص:164


1- 1) وسائل الشیعة، الباب 10 من أبواب حدّ المرتد، الرّقم: 13 و 14 و 21 و 48 و 49
2- 2) وسائل الشیعة 26 / 320، الباب 3 من أبواب میراث المجوس، الرّقم: 2

وبعد هذه المقدمة نقول:

ذکر الشیخ فی المقام ثلاثة وجوه، وجعل الأول والثانی مبنیّین علی المسألة الاصولیّة فی مباحث الأحکام الظاهریة، والأولی أن یقال:

تارةً: کلّ من المتعاملین المختلفین یستند إلی أمارةٍ، واخری: یستند أحدهما إلی أمارة والآخر لا یری حجیّة تلک الأمارة بل یأخذ بمقتضی الأصل.

والاختلاف فی أنّ الأحکام الظاهریة أحکام حقیقیّة أو عذریة، یبتنی علی أن «صدّق العادل» ظاهرٌ فی وجوب العمل بقوله وترتیب الأثر علیه، وکلّ حکم شرعی یکشف إنّاً عن الملاک وهو موجود فی نفس المؤدّی، ومن جهةٍ اخری: لیس لنا أن نقول بأنّ المصلحة فی المؤدّی تعارض المصلحة الواقعیة وتتقدّم علیها، فإنه تصویبٌ باطل، فلا مناص للقائل بالسببیّة من الالتزام بالترتّب بأن یقول: بأن الأحکام الواقعیة مجعولة تبعاً لمصالحها، ثمّ إنّ الأمارة القائمة للجاهل بذلک الحکم الواقعی، توجب مصلحةً یستتبع حکماً ظاهریاً له یجب علیه العمل به مادام جاهلاً بالحکم الواقعی، فالواقع محفوظ ولیس ما قامت علیه الأمارة بدلاً عنه، وإنما هو حکم ظاهری یطبّقه من قامت عنده فی ظرف الجهل، إلی أنْ ینکشف له الواقع أو یتبدّل رأیه.

أو أن «صدّق العادل» لیس ظاهراً فی وجوب ترتیب الأثر، بل هو حکم من المولی بداعی التنجیز للواقعیّات، فإنْ کان العمل بالأمارة مطابقاً للواقع فهو، وإنْ کان خالفه کان مؤدی الأمارة عذراً له.

هذا هو مبنی البحث.

ص:165

وحینئذٍ نقول: ظاهر تنظیر الشیخ القول الأوّل بإشارة الأخرس، هو أن القائلین یریدون إنه کما أنّ الشارع اعتبر السببیّة لإشارة الأخرس، وبإشارته یتحقق العقد وتحصل الملکیة، کذلک جعل الأمارة القائمة سبباً للملکیّة...

فإنْ کان هذا مرادهم، فالقول بصحّة العقد متین جدّاً، إذ الأمارة القائمة دلّت علی صحّة العقد بالفارسیة وحصول الملکیة به فی اعتبار الشارع، والمفروض أنه لیس للطرف المقابل أمارة علی خلافها، فهو ینشأ القبول ویترتّب الأثر.

نعم، لو کان اختلافهما علی أثر قیام الأمارة لکلٍّ منهما علی خلاف الاخری، فالأمر مشکل، وقد یستظهر من کلام السیّد أنهما تتساقطان.

وأمّا بناءً علی القول الثانی، فإمّا یکون الطرف الآخر معتقداً بالخلاف، فلا یتمشّی منه الإنشاء کما هو واضح، وإمّا یکون فاقداً للدلیل علی الصحّة بالعقد الفارسی - مثلاً - ، فإنْ صدر منه الإنشاء جدّاً جاز للطرف القائل بالصحّة التصرّف فیما أخذ، وتصرّف الآخر الشاکُّ فی الصحّة فیما أخذ غیر جائز.

تحقیق المقام

وبعدُ، فإنّ واقع المطلب هو:

إنّ مسألة أن الأحکام الظّاهریة هل هی أحکام واقعیّة ثانویة لها السببیّة فی حدوث المصلحة، أو أنها طرقٌ منجّزة للواقع عند الإصابة ومعذّرة للمکلف عند المخالفة؟ إنما تطرح فیما إذا کان هناک روایة، أمّا مع وجود العلم فهو حجّةٌ غیر جعلیّة، وکذلک الکلام فی ظواهر الکتاب والأخبار، فإنّ حجیّتها لیست مجعولةً من قبل الشارع، ولیس له فی موردها حکم مماثل،

ص:166

بل هی حجةٌ عقلائیّة أمضاها الشارع، وإنما یختصُّ القول بجعل الحکم المماثل بالأمارة، فلا مجال للبحث عن السببیّة فی العلم والظواهر، وإنّما یطرح فی موردٍ یکون للشارع فیه حکم.

فهذه نقطة.

ونقطة اخری: ما ذکرناه من أنّ الأحکام الظاهریة منشأة للطّریقیّة أو للتنجیز والإعذار، کلّ ذلک صحیح فی عالم الثبوت والتصوّر، فقوله: «صدّق العادل» جعلٌ للطّریقیة أو الحجیّة أو المنجزیة والمعذّریة لقوله، أمّا فی عالم الإثبات، فلا دلیل علیه أصلاً، وغایة ذلک هو الإستظهار، ولذا قلنا فی الاصول: إنّ الأحکام الشرعیة الواقعیّة فی عصر الغیبة منجّزة، إلّاأن للجاهل أحکاماً یجوز له العمل فیها من أجل مصلحةٍ قائمة بذلک، فإنّها وإنْ لم تکن بدلاً عن الواقع - إذ القول بذلک یستلزم التصویب - أحکامٌ حقیقیّة متعلّقة بالجاهل بما هو جاهل، فإذا ظهر الإمام علیه السلام ارتفع الجهل، ولم یبق موضوع لتلک الأحکام، وأمّا أنّ تلک الأعمال التی أتی بها الجاهل فی ظرف الجهل یتدارک بها الواقع أوْ لا؟ فذاک أمر آخر، ولا یبعد أنْ تکون واجدةً لبعض ملاک الواقع، ویتساهل معه بالنسبة إلی البعض الآخر بقاعدة التسهیل، کما ذکرنا ذلک فی الاصول وفی بعض المباحث الفقهیة کأحکام الخلل.

والحاصل: إنّ الأحکام الظاهریة هی أحکام حقیقیّة للجاهل منبعثة من الملاک بنحو الترتب.

والنقطة الثالثة: إنه وإنْ حاولنا توجیه کلام شیخنا الاستاذ، ولکن الإنصاف أنه لا یمکن المساعدة معه، وذلک: لأن اختلاف المتعاقدین إن کان من جهة أنّ أحدهما یری آیة الوفاء ظاهرةً فی العموم وآیة الحلّ ظاهرةً فی

ص:167

الإطلاق، والآخر لا یری ذلک، فالمعاملة باطلة، لعدم الدلیل علی الصحّة، وإنْ کان من جهة أن أحدهما یعتقد الأماریة فی مورد أو الکاشفیة للإجماع مثلاً، والآخر لا یعتقد بذلک، ففی هذه الصورة أیضاً تبطل المعاملة، إذنْ، لا مجال فی موارد اختلاف المتعاقدین للبحث عن السببیّة والموضوعیّة وأنّ الأحکام الظاهریة حقیقیّة أو عذریة، لأنّ منشأ الاختلاف أحد الأمرین المذکورین علی ما ذکرنا.

فنتیجة البحث:

إن کان أحدهما یعتقد لغویّة إنشاء الآخر، فلا موضوع لإنشائه، وإنْ کان لا یعتقد اللغویّة، فأنشأ القبول مثلاً، جاز للموجب التصرّف دون القابل.

قال الشیخ:

هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلٍّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر، کالصّراحة والعربیّة والماضویّة والترتیب. وأمّا الموالاة والتنجیز وبقاء المتعاقدین علی صفات صحّة الإنشاء إلی آخر العقد، فالظاهر أنّ اختلافها یوجب فساد المجموع... .

والحاصل: إنّ الشرائط منها ما یتعلّق بکلٍّ من المتعاقدین، ومنها ما یتعلّق بکلیهما، والتفصیل المذکور یرتبط بالقسم الأوّل، أمّا إذا کان اختلافهما فی شیء من القسم الثانی فالعقد فاسد، فلو قال الموجب بصحّة الإیجاب التعلیقی والمشتری ببطلانه، لم یکن القبول منه متمشیّاً، ولو أنّ الموجب یری اعتبار الموالاة والقابل لا یراه، ولذا أخّر القبول مدّةً، لم یجز للموجب ترتیب الأثر علی مثل هذا القبول ویتصرف فی الثمن، لکون الإیجاب منه باطلاً فی نظره علی أثر الفصل الحاصل بینه وبین القبول.

ص:168

أقول:

لکنّ تخصیص البطلان بالقسم الثانی بلا وجهٍ، فإنه بناءً علی الموضوعیّة والسببیّة، لو کان الموجب یری صحّة الإیجاب بالکنایة فأنشأ والقابل لا یری صحته، فإنّه لا یتمشی منه القبول، والعقد باطل، وکذا لو کان القابل یری صحّة القبول المقدّم فأنشأ قبوله، فلو کان البائع لا یری ذلک لا یتمشّی منه الإیجاب، فما ذکره فی القسم الثانی جارٍ فی الأول کذلک(1).

ص:169

ص:170

ص:171

ص:172

أحکام المقبوض بالعقد الفاسد

اشارة

قال الشیخ:

مسألة: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد، لم یملکه وکان مضموناً علیه.

أمّا عدم الملک، فلأنه مقتضی فرض الفساد.

وأمّا الضمان... فهو المعروف.

أقول:

لو أقدم علی معاملة واُجری العقد، ثم تبیّن فساده وقد حصل القبض، فللمقبوض أحکام:

الحکم الأوّل:عدم المملوکیّة.

فالمقبوض غیر مملوکٍ للقابض، إجماعاً منقولاً ومحصّلاً کما فی الجواهر (1)، لأنه مقتضی فرض الفساد.

ص:173


1- 1) جواهر الکلام 22 / 256 و 257

الحکم الثانی:عدم جواز التصرّف فیه.

أمّا عدم جواز التصرّف فیه، فهو المشهور، لأنه لیس بالتصرّف المأذون فیه من المالک، لأن البائع إنما سلّمه المتاع من باب أن من باع شیئاً فقد خرج عن ملکه ووجب علیه تسلیمه للمشتری، وکان تسلّمه له بعنوان أنه مال نفسه، فلا مورد هنا لقوله علیه السلام: لا یحلّ لامرئ أن یتصرّف فی مال غیره إلّابإذنه» (1) حتی یقال بجواز تصرّفات المشتری.

ولکن قد ذکرنا فی أواخر المعاطاة قاعدةً یمکن القول علی أساسها بجواز تصرّفاته فیما أخذه بالعقد الفاسد. فراجع.

الحکم الثالث کونه مضموناً.

قالوا: ویکون مضموناً علیه، سواء أتلفه أو تلف بتلف سماوی، فهو نظیر الغصب، کما صرّح به بعض الأکابر (2).

ص:174


1- 1) وسیأتی نصّه
2- 2) السرائر 2 / 285 و 326

أدلة ضمان المأخوذ بالعقد الفاسد

اشارة

وقد استدلّ للضمان بوجوه:

الدلیل الأوّل:الحدیث النبوی المشهور

اشارة

: إنه قال صلّی اللّه علیه وآله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1).

ولابدّ من البحث عنه سنداً ودلالةً.

الکلام فی سند: علی الید ما أخذت.

.

أمّا سنداً، فلا یوجد هذا الحدیث فی کتبنا الحدیثیة، بل هو فی کتب العامّة، وهو عن سمرة بن جندب، وهو ملعونٌ، فإنه ممن حرّص الناس علی الخروج لقتل الحسین علیه السلام (2)، وهو صاحب النخلة فی بیت الأنصاری وقضیّته معروفة (3).

فالحدیث ساقط سنداً بتمام المعنی.

إلّا أنه مذکور فی کتبنا الفقهیّة منذ القدیم، وقال الشیخ: دلالته ظاهرة

ص:175


1- 1) عوالی اللآلی 1 / 224، 389
2- 2) هذا - علی ما ذکره بعض المؤرّخین کابن أبی الحدید - أعظم مساوئه، أمّا مساؤه الاُخری: کروایته - فی مقابل المائة ألف درهم من معاویة أنّ قوله تعالی: «وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ...» نزل فی علی، وقوله «وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ...» نزل فی ابن ملجم، وکذا جنایاته فی البصرة وبیعه الخمر... وغیر ذلک، فمذکورة بتراجمه فی الکتب
3- 3) وسائل الشیعة 25 / 428، باب عدم جواز الإضرار بالمسلم، الرّقم: 3

وسنده منجبر، بل فی عبارة الوحید البهبهانی (1): عمل کلّ الفقهاء بمضمونها، بل أرسل فی بعض الکتب إرسال المسلّم، وهو عجیب.

والذی قرّرناه فی الاصول: لو أنّ حدیثاً اشتهر بین الأصحاب، وعلمنا باستناد المشهور إلیه، وأنهم استکشفوا صدوره من المعصوم علیه السلام، فإنّ ذلک یکون منشأً لعلمنا بصدوره ویکون حجةً، أمّا لو احتملنا أنهم عملوا به لمطابقته للقواعد، فلیس بحجة.

وعلی هذا، فلا دلیل علی حجیّة هذا الحدیث، فلا نأخذ به إلّابقدر ما توافق علیه مع نصوصنا فی مختلف الموارد، کما سیأتی.

قال الشیخ:

والخدشة فی دلالته: بأن کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التکلیفی، فلا یدلّ علی الضّمان، ضعیفة جدّاً، فإنّ هذا الظهور إنما هو إذا اسند الظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: علیه دین، فإن لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیْناً.

الکلام فی دلالة علی الید...

أقول:

أمّا دلالةً، فإن «علی الید» ظرف مستقر، وهو مع متعلّقه خبر مقدّم ل«ما» الموصولة، فما أخذته الید ثابت علی الذمّة، ولیس المراد منها الجارحة، بل المراد هو الاستیلاء.

فقیل: إن المعنی هو: أن علی المستولی حفظ ما استولی علیه حتی

ص:176


1- 1) حاشیة مجمع الفائدة والبرهان: 133

یؤدّیه إلی صاحبه، فیجب علی ذی الید حفظ ما أخذ حتی یؤدیه إلی صاحبه، فمدلول الحدیث هو الحکم التکلیفی ولا ربط له بالضّمان أصلاً، بل جعلوا کلمة «تؤدی» قرینةً علی أن ذلک هو المراد، لأنه ظاهر فی وجود الشیء المأخوذ، أمّا «الضمان» أی دفع المثل أو القیمة فإنما یکون علی تقدیر التلف.

وأجاب الشیخ: بأنّ کلمة «علی» إن دخلت علی الفعل أفادت الوجوب مثل: علیه الصلاة، علیه الحج وهکذا، وإنْ دخلت علی موضوع خارجی، فالمراد هو العهدة مثل: علیه دین. والمراد من ما الموصولة فی الحدیث هو المال الخارجی، فالمال الخارجی الذی هو ملک الغیر إذا استولی علیه الشخص، فهو علی عهدته حتی یؤدّیه إنْ کان موجوداً بعینه، وإنْ تلف فالمثل أو القیمة.

إن المراد من «علی الید» أی: علی المستولی، فأمّا أنْ یکون المعنی: علی المستولی أداء ما أخذ حتی یؤدیّ، فهذا غلط، وکذلک جعل المعنی: أنّ علی المستولی ضمان ما أخذ، أو حفظ ما أخذ، أمّا الثانی، فیحتاج إلی التقدیر، والأصل عدمه، وأمّا الأوّل، فلأن الضمان غرامة الشیء ببدله، فهو أمر تقدیری، وظاهر الحدیث هو الفعلیّة، فعلی الید ما أخذت، أی بالفعل، فیتعیّن أنْ یکون المعنی: أن ما أخذته الید ثابت ومستقرّ علیها، أی هو علی عهدة ذی الید المستولی، ولازم ذلک أن یردّه ویؤدّیه مادام موجوداً، ولو تلف فالبدل مثلاً أو قیمةً، فعلی الید عهدة ما أخذت، ولازم ذلک إرجاع العین أو بدلها، لکنّ الصّلة دائماً محدّدة ومبیّنة للموصول(1).

ص:177

وکلمة «الأخذ» قد تستعمل فی الکتاب والسنّة فی الاستیلاء علی الشیء بالقهر والغلبة، کالآیة المبارکة: «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» و «أَخْذَ عَزِیزٍ مُقْتَدِرٍ» ولو أخذنا بکلام الراغب إذ قال: «الأخذ حوز الشیء وتحصیله، وذلک تارةً بالتناول نحو «مَعاذَ اللّهِ أَنْ نَأْخُذَ إِلاّ مَنْ وَجَدْنا مَتاعَنا عِنْدَهُ» وتارةً بالقهر نحول قوله «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» (1)

ص:178


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 12

کان الحدیث مجملاً، والقدر المتیقّن هو صورة القهر والغلبة، فیکون الحدیث ظاهراً فی الغصب وأجنبیّاً عن البحث.

وأمّا قول الشیخ:

ومن هنا کان المتّجه صحة الاستدلال به علی ضمان الصغیر بل المجنون، إذا لم تکن یدهما ضعیفةً لعدم التمییز والشعور.

فغریبٌ، لأنّ العهدة أمر وضعی، وهو یقول بأنّ الأحکام الوضعیّة غیر مجعولة وإنما هی منتزعة من الأحکام التکلیفیة، فما قاله هنا ینافی ما قرّره فی الاصول. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنه لا تکلیف هنا حتی ینتزع منه العهدة علی المبنی، أمّا أولاً:

فلأنه نفی دلالة الحدیث علی التکلیف. وأمّا ثانیاً: فلأنّ الصغیر والمجنون غیر مکلّفین، إلّاأنْ یقال: بانتزاعه من التکلیف المتوجّه إلیهما إذا بلغ الصغیر أو عقل المجنون، وهذا أیضاً باطل، لأن الأمر الانتزاعی موجود بوجود منشأ انتزاعه، فکیف یکون المنتزع فعلیّاً ومنشؤه یوجد فیما بعد؟ هذا مستحیل.

فما ذکره غیر متّجه علی مبناه.

نعم، بناءً علی القول بأنّ الامور الاعتباریّة جعلیّة، أمکن القول بأنّ للشارع أن یجعل العهدة للصغیر والمجنون کما یجعلها للمکلّف علی حدٍّ سواء.

هذا تمام الکلام فی الاستدلال علی الضمان بقاعدة الید.

ص:179

الدلیل الثانی: الأخبار الواردة فی الأمة المسروقة.

قال الشیخ:

ویدلُّ علی الحکم المذکور أیضاً قوله علیه السّلام - فی الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقةً بعد أنْ أولدها المشتری - یأخذ الجاریة صاحبها ویأخذ الرجل ولده بالقیمة.

أقول:

فاستدلّ بما ورد فی أنه لو اشتری جاریةً، ثم علم بعد أنْ أولدها بکونها مسروقةً، فإنها ترجع إلی مالکها ویأخذ الرّجل ولده لکنْ یعطی قیمته لمالک الأمة، وفی بعض الروایات یدفع إلیه مالاً عوضاً عن انتفاعاته بها واستخدامه لها. وهذا هو النص:

عن أبی عبداللّه علیه السلام: «فی الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها ثم یجئ مستحق الجاریة. فیه: قال یأخذ الجاریة المستحقّ ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی أخذت منه» (1).

وعن زرارة: «قلت لأبی عبداللّه علیه السّلام رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین، فخرج بها إلی أرضه، فولدت منه أولاداً، ثم إن أباها یزعم أنها له وأقام علی ذلک البیّنة. قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة ویعوّضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها» (2).

ص:180


1- 1) وسائل الشیعة 21 / 205، باب حکم ما لو بیعت الأمة بغیر إذن سیّدها...، الرّقم: 5
2- 2) نفس المصدر، الرّقم: 4

دلّت هذه النصوص علی وجوب تسلیم الجاریة إلی صاحبها واسترداد الثمن من السّارق، ودفع قیمة الولد واُجرة خدمة الجاریة إلی مالکها. وقد ذکر الشیخ وجه الاستدلال بقوله:

فإنّ ضمان الولد بالقیمة - مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری - یستلزم ضمان الأصل بطریقٍ أولی.

أقول:

وأمّا الاستدلال بالأخبار الواردة فی الأمة المسروقة، من جهة أن ضمان الولد بالقیمة هو من باب التلف، وضمانه مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری یستلزم ضمان الاُمّ بطریقٍ أولی، ففیه:

إن الکلام فی المقبوض بالعقد الفاسد من أیّ جهةٍ کان، فهی مسألة کلیّة، وقیام الدلیل علی الضّمان من جهة الغصبیة لا یکون دلیلاً علی ثبوته فی مطلق موارد العقد الفاسد، لاحتمال خصوصیّةٍ فی الغصب، وعلیه، فثبوت الضمان فی قضیّة الجاریة المسروقة لا یکون دلیلاً لثبوته فی المدّعی الکلّی، فالأولویّة ممنوعة.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: وجه استظهار التلف هنا دون الإتلاف، هو أنه لم یتلف شیئاً، وإنما واقع الأمّة وحَمَلت منه وولدت، بل المورد کالتالف، قال الشیخ:

ولیس استیلادها من قبیل إتلاف النماء، بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک، فهو کالتالف لا المتلف فافهم.

أی: إنه لمّا کانت حریّة الولد بحکم الشّارع یکون کالتالف.

لکنّ الظاهر أنه إتلاف، لأنّ فی رحم المرأة - کما یقول أهل

ص:181

الاختصاص - شیئاً إذا ورد علیه ماء الرجل یحصل اللقاح بینهما وتنعقد النطفة، وعلیه، فلمّا کانت الأمة مملوکة للغیر کان ما فی رحمها ملکاً له، فإذا واقع الرجل الحرّ الأمة وأولدها، فقد أتلف ما کان یملکه المالک لها فی رحمها. وأمّا بناءً علی أنّ الولد مادام فی رحمها فهو رق ویکون حرّاً إذا ولد، فالأمر أوضح، إذ کان هذا الرجل الحرّ هو السبب فی خروج الولد حرّاً، فیکون متلفاً لمال الغیر، فالضمان ضمان الإتلاف، ولا أقل من تردّد الأمر بین التلف والإتلاف.

فلا یتم الاستدلال بهذه النصوص لما نحن فیه.

ثم إنه قد کان فی بعض أخبار مسألة الأمة المسروقة «قیمة ما انتفع»، وقد فسّر زرارة ذلک بقیمة الولد، وهذا اللّفظ أیضاً یؤید ما استظهرناه من کون المورد إتلافاً، فإنّ الانتفاع بملک الغیر قد یستلزم الإتلاف علی المالک(1).

ص:182

وتلخّص: سقوط الدلیلین المذکورین عن الدلالة علی الضمان، أمّا الأوّل فللسند، وأمّا الثانی فللدلالة.

ولکنّ الظاهر کون قاعدة الید من القواعد المسلّمة عند الفقهاء(1)، فهل استکشفوها من السیرة العقلائیة أو من بیانات المعصومین علیهم السلام؟

ص:183

قال الأردبیلی بشرح قول العلامة: والمأخوذ بالعقد الفاسد مضمون:

المدرک للضمان قاعدة الید، وقاعدة ما یضمن... ولا دلیل علیهما، والأصل یقتضی العدم، وهو مع الجهل بالفساد قوی (1).

وربما یتخیّل هنا - کما قال المیرزا الاستاد فی البحث - أنّ «لا ضرر ولا ضرار» کما ینفی الحکم الضرری، یثبت تشریع حکم لولا تشریعه یلزم الضرر.

ص:184


1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 8 / 192

فیقال: إن قاعدة علی الید لولم تشرّع یلزم الضرر.

وفیه:

أوّلاً: إن مفاد لا ضرر هو النفی، إمّا للحکم الضرری أو للحکم الذی یکون امتثاله ضرریّاً، وإما نفی للحکم بلسان نفی الموضوع کما علیه الآخوند، ولیس بمثبت.

وثانیاً: لو کان مثبتاً لحکم لولا تشریعه یلزم الضرر، فهو فی موارد ضمان الإتلاف لا التلف.

هذا، وقد یتوهّم دلالة عموم التعلیل الوارد فی أنّ شهادة أهل ملةٍ غیر نافذة لأهل ملّة اخری، إلّاأن لا یوجد شاهد من نفس الملّة. «لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (1) علی أنه لولا الضمان لذهب حقّ المسلم.

وفیه: إنه لو کان کذلک لثبت الضمان علی کلّ أحدٍ من الناس وإنْ لم یکن هو المتلف، حتی لا یذهب حق أحدٍ، علی أنّ هذه الأخبار واردة فی موردٍ خاص ولا علاقة لها بما نحن فیه.

وکذا ما ورد فی أن حرمة المال المسلم کحرمة دمه (2).

لأنّه إنما یفید فی ضمان الإتلاف لا التلف.

فالإنصاف: أنْ لا دلیل علی الضمان فیما نحن فیه.

إلّا أن یقال باستکشاف رأی المعصوم فی المسألة من الإجماع المدّعی فیها (3)، فصاحب الحدائق - وإنْ کان یبطل کبری الإجماع - یقول فی بعض

ص:185


1- 1) وسیأتی نصّ الخبر
2- 2) وسیأتی نصّ الخبر
3- 3) المبسوط 2 / 150، 204 وغیره

الموارد بأن قول الفقهاء قد یکشف عن رأی المعصوم، من باب أن رأی الرئیس یستکشف من آراء أتباعه.

وتلخّص: أنْ لا وجه للقول بالضمان إلّاهذا الذی ذکرناه أخیراً، والإنصاف أنه لا بأس به.

ص:186

الدلیل الثالث من أدلّة الضمان:

قاعدة
اشارة

ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده

ص:187

ص:188

قال الشیخ:

ثم إن هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة: کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده...، فإنه علّل الضمان فی غیر واحدٍ من العقود الفاسدة بأنه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه... .

أقول:

وهذه القاعدة غیر واردة فی روایةٍ، بل لم توجد بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلّامة، قال: فإذا فسد الرهن وقبضه المرتهن لم یکن علیه ضمان، لأنه قبضه بحکم أنه رهن، وکلّ عقد کان صحیحه غیر مضمون ففاسده کذلک... فلأن من أثبت الید علیه... (1).

وفی المبسوط التعلیل: بأنه دخل علی أنْ یکون المال مضموناً علیه...

وجب عوض المثل لما تلف فی یده... (2).

یعنی: أنه لمّا اشتری الشیء، اشتراه بنحو الضّمان ببدل المسمّی، فالإنسان لمّا یقدم علی المعاملة فهو ملتزم بالضمان، فإذا ظهر فساد العقد

ص:189


1- 1) تذکرة الفقهاء 2 / 32 الطبعة القدیمة
2- 2) المبسوط 2 / 149

انتفی المسمّی، ولکنّ أصل الضمان باق، وکذا البائع.

فلابدّ من التحقیق فی هذه القاعدة، وقد استدلّ بها الشیخ رحمه اللّه تعالی فی المقام. لکون المقبوض بالعقد الفاسد من صغریاتها، فهو یرید أنّ الضمان الثابت بقاعدة الید ضمان بالاقتضاء لا بالعلیّة، لعدم وجود الضّمان فی بعض الموارد مع وجود الید.

المراد بالعقد فی هذه القاعدة

قال الشیخ:

إن المراد بالعقد أعمّ من الجائز واللّازم بل ممّا کانت فیه شائبة الإیقاع أو کان أقرب إلیه، فیشمل الجعالة والخلع... .

أقول:

إنما احتاج إلی هذا البیان، لأنه عبّر ب«کلّ عقد یضمن...»، ولو عبّر ب«کلّ ما یضمن...» کما فی کلام بعض الفقهاء لما احتاج إلیه، کما لا یخفی، وعلی کلّ حال، فالقاعدة تشمل کلّ العقود، سواء الجائز منها واللّازم، بل تشمل ما فیه شائبة الإیقاع کالجعالة، فلو قال: من ردّ علیّ ضالّتی فله هذا، ثم تبیّن أن هذا ملک للغیر، فسدت الجعالة وکان ضامناً، لأن الجعالة الصحیحة فیها الضمان، وعلیه دفع البدل. أو کان أقرب إلی الإیقاع کالطلاق الخلعی، فلو تبیّن فساده کانت المرأة ضامنةً، لثبوت الضمان فی الخلع الصحیح.

فحاصل کلام الشیخ: إن قاعدة الید اقتضائیة ویتوقف تأثیرها علی عدم المانع، ففی کلّ موردٍ لا یضمن بصحیحه لا یثبت الضمان بالید.

ص:190

المراد بالضّمان

قال الشیخ:

والمراد بالضمان فی الجملتین هو درک المضمون علیه، بمعنی کون خسارته ودرکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه، لوجوب تدارکه منه.

أقول:

إن کان المراد من هذه الکلیّة العموم الأفرادی، أیْ کلّ فردٍ من أفراد العقود، یرد علیه الإشکال بأن الفرد المتحقق خارجاً من البیع لا ینقسم إلی القسمین، إلّاأن یکون بنحو القضیّة الشرطیة، بأنْ یقال عن العقد الواقع فاسداً: إنه لو کان صحیحاً لأوجب الضمان، فهذا یوجب الضمان.

فالمراد هو العموم النوعی، أو الصّنفی.

والمراد من الضّمان هو ما ذکره الشیخ مع تعدیل للعبارة، فهو درک المضمون علیه بحیث یکون خسارته ودرکه فی ماله الأصلی، إذ لیس معنی الضمان کون خسارته... لأنّه:

أوّلاً: المقصود من القاعدة: کلّ ما یضمن بالفعل... فلو کان معنی الضمان هو الخسارة، کان علی تقدیر التلف.

وثانیاً: إنّ مادّة «ضمن» لغةً بمعنی تکفّل وتعهّد (1).

وفی الخبر: «ضمنت لمن اقتصد أنْ لا یفتقر» (2).

ص:191


1- 1) الصحاح 6 / 2155، لسان العرب 13 / 257
2- 2) وسائل الشیعة 17 / 64، باب استحباب الاقتصاد وتقدیر المعیشة، الرّقم: 2

وفی آخر: «الإمام ضامن للقراءة المأموم» (1).

فالمعنی هو الکفالة والتعهّد، ولیس الخسارة کما هو ظاهر کلام الشیخ.

فیکون المال التالف ثابتاً اعتباراً فی ذمّة الضّامن.

وعلی هذا، فإن کانت المعاملة صحیحة، فالطرف متعهّد وملتزم بدفع الثمن والشارع قد أمضی العوض المسمّی، أمّا لو کانت فاسدةً بمعنی أنّ الشارع لم یمض بدلیّة المسمی عوضاً عن مالیّة الشیء المبیع، فکان علی المشتری دفع البدل مثلاً أو قیمةً إن کان المبیع تالفاً، وإن کان باقیاً وجب علیه إرجاعه بعینه، وقد یجب علیه دفع أقلّ الأمرین من المسمّی والبدل، کما فی الهبة المشروطة بالعوض، فلو تلفت العین الموهوبة المشروطة بالعوض، المقبوضة بالعقد الصحیح، ثبت الضّمان، قال فی المسالک (2): علیه دفع أقلّ الأمرین، واستدلّ لذلک: بأنّ المتّهب کان مخیّراً بین تملّک العین الموهوبة ودفع العوض، وبین إمساک العوض وإرجاع العین، والآن حیث أن العین تالفة وهو لا یدفع العوض، فالتخییر باقٍ فإمّا یدفع العوض وإمّا یدفع بدل العین، فالمتیقّن من ضمان المتّهب هو أقلّ الأمرین.

وبعبارة اخری: إنْ سلّم المتّهب العوض فی الهبة المعوّضة، کانت العین الموهوبة ملکاً له، وإلّا کان للواهب الرجوع فی العین، ولو تلفت بید المتّهب والهبة صحیحة، فالبدل المسمّی أو الواقعی مخیّراً، فله دفع أقلّ الأمرین.

وقال جماعة - واختاره صاحب العروة فی فرض المسألة فی الهبة (3) -

ص:192


1- 1) وسائل الشیعة 8 / 353، باب وجوب اتیان المأموم بجمیع واجبات الصّلاة...، الرّقم: 1 و 3
2- 2) مسالک الأفهام 6 / 63
3- 3) العروة الوثقی 2 / 181

بدفع العوض المسمّی، لأنه کان مخیراً بین ردّ العین أو إمساکها ودفع العوض، ومقتضی القاعدة العامة من أنه إذا تعذّر أحد العدلین تعیّن الآخر، هو وجوب دفع العوض المسمّی إذا تعذّر ردّ العین.

لکن فیه: إنّ القاعدة المذکورة إنما تجری فی التخییرات الشرعیّة، ولیس التخییر فی المقام شرعیّاً.

ومقتضی الصّناعة العلمیّة ما ذهب إلیه العلّامة رحمه اللّه (1) من أنه لیس علی المتّهب دفع شیء، لأنّه لم یکن ملزماً بدفع العوض، فإذا لم یدفعه کان للواهب الرجوع فی هبته، فلو تلفت العین تلفاً قهریّاً انتفی موضوع الرجوع ولا شیء علی المتّهب.

لکنّ الظاهر - بناءً علی تمامیة قاعدة الید - ثبوت أقلّ الأمرین من البدل الواقعی وقیمة المسمّی لا نفسه، لأنّ الضمان بالمسمّی حکم العقد الصحیح، أمّا أن الواجب أقل الأمرین، فلأن الواهب قد أسقط بهبته الزائدعن البدل الواقعی، فإنْ کان البدل الواقعی أقل من المسمّی فهو، وإنْ کان المسمّی هو الأقلّ، فالمفروض إسقاط الواهب الزائد.

وعلی الجملة، فالضمان عند الشیخ هو الخسارة، قال:

ثم تدارکه من ماله تارةً: یکون بأداء عوضه الجعلی... وأخری: بأداء عوضه الواقعی... وثالثة: بأداء أقل الأمرین... فالمراد بالضمان بقولٍ مطلق هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی.

أی: إنّ الاختلاف بین الفقهاء فی الغرامة أنها العوض المسمّی أو

ص:193


1- 1) تحریر الأحکام 3 / 265

الواقعی أو أقل الأمرین، لا یضرّ بکون معنی الضمان هو الغرامة والخسارة علی تقدیر التلف.

أمّا عندنا، فالضمان هو التکفّل والتعهّد، والاختلاف فی الآثار والأحکام لا یوجب الاختلاف فی حقیقة معنی الضّمان.

قال الشیخ:

وأمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له کما یتوهّم، فلیس هذا معنی للضمان أصلاً، فلا یقال إن الإنسان ضامن لأمواله.

وهذا ردّ علی ما قیل من أنّ الضمان فی العقد الصحیح هو بالمسمّی، فلیکنْ معناه فی الفاسد کذلک، حتی یکون فی کلتا الجملتین بمعنیً واحد.

وبطلانه علی قولنا فی معنی الضّمان أوضح، فهو بمعنی التکفّل فی کلتیهما، غیر أنه فی العقد الصحیح بالمسمّی وفی العقد الفاسد بالعوض الواقعی وهو المثل أو القیمة، واختلاف الأثر لا یوجب اختلاف المعنی الحقیقی.

قال الشیخ:

فاحتمال أنْ یکون المراد بالضمان فی قولهم یضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمّی، نظیر الضمان فی العقد الصحیح ضعیفٌ فی الغایة.

لا لأن ضمانه بالمسمّی یخرجه عن فرض الفساد... نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة.

بل لأجل ما عرفت من معنی الضّمان... فافهم.

أقول:

قد ذکر لضعف الاحتمال المذکور - وهو أن یکون المراد من «الضمان»

ص:194

فی العقد الفاسد هو أداء العوض المسمّی - وجهین:

الأوّل: إن ضمانه بالمسمّی یخرج العقد عن فرض الفساد.

والثانی: إن معنی الضمان هو الخسارة والغرامة.

والوجه الثانی هو الصحیح عنده. وأمّا الأوّل، فقد أجاب عنه بأنه: «یکفی فی تحقق فرض الفساد...» ثم جعل المقام «نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة».

وهذا الکلام مخدوش جدّاً.

أمّا قوله: «لأن ضمانه بالمسمّی یخرجه عن فرض الفساد» فهو خلف، لأنّ العوض المسمّی إنما یفرض إذا کان العقد صحیحاً، وتعیّن مالیّة الشیء فی العوض المسمّی لا یکون إلّابإمضاء الشارع الموقوف علی صحّة العقد، فهو ملازم لصحّة العقد، ولیس الأمر بید المتعاملین حتی یتعیّن الآخر للعوضیّة.

وأمّا قوله: «نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة» ففیه: إنا قد ذکرنا فی المعاطاة: أن المتعاطیین یقصدان التملیک لکن إمضاء الشارع مشروط بالتصرّف والتلف، وبدونه فلا ملکیّة شرعاً، فتعیّن أحد العوضین بعد التلف هو سبب صحّة المعاطاة شرعاً، لا مع فرض فسادها.

وأمّا «الضمان» فقد تقدّم أنه لغةً وعرفاً کفالة المال، بأنْ یتعهّد تسلیمه، نظیر کفالة النفس إذْ یتعهّد إحضار الشخص، فیکون المال فی ضمن عهدة الضامن اعتباراً، وله آثار، فإن کان موجوداً بعینه سلّمه، وإن کان تالفاً، وجب علیه دفع البدل المسمّی أو الواقعی أو أقلّ الأمرین علی ما تقدّم.

والکلام الآن فی عموم القاعدة:

ص:195

بیان عموم القاعدة

قال الشیخ:

ثم العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع، لتکون أفراده مثل البیع والصّلح والإجارة ونحوها، لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضمان، وإنما المقتضی له بعض أصنافه... .

فهل المراد من هذا العموم الأنواع، من البیع والصلح والإجارة ونحوها، فکلّ ما یضمن بصحیحه منها یضمن بفاسده، أو الأصناف، فکلّ صنفٍ یضمن بصحیحه... أو الأشخاص والأفراد؟

قد قرّرنا فی الاصول أن أداة العموم موضوعة لاستیعاب ما هو المکثّر لوجود المدخول وهو الفرد، فمدخول «کلّ» هو العموم الأفرادی، وذلک، لأنّ الطبیعة أمرٌ واحد، وإنما تتکثّر بخصوصیّاتها الوجودیة، فمقتضی القاعدة أنْ تستوعب الأداة جمیع الخصوصیّات الموجودة خارجاً، ولذا یکون الاستغراق أفرادیّاً دائماً.

لکنّ الشّیخ ضعّف القول بالعموم الأفرادی فی القاعدة قائلاً:

وربما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه: أنّ کلّ شخص من العقود...

ویضعّف... .

توضیحه: إنّ ظاهر العبارة هو لإنقسام العقد إلی الصحیح والفاسد بالفعل لا أنه منقسم إلی القسمین بالفرض والتقدیر.

فالشیخ لا یوافق علی العموم الأفرادی، کما لم یوافق علی العموم الأنواعی، لأنّ بعض الأنواع بخصوصیّته النوعیّة غیر مقتضٍ للضمان، وإنما

ص:196

المقتضی له بعض أصناف النوع، فالصّلح - مثلاً - لا یوجب الضمان بنفسه، بل الموجب له منه هو المشتمل علی المعاوضة.

فالمختار عنده هو الأعم من النوع والصنف.

أقول:

لیس القضیّة الحقیقیّة - کما یقولون فی المنطق - ما یکون الموضوع فیها شاملاً للأفراد المقدّرة الوجود، بل هی لحاظ الکلی الطبیعی بنحو صرف الوجود، فیعم الأفراد الفعلیة والأفراد المقدّرة الوجود.

ولقد أجاد المیرزا الاستاذ قدّس سرّه إذ قال:

إن الأحکام الشرعیة کلّها بنحو القضایا الحقیقیّة، فکلّ عقد یضمن بصحیحه یعنی: کلّ عقد وجد فی الخارج وکان صحیحاً فهو لو وجد فی الخارج وکان فاسداً یضمن کما یضمن إذا کان صحیحاً.

وبعبارة اخری: کلّ عقد لو وجد صحیحاً وکان موجباً للضمان، فهو لو وجد فاسداً کان موجباً له أیضاً.

فالمناط هو القضیّة الحقیقیّة، ولا بحث حینئذٍ عن کون العموم أفرادیاً أو صنفیّاً أو نوعیّاً.

ولذا أشرنا سابقاً إلی أن الأولی - کما فی کلمات کثیر من الأعیان - التعبیر ب«کلّ ما کان...» بدلاً عن «کلّ عقد...»، لکن الشّیخ لمّا عبّر بالثانی، احتاج إلی البحث المزبور.

قال الشیخ:

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشرط المتحقّق فی ضمن العقد الصحیح، ففی الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط

ص:197

فیه الضّمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال... .

أقول:

لو باع بلا ثمنٍ أو آجر بلا أجرة، فهل یکون ضامناً أوْ لا؟

قیل: إنّ عموم القاعدة یشمله، فهکذا بیع أو إجازة لو فرض صحیحاً لم یوجب الضمان لکونه بلا عوض، فهو الآن حیث أنه فاسد لا یوجبه.

واختار الشیخ ثبوت الضمان بناءً علی ما ذهب إلیه من أن الموضوع فی القاعدة هو صنف العقد الذی وجد له بالفعل صحیح وفاسد، والبیع من هذا القبیل.

ولکنّ هذا بعید جدّاً، لأنّه لا یعقل قصد حقیقة البیع فی البیع بلا ثمن، لأن الثمن رکن فیه حقیقةً، فقصد البیع مع کونه بلا ثمن تناقض لا یصدر من العاقل. وکذا الأجرة فی الإجارة، فیکون مراده من بعتک بلا ثمن بقرینة «بلا ثمن» هو الهبة، ولو قال: آجرتک بلا اجرة، فمراده بقرینة «بلا اجرة» هو العاریة، ولا ضمان فی العاریة کما لا ضمان فی الهبة.

فسواء قلنا بأنّ المراد من عموم العقد هو الأفرادی أو الأصنافی، لا وجه للقول بثبوت الضمان فی المثالین.

ولو أنّ العقد لم یکن معاوضیّاً ولکنّه تضمّن شرطاً یقتضی المعاوضة، فهل تجری فیه القاعدة؟

قال السیّد معترضاً علی الشیخ:

بل لا إشکال فی أنّ المراد أعم من أن یکون اقتضاء الصحیح بنفسه أو بضمیمة الشرط، فإنّ العقد مع الشرط ومجرّداً عنه صنفان متغایران، وبعد

ص:198

إرادة الصنف من مدخول کل لا یبقی الإشکال (1).

وأشکل علیه شیخنا الاستاذ:

«المراد من صنف العقد فی قبال نوعه وشخصه حصصه الذاتیّة - أی حصص العقد بما هو عقد - فلابدّ أن یکون القید بحیث لا یأبی المجموع عن صدق العقد علیه، ومن الواضح أن العقد المشترط فیه الضمان عقد وشرط، لا أن المجموع عقد، فالقیود الخارجة عن العقد وانْ کانت محصصّة له إلّاأنها تحصّصه، بحصص مؤتلفه من عقد وغیر عقد، والمفروض إسناد الضمان إلی العقد بمجرّده» (2).

والتحقیق أن یقال:

إن المناط فی القاعدة: إن کلّ ید أوجبت الضمان فی العقد الصحیح فهی موجبة له فی العقد الفاسد، فالموضوع هو «الید» لا «العقد»، وعلیه، فإنْ کان الشرط یتعلّق بالید، کما لو شرط الضّمان فی الإجارة بالتلف السّماوی - بناءً علی صحة هذا الشرط - فإنّ العین فی ید الآخذ وملاک الضمان متحقّق، وکذا فی العاریة المضمونة، وإنْ کان الشرط غیر مربوط بالید، فهو خارج عن محلّ الکلام.

فلا یمکن المساعدة علی کلام السیّد، ولا یرد کلام شیخنا علی کلیّته علیه، بل یدور الأمر مدار الملاک وهو «الید».

انتهی البحث فی ألفاظ القاعدة عن «کلّ» و«عقد» و«ضمن»، والکلام الآن فی معنی «الباء».

ص:199


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 456
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 308
معنی «الباء» فی القاعدة

قال الشیخ:

«ثمّ إنّ لفظة «الباء» فی «بصحیحه» و«بفاسده» إما بمعنی «فی»... وإمّا لمطلق السببیّة الشامل للناقصة لا العلّة التامّة، فإنّ العقد الصحیح قد لا یوجب الضمان إلّا بعد القبض... وأمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامّةً أبداً...».

أقول:

تستعمل «الباء» للظرفیة بمعنی «فی» فیقال: أقمت بالمکان، وعلی هذا المعنی، فلا یرد علی القاعدة أی إشکال، إذ تکون العبارة بناءً علیه: کلّ عقد یضمن فی صحیحه بأیّ سبب، یضمن فی فاسده بأی سبب کان.

إنما الإشکال بناءً علی کونها سببیّةً، لأن الفاسد لا یکون سبباً للضمان أبداً، لأنّ السبب لملکیّة العوض المسمّی هو العقد، فلو کان فاسداً لا یکون سبباً بوجه من الوجوه، ولو حصل القبض مع ذلک، کان السّبب للضّمان هو الید.

ویندفع: بأنه لا مُلزم لأخذ السببیّة بمعنی العلّة التامّة، بل هی أعمّ منها ومن الناقصة، لأن من العقود ما لا أثر له فی الضمان إلّابعد القبض، کما فی السّلم والصّرف، ففی هذه الموارد لا یکون البیع سبباً، أی لیس علّةً تامّة بل هو جزء للسبب، فالعقد والضمان یؤثران معاً فی الملکیّة.

وأضاف الشیخ: «بل مطلق البیع... وکذا الإجارة والنکاح والخلع...».

فلو باع طعاماً لم یکن المشتری ضامناً للثمن - بالمعنی الذی ذکره - إلّا بعد القبض، لأن الطعام قبل القبض فی ضمان البائع، فلو تلف کان من ماله،

ص:200

لقاعدة: کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، وینفسخ البیع.

وهکذا سائر العقود المعاوضیّة الصحیحة، وعلی هذا، فالعقد جزء للسبب.

وأما العقد الفاسد، فقد ذکر لإسناد الضّمان إلیه وجهین، قال:

«إمّا لأنه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضّمان».

فالعقد الفاسد سبب عادی للقبض، وهو سبب للضمان، وسبب السبب سببٌ، فالعقد علّة تامّة للضمان، هذا هو الوجه الأوّل للإسناد.

لکنّه یبتنی علی أنْ یکون الدلیل لقاعدة ما یضمن... هو قاعدة الید، لکون القبض تمام العلّة.

«وإمّا لأنه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض، ولذا علّل الضّمان الشیخ وغیره بدخوله علی أنْ تکون العین مضمونة علیه...».

وهذا هو الوجه الثانی.

وهذا یبتنی علی أنْ یکون المدرک للقاعدة: قاعدة الإقدام علی الضمان.

فإنْ کان المدرک لقاعدة ما یضمن بصحیحه... الإقدام علی الضّمان، وهو إنما یکون بإنشاء العقد المعاوضی، صحیحاً أو فاسداً، فالسببیّة حقیقةً تسند إلی العقد، ولا إشکال فیه. وإنْ کان المدرک قاعدة الید، کان إسناد السببیّة إلی العقد مجازاً، لأنه من إسناد الشیء إلی ما لیس سبباً له.

فإذا کان المدرک قاعدة الإقدام، کان أخذ «الباء» بمعنی السببیّة وجیهاً جدّاً، بخلاف ما إذا کان مدرکها قاعدة الید، وهذا ما أفاده المحقق

ص:201

الخراسانی رحمه اللّه (1).

لکنّ الانصاف عدم تمامیّة ما ذکر، إذ لیس للید بما هی سببیّة للضّمان، بل هی فیما إذا لم یکن القبض والإقباض مجّاناً، وعلیه، فالعقد المعاوضی - ولو کان فاسداً - یخرج المعاملة عن المجانیّة، وعدم المانع جزء من أجزاء السّبب، فیصحُّ بهذا اللّحاظ إسناد السببیّة إلی العقد الفاسد.

ولکنّ هذا کلّه مبنیٌّ علی ما ذهب إلیه الشیخ فی معنی «الضمان» من أنّه «الخسارة» و«الغرامة». وأمّا علی ما قلناه من أنه بمعنی «الکفالة» و«العهدة»، فبمجرّد وقوع العقد یکون الثمن فی عهدة المشتری، وضمانه ثابت حتّی قبل القبض، فلو تلف المبیع قبله انتفی موضوع العهدة وانفسخ العقد، لا أنّ الضمان متوقّف علی القبض، وعلیه، فالسببیّة للعقد فی مطلق البیع تامّة لا ناقصة.

الکلام فی مدرک القاعدة
اشارة

قال الشیخ:

ثم إن المدرک لهذه الکلیّة علی ما ذکره فی المسالک... هو إقدام الآخذ علی الضمان، ثم أضاف إلی ذلک قوله صلّی اللّه علیه وآله: علی الید ما أخذت حتی تؤدّی...».

أقول:

هذه القاعدة لم یرد بها نصٌّ، وقد اختلفت أنظار الفقهاء فی بیان مدرکها.

ص:202


1- 1) حاشیة المکاسب: 31
1 - الإجماع

أمّا الإجماع - کما فی مفتاح الکرامة - فلا یعتمد علیه، لعدم کونه کاشفاً عن رأی المعصوم حتّی لو کان محصّلاً، فکیف وهو منقول.

2 - قاعدة الإقدام

وأمّا قاعدة الإقدام علی الضمان، کما استدلّ الشیخ فی المبسوط وتبعه بعض الفقهاء، فإنْ ارید أنّ الإقدام بما هو هو سبب للضمان کما هو ظاهر عباراتهم، فهو ساقطٌ جدّاً، وإنْ ارید أنّ الإقدام علی الضّمان یرفع مجانیّة الید، فهو لا یکون سبباً للضمان إلّابمعنی رافعیّته لجهة المجانیّة فتؤثّر الید أثرها، وهذا هو مرادهم یقیناً، فالید مقتضیة للضمان، ویمنع عنه المجانیّة، وحیث أن العقد الذی أقدم علیه معاوضی، فالتسلیط لیس مجانیّاً، وحینئذٍ یثبت الضمان بقاعدة الید.

قال الشیخ:

وهذا الوجه لا یخلو عن تأمّل... .

أقول:

أشکل الشیخ علی الاستدلال بقاعدة الإقدام بأنه:

أوّلاً: إنه لا دلیل شرعی علی الضّمان لأنهما أقدما... علی ضمانٍ خاص...

والمفروض عدم إمضاء الشارع... .

وثانیاً: إنّ دلیل الإقدام منقوض طرداً وعکساً، لأنّ معنی قاعدة الإقدام

ص:203

هو: أنه کلّما کان هناک إقدام علی الضمان فالضّمان ثابت، وکلّما لم یقدم فیه علی الضمان فلا ضمان، وکلتا الکلیّتین منتقضتان، لأن النسبة أعم من وجهٍ، إذ قد یکون الإقدام موجوداً ولا ضمان، کما إذا تلف المبیع قبل القبض فی البیع الفاسد، إذ لم یقل أحدٌ بضمان المشتری، لا بالعوض المسمّی ولا بالعوض الواقعی، وإنْ کان مقدماً علیه.

وفیه:(1)

ص:204

إنّ مراد الشهید الثانی (1) تبعاً للشیخ أنّ الإقدام جزءٌ للعلّة لا تمامها، والجزء الآخر هو الأخذ والقبض، ولذا صرّح بالأخذ وقال: «هو إقدام الآخذ»، وحیث أنّ المفروض عدم حصوله، فالنقص غیر وارد، لعدم ثبوت الضمان بالإقدام وحده.

بل إنّ کون مرادهم ما ذکرناه هو صریح کلام الشیخ نفسه حیث قال قبل ذلک: «وإمّا لأنه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض، ولذا علّل الضمان الشیخ وغیره بدخوله علی أن تکون العین مضمونةً علیه، ولا ریب أنّ دخوله علی الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه...».

هذا فی النقض الأوّل.

ونقض ثانیاً فقال:

وقد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقق الضمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، وکما إذا قال: بعتک بلا ثمن أو آجرتک بلا اجرة. نعم، قویّ الشهیدان فی الأخیر عدم الضمان، واستشکل

ص:205


1- 1) مسالک الأفهام 4 / 56

العلّامة... .

أقول:

ذکر موردین: أحدهما: أنْ یشترط المشتری - فی البیع الفاسد - علی البائع أن یکون ضامناً للمبیع إذا تلف، أی فی ید المشتری.

إلّا أنّ هذا الضمان إنما جاء من ناحیة الشرط، ولا علاقة له بالإقدام وعدمه.

والثانی: البیع بلا ثمن، والإجارة بلا اجرة، فإنه فاسدٌ عند الشیخ وموجب للضّمان.

إلّا أنّ البیع بلا ثمن یقع علی صور:

منها: أنْ یبیع بشرط سقوط الثمن الثابت به فی ذمّة المشتری، فالمراد من «بلا ثمن» أی: بلا أداء الثمن، بأن یسقط بعد ثبوته.

ومنها: أنْ یبیع بشرط أن لا یکون فی البین ثمنٌ.

ومنها: أن یبیع بلا ثمنٍ، قاصداً الهبة من البیع.

ومنها: أن یقصد البیع مع قصد عدم الثمن.

والأخیر باطل، لأن الثمن رکن، والجمع بین البیع وعدم الثمن تناقض.

والذی قبله صحیحٌ، بناءً علی صحّة العقد باللّفظ المجازی، والمفروض أنه قصد من لفظ «البیع» معنی «الهبة» مع إقامة القرینة علی ذلک ولو فرض فساده، إذ لا ضمان فی الهبة.

وأمّا الثانی، فیرجع إلی أحد الأخیرین.

وأمّا الأوّل، فلا إشکال فی صحته.

فالنقض غیر وارد.

ص:206

3 - قاعدة الید

قال الشیخ:

وأمّا خبر الید، فدلالته وإنْ کانت ظاهرةً وسنده منجبراً، إلّاأنّ مورده مختصٌّ بالأعیان، فلا یشمل المنافع والأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة.

أقول:

إنه فی البیع الفاسد وعدم حصول الملکیّة، تقع الید علی ملک الغیر، وأمّا الإذن الحاصل، فقد کان إذناً معاملیّاً والمفروض عدم تأثیره لفساد العقد، ولذا قال بعض الفقهاء: إن المقبوض بالعقد الفاسد بمنزلة الغصب، فلو تلف کان ضامناً له، فصاحب الید ضامن.

وقد تقدم الکلام فی خبر قاعدة الید سنداً ودلالةً. أمّا سنداً، فقد قلنا بأنه لیس من أخبارنا، وإنما هو من أخبار العامّة، وهو عن سمرة بن جندب وهو من الأشقیاء الملعونین، ولا ینجبر هذا الضعف بالشهرة بین الأصحاب، لأنّ جابریتها منوطة بأنْ نستکشف من عملهم أنّهم قد عثروا علی قرائن تفید الوثوق بصدور الکلام عن المعصوم، الذی هو الملاک لحجیّة خبر الواحد، لکنّ هذه الکبری غیر منطبقةٍ هنا قطعاً. وأمّا دلالةً، فقد ذکرنا أنه ظاهر فی الأخذ لشیء غیر معطی، فهو أجنبی عن بحثنا، حیث التسلیم من المالک، ولو سلّم ورود «الأخذ» لمطلق التسلّم أیضاً، کان الحدیث مجملاً ولا یتمّ الاستدلال به فی المقام.

نعم، لو قام الإجماع أو السیرة المعتبرة علی أنّ مجرّد کون مال الغیر فی ید الإنسان - ولو قهراً أو خطأً، أو أنّ مطلق وضع یده علی ملک الغیر - موجبٌ

ص:207

للضمان، أمکن الاستدلال بالقاعدة، بأنْ تکون مقتضیةً للضمان لولا المانع وهو المجانیّة، فإذا انتفت المجانیّة بالدخول علی وجه الضمان بمقتضی قاعدة الإقدام، دلّت القاعدة علی الضمان.

والحاصل: أنا قد بیّنا مرادهم من قاعدة الإقدام، کما بیّنا کیفیّة الاستدلال بقاعدة الید علی الضمان، وقد نفی الشیخ البعد عن ذلک إذ قال فی الآخر:

ثم إنه لا یبعد أن یکون مراد الشیخ ومن تبعه من الاستدلال علی الضّمان بالإقدام... فلیس دلیل الإقدام دلیلاً مستقلّاً، بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال واحترام الأعمال... .

وبعد، فما هو المدرک لهذه القاعدة المتداولة علی ألسنة الفقهاء؟

4 - قاعدة السلطنة

الذی یمکن أن یقال هو: إنه لمّا کان الشرط هو الإلزام والإلتزام، أو کما قال الشیخ (1) - فی الکلام علی قوله صلّی اللّه علیه وآله: «المؤمنون عند شروطهم» (2) - إنّ الشرط لغةً: مطلق الالتزام، کانت المعاملة مبنیّة علی الالتزام بالتملک بعوضٍ من الطرفین، وحیث أن هذا البناء موجود کشرط ضمنیّ فی المعاملة الفاسدة أیضاً، وإلّا لما سلّم کلّ منهما ملکه للآخر، فاشتراط البدل والعوض موجود فی المعاملة المعاوضیّة علی کلّ حال، وعدم إمضاء الشارع للعقد الفاسد، إنما یمنع من ترتیب الأثر علیه، فلا یتعیّن البدل المسمّی للبدلیّة، أمّا الالتزام بأصل البدل فباقٍ علی حاله بمقتضی

ص:208


1- 1) المکاسب 3 / 56
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 276، باب أن من شرط لزوجته أن لا یتزوج علیها...، ذیل الرّقم: 4

الحدیث المذکور.

وتلخص: أن المدرک للقاعدة - سواء کانت المعاملة صحیحة أو فاسدة - لیس قاعدة الإقدام ولا قاعدة الید، بل هو قوله صلّی اللّه علیه وآله: «المؤمنون عند شروطهم» ولیس غیره.

ثم إنّ الشیخ قد أشکل فی الاستدلال بقاعدة الید بأنها لا تشمل المنافع والأعمال، کمنافع الدار المستأجرة بعقدٍ فاسد، أو أعمال الأجیر فی الإجارة الفاسدة.

لوضوح أنها لا تقع فی حیّز الید، وظاهر قوله: «علی الید ما أخذت» أنْ یکون الشیء قابلاً للأخذ بالید، مضافاً إلی اعتبار کون الشیء قابلاً للأداء، کما هو ظاهر «حتی تؤدی»، والمنافع والأعمال لا قابلیة لها لذلک، لعدم کونها موجودةً فی الخارج.

فقال المحقق الخراسانی:

«مورده وإنْ کان مختصّاً بالأعیان، إلّاأنّ قضیّة کونها مضمونةً ضمان منافعها، فضمان المنافع فی الإجارة الفاسدة إنما یکون بتبع ضمان العین المستأجرة، وبالجملة، قضیّة ضمان الید ضمان المنافع فیما کانت العین مضمونة بها فاختصاص مورده بالأعیان لا یوجب اختصاص الضمان بها...» (1).

وفیه:

إنه لا ضمان بالنسبة إلی العین فی الإجارة الفاسدة.

ص:209


1- 1) حاشیة المکاسب: 31

وقال شیخنا الاستاذ:

إن «ما» الموصولة تشمل الأعیان والمنافع والأعمال، و«الید» عبارة عن الاستیلاء، فعلی المستولی ما أخذ... و«الأخذ» یشمل الکلّ لأنه مطلق التناول (1).

وبالجملة، فإن الإشکال یندفع بأن المراد من «الأخذ» هو «الاستیلاء» وهو فی کلّ شیء بحسبه، ومن «الأداء» هو «الخروج عن العهدة»، وبهذا یکون الحدیث شاملاً للمنافع والأعمال أیضاً.

إلّا أنّ الشیخ جعل المدرک للقاعدة فی المنافع والأعمال أدلّة اخری غیر قاعدة الید، فقال:

اللهم إلّاأنْ یستدلّ علی الضمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم وأنه لا یحلّ عن طیب نفسه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه، وأنه لا یصلح ذهاب حق أحد، مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر... .

أقول:

تقریب الاستدلال ب«لا یحلّ مال...» هو: أنه قد اسند عدم الحلیّة إلی «المال» ولم یقل: لا یحلّ التصرّف ونحوه، فالمعنی: إنه لیس مال المسلم طِلقاً لغیره، فلا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه إلّابرضاه، وأنه لولا الرّضا فالضمان ثابت.

ص:210


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 316
5 - قاعدة الاحترام

وأمّا قاعدة الاحترام، فمستندها الحدیث:

عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله وقف بمنی حتی قضی مناسکها فی حجّة الوداع - إلی أنْ قال - فقال: أیّ یومٍ أعظم حرمة؟ فقالوا: هذا الیوم، فقال: فأیّ شهر أعظم حرمةً؟ فقالوا: هذا الشهر.

قال: فأیّ بلدٍ أعظم حرمةً؟ قالوا: هذا البلد. قال:

فإنّ دماءکم وأموالکم علیکم حرام کحرمة یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا...» (1).

وعن أبی جعفر الباقر علیه السّلام عن جابر بن عبداللّه الأنصاری فی حدیثٍ: إنّ النّبی قال: «إن دماءکم وأموالکم حرام علیکم...» (2).

وعن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام: «إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله قال: سباب المؤمن فسوق وقتاله کفر وأکل لحمه معصیة للّه وحرمة ماله کحرمة دمه» (3).

وعن أبی ذر عن النّبی صلّی اللّه علیه وآله - فی حدیث - «یا أباذر، سباب المؤمن فسوق وقتاله کفر وأکل لحمه من معاصی اللّه وحرمة ماله کحرمة دمه» (4).

ص:211


1- 1) وسائل الشیعة 29 / 10، الباب 1 من أبواب القصاص فی النفس، الرّقم: 3
2- 2) بحار الأنوار 21 / 405
3- 3) وسائل الشیعة 8 / 599، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الرّقم: 12
4- 4) وسائل الشیعة 8 / 598، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الرّقم: 9

ویمکن الاستدلال بها بوجهین:

أحدهما: إنه لو اتلف مال المؤمن ولم یعوَّض عنه لزم ضیاعه وذهابه هدراً، وهذا ینافی الاحترام، ولا ریب أنّ «المال» غیر مختصّ بالأعیان، فمنفعة الدّار والدابّة مثلاً مال، وکذلک العمل، فإنه مال لأنه یبذل بأزائه المال، وتمیل إلیه النّفس، فلابدّ من دفع البدل عنهما وإلّا یلزم هتک حرمتهما، فمقتضی احترام مال المؤمن المستوفی من دون رضاه، دفع البدل والعوض إلیه.

والثانی: إنّ مقتضی تشبیه المال بالدم هو الضمان، فکما لا یذهب دم المؤمن هدراً وتجب الدیة، کذلک ماله ویجب دفع العوض، سواء کان عیناً أو منفعة أو عملاً.

وکذلک الحال فی السبّ والغیبة، فالحکم الوضعی - بالإضافة إلی الحکم التکلیفی - ثابت.

وهذا غایة تقریب الاستدلال بقاعدة الاحترام فی مسألة المنافع والأعمال، ثم نقول:

تارةً: یستأجر الدار بالإجارة الفاسدة ویسکن فیها أو الدابّة ویرکبها، فلا ریب فی الضمان وعلیه دفع البدل، کما لو کان العقد صحیحاً، واخری:

یستأجر ولم ینتفع، فإنْ کان العقد صحیحاً، فلا کلام فی الضّمان بأدلّة الإحترام، لأنه لا یذهب مال المؤمن هدراً، وأمّا إنْ کان فاسداً، والمفروض أنّه لم یذهب شیء من المال هدراً ولم یکن إتلافٌ، فلا موضوع لأدلّة الاحترام حتی یجب الضمان فیدفع البدل.

ص:212

إذنْ، فی موارد عدم الانتفاع، الإجارة الفاسدة لیست کالإجارة الصحیحة، إذ الضمان ثابتٌ فی الصحیحة وإنْ لم ینتفع ولم یستعمل، أمّا فی الفاسدة إذا لم ینتفع بالشیء ولم یستعمل الأجیر فلا ضمان.

وتلخّص: أنْ لا کلیّة لدلیل الإحترام.

ولزیادة التوضیح نقول: إنّ معنی احترام مال المسلم وعمله هو ثبوت العوض له، وهذا یکون فی موردین، أحدهما: أنْ یأمره بالعمل فیأتی به من غیر أنْ یقصد التبرّع بل بقصد العوض، فالآمر ضامن للبدل بلا إشکال.

والثانی: أنْ یقع العقد بینهما صحیحاً، ففی هذه الصورة یضمن المستأجر الأجر المسمّی، سواء انتفع أو استخدم الأجیر أوْ لا.

وأمّا لو وقع العقد فاسداً، فإنْ حَمَله علی العمل ضمن اجرة المثل دون المسمّی، لفساد العقد، وإنْ عمل الأجیر بلا طلبٍ من المستأجر، بل لاعتقاده صحّة العقد وأنّ ذمّته مشغولة مثلاً، فلا دلالة لأدلّة الاحترام علی الضّمان.

فالقاعدة منتقضة، والصحیح هو التفصیل.

6 - لا یحلّ مال امرئ...

وأمّا ما دلّ علی أنه لا یحلّ مال المسلم إلّاعن طیب نفسه، فالذی فی وسائل الشیعة باللّفظ التالی فی خبرٍ:

«لا یحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلّابطیبة نفسه منه» (1).

ص:213


1- 1) وسائل الشیعة 5 / 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلّی، الرّقم: 1. وأنظر: الرّقم 3 من نفس الباب. ونفس المصدر 9 / 539، الباب 3 من أبواب الأنفال، الرّقم: 2، و 24 / 234، الباب 69 من أبواب الأطعمة المحرّمة، الرّقم: 3، وغوالی اللئالی 3 / 184 باب الجهاد، الرّقم: 9. وقد أوردنا النّصوص فی الجزء الأوّل: 244 - 245، وبعض أسانیدها معتبر بلا کلام

والحلیّة تارة: تکلیفیة فی مقابل الحرمة التکلیفیة، وهذا یکون فی موارد إسنادها إلی الفعل الاختیاری، کأنْ یقال: یحلّ ذلک أن تأکل وتشرب...

وهکذا... ولو أسند إلی الأعیان کأنْ یقال: یحلّ لک الماء، احتاج إلی تقدیر الفعل الاختیاری أی: شرب الماء، وکذلک الحرمة کقوله تعالی «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» (1)

واخری: وضعیّة، وذلک یکون حیث تسند إلی الأعیان، ولا یقدر الفعل ولو بأصالة عدم التقدیر.

وفی هذه الروایة، قد اسندت الحلیّة إلی «المال»، فلو قدّر «التصرّف» کانت تکلیفیّة، لکنّ الأصل عدم التقدیر.

وإنْ شئت فقل: إن الروایة تدلّ علی عدم الحلیّة حیث لا طیب نفس، وعدم الحلیّة مطلق یشمل الوضعیة والتکلیفیة معاً.

والحاصل: إنّ نفس المال له حرمة واحترام.

هذا غایة ما یقال فی تقریب الاستدلال بهذه الروایة علی ضمان المنافع والأعمال المستوفاة إذا لم یقصد التبرّع.

والإنصاف: عدم إمکان المساعدة علیه، وذلک:

لأن إسناد الحلیّة والحرمة إلی الأعیان قرینةٌ علی إرادة الحکم التکلیفی المتعلّق بها، فلو قیل: یحلُّ الماء ویحرم الخمر، أی: شربه، یحلّ الطّعام أو یحرم الطّعام، أی: أکله، وهکذا، فی سائر الموارد، إذ یقدّر الفعل المناسب فی

ص:214


1- 1) سورة النساء: 23

کلٍّ منها.

هذا کلّه بناءً علی ظاهر الروایة.

وأمّا بناءً علی اللفظ الموجود فی کلمات الفقهاء: «إلّا عن طیب نفسه» فالإشکال أوضح، لأن ظاهر «عن طیب نفسه» صدور الفعل، فهو دالٌّ علی الحکم التکلیفی من دون تردّد.

7 - لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ

وأمّا الروایة: «لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ» فهذا نصّها:

عن ضریس قال: سألت أبا جعفر عن شهادة أهل الملل، هل تجوز علی رجلٍ مسلم من غیر أهل ملّتهم؟

فقال: لا، إلّاأن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم، وإنْ لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیة، لأنه لا یصلح ذهاب حق امرئ مسلم ولا تبطل وصیّته» (1).

وعن الحلبی ومحمّد بن مسلم عن أبی عبداللّه قال: «سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة من غیر أهل ملّتهم؟ قال: نعم إذا لم یوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غیرهم، إنه لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ» (2).

وعن سماعة قال: سألت أبا عبداللّه علیه السّلام عن شهادة أهل الذمّة.

فقال:

لا تجوز إلّاعلی أهل ملّتهم، فإنْ لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم علی

ص:215


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 309، الباب 20 من أبواب أحکام الوصایا، الرّقم: 1
2- 2) وسائل الشیعة، نفس المصدر، الرّقم: 3

الوصیّة، لأنه لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ» (1).

تقریب الاستدلال: إن الدار أو الدابّة المستأجرة ذات المنفعة، إن ذهبت المنفعة هدراً - بأنْ لا یکون فی الإجارة الفاسدة ضمانٌ - ضاع حقّ السلم، وهذا ما لا یصلح، بمقتضی النصوص المذکورة، فإنّها وإنْ کانت واردةً فی مورد الوصیّة إلّاأنّ ذلک لا یخصّصها بل التعلیل الموجود فیها معمّم کما لا یخفی، أو أنّ الإمام قد طبّق الکبری الکلیّة علی مورد الوصیّة.

وعلی الجملة، فالمنفعة والعمل حقٌّ، ولا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ، فالضمان ثابت فی الإجارة الفاسدة کما هو ثابت فی الصحیحة.

ولکنْ فیه نظر:

فإنّ الکبری الکلیّة مسلّمة، لکنّ موردها صورة استیفاء المنفعة أو وقوع العمل بأمرٍ من المستأجر، وأمّا لو استأجر الدابّة - مثلاً - بعقدٍ فاسدٍ ولم ینتفع بها أصلاً، لم یتحقّق لصاحبها حقٌ کی یلزم من عدم دفع اجرة المثل ذهاب حقّه.

وبعبارة اخری: الذهاب فرع الوجود، إنه لم یتحقّق لصاحب الدابّة علی المستأجر حقٌ لیکون ضامناً لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد، فلا مصداقیّة هنا لقاعدة ما لا یضمن... هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ العمل فعل اختیاری للإنسان، وهو عرض قائم به، فلا یکون مصداقاً ل«الحق»، کما لا یکون مصداقاً ل«الملک»، ولذا فإن عمل الحرّ لا یکون ملکاً له، فلا یقال لمن یتمکّن من القیام بأعمالٍ کثیرةٍ أنّ له ملکاً کثیراً

ص:216


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 311، الرّقم: 5

کما تقدّم فی محلّه.

وعلی الجملة، فإن صدق «الحق» علی «العمل» فی غایة الإشکال.

8 - قاعدة لا ضرر

وأمّا الاستدلال للمقام بأدلّة نفی الضّرر، من جهة أنّ عدم الضمان ضرر، فیثبت الضّمان فی المنافع والأعمال مع فاسد العقد. فلا ریب فی ثبوت قاعدة نفی الضرر، وأدلّتها متواترة أو مستفیضة (1)، وفی لفظٍ: أنه صلّی اللّه علیه وآله قال: «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» (2).

ولکنّ الاستدلال بهاهنا فی غیر محلّه، وتوضیح ذلک هو:

إن «لا» نافیة للجنس، فطبیعی الضرر منفیّ تشریعاً، أمّا علی القول بأن المعنی: کلّ موضوع ضرری فلا حکم له فی الشریعة، لأنّ نفی الموضوع تشریعاً عبارة عن عدم حکمه، فهو نفی للحکم بلسان نفی موضوعه، ونظیره فی الکتاب والسنّة کثیر، ومنه قوله تعالی: «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ» (3)، فلا ربط للقاعدة بما نحن فیه أصلاً.

وأمّا علی القول بأن المعنی: کلّ حکمٍ ینشأ منه الضرر فهو منفی فی الشرع - کما هو مختار الشیخ - أی: لا حکم ضرری فی الإسلام، فلیس فی محلّ البحث هنا حکم ینشأ منه الضرر حتی یتمسّک بالقاعدة لنفیه.

ص:217


1- 1) أنظر 25 / 427، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات
2- 2) وسائل الشیعة 26 / 14، الباب 1 من أبواب موانع الإرث
3- 3) سورة البقرة: 197

إلّا أن یقال:

إنّ ما ورد فی لسان الشارع من: لا یجب کذا أو لا یحرم کذا أو لا یحلّ کذا، ونحو ذلک، لیس إخباراً عن عدم الحکم، لأنّ الأحکام کلّها عدم فی الأزل، بل هو إنشاءٌ لعدم الحکم والتعبّد به، ولذا یجری استصحاب العدم الأزلی ویتعبّد به، وعلی هذا، فحکم الشارع بعدم الضمان فی الأعمال والمنافع المستوفاة بالعقد الفاسد، حکمٌ ینشأ منه الضّرر، فهو منفیٌّ بأدلّة نفی الضرر، وإذا ارتفع العدم ثبت نقیضه، فالضمان ثابت.

هذا غایة ما یمکن أن یقرَّب به الإستدلال بقاعدة «لا ضرر».

وخلاصته: إن معنی القاعدة: کلّ حکم ینشأ منه الضرر فهو منفی، وإن عدم الحکم ممّا یمکن التعبّد به، ونفیه جعلٌ لعدمه، وتکون النتیجة ثبوت الحکم بالضّمان.

وفیه: إنه لا کلام فی أنّ عدم الحکم ممّا یمکن التعبّد به، ولکنّ ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، إذ المفروض عدم إنشاء الحکم بعدم الضّمان، والقول بأن عدم الحکم من دون إنشائه مجعول، فاسد جدّاً.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: ظاهر الروایة: أن المنفیّ هو الحکم الضرری، لا عدم الحکم الذی ینشأ منه الضرر.

فالقول بعدم حکم الشارع فیما نحن ضرری، فیکون مجری قاعدة لا ضرر، لا یمکن المساعدة علیه بوجهٍ.

فإنْ قلت: إنّ الانتفاع بدار الغیر أو دابّته - مثلاً - بلا دفعٍ للبدل «ضرار»، وهو منفیٌّ بالحدیث الشریف، فیجب التدارک.

ص:218

قلت: إنّ مفاد الحدیث نفی الضرار، لا نفی الضرار غیر المتدارک، وتدارک الشیء غیر عدم الشیء.

وتلخص:

عدم الدلیل علی الضمان فی الأعمال والمنافع المستوفاة بالعقد الفاسد، فقاعدة: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده... منتقضة.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا من أنّ دلیل القاعدة هو: قاعدة السّلطنة، بالبیان المتقدّم، فغایة ما یمکن أن یقال فی الأعمال والمنافع هو: إنّ تسلیمه الدار للانتفاع بها، مبنیٌّ علی أنّ المنفعة المستوفاة لیست مجانیّةً، فمقتضی هذا الشرط الضمنی - بعد عدم وجوب دفع العوض المسمّی، لفساد العقد - وجوب دفع البدل، فیختصّ الاستدلال بصورة استیفاء المنفعة أو العمل، وأمّا حیث لم یتحقق الاستیفاء، فلا دلالة للقاعدة علی الضمان(1).

ص:219

الکلام فی الأعمال التی لا یرجع نفعها إلی الضمان

قال الشیخ:

ویبقی الکلام حینئذٍ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلی الضامن ولم یقع بأمره، کالسبق فی المسابقة الفاسدة، حیث حکم الشیخ والمحقق وغیرهما بعدم استحقاق السّابق اجرة المثل، خلافاً لآخرین. ووجهه... .

أقول:

إنّ المسابقة عقد مشروع مستقلّ مبحوث عنه فی کتاب السّبق والرّمایة، وهو من العقود اللّازمة، یتعاقدان علی أنْ یکون السَّبَقُ لمن سبق، ویکون السَّبَق من أحدهما أو من کلیهما.

فإنْ کان العقد صحیحاً، فالضمان - وهو کون السَّبَق للسابق - ثابت، وأمّا إنْ کان فاسداً، فحکم شیخ الطائفة (1) وجماعة بأنْ لا ضمان بالنسبة إلی اجرة المثل، فکان ما یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. وذهب العلّامة والمحقق الثانی (2) وآخرون إلی ثبوته أخذاً بالقاعدة.

ص:220


1- 1) أنظر: المبسوط فی فقه الإمامیة 6 / 302، شرائع الإسلام 2 / 240، مسالک الإفهام 6 / 109 - 110
2- 2) أنظر: تذکرة الفقهاء 2 / 357، جامع المقاصد 8 / 337، إیضاح الفوائد 2 / 368

وقد اختار الشیخ القول الأوّل، فالقاعدة علی هذا القول منتقضة، والوجه فی ذلک هو:

إنّ الأدلّة التی أقامها الشیخ علی الضّمان فی المنافع والأعمال غیر جاریة هنا، وذلک، لأن موجب الضمان إمّا هو الانتفاع بمال الغیر فیجب علیه التدارک، وإمّا أنْ یأمر الغیر علی عملٍ، وعمل المسلم محترم، فتجب علیه اجرته، وإمّا هو الإجارة أو الجعالة الصحیحة، فیجب علیه دفع العوض المسمّی.

والمسابقة الفاسدة لیست بإجارةٍ أو جعالة، ولا یترتّب علیها ضمان المسمّی لعدم صحّتها، والعمل الذی قام به لم یقع بأمر الضّامن، وهو لم ینتفع بالعمل. وإذْ لا أمر ولا استیفاء للمنفعة ولا عقد یکون مؤثّراً فی استحقاق الاُجرة والعوض، فلا ضمان(1).

ص:221

هل یفرّق فی الضّمان بین علم الدافع وجهله؟

قال الشیخ:

ثم إنّه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد، وبین علمه مع جهل القابض، وتوهّم أن الدّافع... .

أقول:

إنما ینتفی الضمان فی موارد، کالإذن فی التصرّف أو الغرور حیث أن المغرور یرجع إلی من غرّه، وأمّا فی العقد الفاسد، فقد یکون کلاهما جاهلین بفساده، أو عالمین به، أو الدافع جاهل والقابض عالم، أو بالعکس.

فإن کانا جاهلین، فالضمان ثابت، لقاعدة الضّمان بناءً علی تمامیّتها، وإنْ کان الدافع جاهلاً والقابض عالماً، فبطریقٍ أولی، لأنه یعتقد بصحة العقد فیسلّم الشیء، لکنّ الآخذ عالمٌ بالفساد فهو بأخذه یکون ضامناً بلا إشکال.

وإنْ کان الدافع عالماً بالفساد والقابض جاهل، أو کانا عالمین، فقد یقال

ص:222

بعدم الضمان:

لأن الإقباض مع العلم بالفساد إذنٌ فی التصرّف، فلا ضمان حینئذٍ.

أو لأنّ الإقباض فی هذه الحالة أمانة مالکیّة(1).

أو لأنّه لمّا کان الدافع عالماً والقابض جاهلاً، فإنّ القابض مغرورٌ من قبل الدّافع، والمغرور یرجع علی من غرّه.

لکنّ ذلک کلّه توهّم.

لأن الأمانة المالکیّة، إمّا هی عبارة عن الإیداع أو الإعارة ونحوهما، ولا شیء من هذه العناوین بمقصود للدافع، فلا موضوع للأمانة هنا.

وأمّا الإذن فی التصرّف، فإنه من باب الجری علی المعاوضة تشریعاً أو من باب عدم المبالاة بالحکم الشرعی، فهو لم یدفع الشیء مجّاناً لیکون إعطاؤه إذناً فی التصرّف، لأن الإذن فی التصرّف یکون فی حال الدفع مجّاناً مع إمضاء الشارع، خاصّةً فی صورة علمهما بالفساد، فإنّه لا یتصوّر الآخذ إذن الدّافع ورضاه بالتصرّف.

ص:223

وأمّا قاعدة الغرور، فإنما تجری فی موردٍ یکون التصرّف بتغریر الغیر مع الاعتقاد بعدم الضّمان، ولیس القبض فیما نحن فیه کذلک، بل هو علی وجه المعاوضة.

وعلی الجملة، فالضمان ثابت فی الصّور الأربع، لِقاعدة الضّمان بناءً علی تمامیّة الاستدلال بها کما علیه الشیخ، أو لقاعدة السّلطنة کما هو المختار عندنا، غیر أنه لا موضوع لذلک فی صورة عدم الانتفاع أو عدم التسبیب للفعل.

هذا کلّه فی أصل القاعدة، وقد تبیّن أنّ الصحیح جریانها علی أساس قاعدة المؤمنون عند شروطهم، فی کلّ موردٍ یتحقّق التصرف فی الشیء أو الاستیفاء للمنافع أو التسبیب للعمل.

الکلام فی عکس القاعدة

قال الشیخ:

وأمّا عکسها، وهو: إنّ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، فمعناه: إن کلّ عقد لا یفید صحیحه ضمان مورده، ففاسده لا یفید ضماناً، کما فی عقد الرهن والوکالة والمضاربة... .

أقول:

هناک عقود لیس فی صحیحها ضمان إذا حصل التلف، کالهبة والوکالة والرهن والمضاربة، کذلک فی فاسدها، بمقتضی عکس القاعدة، ویعود البحث هنا فی معنی «الباء»، والسببیّة أوفق، أمّا بناءً علی کون المدرک هو قاعدة الإقدام فواضح، وأمّا بناءً علی کونه قاعدة الید، فإنها قاعدة اقتضائیّة

ص:224

والمانع عنها إذن المالک کما تقدم، فعدم المعلول بسبب وجود المانع.

قال:

والعاریة غیر المضمونة بل المضمونة، بناءً علی أنّ المراد بإفادة الصحیح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج... .

أقول:

أمّا غیر المضمونة فواضح، وأمّا المضمونة، فلا ضمان فیها کذلک، بناءً أن مرکز البحث فی وجوب الضمان وعدمه عبارة عن نفس العقد، فالمضمونة داخلة فی البحث لاندراجها تحت عکس القاعدة وإنْ کان الضّمان ثابتاً فیها، لأن ثبوته بالشرط، وهو أمر خارج عن العقد، هذا ما أفاده.

ولکنّ التحقیق عدم دخول العاریة المضمونة فی البحث، سواء کان دلیل القاعدة هو الید أو قاعدة الإقدام، علی ما تقدّم.

الخلاف فی ضمان العین المستأجرة

قال الشیخ:

ثم إنّ مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً، لأنّ صحیح الإجارة غیر مفیدٍ لضمانها کما صرّح به... إلّاأنّ صریح الریاض الحکم بالضمان... والأقوی عدم الضمان، فالقاعدة المذکورة غیر مخصّصة بالعین المستأجرة ولا متخصّصة.

أقول:

قد وقع الکلام بین الفقهاء فی ضمان العین المستأجرة بالعقد الفاسد إذا

ص:225

تلفت إلّاأنْ یشترط علی کلامٍ(1) فیه:

فقیل بعدم الضّمان، لأنّ صحیح الإجارة غیر موجبٍ للضّمان، ففاسدها کذلک بمقتضی القاعدة، وهذا صریح جماعةٍ وظاهر کلام آخرین (1).

وقیل بالضّمان، وهو صریح الریاض، وحکی نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب (2)، قال الشیخ: والظاهر أنّ المحکیّ عنه هو المحقّق الأردبیلی (3).

والمحقّق الثانی (4) اختلف کلامه، فاختار فی بدو النّظر الضّمان، للفرق بین الإجارة الصحیحة والفاسدة، أمّا فی الصحیحة، فلا ضمان، لأنّ ید المستأجر أمانیّة، وأمّا فی الفاسدة، فلأنها عدوانیّة، والتصرف فی العین حرام

ص:226


1- 1) أنظر: القواعد 1 / 234، تحریر الأحکام 1 / 252، التذکرة 2 / 318
2- 2) الریاض 2 / 8
3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 10 / 50
4- 4) جامع المقاصد 6 / 216

لأنه غصب فیضمنه.

ثم قال بعد ذلک بعدم الضمان، لقاعدة ما یضمن بصحیحه فقال: إنه دخل علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء وإنْ لم یکن مستحقّاً للاستیلاء، (قال) ولو شکّ، فالأصل براءة الذمّة من الضمان، ثم نقض القول بالضمان فی الإجارة الفاسدة بالرهن الفاسد، وقد قام الإجماع علی عدم الضمان فی فاسده کما لا یضمن فی صحیحه.

قال الشیخ:

لعلّ الحکم بالضّمان فی المسألة، إمّا لخروجها عن قاعدة ما لا یضمن... وإمّا لأنّ قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید.

أی: فهی خارجة عن القاعدة تخصّصاً أو تخصیصاً.

أمّا تخصّصاً، فلأنّ القاعدة إنما تجری فی العقد بحسب ما تعلّق به، وفی الإجارة یتعلّق العقد بالمنفعة لا بالعین، فضمان العین إذا تلفت فی العقد الفاسد مستند إلی دلیلٍ آخر غیر القاعدة، وهو: إنّ دفع الموجر للعین إنما هو للبناء علی استحقاق المستأجر الانتفاع بها، والمفروض عدم الاستحقاق لفساد العقد، فیده علیها ید عدوانٍ موجبة للضّمان.

وأمّا عدم الضّمان للعین فی الإجارة الصحیحة، فلأنّ ید المستأجر یدٌ أمانیّة ولا ضمان فی الأمانة.

وأمّا تخصیصاً، فلأن القاعدة معارضة فی الإجارة الفاسدة بقاعدة الید، وقاعدة الید أظهر منها فتقدّم علیها.

هذا شرح کلام الشیخ رحمه اللّه.

ص:227

وأقول:

إنّ الإجارة علی أقسام:

أحدها: أنْ تکون العین المستأجرة بید المالک، کأن یستأجر السیّارة لحمل المتاع، والذی یقودها هو المالک لها.

ولا کلام فی عدم ضمان المستأجر فی هذا القسم.

والثانی: أنْ یستأجر السیّارة، ویقودها شخص آخر بإذنٍ من المالک.

ولا کلام فی عدم ضمان المستأجر فی هذا القسم أیضاً.

والثالث: أن یستأجر السیّارة، ویکون هو القائد لها، وهذا هو محلّ الکلام.

قال الشیخ:

مورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یرجع فی حکمها إلی القواعد... .

فقال المحقق الخراسانی: «الإجارة عبارة عن إضافة خاصّة بین العین المؤجرة والمستأجر» (1).

وقال شیخنا الاستاذ: «الإجارة عبارة عن جعل العین فی الکراء أو جعل نفسه بالاُجرة ولا یتعدّی إلّابالعین، وملک المنفعة لازمها الغالبی...» (2).

وما ذکره شیخنا فی غایة الدقّة والمتانة، وقد أوضحناه فی کتاب الإجارة بالتفصیل.

وعلی الجملة، إنه لو کان مفاد مادّة الإجارة عبارةً عن تملیک المنفعة،

ص:228


1- 1) حاشیة المکاسب: 32
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 328 - 329

کان للضمان وجه، بأن یکون معنی «آجرتک الدار» تملیک منفعتها، وهذا صحیح، ولو قال: آجرتک نفسی، یکون معناه: ملّکتک منافع نفسی، بأنْ یقصد العمل، إن صحّ التعبیر عنه بالمنفعة... .

ولکنّ حقیقة الإجارة لیس تملیک المنفعة.

وقیل: الإجارة هی التسلیط علی العین للانتفاع بها بعوض، وهو مختار السیّد فی العروة (1)، ولا بأس فی هذا القول، لکنّه غیر جامع للموارد، إذ لا تسلیط فی مورد الحرّ المستأجر للعمل کالخیاطة مثلاً، فما ذکره یختصُّ بإجارة الأعیان ولا یشمل عمل الحرّ.

فسواء تکون الإجارة إضافةً خاصّةً کما قال المحقق الخراسانی، أو جعل العین فی الکراء کما قال شیخنا، أو التسلیط علی العین للانتفاع کما قال السیّد، فإنّ العین واقعة فی حیّز المستأجر بواسطة المالک، وهو مأذونٌ فی التصرّف فیها والانتفاع بها، وحینئذٍ، لا معنی للقول بالضّمان.

وما ذکره الشیخ - من أنّ دفع المالک العین فی الإجارة الفاسدة إنما هو من جهة البناء علی کون المستأجر مالکاً للمنفعة، والمفروض عدم الملکیة، لفساد العقد، فیده ید عدوانٍ موجبة للضمان - عجیب جدّاً، لما ذکرنا مراراً من أن القضیّة الخارجیّة تختلف عن الحقیقیّة، فلو سلّم الشیء لغیره بداعٍ من الدواعی، لم یعقل فیه التقدیر والتقیید والتعلیق، لأن هذه الامور من أحکام القضایا الحقیقیّة الکلیّة لا الخارجیّة الجزئیّة، والمفروض هنا أنه قد سلّمه الشیء لاعتقاده بکونه مالکاً للمنفعة، وما وقع فی الخارج لا ینقلب عمّا وقع

ص:229


1- 1) العروة الوثقی بحاشیة السید الخوئی 2 / 371

علیه، فهو قد أذن له بالتصرّف وإنْ کان فی بنائه وتقدیره خطئان، وحینئذٍ، لا وجه للضّمان.

فالحقّ هو القول بعدم الضمان فی الإجارة الفاسدة(1)، والعلم عند اللّه.

ص:230

من موارد الإشکال فی اطّراد القاعدة
اشارة

قال الشیخ:

ثم إنه یشکل اطّراد القاعدة فی موارد:

منها: الصید الذی استعاره المحرم من المحلّ، بناءً علی فساد العاریة، فإنهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة، مع أن صحیح العاریة لا یضمن به، ولذا ناقش الشهید الثانی... إلّاأنْ یقال... .

أقول:

لا یخفی أنه لا یجوز الصّید للمحرم، ولو اصطاد لم یملک، ولو اصطاد قبل الإحرام ثم أحرم، خرج الصّید عن ملکه وعلیه إرساله.

إنما الکلام فی استعارته الصّید من المحلّ.

فعلی تقدیر الحرمة، تکون العاریة فاسدةً، ولو فعل فقد حکموا

ص:231

بضمانه، قال المحقّق: لا یجوز للمحرم أنْ یستعیر... ولو أمسکه ضمنه وإنْ لم یشترط علیه ذلک (1).

وقال العلّامة (2): ولو استعاره وجب علیه إرساله، وضمن للمالک قیمته، ولو تلف فی یده ضمن أیضاً بالقیمة لصاحبه المحلّ، وبالجزاء للّه تعالی، بل یضمنه بمجرّد الإمساک.

فأشکل الشهید الثانی (3) فی ذلک، لأنّ صحیح العاریة لا یضمن به، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

وذهب صاحب الجواهر إلی أنه یضمن إذا أرسل (4).

1 - الصّید الذی استعاره المُحرم

فنقول:

إنه إذا استعار المحرم الصید من المحلّ، فإنه یخرج بذلک عن ملک المالک المحلّ، فکأن هناک تضادّاً بین ید المحرم وملکیّة الصّید، فبمجرّد تحقق یده علیه یکون من المباحات.

وبتقریب آخر: إذا استعار الصّید وجب علیه إرساله، والإرسال إتلافٌ، وجواز إتلاف مال الغیر یکشف عن عدم ملکه.

إذن، فالاستعارة أوجبت إتلاف مال الغیر، والإتلاف یوجب الضمان،

ص:232


1- 1) شرائع الإسلام 2 / 408 - 409
2- 2) تذکرة الفقهاء 2 / 209
3- 3) المسالک 5 / 139
4- 4) جواهر الکلام 27 / 164

فیکون المورد خارجاً عن البحث، لأن الموضوع لقاعدة ما لا یضمن... هو التلف لا الإتلاف، فلا تنتقض القاعدة به.

هذا بناءً علی أن الاستعارة توجب ذلک، کما قال جمع من الأعلام، بل صرّح به المیرزا الاستاذ.

إلّا أنّا لا نوافق علی ما ذکر، لعدم الدلیل علی وجود التضادّ بین ید المحرم وملکیّة الصّید، حتی لو کانت الملکیة للغیر، نعم، الدلیل علی عدم ملکیّة المحرم لما اصطاده قبل الإحرام موجود.

وأمّا قضیة أنّ مال الغیر لا یجوز إتلافه، فإذا جاز الإتلاف کشف عن عدم ملکیة الغیر للشیء، فقضیّةٌ صحیحةٌ، لکنّ عدم جواز إتلافه لیس مطلقاً، بل هو مقیّد بعدم المجوّز له شرعاً، فإذا جاء المجوّز جاز ووجب الضّمان، لعدم الملازمة بین الحکمین التکلیفی والوضعی کما لا یخفی.

هذا کلّه بناءً علی وجوب ارسال الصید علی المحرم وخروجه عن ملکیّة الغیر، علی ما تقدّم، إذ هو إتلاف ولیس بتلف.

لکنّ الشیخ حاول تقریب الضمان بنحو یکون مستنداً إلی التلف لا الإتلاف، وببیانٍ صناعی جمیل، فقال:

إلّا أنْ یقال: إن وجه ضمانه - بعد البناء علی أنه یجب علی المحرم إرساله وأداء قیمته - : إن المستقر علیه قهراً بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد لا بسبب التلف.

وتوضیحه:

إنّ الصید بید المحرم عاریة واجب الإرسال، وإرساله إتلافٌ وهو سبب

ص:233

ضمان القیمة، فهو قبل التلف حیث أنه مکلّف بالإتلاف ضامنٌ شرعاً للقیمة، إذ الضمان أثر لذلک التکلیف وهو مترتّب من حینه، فضمان القیمة ثابت قبل حصول التلف خارجاً.

أقول:

لا إشکال فی أنّه لو کلّف بإیجاد العلّة فالتکلیف بالمعلول أیضاً حاصلٌ، لعدم انفکاکه عن العلّة، لکنّ هذا إنما یکون فی حال کونهما علی نسقٍ واحد، وما نحن فیه لیس کذلک، لأن التکلیف بالإتلاف بإرساله فعلیٌّ، والضمان موقوفٌ علی تحقّق الإتلاف، فلا یعقل أن یکون التکلیف بالإرسال تکلیفاً بالضمان.

جهات البحث فی المسألة

ولا بأس بالإشارة إلی جهات البحث فی المسألة:

هل استعارة المحرم للصید فاسدة؟

هل هذا الضمان، ضمان التلف أو الإتلاف أو بدل الحیلولة؟

هل یوجد فرقٌ بین أن یعلم المعیر بکون المستعیر محرماً وجهله بذلک؟

هل للمحرم أن یردّه إلی مالکه أوْ لا بل یرسله؟

لو ردّه إلی مالکه تبرأ ذمّته من القیمة أوْ لا؟

الظاهر أنه لم یقل أحد بفساد عاریة المحرم، وإنما هو احتمال من الشهید الثانی، وهو غیر بعید، لا من جهة اقتضاء النهی لذلک، لعدم الخلاف ظاهراً فی حرمة استعارة المحرم الصّید، بل لما تقرّر فی الاصول من أنّ النهی

ص:234

فی المعاملة وإنْ لم یکن موجباً للفساد إلّاأنه لیس علی إطلاقه، بل فیه تفصیل، فإنْ کان النّهی عن إیجاد المعاملة، لم یوجب الفساد بل ربما یقال بأنه یدلّ علی الصحّة، وإنْ کان عن الأثر المترتب علیها، فالمعاملة التی لا أثر لها لا یعقل أنْ تکون صحیحةً.

ولمّا کان المقصود من العاریة هو الانتفاع من الشیء، لکنّ المحرم لا یجوز له أن ینتفع بالصّید، فانتفی أثر العاریة، فهی فاسدة.

وأمّا البحث فی جهة الضمان، فالشیخ علی أنه لیس ضمان التلف أو الإتلاف بل إنه ضامن للقیمة قبل التلف تشریعاً، لأن التکلیف بالسبب الذی یترتّب علیه المسبب تکلیف بالمسبب، فهو بمجرّد الإمساک مکلّف بالإرسال، ونتیجة الإرسال ضمان القیمة، فهو قبله مکلّف بأداء القیمة للمالک.

وفیه: إن هنا حکمین، أحدهما فعلی، وهو وجوب الإرسال بمجرّد الإمساک علی القول به، وهذا حکم تکلیفی، والآخر - وهو الحکم الوضعی، أی الضمان بالقیمة - تقدیری، فإنه علی تقدیر الإرسال، إذن، لا یتصوّر هنا ضمانٌ غیر ضمان الإتلاف.

والمیرزا الاستاذ ذهب إلی ثبوت ضمان الإتلاف مع وجود الصّید فی یده وقبل حصول الإرسال، قال: إنّ وضع یده علی الصید موجب لسقوط ملکیّته، فهو بمجرّد أخذ الصید من المالک مُتلف لملکه لأنه یضادّ الملکیة، إذ لا فرق فی ضمان الإتلاف بین الإعدام الخارجی وإتلاف المالیّة (1).

ص:235


1- 1) وأنظر: منیة الطالب 1 / 125

وکان رحمه اللّه قد استفاد هذه المضادّة من خروج الصّید عن ملک من اصطاده قبل الإحرام ثم أحرم، إذ یدلّ ذلک علی أنّ الإحرام وکون الصید مملوکاً لا یجتمعان، سواءٌ کانت الملکیّة لنفس المحرم أو غیره.

وبالجملة، إن الامساک الذی یتعقّبه الإرسال الکاشف عن عدم الملکیّة - إذ لو کان ملکاً لما جاز إرسال مال الغیر - إتلافٌ، وإنْ کان موجوداً.

ویرد علیه: إن المستفاد من النصوص هو تضادّ ید المحرم مع کونه مالکاً للصید، لا المملوکیّة مطلقاً وإنْ کان لغیره.

فما ذکره طاب ثراه لا یمکن المساعدة علیه.

وفصّل السیّد (1) بین علم المعیر بکون المستعیر وجهله بذلک، فإنّه إذا کان عالماً کان الإتلاف مستنداً إلیه، لأنه السبب فی ذلک، لأنه سلّم الصید مع علمه بکونه المستعیر محرماً وأنه سیرسله، فالبحث عن ضمان المحرم وعدم ضمانه یختصّ بصورة جهل المعیر بکونه محرماً.

وفیه: إنّ الإسناد إلی السبب یتوقّف علی أنْ لا یکون المباشر أقوی منه، والمعیر وإنْ کان سبباً للإتلاف إلّاأن المستعیر المحرم هو الأقوی، فهو مستند إلیه دون المعیر، فلا فرق حینئذٍ بین علم المعیر وجهله.

ومن الأصحاب من قال بأنه ضمان بدل الحیلولة الواجب فی کلّ مال امتنع ردّه إلی مالکه، لأن المورد من هذا القبیل، إذ الصید بوجوب إرساله شرعاً ممتنع ردّه، والممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً، فیجب دفع بدل الحیلولة.

وفیه: إنّ مورد بدل الحیلولة هو ما إذا وقع مال الغیر بید الإنسان وامتنع

ص:236


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 460

ردّه إلی مالکه مع وجوده خارجاً، کما لو وقع فی البحر مثلاً، فکان الانسان حائلاً بین الملک ومالکه، فبدل الحیلولة فرع علی ثبوت الضّمان، والبحث فیما نحن فیه فی أصل الضّمان.

وهل یجوز للمحرم أنْ یردّ الصید إلی مالکه فیسقط الضمان؟

مقتضی کلام المیرزا الاستاذ قدّس سرّه أنه لا أثر للردّ، لأنّ الصّید بمجرّد إمساک المحرم خرج عن ملکه واستقرّ ضمان الإتلاف علی المحرم، فلو ردّه حصل للمالک صیدٌ جدید.

وبعبارة اخری: المسقط للضمان ردّ الملک، وهذا لیس بردٍّ له.

والذی نحن علیه(1): إنه لا یجوز للمحرم إمساک الصید، أمّا خروجه عن ملک مالکه وعدم جواز ردّه إلیه، فلا دلیل علیه، بل هو باق علی ملک مالکه، فإن ردّه المحرم إلیه فلا ضمان علیه، والإرسال یجب إذا لم یمکن الردّ، فإذا لم یمکن ذلک وأرسله ضمن قیمته بضمان الإتلاف، وعلی هذا، فقاعدة ما لا یضمن غیر منتقضة. واللّه العالم.

ص:237

ص:238

2 - المنافع غیر المستوفاة فی البیع الفاسد

قال الشیخ:

ویشکل اطّراد القاعدة أیضاً فی البیع فاسداً بالنسبة إلی المنافع التی لم یستوفها، فإنّ هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصحیح مع أنها مضمونة فی العقد الفاسد.

ص:239

أقول:

المنافع للعین المستأجرة مثلاً تارةً: متصلة کالصّوف ونحوه من الشاة، واُخری: هی فی معرض الانفصال کاللّبن، وثالثة: هی فی معرض الفعلیّة بواسطة المستأجر کرکوب الدابة وسکنی الدار، ورابعةً: هی فی حدّ ذاتها فعلیّة.

وجمیع هذه الأقسام داخلة فی البحث.

ثم إنه إنْ استوفی المستأجر المنافع، فما کان وجوده فعلیّاً فقد أتلفه، ومقتضی قاعدة الإتلاف هو الضمان بلا کلام، وأمّا ما لا وجود له بالفعل، فهو بمنزلة الإتلاف إنْ انتفع به، کالدابة یرکبها مثلاً. ففی المنافع المستوفاة إتلاف حقیقةً أو فی قوّة قریبةٍ من الإتلاف.

والشیخ لم یتعرّض للمنافع المستوفاة، لوضوح الحکم فیها.

وأمّا المنافع غیر المستوفاة، کأنْ کان الحیوان سمیناً فأصبح مهزولاً أو تلف لبنه وهو بید المستأجر بعقدٍ فاسد، وکالدار المشتراة ببیع فاسدٍ ولم تسکن من قبل المشتری، فلو ردّ الحیوان أو الدّار إلی المالک یضمن تلک المنافع أوْ لا؟

قال المشهور بالضمان، وأرسله الشیخ إرسال المسلّم، فیتوجّه الإشکال بأنّها لیست مضمونة فی العقد الصحیح، فلماذا تکون مضمونةً فی الفاسد، والقاعدة تقول: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده؟

قال الشیخ:

إلّاأن یقال: إن ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصحیح والفاسد.

ص:240

وفیه نظر لأن نفس المنفعة غیر مضمونة فی العقد الصّحیح، لأنّ الثمن إنما هو بأزاء العین دون المنافع.

أقول:

وما ذکره هو الصحیح.

وقال السیّد: «المنافع وإنْ لم تکن مقابلة بالمال، إلّاأنها ملحوظة فی القیمة وزیادة الثمن، وهذا المقدار یکفی فی صدق کونها مضمونة...» (1).

ولکنّه وجه خطابی، لأن الواسطة فی الثبوت لا یقع فی حیّز الثبوت، وکثرة المنافع أو الشروط واسطة فی ثبوت إزدیاد القیمة المضمونة، فلا یعقل أنْ تکون هی مضمونةً کذلک.

وقال المیرزا الاستاذ: إنّ الثمن المسمّی فی عقد البیع وضمانه فی مقابل العین، ومن ملک العین فالمنافع مباحة له بالدلیل الشرعی وله التصرّف، هذا فی البیع الصحیح. أمّا فی البیع الفاسد، فحیث أن العین غیر منتقلة إلی المشتری، فلا دلیل علی إباحة المنافع له، فهو ضامن بالنسبة إلیها (2).

وتوضیحه: إن للمنافع مالیةً، وقد قام الدلیل الشرعی فی العقد الصحیح علی جواز الانتفاع بها ولا ضمان، أمّا فی الفاسد، فإنّ تلک المنافع باقیة علی ملک المالک تبعاً للعین، وحیث أنها فاتت علیه لکون العین بید المشتری، فالمشتری ضامن لها.

وفیه: إنّ جواز الانتفاع فی العقد الصحیح غیر محتاج إلی الدلیل، لأن

ص:241


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 461
2- 2) وأنظر منیة الطالب 1 / 126

العین مملوکة له، ومن ملک شیئاً ملک منافعه، أمّا إذا کان العقد فاسداً، فالقول بالضمان بالنسبة إلی المنافع غیر المستوفاة محتاج إلی الدلیل.

وغایة ما یمکن أن یقال هو: إن المشتری بسبب إمساکه للعین قد فوّت المنافع علی البائع، وهذا بمنزلة الإتلاف فهو ضامن لها.

والجواب:

أمّا نقضاً: فبالعین المرهونة بالعقد الفاسد، إذ هی باقیة علی ملک المالک، وکون المرتهن ممسکاً لها بمثابة الإتلاف لمنافعها، وکذا فی الوکالة الفاسدة والهبة، ولا قائل فیهما بضمان المنافع.

وأمّا حلّاً، فإن إمساک الشیء غیر الإتلاف له، وقوام الإتلاف هو التصرّف، وکونه بمنزلة الإتلاف مجاز.

وما ذکره المحقق الخراسانی من: إن الدلیل علی ضمان المنافع هو الدلیل علی ضمان الأعیان، لکون ضمانها من آثار ضمانها ولوازمه، ولا یتفاوت فی ذلک بین کونها مستوفاة أو غیر مستوفاة، کما لا یخفی (1).

ففیه: إنّ هذا عین المدّعی.

تحقیق المقام

وأقول: قد تقدّم فی الکلام علی ضمان المنافع والأعمال فی الإجارة الفاسدة، أن الاستدلال علی ضمانها بقاعدة الید أو احترام مال المسلم أو بأنه لا یصلح ذهاب حق أحدٍ، غیر تام، بل قد عرفت عدم تمامیّة الوجوه المذکورة کذلک.

ص:242


1- 1) حاشیة المکاسب: 34

فالمنافع غیر المستوفاة غیر مضمونة علی الأقوی، کما ذهب إلیه فخر المحقّقین (1). وعلی فرض الشک، فالأصل عدم الضمان.

3 - حمل المبیع فاسداً

قال الشیخ:

ویمکن نقض القاعدة أیضاً بحمل المبیع فاسداً، علی ما صرّح به فی المبسوط و... من کونه مضموناً علی المشتری، خلافاً للشهیدین و... .

مع أنّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصحیح بناءً علی أنه للبائع... .

أقول:

الکلام فی الحمل الموجود حین البیع، وأمّا ما یکون متأخّراً عنه، فهو ملک للمشتری فی العقد الصحیح، وللبائع فی الفاسد، کما هو واضح.

ومنشأ الخلاف فی المقام هو: إنه لمّا باع الحامل، فهل باع الحامل مع الحمل أو أنّ الحمل باقٍ علی ملک البائع؟ فعلی الأول: یکون الحمل مضموناً کالحامل، فإنْ کان العقد صحیحاً فبالبدل المسمّی، وإنْ کان فاسداً فالبدل الواقعی. وعلی الثانی، ففی جامع المقاصد (2): إنّه فی المبیع فاسداً غیر مضمون فإنه لیس مبیعاً، إذ لا یندرج الحمل فی بیع الاُم، فیکون أمانة فی ید المشتری... .

لکنّ الصحیح هو التفصیل بین علم البائع حین البیع بوجود الحمل

ص:243


1- 1) إیضاح الفوائد 2 / 194
2- 2) جامع المقاصد 6 / 220

وجهله به، فإنه إن کان عالماً فالحمل أمانة مالکیّة، سواء کان العقد صحیحاً أو فاسداً، والأمانة لا تضمن. وإنْ کان جاهلاً، فالحمل أمانة شرعیّة لا مالکیّة فی العقد الصحیح، وإنْ کان فاسداً وباع نفس الحامل، فالحامل باق فی ملکه، وکذلک الحمل بتبعه، ولیس بأمانةٍ مالکیّة ولا شرعیّة، وکان ثبوت الضمان مبتنیاً علی قاعدة الید.

فلا الضمان مطلقاً، کما علیه الشیخ وجماعة، ولا عدمه مطلقاً کما علیه الشهیدان وجماعة، بل الحق هو التفصیل(1).

ص:244

4 - الشرکة الفاسدة

قال الشیخ:

ویمکن النقض أیضاً بالشرکة الفاسدة، بناء علی أنه لا یجوز التصرّف بها، فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجبٌ للضّمان.

أقول:

عقد الشرکة یتحقّق، إمّا بأنْ یمتزج المالان فیشترکان مشاعاً فی الممتزج، أو بأنْ یکون نصف ما بید هذا لذاک ونصف ما بید ذاک لهذا، فکلٌّ من المالین یکون مشترکاً مشاعاً بینهما، ولکلّ واحدٍ من الشریکین أنْ یتصرَّف فی کلّ ما بیده، فلو تلف ما بید أحدهما کلّه بتلفٍ سماویٍّ لم یکن ضامناً إنْ کان العقد صحیحاً، ویضمن إنْ کان فاسداً، بناءً علی عدم جواز التصرّف لهما کما قال الشیخ.

ص:245

وتحقیق المقام أن یقال:

إن کان نتیجة الشرکة: عبارة عن ملکیة کلٍّ منهما لما کان یملکه الآخر علی وجه الإشاعة، ففی هذه الصّورة یتوقّف تصرّفهما علی إذن الآخر، لعدم جواز التصرّف فی المال المشترک إلّامع الإذن ما دام مشاعاً، وعلیه، فلو تصرّف بلا إذنٍ ضمن، سواء کان العقد صحیحاً أو فاسداً، لقاعدة الید المعتمدة عند المشهور، وأما معه، فلا ضمان کذلک وهو واضح.

وإنْ کان نتیجتها: أنْ یسلّط کلٌّ منهما صاحبه علی ملک نفسه، فلا ضمان إذا تلف کما هو واضح کذلک، سواء کان العقد صحیحاً أو فاسداً.

فظهر ما فی کلام الشیخ من قوله: بناءً... حیث أن الحکم عدم الضمان مع عدم جواز التصرف، وکذلک الحال فی الودیعة والرهن، لأن الضمان لا یدور مدار جواز التصرّف شرعاً وعدمه، بل یدور مدار الإذن والرّضا وعدمه.

فی مبنی القضیّة السّالبة فی القاعدة

قال الشیخ:

ثم إن مبنی هذه القضیة السالبة... هی الأولویّة... .

أقول:

نصّ عبارة شیخ الطائفة فی الرهن (1) هو: لأن صحیح الرهن غیر مضمون علیه، فکیف فاسده؟

وقد فسّر الشیخ کلمة «فکیف...» بالأولویّة.

ص:246


1- 1) المبسوط 2 / 204

وتوضیحه: إن الصحیح من العقد إذا لم یقتض الضمان مع إمضاء الشارع له، فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضمان، لأنّ الضمان: إمّا من الإقدام والمفروض عدمه، وإلّا لضمن بصحیحه، وإمّا من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنها لا تؤثر شیئاً.

فظهر الفرق بین مسلکه ومسلک جامع المقاصد الذی تمسّک بأصالة عدم الضمان، لأنّ موضوع الأصل هو الشک فی الموجب، ومفاد کلام الشیخ عدم الشک، بل یقطع بعدم الضّمان لعدم الموجب له، لأن إحراز عدم العلّة إحراز لعدم المعلول.

ثم قال الشیخ:

ووجه الأولویّة: أن الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أنْ یقال... لکنْ یخدشها... .

توضیحه: إن الضّمان فی العقود التی یضمن بصحیحها مستند إلی قاعدة الإقدام، لکنْ یمکن القطع بعدمه فی فاسدها، لأنّ الذی وقع الإقدام علیه - وهو العوض المسمّی - غیر نافذ، وأمّا المثل أو القیمة فلم یقدما علیه من الأوّل، أمّا التی لا ضمان فی صحیحها، فلا ضمان فی فاسدها بالأولویّة.

لکنّ الظاهر أنّ مراد شیخ الطائفة هو: إنّ الضّمان فی الفاسد فرع للضمان فی الصحیح، فإذا لم یکن فی الأصل ففی الفرع بالأولویّة.

وقد خدش الشیخ الأولویّة بأنّه: یمکن أن یقال: بأنّ حکم الشارع بالصحّة فیما لا یضمن بصحیحه هو الموجب لعدم الضّمان، أمّا فی الفاسد، فالید موجودة ولا تسلیط من الشارع، فالضمان ثابت.

ص:247

ومثال ذلک: فی الرهن حکم للشارع بتسلیط الراهن المرتهن علی العین المرهونة، وحکم فی الإجارة بتسلّط المستأجر علی العین المستأجرة، أمّا فی الفاسد من الرهن والإجارة، فلا تسلیط من الشارع والعین بید المرتهن والمستأجر، والید موجبة للضّمان.

وجواب هذه الخدشة فی قوله:

فإن قلت: إنّ الفاسد وإنْ لم یکن له دخل فی الضمان إلّاأنّ مقتضی عموم علی الید هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود... وبقی الباقی.

أی: إن موجب الضمان، إن کان قاعدة الإقدام، فهو منتف فیما لا یضمن بصحیحه کذلک فی فاسده، لکن هنا موجباً آخر له وهو عموم قاعدة الید، فمقتضی الید فی الفاسد هو الضمان، فلو تلف الثوب فی ید الأجیر لغسله لم یضمنه فی صحیح الإجارة، أمّا فی فاسدها فمقتضی الید هو الضّمان، وهکذا فی الوکالة والعاریة، إلی غیر ذلک.

فللضمان سببان، أحدهما: الإقدام، وهذا غیر موجود فی الفاسد ممّا لا یضمن بصحیحه، والآخر: الید، وهذا موجود فی الإجارة والعاریة والوکالة الفاسدة.

فأجاب قائلاً:

قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها، وهی عموم ما دلّ علی أن من لم یضمّنه المالک... فهو غیر ضامن. أمّا فی غیر التملیک بلا عوض - أعنی الهبة - فالدلیل المخصص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ علی أنّ من استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن... وأما فی الهبة الفاسدة، فیمکن

ص:248

الاستدلال علی خروجها... .

یعنی: إن قاعدة الید محکّمة لکنّها مخصّصة بالنصوص الدالّة علی عدم الضمان فی الودیعة والوکالة والإجارة:

کقوله علیه السلام: «لیس علی مستعیر عاریةٍ ضمان» (1).

وقوله علیه السلام: «صاحب العاریة والودیعة مؤتمن» (2).

وقوله علیه السلام: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان» (3).

بل فی بعضها:

«لیس لک أنْ تتّهم من قد ائتمنته، ولا تأتمن الخائن وقد جرّبته» (4).

فالشیخ یوافق علی عموم قاعدة الید، ویجیب بکونها مخصَّصةً بهذه الأدلّة الشرعیّة، وعمومها یشمل صحیح ما لا یضمن وفاسده أیضاً.

فإنْ قلت: لا یوجد نصّ علی عدم الضمان فی الهدیة، فمقتضی القاعدة هو الضمان فی الهدیة الفاسدة وإنْ لم یکن فی الصحیحة.

فأجاب بعدم وجوب الضمان فیها بدلیل الأولویّة.

وأشکل المحقق الخراسانی (5): بأنّ عدم الضمان فی تلک الموارد یختصُّ بالتلف السمّاوی، أمّا مع التعدّی والتفریط فالضمان ثابت.

وأمّا الهبة، فعدم الضمان ثابت سواء فی التلف والإتلاف، فالاستدلال

ص:249


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 93، باب ثبوت الضمان علی المستعیر، الرّقم: 6
2- 2) نفس المصدر
3- 3) نفس المصدر، وأیضاً: 19 / 79، باب أن الودیعة لا یضمنها المستودع، الرّقم: 1
4- 4) وسائل الشیعة 19 / 81 ، نفس الباب، الرّقم: 10
5- 5) حاشیة المکاسب: 33

بالفحوی فی غیر محلّه، لأن عدم الضمان فی الودیعة وغیرها مغایرٌ لعدمه فی الهبة.

ولقد کان الأولی أنْ لا یسلّم بعموم القاعدة، لما کرّرنا من أنها اقتضائیة، فتؤثّر إنْ لم یکن هناک مانع، وإذن المالک بالتصرّف مانع، وهو بتسلیم العین موجود فی جمیع الموارد المذکورة، ولو قیل بأنّ إذنه مبنی علی اعتقاده بصحة العقد، فقد قلنا أنه فی القضایا الخارجیة لا یکون الاعتقاد مضیّقاً، فتخلّف الداعی لا یخرج العین عن کونه مأذوناً فیه.

فعلی هذا، فإن المانع عن تأثیر قاعدة الید هو الإذن المالکی، وهو متحقق فی الموارد کلّها والهبة بلا فرق... .

وتلخص: إن ما ذکره فی جواب الإشکال من أن قاعدة الید مخصّصة بالأدلّة فی أبواب العاریة والودیعة والإجارة والوکالة، أمّا فی الهبة، فإنه وإنْ لم یرد نصّ لکن الحکم جارٍ فیها بالأولویّة... مخدوش: بأنّ القاعدة المذکورة - علی القول باعتبارها کما علیه المشهور - اقتضائیة، وما دلّ علیه تسلیم العین من قبل المالک من الإذن والرضا بالتصرّف، مانع عن الاقتضاء، فلا تؤثر قاعدة الید فی الضمان، لا فی الهبة ولا غیرها من العقود المذکورة.

وأمّا إشکال المحقق الخراسانی علی ما ادّعاه الشیخ فی الهبة من الأولویّة، فیتلخّص فی أنه لا یوجد فی المورد مناط الأولویة، لأن عدم الضمان فی تلک الموارد کان عبارة عن عدم ضمان التلف، أما ضمان الإتلاف والتفریط فثابت، أمّا فی الهبة، فلا یوجد ضمان مطلقاً، فعدمه فی الهبة هو بقولٍ مطلق، أمّا فی تلک الموارد فعدم ضمان خاص، فکیف تکون الأولویّة؟

ص:250

وقد أجاب شیخنا الاستاذ بما حاصله (1): إنّ ملاک عدم الضمان فی تلک الموارد مستند إلی إذن المالک، فهو یأذن فی التصرّف فی المال بقید التحفّظ علی ملکیة المالک، فیکون إذنه بالتصرّف بقولٍ مطلقٍ کما فی الهبة دالّاً علی رفع الضمان بالأولویّة.

والإنصاف: عدم إمکان المساعدة علی ما أفاده، لأن الواهب لا یأذن بالتصرّف، بل یملّک العین للمتهب، نعم، یعلم بأنه سیتصرّف فیه تصرّف الملّاک فی أموالهم. أمّا فی سائر الموارد، فإنه إنما یأذن بالتصرّف فی ملک نفسه، فلا ربط بینهما حتی تتصوّر الأولویّة.

والتحقیق: إن الآخذ فی جمیع الموارد مأذون فی التصرّف، فهو غیر ضامنٍ فی صورة التلف، کما قال الشیخ بالتالی:

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن، أن دفع المالک إلیه ملکه علی وجهٍ لا یضمنه بعوض واقعی - أعنی المثل أو القیمة - ولا جعلی، فلیس علیه ضمان.

ولکنّه: إذا قال «وکّلتک فی أن تبیع داری»، ولم یسلّطه علی الدار خارجاً بل الوکیل أقدم علی الأخذ، أو قال له: «أعرتک داری» ولم یسلّمه، فهل یکون ضامناً؟ الظاهر أنّ مثل هذا العقد یدلّ بالملازمة علی الإذن فی الأخذ، إلّاأن یصرّح فیقول: أعرتک داری ولا تتصرّف فیها إلّاأنْ اسلّمها إیّاک.

فهذا هو الطّریق لخروج هذه الموارد ومنها الهبة، وهو خروجٌ تخصّصی عن قاعدة الید بناءً علی اعتبارها، لا تخصیصی کما ذکر الشیخ رحمه اللّه.

ص:251


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 343

الرابع (1)من أحکام المقبوض بالبیع الفاسد:

وجوب ردّه فوراً إلی المالک

(1)

قال الشیخ:

والظاهر أنه ممّا لا خلاف فیه علی تقدیر عدم جواز التصرّف فیه... ویدلّ علیه: أنّ الإمساک آناًمّا تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه فلا یجوز، لقوله عجّل اللّه فرجه... ولو نوقش فی کون الإمساک تصرّفاً، کفی عموم قوله صلّی اللّه علیه وآله:

لا یحلّ مال امرئ مسلمٍ... .

أقول:

قوله: «علی تقدیر...» إشارة إلی قول الشیخ وابن ادریس بجواز التصرّف فیه(1).

ص:252


1- 1) وهو الثانی فی کتاب المکاسب

ص:253

لابدّ من البحث فی خمسة جهات:

الأول: هل الإمساک یصدق علیه عنوان التصرّف؟

والثانیة: هل یحرم الإمساک بعد القبض أمْ لا؟

والثالثة: هل یلازم فساد البیع لعدم إذن المالک بالتصرف أمْ لا؟

والرابعة: هل یجب الردّ أمْ لا؟

والخامسة: لو احتاج الردّ إلی المؤنة فهل تجب علی المشتری؟

هل یصدق «التصرّف» علی «الإمساک»

أمّا الأولی، فلا وجه لأنْ یکون الإمساک تصرّفاً، إذ «التصرف» تفعّلٌ من الصّرف، وهو تحویل شیء من مکانٍ إلی مکان أو من حالٍ إلی حال، فلابدّ من إحداث تغییر فی الشیء، وبقاء الشیء علی حاله - وهو الإمساک - لیس بتصرّف. نعم، لو طالب المالک به وامتنع المشتری عن تسلیمه، فقد ارتکب المحرّم، لصدق عنوان الظّلم علیه، وهذا لا ربط له بالتصرّف.

هل یحرم الإمساک بعد القبض

وأمّا الثانیة، فقد استدلّ الشیخ بالخبر عن الإمام عجّل اللّه فرجه (1).

ص:254


1- 1) وسائل الشیعة، الباب 1 من أبواب الغصب، الرّقم: 4

وفیه: إن ما نحن فیه - وهو الإمساک - لا یصدق علیه التصرّف، فلا وجه لهذا الاستدلال.

ثم استدلّ بعموم الحدیث النبوی: لا یحلّ مال امرئ مسلم... (1)، قال:

حیث یدلّ علی تحریم جمیع الأفعال المتعلّقة به التی منها کونه فی یده.

وفیه: أوّلاً: إنه مرسلٌ. وثانیاً: إنّ الحدیث ظاهر فی حرمة تملک مال الغیر لا جمیع الأفعال المتعلّقة به. وثالثاً: إن ظاهر «عن طیب نفسه» هو الحکم الوضعی، لأنّ الحلیّة معدّاةٌ بحرف التجاوز الدالّ علی النشو، یعنی: أن یکون ناشئاً عن طیب نفسه، وهذا یلائم الحکم الوضعی دون التکلیفی، ولا أقلّ من تردّده بین أن یکون تکلیفاً أو وضعاً، فیکون مجملاً ویسقط الاستدلال به.

فإنْ قلت: هناک روایة معتبرة سنداً والتعدیة فیها بالباء، وهی موثّقة سماعة عن أبی عبداللّه عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله: «من کانت عنده أمانة، فلیؤدّها إلی من ائتمنه علیها، فإنّه لا یحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلّا بطیبة نفس منه» (2) فلا یرد علیها ما ذکر.

قلت: قد اسند «لا یحلّ» فی هذه الروایة إلی أمرین هما: الدم والمال، ومن الواضح أن المعنی لا یتمُّ إلّابتقدیر، ولابدّ من أن یکون المقدّر معنی جامعاً صالحاً للإسناد إلی کلا الأمرین، وعلیه، فالمراد من «لا یحلّ» عدم حلیّة التضییع وأنه لا یجوز أن یذهب دم امرئ مسلم ولا ماله - إلّابإذنه -

ص:255


1- 1) عوالی اللئالی 1 / 223
2- 2) وسائل الشیعة 5 / 120، باب حکم ما لو طابت نفس المالک، الرّقم: 1

هدراً... فلا ربط للروایة بالإمساک أصلاً.

بل یمکن أن یقال: بأنّ المراد هو الحکم الوضعی، وأنّ دم المسلم وماله محترمٌ، کما فی الروایات المستفیضة الواردة فی أنّ حرمة مال المسلم کحرمة دمه.

والحاصل: إنه لا دلیل علی حرمة الإمساک بما هو إمساک.

هل یلازم فساد البیع لعدم الإذن بالتصرّف؟

وأمّا الثالثة، أمّا بالنّظر إلی نفس البیع، فلا معنی لأن یقال: بأنّ بیع البائع یستلزم الإذن فی ملک نفسه، لأنّ البیع إعدامٌ للملکیّة، وبالبیع یخرج المال عن کونه ملکاً للشخص، فلا موضوع للإذن أو عدم الإذن فی التصرّف فیه.

وأمّا بالنّظر إلی أثر البیع وهو تسلیم المبیع للمشتری، فإنّه لا یخلو أنْ یکون تسلیمه من جهة اعتقاده بصحّة البیع، أو یشکّ فی صحّة البیع ولا یبالی فیسلّم الشیء، أو یعلم بفساده ومع ذلک یسلّم.

فإنْ کان عالماً بفساد البیع أو شاکّاً، فإن تسلیمه المبیع إذنٌ فی التصرّف لا محالة، بل إنه فی صورة الشک یسلّم الشیء وإنْ کان ملکاً لنفسه لا للمشتری، وهذا فی الحقیقة إذنٌ ورضا بالتصرف کما لا یخفی فضلاً عن الإمساک، سواء کان المشتری عالماً بالفساد أو جاهلاً أو شاکّاً، وسواء کان تصرّفه فی نفس البلد أو فی بلدٍ آخر... فلا ضمان علی المشتری مطلقاً، ولا وجه لشیء من التفصیلات المذکورة فی بعض الکتب.

وإنْ کان معتقداً بصحّة البیع ویسلّم الشیء لکونه ملکاً للمشتری،

ص:256

فلا یخلو المشتری من احدی ثلاث حالات:

فإنْ کان عالماً بالفساد، لم یجز له الأخذ، لصدق التصرّف فی مال الغیر بلا إذنٍ منه، لأن تسلیمه - أی تسلیم البائع - لم یکن إذناً فی التصرّف فی ماله، بل کان تسلیماً لمال المشتری إلیه، ویکون المشتری العالم بالفساد حینئذٍ غاصباً، والغاصب یؤخذ بأشدّ الأحوال.

ولو تنازعا، فقال البائع المعتقد بالصحّة للمشتری: خذ متاعک، وأعطنی الثمن، فقال المشتری المعتقد للفساد: لیس هذا المتاع لی، فهل المورد من قبیل التداعی أو المدّعی والمنکر؟

وإنْ کان شاکّاً فی الصحّة والفساد، فکذلک، لأن الأصل عدم کونه ملکاً له فیکون أخذه غصباً.

وإن کان معتقداً بالصحّة - کالبائع - فیکون تسلیم البائع تسلیماً لمال الغیر للغیر، وتسلّم المشتری تسلّماً لملک نفسه ولا یکون أخذه عدوانیّاً.

ولو زال الاعتقاد بالصحّة، إمّا من کلیهما أو من البائع وحده أو من المشتری کذلک، فما الحکم؟

وقبل الورود فی بیان الحکم نتعرّض لما قاله شیخنا الاستاذ، ولنقدّم له مقدّمةً:

إن القضایا علی قسمین: منها حقیقیّة، وهی أن یتوجّه الحکم إلی الکلّی الطبیعی بضمیمة صرف الوجود، ولازم ذلک أنْ تعمّ الأفراد الموجودة بالفعل والأفراد المقدَّرة. وهذا هو تعریف القضیّة الحقیقیّة عندنا، ونتیجة ذلک: أنه لو قال أکرم العالم، فاعتقد المکلّف بأن زیداً عالم وأکرمه، ثم تبیّن

ص:257

الخلاف، لم یکن ممتثلاً، وکذا لو نذر إکرام العالم، وهکذا... وکذا الحال فی الأحکام الوضعیّة، لأنّ کلّ قضیّة حقیقیّة تخلّف المصداق فیها عن الکلّی، لم یتحقق به الامتثال، والأحکام الشرعیّة کلّها من هذا القبیل.

ومنها: خارجیّة، وفیها تکون العناوین دواعی للتّکلیف، إذ الوجودات الخارجیّة جزئیّة، فلا یعتریها التقیید، لأنه عبارة عن تضییق الدائرة، ولا دائرة للجزئی الموجود فی الخارج حتی یقبل التقیید.

فعلی هذا الأساس، قال شیخنا الاستاذ ما حاصله (1):

إنه إذا کان العقد فاسداً والبائع یعتقد صحّته، فإنّ الداعی له لتسلیم المال للمشتری هو اعتقاده بالصحّة، والاعتقاد من العناوین، وقد ذکرنا أن تخلّف العنوان فی الامور الخارجیّة لا یوجب تبدّل الحکم.

هذا حاصل ما أفاده.

لکن یمکن أن یقال: إن فیه تفصیلاً، لأنه إن کان یسلّم المال الخارجی للمشتری معتقداً بکونه ملکاً له، ففی هذه الصّورة لا یجوز للمشتری الأخذ والإمساک، وإنْ کان یسلّمه إیّاه بعنوان أنه ملکٌ لنفسه، ففی هذه الصّورة یکون راضیاً بأخذ المشتری وتصرّفه، وللمشتری أخذه وإمساکه بلا إشکال.

وبعد:

فلو زال الاعتقاد بالصحّة من کلیهما واعتقدا بالفساد، کان علی المشتری تسلیم المبیع إذا طالب به البائع، وإلّا فلا مانع من إمساکه، لأن أخذه لم یکن عدوانیّاً والبائع غیر مطالب به، نعم، لیس للمشتری أن یتصرّف فیه

ص:258


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 348

لعلمه بفساد العقد وبکون الشیء ملکاً للغیر، ولا یجوز التصرف فیه إلّا بإذنه.

والحاصل: إنه لا مانع من الإمساک، إذ الإمساک یحرم فی صورتین، إحداهما: أن یکون أخذه عدوانیّاً والإمساک استمرار للعدوان، والآخر: أن یطالب البایع ویمتنع المشتری من ردّه.

وإنْ زال الاعتقاد بالصحّة من أحدهما دون الآخر، کان المورد من قبیل التداعی، وبیان الحکم فیه بإیجاز هو:

إنه إن کان الملاک فی المدّعی والمنکر، أنّ المدّعی هو من کان دعواه علی خلاف الظاهر أو الأصل، فإنّ ظاهر الحال هنا أن کلیهما قاصدان للإنشاء وواجدان لشرائط الصحّة، کان مدّعی الصحة هو المنکر والقائل بالفساد هو المدّعی، وکذا الحال بناءً علی أصالة الصحّة فی العقود.

وإنْ کان مورد النزاع هو ملکیة المبیع والثمن، کان من التدّاعی، فإن کان العالم بالفساد هو المشتری کان النزاع فی الثمن، وإنْ کان العالم بالفساد هو البائع، کان النزاع فی المبیع، والحکم فی التداعی هو التحالف.

هل یجب ردّ المقبوض إلی مالکه

وأمّا الرابعة، فقد ذکر الشیخ أنه یحرم إمساکه فیجب ردّه، أمّا نحن، فقد اخترنا عدم حرمة الإمساک إلّافی صورتین، فیجب الردّ فیهما دون غیرهما.

وبناءً علی حرمة الإمساک، فما الدلیل علی وجوب الردّ؟

یمکن تقریب ذلک: بأنه إذا کان الإمساک حراماً، فإنّ مقدّمته ترک الردّ،

ص:259

ومقدّمة الحرام حرام، فیجب الردّ.

أو یقال: إذا حرم الإمساک وجب ترکه، والردّ مقدّمة للترک، ومقدّمة الواجب واجبة، فیجب الردّ.

أقول:

الأحکام الشرعیة کلّها بسائط، فلیس الشیء الحرام شرعاً واجبَ الترک شرعاً أو بالعکس، بأنْ ینحلّ کلّ حکم إلی حکمین، نعم، الحکم الثانی عقلی، من باب نهیه عن المعصیة.

وعلیه، فإذا فرض کون الإمساک حراماً، لم یکن ترکه - أی إرجاع الشیء وردّه إلی مالکه - واجباً.

وأیضاً، لیس مقدّمة الحرام حراماً إلّاالجزء الأخیر من العلّة التامة، بخلاف الواجب، فإن جمیع مقدماته واجبة، لعدم تحقّق ذی المقدّمة بتخلّف واحدٍ منها.

فالقول: بأن ترک الإرجاع مقدّمة للإمساک فیکون حراماً، باطل.

ثالثاً: ترک الضدّ لا یکون مقدمةً للضدّ الآخر.

وتحصّل سقوط التقریبین، وإنْ کان الثانی أجود من الأوّل الذی ذکره بعض الأکابر.

وللمیرزا الاستاذ بیان آخر لوجوب الردّ، قال رحمه اللّه:

إن مفاد «علی الید» فی دلیل قاعدة الید لیس الحکم التکلیفی نظیر «علیه الإعادة» و«علیه الوضوء» وأمثال ذلک، لأنّ مدخول «علی» إنْ کان فعْلاً من

ص:260

الأفعال کما ذکرنا، وکما فی الآیة المبارکة «وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» (1) دلّ علی وجوب ذلک الفعل، وأمّا إن کان أمراً خارجیّاً، کالمأخوذ فی «علی الید ما أخذت» و«علیه الدین»، دلّ علی الاستقرار فی الذمّة، فالحدیث المذکور دالّ علی الضمان بالمطابقة، وهو یدلّ بالالتزام علی وجوب الردّ.

فدلّت قاعدة الید علی وجوب الردّ، بقطع النظر عن البحث السندی فیها.

وفیه:

تارة: الغایة توجب تعنون الموضوع وتحدّده بحدٍّ، کقوله: «کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنه قذر» فإنه یعنی: کلّ شیء لا تعلم قذارته فهو طاهر حتی تعلم قذارته. واخری: الغایة مؤکدة للحکم واستمراره، کقوله تعالی «وَ اعْبُدْ رَبَّکَ حَتّی یَأْتِیَکَ الْیَقِینُ» (2) فعبادة الربّ غیر منقطعة ولا آناًمّا ومستمرة حتی الموت. وثالثة: الغایة رافعة للحکم، کقولنا: «العصیر العنبی حرام حتی یذهب ثلثاه» فذهاب الثلثین رافع للحرمة فیه.

وحدیث قاعدة الید من القبیل الثانی، یدلّ علی استمرار الضمان وثبوته حتی یحصل الأداء والردّ، فأین الدلالة الالتزامیة؟

والحاصل: إنّ الضمان لا یدلّ علی وجوب الأداء، کما لا یدلّ قولک:

«أنت فی حمای حتی تسافر» علی وجوب السفر.

ص:261


1- 1) سورة آل عمران: 97
2- 2) سورة الحجر: 99

فما ذکره لا یمکن المساعدة علیه(1).

ص:262

نعم، فی صورة اعتقاد البائع بصحّة العقد والمشتری عالم بفساده، وکان تسلیم البائع للشیء بعنوان أنه یؤدّی الملک إلی صاحبه، یکون أخذ المشتری غصباً والإمساک استمرار للغصب، والعقل حاکم حینئذٍ بوجوب الردّ.

علی من تکون مؤونة الردّ؟

وأمّا الخامسة، فقد قال الشیخ:

بل صرّح فی التذکرة (1) - کما عن جامع المقاصد (2) - أن مؤونة الردّ علی المشتری، لوجوب ما لا یتم الردّ إلّابه. وإطلاقه یشمل ما لو کان فی ردّه مؤونة کثیرة، إلّاأنْ یقیّد بغیرها بأدّلة نفی الضّرر.

ص:263


1- 1) التذکرة 1 / 495
2- 2) جامع المقاصد 4 / 435

أقول:

إنه فی کلّ موردٍ وجب فیه ردّ المقبوض بالعقد الفاسد إلی مالکه وتوقّف الرد علی بذل المؤونة، فهل علی الآخذ بذلها؟ فیه أربعة وجوه أو أقوال:

الأوّل: وجوب تحمّل المؤونة علی المشتری مطلقاً.

والثانی: عدم وجوب تحمّلها علیه مطلقاً.

والثالث: التفصیل بین المؤونة الکثیرة وغیر الکثیرة. وعلیه الشیخ.

والرابع: التفصیل بین کونها من اللّوازم العادیة فتجب علیه، وغیر العادیة فلا تجب. وعلیه المحقق الخراسانی وشیخنا الاستاذ.

والعمدة فی المقام: قاعدة لا ضرر، فنقول:

إنّ من الأحکام ما یترتّب دائماً علی الأمر الضرری، کوجوب الزکاة والخمس مثلاً، أو هو فی معرض الضرر، کوجوب الجهاد، ففی هذه الأحکام لا حکومة للقاعدة، لأنه یلزم من حکومتها لغویّة تلک الأحکام کما لا یخفی.

ومن الأحکام ما یتوقف ترتّبه علی الموضوع علی مقدمات مستلزمةٍ غالباً لبذل المؤونة، کما فی امتثال الحکم بالحج أو أیّ سفرٍ واجب، ولا لحکومة للقاعدة هنا کذلک، للزوم تخصیص الأکثر المستهجن. بل ربما یکون الحکم کذلک فی صورة التساوی بین موارد لزوم المؤونة وموارد عدم لزومها، للزوم الاستهجان فی هذه الصورة أیضاً.

وکان المیرزا الاستاذ یصرّح بأنه إذا وجب الردّ، وکان بذل المؤونة

ص:264

مقدمةً له، - ومورد المعاملات غالباً هی الأمتعة المستلزم حملها وإیصالها إلی المالک استیجار أو استخدام الوسیلة الموصلة إلیه - وجب علیه تحمّل المؤونة، ولا یرتفع الحکم بدلیل لا ضرر. نعم، لو لم تحصل الوسیلة إلّا باُجرة زائدة علی المتعارف أو استلزم الردّ الضرر فی بعض الموارد النادرة أکثر من المؤنة المتعارفة، جرت القاعدة.

وهذا واضحٌ علی مبناه فی قاعدة لا ضرر - تبعاً للشیخ - من أنّ مفادها نفی الحکم الضرری، وکذا علی مبنی المحقق الخراسانی - وهو المختار - من أنها تنفی الموضوع الضرری نفیاً تشریعیّاً علی التعبیر الصحیح.

أمّا علی الأوّل، فالضرر عبارة عن الخسارة، وسببها فعل المکلّف وعمله الخارجی، والحکم الشرعی معدّ للخسارة، وحیث أنّ العمل الخارجی لا یقبل النفی، فقد نفی الحکم بلسان نفی الموضوع، ولمّا کان منطوق الحدیث نفی الخسارة، فإرادة نفی السبب من نفی الخسارة، وإرادة نفی الحکم من نفی السبب بعید جدّاً.

مضافاً إلی روایة الشیخ الصّدوق من أنه قال صلّی اللّه علیه وآله:

«لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» (1). فالمراد نفی الحکم الضّرری فی الشرع، وضرریّة الحکم تحقّق بوقوع الخسارة، سواء کان بنفس العمل أو بمقدماته.

وهذا تقریب مسلک الشیخ فی القاعدة، وعلیه یتمُّ القول بوجوب تحمّل المشتری للمؤونة، لکون الردّ مستلزماً لها غالباً، لعدم جواز التمسّک بالقاعدة حینئذٍ للزوم تخصیص الأکثر المستهجن، إلّاأنْ تکون المؤونة

ص:265


1- 1) معانی الأخبار: 281

زائدةً علی المتعارف کما تقدم.

وأمّا علی الثانی، فإنّ کلّ موضوع ضرری فحکمه مرتفع، لأنّ ثبوت الموضوع تشریعاً بثبوت حکمه وانتفاؤه تشریعاً بانتفاء حکمه، لأن المولی عندما یرید الشیء فی مقام التشریع، یکون وجود الشیء مع إرادته له وجوداً واحداً، فالحکم المنشأ علی موضوع یتحد معه فی مقام التشریع، ونفی الموضوع تشریعاً عین نفی الحکم، فعدم الموضوع تشریعاً عبارة عن عدم حکمه، وعلیه، ففی موارد عدم کون الموضوع فی نفسه ضرریاً یکون لا ضرر حاکماً، کما فی الوضوء والغسل والصوم مثلاً، وأمّا إن کانت مقدماته ضرریّةً، فبأیّ دلیل تنفی المقدّمات؟

وعلی الجملة، فإن الحکم - وهو الردّ - لیس بضرری، والضرری هو المقدمات والمفروض عدم توجّه النفی إلیها، فلا دلیل علی نفی وجوب تحمّل مؤونة المقدّمات، بل علیه تحمّلها کلّها.

التحقیق فی المقام

والتحقیق أنْ یقال:

إنه إن کان المشتری عند أخذ المبیع عالماً بالفساد، کان أخذه غصباً وعدواناً، وکان بقاء المأخوذ فی یده استمراراً للمعصیة، والعقل مستقل بالتخلّص من المعصیة، وهو لا یحصل إلّابردّ المقبوض إلی مالکه، والمؤونة علیه، قلیلةً کانت أو کثیرةً، متعارفةً أو غیر متعارفة، لعدم المجال لقاعدة لا ضرر فی موارد الحکم العقلی، وما نحن فیه من هذا القبیل.

وأیضاً، فإنّ قاعدة لا ضرر امتنانیة، والغاصب یؤخذ بأشدّ الأحوال.

ص:266

وأیضاً، فإنها لا تجری فی مورد الإقدام، والمفروض إقدام الآخذ علی الضرر.

وأمّا إن لم یکن الأخذ علی وجه الغصب، وقلنا بوجوب الرد، لما ذکره الشیخ، أو لقوله تعالی: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها» (1) أو الخبر فی اللّقطة، کقوله علیه السلام: «إذا عرف صاحبه ردّه علیه» (2) وقوله علیه السّلام فی الهبة: «أنت بالخیار فی الهبة مادامت فی یدک، فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها» (3). فإنْ لم یکن الردّ محتاجاً غالباً إلی المؤونة وإنّما یحتاج إلیها فی بعض الأحوال والأفراد، أمکن التمسّک بالقاعدة، وإنْ کان مما یحتاج إلی بذل المؤونة غالباً، فلا یتمسّک بالقاعدة علی المسلکین کما عرفت.

أللهم إلّاأن یقال - علی الثانی - بأنه لمّا تکون المؤونة للمقدّمات، والقاعدة لا ترفع الوجوب الغیری لها، فهی مرخّص فی ترکها، فإنّ ترکها یلازم الترخیص فی ترک ذی المقدّمة. إذن، یرجع الأمر إلی الغلبة.

لکنّ الکلام کلّه فی الصغری، فإنّ الإنصاف أنه لیست الغلبة فی المعاملات مع الأمتعة المحتاج ردّها إلی مؤونةٍ.

تنبیه

إنّه بعد أنْ کان المال باقیاً علی ملک البائع وعلی المشتری ردّه:

ص:267


1- 1) سورة النساء: 58
2- 2) وسائل الشیعة 25 / 461، باب حکم صید الطیر، الرّقم: 1
3- 3) وسائل الشیعة 19 / 233، الباب 4 من أبواب الهبات، الرّقم: 6

فتارةً: یکون المبیع والبائع فی بلدٍ واحدٍ، سواء کان بلد المعاملة أو غیره، ففی هذه الصورة یجب الردّ - علی ما تقدّم - وعلیه المؤونة کما عرفت.

واخری: یکون البائع فی بلد المعاملة والمبیع منقولاً إلی بلدٍ آخر. وفیها أیضاً یجب الردّ والمؤونة کذلک.

وثالثة: یکون المبیع فی بلد المعاملة والبائع فی بلدٍ آخر.

ورابعة: یکون المبیع منقولاً إلی بلدٍ آخر، والبائع فی مکان آخر غیره.

فیقع الاشکال فی وجوب تحمّل مؤونة الإیصال إلی البائع فی الصورتین الأخیرتین، فنقول:

إن کان أخذه بنحو العدوان، فالإیصال واجب مطلقاً، وإلا فقاعدة لا ضرر حاکمة فیهما، لندرتهما.

ص:268

الخامس (1)من أحکام المقبوض بالبیع الفاسد

حکم المنافع المستوفاة

(1)

قال الشیخ:

إنه لو کان للعین المبتاعة منفعة استوفاها المشتری قبل الرد، کان علیه عوضها علی المشهور... ویدلّ علیه عموم قوله: لا یحلّ مال امرئ مسلمٍ لأخیه إلّاعن طیب نفسه، بناءً علی صدق المال علی المنفعة... خلافاً للوسیلة، فنفی الضمان، محتجّاً بأنّ الخراج بالضمان، کما فی النبوی المرسل.

أقول:

لو استوفی المشتری منفعة العین والبیع فاسد، کالدّار سکنها والدابة رکبها... وغیر ذلک، فهل یکون ضامناً؟ المشهور هو الضمان، وعلیه دفع القیمة. و عن ابن حمزة التصریح بعدم الضمان إن کانا جاهلین بالفساد، مستدلّاً بما روی عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله أنه قال: الخراج بالضمان، وهذه عبارته:

«فإذا باع أحدٌ بیعاً فاسداً وانتفع به المبتاع ولم یعلما بفساده، ثم عرفا واستردّ البائع المبیع، لم یکن له استرداد ثمن ما انتفع به أو استرداد الولد إنْ حملت الاُمّ عنده، لأنه لو تلف لکان من ماله، والخراج بالضمان (2).

ص:269


1- 1) وهو الثالث فی کتاب المکاسب
2- 2) الوسیلة إلی نیل الفضیلة: 255

وفی المبسوط: فصلٌ فی أنّ الخراج بالضّمان، إذا کان لرجل مال فیه عیب، فأراد بیعه وجب أن یبیّن للمشتری عیبه... فإنْ لم یبیّنه واشتراه إنسانٌ فوجد به عیباً، کان المشتری بالخیار... وإنْ کان حصل نماء وفائدة... فلا یخلو من أن یکون کسباً من جهته أو نتاجاً وثمرة، فإنْ کان کسباً... فإنه یردّ المعیب ولا یرد الکسب بلا خلاف، لقوله صلّی اللّه علیه وآله: الخراج بالضمان... .

قال: الخراج بالضمان معناه: أن الخراج لمن یکون المال بتلف من ملکه، ولمّا کان المبیع بتلف من ملک المشتری لأنّ الضمان انتقل إلیه بالقبض، کان الخراج له، فأمّا النتاج والثمرة فإنهما أیضاً للمشتری...» (1).

فالذی یظهر من الکلمات: أن «الخراج بالضمان» قاعدة کانت متداولة بین الفقهاء، ولذا قال فخر المحقّقین: إنّ هذا الحدیث من جوامع الکلم.

وقال المیرزا الاستاذ بوثوق صدور هذه القضیّة عن النبی صلّی اللّه علیه وآله، ولا ینبغی الخدشة فی سندها (2).

فی معنی الحدیث: الخراج بالضّمان

إنما الکلام فی معنی هذا الحدیث، ففیه احتمالات:

منها: ما ذکره المحقق الخراسانی، بجعل الخراج بالمعنی المصطلح علیه شرعاً، وهو ما یضعه الوالی علی الأراضی المفتوحة عنوة، قال:

ص:270


1- 1) المبسوط فی فقه الامامیة 2 / 126
2- 2) وأنظر: المکاسب والبیع 1 / 330

لاحتمال أنْ یکون المراد به هو أنّ خراج الأرض کمّاً وکیفاً علی من ضمنها إنما هو بحسب ضمانها (1).

وهذا بعید جدّاً، بالنظر إلی الحدیث فی سنن ابن ماجة وأبی داود(1)، فالمعنی المذکور غیر مطابق للحدیث ولکلمات الفقهاء، کالشیخ وابن حمزة والعلّامة وغیرهم (2).

ومنها: إن «الخراج» بالمعنی اللغوی، و«الضمان» مصدر ضمن یضمن، یعنی: إنّ من ضمن الشیء علی الحقیقة فله فوائده وعوائده، فیکون الحدیث - علی هذا - خاصّاً بالمعاملة المعاوضیّة الصحیحة.

وهذا هو الذی فهمه المشهور.

ومنها: إنّ الخراج بالمعنی اللغوی والضمان مصدر، ولکنّه أعمّ من أنْ یکون ضماناً حقیقیّاً أو صوریّاً، فیشمل المعاملة الفاسدة، حیث أنه یضمن

ص:271


1- 1) حاشیة المکاسب: 34
2- 2) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة 5 / 181، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع 2 / 381

الشیء فیها ولکنْ لا واقعیّة لذلک لفساد العقد.

فالخراج ملک للضامن بسبب ضمانه - سواء کان واقعیّاً أو صوریّاً - لا ثبات له فی نفس الأمر.

وهذا ما فهمه صاحب الوسیلة.

ومنها: أن یکون المعنی: أنّ الخراج بضمان ذلک الخراج، فمنفعة الدار المستأجرة - وهی سکناها - بالضمان أی بالاُجرة، ومنفعة البُستان المستأجرة - وهی ثمارها - بالضمان أی بالاجرة، ومنفعة الدابة المستأجرة - وهی رکوبها - بالضمان، أی بالاجرة... وهکذا، فالمراد من «الضمان» هو «العوض» لا «العین».

وهذا خلاف الظاهر.

ومنها: إن «الضّمان» بالمعنی الاسم مصدری، أی: کلّما ضمن الإنسان شیئاً فمنافع ذلک الشیء له، فیشمل المال المغصوب أیضاً. کما هو فتوی أبی حنیفة، وسیأتی الخبر.

ومنها: ما ذکره البعض - ونسبه إلی شیخ الطائفة بالنظر إلی قوله: «لأنه لو تلف» - أن من ضمن شیئاً وتلف، فعلیه دفع قیمته أو مثله.

لکنّ الظاهر أنه لیس مراد الشیخ، بل مراده: أن من أخذ الشیء بعوضٍ فتلف، کان تلفه فی ملکه، ولو کان معیباً سقط الخیار وله أخذ الأرش، وذلک لأنه قال: معناه أنّ الخراج... .

ص:272

تفسیر المشهور هو الصحیح

أقول:

ومقتضی التأمّل هو الأخذ بما فسّره به المشهور، فإنّ الضمان بالمعنی المصدری ظاهر فی تحقق الضمان وحصوله واقعاً، وذلک یکون بإمضاء الشارع.

وعلیه، ففی المعاملة التی ضمن فیها المشتری العین بالعوض المسمّی وأمضاها الشارع، تکون المنفعة للمشتری، لحصولها فی ملکه، إذ المنفعة تابعة للعین فی الملکیّة، ولو وجب علیه الردّ بسبب خیارٍ من الخیارات، لم یرد المنفعة، لأنها کانت ملکاً له واستوفاها.

وعلی الجملة، فقد استدلّ شیخ الطائفة فی المبسوط والخلاف بما روی من أنّ «الخراج بالضمان» فی أکثر من موضع، ممّا یدلّ علی أنّ هذه القاعدة متداولة ومسلّم بها عند الفقهاء، إنما الکلام فی معناها، وهل تشمل ما نحن فیه أو تختص بموارد المعاملات المعاوضیة الصحیحة؟ قال ابن حمزة بشمولها لمورد المبیع بالبیع الفاسد، لکنّ الظاهر هو العدم، لأن «الخراج» هو الفوائد، و«الباء» إمّا للسببیّة أو للمقابلة، فإنْ کانت للسببیّة فالسبب مقدَّم علی المسبب، وإنْ کانت للمقابلة، فلابدّ من فعلیّة المقابل، وعلیه، فلابدّ من فعلیّة الضمان وتحقّقه حتی یقال بأنّ الخراج بسببه أو بأزائه، وهذا منحصر بالمعاملة الصحیحة، بخلاف الفاسدة، إذ الضّمان فیها تقدیری. و«الضمان» إذا کان معنیً مصدریاً، فإنه یجتمع مع وقوعه عن الاختیار وعدمه، فلا اختصاص له بالاختیار، لعدم کونه مدلولاً للمادّة ولا للهیئة، فالضرب - مثلاً - الواقع عن خطأٍ وإکراه وقهرٍ ضربٌ حقیقةً.

ص:273

قال الشیخ:

وتفسیره أنّ من ضمن شیئاً وتقبّله لنفسه، فخراجه له، فالباء للسببیّة أو المقابلة. فالمشتری لمّا أقدم... وهذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرقة مثل قوله... ونحوه فی الرهن وغیره.

أشار رحمه اللّه إلی الروایة التالیة:

عن إسحاق بن عمار قال: «حدّثنی من سمع أبا عبداللّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره، فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحبّ إلیّ من أن تکون لغیرک، علی أنْ تشترط لی إنْ أنا جئتک بثمنها إلی سنة أنْ تردّ علیّ.

فقال: لا بأس بهذا، إنْ جاء بثمنها إلی سنةٍ ردّها علیه.

قلت: فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة، لمن تکون الغلّة؟

فقال: الغلّة للمشتری، ألا تری أنه لو احترقت لکانت من ماله؟» (1).

وعن إسحاق بن عمّار عن أبی إبراهیم علیه السلام:

«عن الرجل یرهن العبد أو الثوب أو الحلّی أو متاع البیت، فیقول صاحب المتاع للمرتهن: أنت فی حلٍّ من لبس هذا الثوب، فالبس الثوب وانتفع بالمتاع واستخدم الخادم.

قال: هو له حلال إذا أحلّه، وما احبّ أن یفعل.

قلت: فارتهن داراً لها غلّة، لمن الغلّة؟

قال: لصاحب الدار.

ص:274


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 19، باب أن المبیع إذا حصل له نماء... الرّقم: 1

قلت: فارتهن أرضاً بیضاء فقال صاحب الأرض: إزرعها لنفسک.

فقال: هو حلال، لیس هذا مثل هذا، یزرعها لنفسه بماله، فهو له حلال کما أحلّه، لأنه یزرعه بماله ویعمرها» (1).

ثم أشکل علی هذا التفسیر بقوله:

وفیه: إنّ هذا الضّمان لیس هو ممّا أقدم علیه المتبایعان حتی یکون الخراج بأزائه، وإنما هو أمر قهریّ حکم به الشارع کما حکم بضمان المقبوض بالسّوم والمغصوب، فالمراد بالضمان الذی بأزائه الخراج: التزام الشیء علی نفسه وتقبّله له مع إمضاء الشارع له. وربّما ینتقض ما ذکرناه فی معنی الروایة بالعاریة المضمونة... فتأمّل.

أقول:

لا یبعد أنْ یکون الأمر بالتأمّل إشارةً إلی أنه فی مورد الاستعارة - وإن قلنا بأنّها ملک الإنتفاع لا المنفعة - فالروایة قالت: الخراج للضمان، ولم تقل الخراج للضّامن، أی: الخراج لا یحتاج إلی البدل، فیعمّ العاریة المضمونة، فلا یجب دفع البدل عن المنافع التی ینتفع بها، فالنقض غیر وارد.

أو أن المراد - کما قال السیّد رحمه اللّه (2) - هو أنّ المنافع للمستعیر، غیر أنها المنافع التی عیّنها المالک، بخلاف الإجارة، إذ للمستأجر أن ینتفع من العین المستأجرة مطلق المنفعة.

ص:275


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 392 - 393، باب جواز انتفاع المرتهن من الرهن بإذن الراهن، الرّقم: 1
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 466
الکلام علی قول ابن حمزة

قال الشیخ:

وربما یرد هذا القول بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة... .

أقول:

وهذه نصوص الروایات:

عن زرارة قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام: رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین، فخرج بها إلی أرضه، فولدت منه أولاداً، ثم إنّ أباها یزعم أنهاله، وأقام علی ذلک البیّنة.

قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة ویعوّضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها» (1).

ومثله روایة اخری عن زرارة: «قلت لأبی جعفر: الرجل یشتری الجاریة من السّوق فیولدها، ثم یجئ الرجل فیقیم البیّنة علی أنها جاریته لم تبع ولم توهب. فقال: یردّ إلیه جاریته ویعوّضه بما انتفع» قال: کان معناه قیمة الولد».

وعن جمیل بن درّاج عن أبی عبداللّه: «فی الرجل یشتری الجاریة من السّوق فیولدها، ثم یجئ مستحق الجاریة. قال: یأخذ الجاریة المستحق ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد، ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اخذت منه» (2).

وهذه الروایة موردها البیع الفاسد، وقد حکم الشارع بالضمان.

ص:276


1- 1) وسائل الشیعة 21 / 204 - 205، باب حکم ما لو بیعت الأمة بغیر إذن سیدها، الرّقم: 4
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 205، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الرّقم: 5

وأجاب الشیخ قائلاً:

وفیه: أن الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أن مالک العین جعل خراجها له بأزاء ضمانها بالثمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر.

أی: إنه بتسلیم العین قد سلّم جمیع المنافع، والبحث فی مثل هذا المورد ولیس الحال فی الروایة کذلک، فلا یتم بها الرد علی ابن حمزة.

والحاصل: إن هذا الحدیث - علی تقدیر اعتباره بعمل الأصحاب به - یحتاج إلی تقدیرٍ حتّی یتم معناه وذلک: إن ملک الخراج بسبب الضمان، فالباء للسببیّة، والضمان فعلی لا تقدیری، وذلک یکون علی الحقیقی، وهذا لیس إلّافی المعاملة الصحیحة.

فالضمان معاملی، لکنْ الضمان الحقیقی المتحقّق بالفعل، وذلک لا یکون إلّافی المعاملة الصّحیحة، فالحدیث أجنبیّ عن البحث، والحق مع المشهور فی القول بثبوت الضمان.

ولو تنزّلنا، وقلنا بعموم الحدیث لضمان الغرامة، فهو مخصَّص بالأدلّة.

دلیل المشهور

وأمّا المشهور، فقد استدلّ الشیخ لقولهم بعموم النبوی: لا یحلّ... بناءً علی صدق المال علی المنفعة.

ولکنّا قلنا أنّ کلمة «عن» للتجاوز، أیْ الحلیّة الناشئة عن طیب النفس، وهذه هی الحلیّة الوضعیّة لا التکلیفیّة.

ص:277

أمّا فی الحدیث الذی ذکرناه سابقاً: «لا یحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلّا بطیبة نفسه» فالحلیّة فیه تکلیفیّة علی ما تقدّم.

وعلی کلّ تقدیرٍ، فمراد الشیخ من الاستدلال هنا هو: أنّه لولا طیب النفس من صاحب المال فهو باق علی ملکه، وحینئذٍ یکون صغری لکبری قاعدة: من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، وبهذا الترتیب یتمّ قول المشهور بالضّمان، لأن طیب النفس مفقود فالملک باق علی ملک صاحبه، ومنافعه کذلک بتبعه، وقد أتلفها المشتری، فهو لها ضامن.

وهذا هو استدلالنا(1).

واستدلّ بعض الأکابر(2) بقاعدة علی الید، وکیفیّة الاستدلال بتقریبین منّا:

ص:278

أحدهما: بالدلالة المطابقیة، فإن «ما» الموصولة شاملة للمنافع، ومفاد «علی الید» هو «الضمان» و«الأخذ» هو «التناول» وهو یعمّ الامور المعنویّة، مثل قوله تعالی «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» (1) و «أَخَذَتْهُ الْعِزَّةُ بِالْإِثْمِ» (2) والمراد من «الید» هو الاستیلاء کما فی قوله تعالی: «تَبارَکَ الَّذِی بِیَدِهِ الْمُلْکُ» (3) وقوله:

«بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (4) ونحوهما، فعلی المتناول بالاستیلاء، أی المستولی ضمان ما استولی علی عیناً کان أو منفعةً.

والثانی: بالدّلالة الالتزامیّة بعد التنزّل عن الدلالة المطابقیّة بأن یقال: إنّ ضمان العین یستلزم ضمان المنافع، وبعبارة اخری: ضمان المنافع من آثار ضمان العین، بل إنّ مالیّة العین بمنافعها.

ومقتضی الإنصاف عدم تمامیّة الاستدلال بکلا تقریبیه وذلک:

لأن الموصولة وإنْ شملت المنفعة، وقلنا بعموم «الأخذ» لغیر الأعیان، وجعلنا «الید» بمعنی الاستیلاء، لکن الغایة «حتی تؤدّی» أی المأخوذ، وسواء

لصدق الید علی المنفعة بواسطة الید علی العین کما تقدم» (5) لکنّ صریح غیره کالمحقّق الإصفهانی والمحقق الإیروانی والمحقق الخوئی عدم تمامیّة الاستدلال بقاعدة الید فی المقام.

ص:279


1- 1) سورة البقرة: 255
2- 2) سورة البقرة: 206
3- 3) سورة الملک: 1
4- 4) سورة البقرة: 237
5- 5) المکاسب والبیع 1 / 329

کانت «حتی» دالّةً علی الاستمرار إلی مجئ الغایة، کما فی قوله تعالی «سَلامٌ هِیَ حَتّی مَطْلَعِ الْفَجْرِ» فالضمان مستمر حتی یتحقق الأداء، أو کانت رافعةً لحکم المغیّی کما فی «العصیر العنبی إذا غلا یحرم حتی یذهب ثلثاه» فإنّ هذه الغایة لا تنطبق إلّاعلی العین، لأن الرّکوب والسکنی ونحوهما من المنفعة لا تقبل الأداء.

إنْ قلت: إذا کانت المنفعة غیر قابلة للأداء فهی داخلة فی المغیّی، نظیر «کلّ شیء لک طاهر حتی تعلم أنه قذر» فما لم تعلم بقذارته فهو طاهر، وعلیه فما لم یؤد فهو مضمون، فالمنافع مضمونة.

قلت: عدم الأداء عدم الملکة لا سالبة بانتفاء الموضوع، علی أنْ جعل «حتّی» هنا بمعناها فی الروایة غیر صحیح، فهی للاستمرار أو لرافعیّة الحکم، وعلی کلا التقدیرین، تکون القاعدة مختصّةً بالأعیان الخارجیة.

ولنا جواب عن التقریب الثانی بوجهٍ آخر وهو:

إنا نسلّم أن المنفعة مقوّمة لمالیة العین ولولاها فلا مالیة لها، وأنّ ضمان العین فی الحقیقة ضمانٌ لمالیّتها، فالمنافع مضمونة، ولکنْ هل المنفعة واسطة للعروض أو للثبوت؟ فلمّا نقول: العین مالٌ، هل وجود المنفعة واسطة لثبوت المالیة للعین أو أنها واسطة لعروضها علیها؟

ولکنّ الجواب: هل المنافع المقوّمة لمالیة العین واسطة فی الثبوت، فالعین تکون مالاً بسبب المنافع، أؤ فی العروض فلمّا نقول العین مال فالمعنی: منافعها مال؟

إنْ کان الثانی، کان قولنا: الدار مالٌ، الدابّة مال... وأمثال ذلک کلّه، مجازاً،

ص:280

لأن الإسناد فی الواسطة فی العروض مجازی دائماً.

فالصحیح هو الأوّل، أی: إنّ المنافع تکون سبباً لمالیّة العین، وعلی هذا، فلا معنی حینئذٍ لإسناد الضمان إلی المنافع.

فالحق: هو الاستدلال بقاعدة الإتلاف کما ذکرنا(1).

ولکن مقتضی النظر الدقیق أن یقال: بأنّ البائع حین تسلیمه العین إنْ عالماً بفساد العقد، کان مسلِّماً لملکه للغیر فهو راضٍ بتصرفات الغیر فیها ومنها استیفاء المنافع، وإنْ کان جاهلاً بالفساد - وهو یسلّم العین معتقداً بکونها ملکاً للمشتری - کان المشتری ضامناً للمنافع إنْ استوفاها، ویشهد بذلک ما فی ذیل صحیحة أبی ولّاد، من قوله: «إنی کنت أعطیته...» فقال علیه السّلام: «إنما رضی... ولکنْ إرجع إلیه وأخبره بما أفتیتک به، فإنْ جعلک فی حلٍّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک...» (1).

فالحاصل: إنّ الاستدلال للضّمان فی المنافع المستوفاة من باب

ص:281


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 119، الباب 17 من أبواب الإجارة، الرّقم: 1

الإتلاف هو الصحیح، وذلک إنْ کان المالک جاهلاً بفساد البیع.

هذا کلّه فی المنافع المستوفاة.

حکم المنافع الفائتة بغیر استیفاء

قال الشیخ:

وأمّا المنفعة الفائتة بغیر استیفاء، فالمشهور فیها أیضاً الضمان... ولعلّه لکون المنافع أموالاً فی ید من بیده العین، فهی مقبوضة فی یده... مضافاً إلی أنه مقتضی احترام مال المسلم... .

أقول:

لو استأجر الدار مثلاً بعقدٍ فاسد ولم یسکنها مدّةً، فهل یضمن مثل اجرة تلک المدّة؟ ذکر الشیخ خمسة أقوال:

الأول: الضّمان مطلقاً، وکأنه للمشهور.

والثانی: عدم الضمان مطلقاً، وهو لفخر المحققین (1).

والثالث: الضمان فی صورة الجهل وعدمه فی صورة العلم، کما عن بعض شروح الشرائع (2).

والرابع: التوقّف فی صورة العلم بالفساد والضمان فی صورة الجهل، کما استظهره جامع المقاصد والسید العمید (3) من عبارة القواعد (4).

ص:282


1- 1) ایضاح الفوائد 2 / 194
2- 2) کتاب المکاسب 3 / 206
3- 3) جامع المقاصد 6 / 324 - 325، کنز الفوائد 1 / 676
4- 4) قواعد الأحکام 1 / 208

والخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس والتنقیح والمسالک... (1).

والشیخ قال أوّلاً: التوقّف أقرب إلی الإنصاف، ثم قال فی آخر کلامه:

القول بالضمان لا یخلو عن قوّة... .

أدلّة الضّمان

استدلّ للمشهور:

أوّلاً: بقاعدة الید، وحاصله: إن المنافع أموالٌ، وهی مقبوضة فی ید من بیده العین بتبعها، قال: ولذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض إذا قبض العین، فتدخل فی ضمان المستأجر.

قال: ویتحقق قبض الثمن فی السلم بقبض الجاریة المجعول خدمتها ثمناً، وکذا الدار المجعول سکناها ثمناً.

فالید علی المنفعة تتحقّق بالید علی العین.

فالضمان ثابت فیها بقاعدة الید.

وثانیاً: بقاعدة احترام مال المسلم، المستفادة من النصوص المذکور بعضها فی البحوث السابقة، کقوله صلّی اللّه علیه وآله:

«فإن دمائکم وأموالکم حرام... (2).

وقوله صلّی اللّه علیه وآله:

«یا أباذر، سباب المسلم فسوق وقتاله کفر... وحرمة ماله

ص:283


1- 1) المسالک 3 / 154، الدروس 3 / 194، التنقیح الرائع 2 / 32
2- 2) بحار الأنوار 21 / 405

کحرمة دمه» (1).

وقوله صلّی اللّه علیه وآله:

«... وحرمة ماله کحرمة دمه» (2).

قال الشیخ فی الجواب:

ولکن یشکل الحکم - بعد تسلیم کون المنافع أموالاً حقیقةً - بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقق الضمان، إلّاأنْ یندرج فی عموم علی الید... .

أقول:

حاصله - بعد الإشکال فی صدق عنوان المال حقیقةً علی المنفعة - الإشکال فی اندراج المنافع غیر المستوفاة فی عموم قاعدة الید، من جهة عدم شمول عنوان «الأخذ» للمنافع، قال:

وحصولها فی الید بقبض العین، لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی: أنه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الأعیان، مشکلة.

فهو لا یوافق علی جریان القاعدة هنا، لأنّ «الأخذ» إنما یصدق مع الشیء الموجود فی الخارج، وأمّا منفعة الدار - مثلاً - التی هی عبارة عن حیثیة قابلیّتها للسکنی، فأمر معنوی، والسکنی من الأعراض القائمة بالساکن ولا ربط لها بالدار، وکذا الرکوب، فإنه من أعراض الراکب ولا ربط له بالدابّة المقبوضة فی ید المشتری لها.

ص:284


1- 1) وسائل الشیعة 12 / 281، باب تحریم اغتیاب المؤمن ولو کان صدقاً، الرّقم: 9
2- 2) نفس المصدر

وأجاب عن الدلیل الثانی قائلاً:

وأمّا احترام مال المسلم، فإنما یقتضی عدم حلّ التصرّف فیه وإتلافه بلا عوض، وإنما یتحقق ذلک فی الإستیفاء.

أی: فکما لا یجوز إتلاف دم المسلم، کذلک لا یجوز إتلاف ماله، ولا ربط لهذه القاعدة بالمنافع غیر المستوفاة.

وأمّا الاستشهاد لقول المشهور بأنّ إقباض المنفعة بإقباض العین، ولذا یتحقّق قبض المنفعة بقبض العین المستأجرة، فتقریب جواب الشیخ عنه: أنّ الإجارة قد تعلّقت هناک بالعین بمالها من قابلیة الانتفاع، ولذا یقال آجرتک الدّار ولا یقال آجرتک المنفعة، فالإقباض واقع بما وقع علیه العقد، وهو العین بمالها من حیثیة قابلیة الانتفاع.

والحاصل: إن تلک الموارد لا تشهد بوقوع المنافع تحت الید.

أقول:

ولکنّ التحقیق:

أمّا فی قاعدة الید، فالإشکال لیس من جهة «الید» و«ما» و«الأخذ»، فإنّ ذلک کلّه یشمل المنافع، بل الإشکال الوارد من جهة الغایة، لأن قوله «حتی تؤدی» بمعنی: حتی ترجع، وهو صادق فی الأعیان الخارجیّة دون المنافع، فالحدیث غیر شاملٍ لها من هذه الناحیة.

وأمّا فی قاعدة الإحترام، فما ذکره وإنْ کان متیناً إلّاأنه لم یتّضح أن یکون ذلک هو المراد، إذْ لا یبعد أنْ یکون المراد من «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» أنّ العقاب الشّدید المترتّب علی قتله بغیر حق، یترتّب کذلک علی

ص:285

إتلاف ماله، لا أن علیه إنْ أتلف دفع البدل، أو أنه لکونه دم المسلم أو ماله محترمٌ، فالروایة ناظرة إلی حیثیّة المساواة بین ماله ودمه فی ترتّب العقاب، لا إلی وجوب دفع البدل إن اتلف.

وعلی الجملة، فالقاعدة غیر دالّة علی فتوی المشهور.

ثم إنّ المیرزا الاستاذ قدس سرّه استدلّ للضمان هنا بقاعدة الإتلاف، بأنّ المشتری وإنْ لم یستوف المنافع فقد أتلفها علی البائع، فإطلاق القاعدة یشمل ما نحن فیه.

وفیه:

أوّلاً: إن «الإتلاف» هو إعدام الشیء الموجود، فلا یصدق علی مورد البحث، نعم، المشتری قد منع البائع من الانتفاع، وهذه معصیة بلا إشکال ولکنّه غیر الضمان.

وثانیاً: إنّ عبارة «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» لیست بلفظٍ صادر عن المعصوم، وإنما هی قاعدة متّخذة من الحکم بالضمان فی موارد معیّنة، فالتعدّی عن تلک الموارد ودعوی الاطلاق فی القاعدة غیر صحیح(1).

ص:286

ص:287

ص:288

منافع المغصوب الفائتة، مع قوله فی باب البیع: إنّ الفاسد عند أصحابنا بمنزلة للشیء المغصوب إلّافی ارتفاع الإثم عن إمساکه (1).

وعلی هذا، فالقول بالضمان لا یخلو عن قوة... .

ص:289


1- 1) السرائر 2 / 479 و 326

أقول:

قد یمکن الاستدلال للضّمان بقاعدة الحیلولة، فإنّها تجری تارةً: فی الحیلولة بین المالک وملکه، واخری: فی الحیلولة دون انتفاعه بملکه، وثالثة: بین العین ومالیّتها، ورابعة: بین العین وإضافتها إلی المالک.

ولنذکر نصوص بعض الروایات:

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء، فیعتق أحدهم نصیبه. فقال:

إن ذلک فساد علی أصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته، فقال:

یقوَّم قیمةً فیجعل علی الذی أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلک علیه لما أفسده» (1).

ص:290


1- 1) وسائل الشیعة 23 / 36، الباب 18 من أبواب العتق، الرّقم: 1

وعنه عن أبی عبداللّه علیه السلام: «فی جاریةٍ کانت بین اثنین، فأعتق أحدهما نصیبه. قال: إنْ کان موسراً کلّف أن یضمن، فإنْ کان معسراً خدمت بالحصص» (1).

دلّت علی أن إعدام مالیة الشیء موجب للضمان.

وعن سماعة قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء، فیعتق أحدهم نصیبه. فقال: هذا فساد علی أصحابه، یقوّم قیمةً ویضمن الثمن الذی أعتقه لأنه أفسده علی أصحابه» (2).

وهذه صریحة فی المقصود.

و عن سدیر عن أبی جعفر علیه السلام: «فی الرجل یأتی البهیمة. قال:

یجلد دون الحدّ ویغرم قیمة البهیمة لصاحبها، لأنه أفسدها علیه، وتذبح وتحرق إن کانت ممّا یؤکل لحمه، وإنْ کانت ممّا یرکب ظهره غرم قیمتها وجلد دون الحدّ...» (3).

دلّت علی الضمان بسقوط الحیوان عن المالیة، أو بسقوط إضافتها إلی صاحبها.

وعن أحدهما قال: «فی الشّهود إذا رجعوا عن شهادتهم وقد قضی علی الرجل ضمنوا ما شهدوا به وغرموا، وإنْ لم یکن قضی طرحت شهادتهم ولم یغرموا الشهود شیئاً» (4).

ص:291


1- 1) وسائل الشیعة 23 / 38، الباب 18 من أبواب العتق، الرّقم: 7
2- 2) وسائل الشیعة 23 / 38، الباب 18 من أبواب العتق، الرّقم: 5
3- 3) وسائل الشیعة 28 / 358، الباب 1 من أبواب نکاح البهائم، الرّقم: 4
4- 4) وسائل الشیعة 27 / 326، الباب 10 من أبواب کتاب الشهادات، الرّقم: 1

دلّت علی الضمان لکونهم السّبب فی انقطاع إضافة المال إلی مالکه.

فنحن نستفید من هذه النصوص أن إسقاط المال عن المالیّة أو التسبّب إلی انقطاع إضافته إلی مالکه، موجب للضمان، وما نحن فیه کذلک، أللّهم إلّا أنْ یکون المالک عالماً بالفساد، فلا ضمان حینئذٍ.

أدلّة عدم الضمان

قال الشیخ:

فالحکم بعدم الضمان مطلقاً کما عن الإیضاح، أو مع علم البائع بالفساد کما عن بعض آخر، موافق للأصل السلیم. مضافاً إلی أنه قد یدّعی شمول قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده له... مضافاً إلی الأخبار الواردة فی ضمان المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة... (1) وکذا صحیحة محمّد بن قیس... (2).

أقول:

أمّا الأصل، فواضح.

وأمّا الاستدلال بقاعدة ما لا یضمن... فکأن الشیخ أیضاً لا یرتضیه، ضرورة أنّ القاعدة إنما یستدلّ بها فی وقوع عقدٍ من العقود علی شیء، فإنْ کان العقد ممّا لا یضمن بصحیحه ففاسده کذلک، والمنافع لا یقع علیها العقد، فلا وجه للاستدلال بالقاعدة فی موردها أصلاً.

ص:292


1- 1) وسائل الشیعة 21 / 205، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الرّقم: 5
2- 2) نفس المصدر، الرّقم: 1
المختار فی المقام

فتلخّص مما ذکرنا:

أن الاستدلال بقاعدة الاتلاف لضمان المنافع غیر المستوفاة لا یتم، لأنها موجودة بالقوّة وغیر متلفة، وانتفاع المالک غیر متحقّق حتی یتلف، فهو سالبة بانتفاع الموضوع.

نعم، الذی تحقّق إتلافه هو مالیة المنفعة، فللبائع بدل الحیلولة بالنسبة إلی تلک المدّة التی حال المشتری دون مالیة المنفعة فیها، فیضمن بدل مالیة الشهر أو الشهرین والسنة أو السنتین.

ولا یقال: إنّ المنفعة موجودة بالقوة، وهی عبارة عن حیثیّة قابلیة العین للانتفاع بها، وهی حقیقة واحدة بسیطة، فکیف تضاف إلی الشهر والشهرین وهکذا؟

لأنها وإنْ کانت حقیقةً واحدة بسیطة إلّاأنّها تتکثّر بالإضافات، فیقال:

منفعة یوم، أو شهر، أو سنة، وهکذا، فکلّ أمرٍ بسیط یتخصّص ویتکثّر بتکثّر الإضافات، نظیر النور، فیقال نور الغرفة ونور الشارع وهکذا، وهذا ما یعبّر عنه اصطلاحاً بالوحدة فی الکثرة، حیث أنه واحد بالحقیقة وکثیر بالعرض.

فظهر أنّ الصحیح ثبوت ضمان الإتلاف للمالیّة فی الزمان المعیّن، لکنْ علی تفصیلٍ، وذلک:

لأنّ المتعاملین إمّا عالمان بفساد العقد أو جاهلان به أو البائع عالم والمشتری جاهل أو بالعکس.

ص:293

أمّا إن کانا عالمین أو کان البائع عالماً، فلا شبهة فی عدم الضّمان، لأنّ المفروض تسلیم البائع ملکه للمشتری مع علمه بالفساد، فیکون إتلاف المالیّة مستنداً إلیه، سواء کان تسلیمه من باب التشریع أو عدم المبالاة بالحکم الشرعی وهو فساد العقد.

وإنْ کانا جاهلین بالفساد ویعتقدان صحة العقد، فالإتلاف مستند إلی کلیهما علی حدٍّ سواء، غیر أنه بالنسبة إلی البائع بالتسبیب وبالنسبة إلی المشتری بالمباشرة، وحینئذٍ یشک فی ضمان المشتری والأصل العدم.

وإنْ کان البائع جاهلاً بالفساد و المشتری عالماً به، فکالصّورة الثالثة، حتی لو کان تسلیم البائع عن خطأٍ لا عن اعتقادٍ بصحة العقد، لأن نسبة الإتلاف إلی کلیهما واحدة علی کلّ تقدیرٍ.

فما ذهب إلیه المحقق الثانی من عدم الضمان مطلقاً هو المتعیّن من بین الأقوال بحسب القواعد.

ویؤّیده ما فی صحیحة أبی ولّاد الآتیة، إذ أنّ الإمام علیه السّلام لم یحکم علیه إلّابضمان الاُجرة من الکوفة إلی النیل ومنها إلی بغداد ومنها إلی الکوفة، مع أنه قد فوّت علی المالک منافع کثیرة فی تلک المدّة کما لا یخفی(1).

ص:294

ص:295

السادس (1)فیما لو کان التالف مثلیّاً

اشارة

(1)

قال الشیخ:

إذا تلف المبیع، فإنْ کان مثلیّاً وجب مثله بلا خلاف. إلّاما یحکی عن ظاهر الإسکافی.

وقد اختلفت کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی... .

أقول:

إذا تلف المبیع فی ید المشتری فالحکم هو الضمان علی ما تقدّم، والکلام الآن فی البدل. یقول الشیخ إنه إن کان مثلیّاً وجب مثله وإنْ کان قیمیاً وجبت قیمته.

فیقع البحث فی جهات:

الاولی: فی تعریف المثلی والقیمی، والأقوال فی ذلک.

والجهة الثانیة: لو اختلف الحال باختلاف الأزمنة والأمکنة، بأنْ کان مثلیّاً فی مکان أو زمانٍ وقیمیّاً فی آخر، فما هو الحکم؟

والجهة الثالثة: لو وقع الشک فی شیء بنحو الشبهة الموضوعیة أنه مثلی أو قیمی، فما هو مقتضی القاعدة، الاشتغال أو البراءة عن الزائد أو التخییر؟

ص:296


1- 1) وهو الرابع فی کتاب المکاسب

والجهة الرابعة: هل الإجماعات المدّعاة فی المسألة قائمة علی الشبهات الحکمیة حتی تکون مؤثرة بناءً علی حجیّتها أو علی الشبهات الموضوعیة، والاجماع فیها بلا أثر؟

قال الشیخ: إنْ کان مثلیّاً وجب مثله، بلا خلاف إلّاما یحکی عن ظاهر الإسکافی.

وهذه عبارة الإسکافی کما حکاها صاحب الجواهر (1):

إن تلف المضمون ضمن قیمته أو مثله إنْ رضی صاحبه... .

ویحتمل أنْ یکون نظره إلی أنّ الشیء مرکّب من العینیّة والمالیّة، فإذا زالت العینیّة بقیت القیمیّة، فیکون المتلف ضامناً للقیمة، ولا یکون ضامناً للمثل لکونه وجوداً آخر مغایراً للتالف، نظیر ما فی قاعدة الید من وجوب أداء ما أخذ، فلو تلف وجب علیه دفع مالیة التالف، وأمّا الفرد الآخر منه فلم یکن مأخوذاً.

لا تعرّض فی نصوص الضمان المثل

وقبل الورود فی الجهات نقول:

إن الموجود فی النصوص هو «الضمان» بألفاظه المختلفة، ولم نجد فی شیء منها تعرّضاً للمثل، وإنّما یوجد التعرّض للقیمة فی صحیحة أبی ولّاد وموارد قلیلة، وهذه طائفة من نصوص الضمان:

محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال علیه السّلام: «إذا استعیرت عاریة

ص:297


1- 1) جواهر الکلام 37 / 85

بغیر إذن صاحبها فهلکت فالمستعیر ضامن» (1).

عن محمّد بن الحسن قال: «کتبت إلی أبی محمّد علیه السّلام، رجل دفع إلی رجل ودیعة فوضعها فی منزل جاره فضاعت، هل یجب علیه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملکه؟ فوقّع علیه السّلام: هو ضامن لها إن شاء اللّه» (2).

عن الحلبی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السّلام، عن رجل تکاری دابّة إلی مکان معلوم فنفقت الدّابة؟ قال: إن کان جاز الشّرط فهو ضامن، وإن دخل وادیاً لم یوثقها فهو ضامن، وإن سقطت فی بئر فهو ضامن لأنّه لم یستوثق منها» (3).

عن السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «رفع إلیه رجل استأجر رجلاً یصلح بابه، فضرب المسمار فانصدع الباب، فضمّنه أمیر المؤمنین علیه السّلام» (4).

عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السّلام نحو ما تقدّم عنه، وزاد هنا:

«وأیّما رجل تکاری دابّة فأخذتها الذئبة فشقّت کرشها فنفقت، فهو ضامن، إلّا أن یکون مسلماً عدلاً» (5).

فمادّة الضمان واردة فی نصوص کثیرة، وهی ملقاة إلی العرف، الذی

ص:298


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 97، الباب 4 من أبواب الودیعة، الرّقم: 1
2- 2) وسائل الشیعة 19 / 81 ، الباب 5 من أبواب الودیعة، الرّقم: 1
3- 3) وسائل الشیعة 19 / 121، الباب 17 من أبواب الإجارة، الرّقم: 3
4- 4) وسائل الشیعة 19 / 144، الباب 29 من أبواب الإجارة، الرّقم: 9
5- 5) وسائل الشیعة 19 / 156، الباب 32 من أبواب الإجارة، الرّقم: 3

هو المرجع فی استظهار مفاهیم الألفاظ وتعیین معانیها، فتشخیص ما یجب علی الضامن دفعه بدلاً عن التالف مثلاً أو قیمةً موکول إلی نظر العرف.

تعریف المثلی

قال الشیخ:

فالشّیخ... بل المشهور علی ما حکی: إنه ما تساوت أجزاؤه من حیث القیمة و... قد عُرّف المثلی بتعاریف اخر أعمّ من التعریف المتقدّم أو أخصّ... .

أقول:

قد اختلفت کلماتهم فی تعریف المثلی، ولکنّها - کما قال المحقق الخراسانی (1) - لیست بتعاریف حقیقیّة حتی تنتقض طرداً أو عکساً، بل هی بیانٌ للمفهوم العرفی.

فالمشهور - علی ما حکی - إنّه ما تساوت أجزاؤه من حیث القیمة.

وقیل: ما تساوت قیمة أجزائه، کالحبوب والأدهان والتمور والأقطان... .

وقیل: ما لو امتزج مالان من شخصین، کانا مشترکین بالتساوی.

وقیل: ما تناسبت أجزاؤه وتقاربت صفاته.

وقیل: هو المتساوی من حیث الأجزاء والمنفعة والمتقاربة صفاته.

وقیل: ما یباع بالکیل والوزن.

ثم بیّن الشیخ المراد من «الأجزاء» و«التساوی» فی تعریف

ص:299


1- 1) حاشیة المکاسب: 35

المشهور قائلاً:

والمراد بأجزائه ما یصدق علیه اسم الحقیقة. والمراد بتساویها من حیث القیمة تساویها بالنسبة... ومن هنا رجّح الشهید الثانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً. قال: إذ لو انفصل نقصت قیمته... .

فالمراد من الأجزاء هو المصادیق، والمراد من التساوی: أنْ تکون قیمة نصف الکلّی نصف قیمته، فلو کان صبرةً من الحنطة وزنها عشرة أمنان بقیمة مائة درهم، فقیمة الخمسة منها خمسون درهماً.

وربما قیل: ما تساوت أجزاؤه، أی أبعاده، بمعنی أن تکون الأجزاء متساویة فی القیمة مع حفظ جهة الاتّصال بینهما، بأنْ تکون قیمة کلّ نصف من الأجزاء المتّصلة معادلةً لقیمة النصف الآخر مع التحفّظ علی الهیئة الاتصالیّة بینهما، ومن هنا رجّح الشهید الثانی کون المصوغ من الذهب والفضّة قیمیّاً، قال: إذ لو انفصل نقصت قیمته (1).

التحقیق فی المقام

والذی یختلج بالبال فی تعریف التالف المثلی أن یقال:

هو ما کان له مماثل فی الغالب فی جنسه ویتساوی معه فی مالیّته، فلو تساویا فی المالیّة ولم یجتمعا تحت جامعٍ لم یکونا مثلین کما لو تساوت مالیّة المنّ من الحنطة مع مالیة المنّ من اللّحم. ولو کانا من جنسٍ واحدٍ وهما غیر متساویین فی المالیّة، کالحنطة الجیّدة والردیئة أو العقیق الکبیر والصغیر أو حنطة هذا البلد وذاک البلد، لم یکونا مثلین.

ص:300


1- 1) مسالک الافهام 2 / 209 الطبعة القدیمة

فالمثلی هو: ماله مماثل یندرج معه تحت جامع قریب ویساویه فی المالیّة من جمیع الجهات، بإضافة کلمة «من جمیع الجهات» حتّی یعمّ الخصوصیات المذکورة.

وربما یشکل بالاختلاف الأزمانی، کما لو أتلف الحطب فی الشتاء، فأراد دفع ما یساویه فی الأجزاء والمالیّة فی الصیف، أو أتلف الجلید فی الصیف وأراد دفع ما یساویه فی الشتاء، فلابدّ من إضافة قیدٍ آخر، فکان المختار عندنا فی تعریف المثلی هو:

ما کان له فی الغالب مماثل یندرج معه تحت جامعٍ قریبٍ ویساویه من جمیع الجهات فعلاً.

هذا، وقد اختلفت کلماتهم فی المصادیق تبعاً لاختلافهم فی التعریف:

قال الشیخ:

ویبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب والفضّة غیر المسکوکین... وکذا الحدید والنحاس... .

أقول:

أمّا الحنطة والشعیر من الغلات الأربع فمثلیّان، وأمّا التمر والزبیب فإن کان یابسین فکذلک، وإن کانا رطبین فقال بعضهم بکونهما قیمیین، وکذا فی الدرهم والدینار اختلفوا علی قولین، وفی المعادن التی تصنع منها الأشیاء من الظّروف ونحوها، قال جماعة بکونها قیمیّة وفصّل بعضهم بین الاصول فقال بأنها مثلیّة وبین المصوغ منها فقال هی قیمیّة.

والصحیح: إن الظروف المصنوعة فی المعامل من المعادن وکذا الأدوات کالسکین والمقص ونحو ذلک، کلّها مثلیّة، بل کلّ شیء یصنع من

ص:301

المواد بواسطة الآلات کالثیاب وغیرها مثلی، ولا وجه لأنْ یکون قیمیّاً.

قال الشیخ:

والحاصل: إن موارد عدم تحقّق الاجماع علی المثلیّة فیها، کثیرة، فلابدّ من ملاحظة أنّ الأصل... .

أقول:

إنه لمّا لم یکن المثلیُّ مذکوراً فی النّصوص وکذا القیمی إلّاقلیلاً، ولم ینعقد الإجماع علی المثلیّة فی کثیر من الموارد، فلا محالة یقع الشک وتصل النوبة إلی الأصل:

فقیل: الأصل فی الضمان المثل.

وقیل: الأصل فی الضمان القیمة، وهو ظاهر ابن الجنید، وقد قرّبناه سابقاً.

وقیل: یتخیّر المالک بین المثل والقیمة.

وقیل: یتخیّر الضّامن.

وقیل غیر ذلک.

وسیأتی الکلام علی الأقوال.

هذا، ومقتضی قاعدة الید - بناءً علی تمامیّتها - هو ضمان المثل، لأنه إنْ کان للشیء التالف مثل فأدّاه فقد أدّی ما أخذ، لأنّ أداء مثل الشیء بمنزلة أداء نفس الشیء وکأنه لم یتلف من المالک شیء، وعلیه، فالأصل فی الخروج عن العهدة إعطاء المثل.

والحاصل: إنه لا خلاف بینهم فی أنّ المثلی یضمن بالمثل والقیمی

ص:302

بالقیمة، فلو کانت هذه قاعدةً فقهیّة، لزم تعریف المثلی والقیمی، ولو أنّ اتفاقهم علی کون الحنطة مثلیّةً والحیوان قیمیّاً کشف عن رأی المعصوم علیه السّلام أو روایةٍ معتبرةٍ فی مثلیّة هذا الشیء أؤ قیمیّة ذاک، کان الاهتمام بالتعریف آکد والدقّة فیه ألزم.

ولکنْ لا کاشفیّة لمثل هذا الاتّفاق عن رأی المعصوم أو النصّ المعتبر أو القاعدة الفقهیّة، فیکون أمر ضمان الأشیاء من حیث المثلیّة والقیمیّة موکولاً إلی نظر العرف، وقد حاول الفقهاء التعریف وتعیین ما هو مثلی أو قیمیٌّ عرفاً، بلحاظ کونهم أجلّاء أهل العرف، فما ثبت أنه عند العرف کذا فهو، وما شکّ فیه فالمرجع هو الأصل العملی.

هذا، وقد ذکرنا المختار عندنا فی تعریف التالف المثلی، وأمّا کلّی المثلی فتعریفه: هو ما یندرج تحته أفراد متماثلة متساویة الفائدة، والظاهر رجوع تعریف المشهور إلی هذا الذی ذکرناه، لأن المراد من قولنا «متماثلة» هو المماثلة بقولٍ مطلق، بمعنی أنْ لا یکون فی أحدهما امتیاز وخصوصیّة توجب فیه مزید المرغوبیّة والمالیّة العقلائیّة بالنسبة إلی الآخر، بأنْ یکونا متماثلین فی الصغر والکبر، والثقل والخفّة، واللینة والخشونة، والطعم واللّون وهکذا... وأمّا الخصوصیات الشخصیّة فلا یعقل التماثل بین الشیئین فیها کما لا یخفی.

وإذا کان هذا هو المراد، فلا یرد علیه ما ربما یقال:

إنه إنْ کان المراد من «ما» الموصولة فی: «ما تساوت أجزاؤه...» هو النوع، فمن الواضح أنّ أفراد النوع - وهی أصنافه - غیر متساویة فی القیمة، فالقول بأن المثلی هو النوع الذی تتساوی من حیث القیمة مخالف للواقع،

ص:303

وإنْ کان المراد: هو الصّنف، فإنْ ارید من «التساوی» التساوی الحقیقی، فإن الواقع فی الخارج لیس کذلک، وإنْ ارید التساوی التقریبی، فإنه موجود فی کثیرٍ من القیمیّات، کالقطعتین من الأرض والفردین من الحیوان وهکذا... .

أو یقال - وهو للمحقق الأردبیلی - ونقله الشیخ وهو:

«إنه إنْ ارید التساوی بالکلیّة، فالظاهر عدم صدقه علی شیء من المعرّف، إذ ما من: شیء إلّاوأجزاؤه مختلفة فی القیمة... وإنْ ارید التساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود أیضاً، مثل الأرض ونحوها» (1).

أو یقال: بانتقاض ما ذکر بأنّا قد نجد التساوی فی القیمة فی الحیوانات.

وجه عدم الورود هو: أنّا قلنا فی التعریف «ما کان له مثل فی المماثلة الغالبة». فالموارد النادرة خارجة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: قد اعتبرنا التماثل بقولٍ مطلقٍ کما تقدّم.

وثالثاً: مرادنا من «الجامع» هو العنوان الخاص وإنْ کان جامعاً انتزاعیّاً کما إذا کانت الحنطة ممّا تسقی سیحاً مثلاً... بأنْ یدخل فی الاعتبار کلّ خصوصیّةٍ لها دخلٌ فی المالیّة والمرغوبیّة، ولذا قلنا یندرج تحت عنوانٍ، أی وإنْ کان انتزاعیّاً.

رأی المحقق النائینی

والمیرزا الاستاذ یعتبر فی المثلی أربعة امور:

أحدها: أن یکون مماثله موجوداً بکثرةٍ، فلو لم یکن للشیء مماثل لم یکن للقول بأنّه یضمن بمثله معنیً، ولو کان عزیز الوجود ولا یمکن

ص:304


1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 10 / 523

تحصیله إلّابأضعاف القیمة، لم یضمنه لأنه ضرر منفی بالقاعدة.

والثانی: أن لا یکون ممّا یعرضه الفساد لیومه أو تتغیَّر أوصافه بالهواء، فالعنب والرطب مثلاً یفسد فی زمانٍ قلیل، فلو اشتری عنباً جدیداً بعقد فاسد فأتلفه، لم یجز إعطاء العنب الذی مرّت علیه أیّام بدلاً عنه.

والثالث: أن یلازم التماثل فی الصّفات التساوی فی القیمة.

والرابع: أنْ یکون بالخلقة الأوّلیّة الإلهیّة صورةً ومادّةً، کالحنطة والشعیر والحبوبات... فلا یکون من صنع الإنسان وإنْ کان أصله معدناً من المعادن، من غیر فرقٍ بین أنْ یکون مصنوعاً بالید أو بالآلات الصّناعیّة.

وعلی هذا، فکلّ ما کان للإنسان دخلٌ فی صنعه فإنّه یکون قیمیّاً لا مثلیّاً، إذْ یمکن أنْ تکون موادّه الأولیّة لشخصٍ والهیئة لشخصٍ آخر، کالحنطة تکون لزیدٍ فیطحنها عمرو، أو القطن یکون لزیدٍ فینسجه بکر، فلمن یدفع البدل حتی یخرج من العهدة؟ (1)أقول:

قد وقع الخلط فی کلامه بین الموضوع والحکم، لأنّ کلامنا الآن فی معرفة «المثلی»، وأمّا حکم المثلی المشترک بین اثنین فخارج عن البحث. إن «المثلی» عبارة: عمّا یندرج مع مماثله تحت عنوانٍ واحدٍ وکانت المماثلة بقولٍ مطلقٍ، أی فی جمیع الخصوصیّات الدخیلة فی الرّغبة، فالتعریف یشمل الأشیاء المصنوعة، أمّا إذا کانت مشترکةً - بأنّ کانت المادّة لشخصٍ والهیئة لآخر - فذاک لا یخرجه عن التعریف، بل یتعلّق بالحکم، وهو غیر ما نحن فیه.

ص:305


1- 1) وراجع: منیة الطالب 1 / 136 - 137

کما أنّ ما ذکره أوّلاً من أنه یعتبر أن یکون الشیء کثیر الوجود، فلو کان عزیزاً واستلزم أداؤه الضّرر فهو قیمیّ ولیس بمثلی، لیس فی محلّه، فإنّ عزّة الوجود لا یخرجه عن المثلیّة، نعم، هل یجب علیه تحصیله بأیّ ثمنٍ أوْلا؟ فهذا حکمٌ آخر ولیس الکلام فیه.

إذن، فالقیدان الأوّل والرّابع، یتعلّقان بما هو خارج عن البحث، فلا یعتبران فی تعریف المثلیّ، وأمّا الثانی والثالث، فمذکوران فی تعریفنا.

والحاصل: إن المصنوعات الیدویة أو بالآلات، مثلیّة، والدراهم والدنانیر المسکوکات کذلک، والرطب والعنب مثلیّان لأن أفراد کلّ منهما - حالکونها جدیدةً سالمةً - تندرج تحت جامعٍ واحد، وأمّا حالکونها ردیئةً غیر مرغوبٍ فیها، فلها جامع آخر.

فی مقتضی الأصل إذا شک فی المثلیّة والقیمیّة

وبالجملة، فإنّ الفقهاء لا یختلفون فی أنّ ضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة، إنّما الکلام فی تطبیق هذا الکلّی علی المصداق، فما تبین لنا کونه مثلیّاً أو قیمیّاً فهو، وما لم یتبیّن فالمرجع فیه القواعد والاصول، وفی ذلک احتمالات:

الأوّل: إن الأصل فی کلّ تالفٍ شک فی مثلیّته وقیمیّته هو الضمان بالمثل، لأنّ الشیء المأخوذ یکون فی عهدة الآخذ حتی یؤدّیه، فإذا تعذّر أداء الشیء وجب دفع ما یقاربه فی الجهات الشخصیّة والمالیّة.

وبعبارة اخری: إنّ أداء الشیء الرافع لضمانه هو أداؤه بشخصه ونوعه وجنسه ومالیّته، فإذا تلف تعذر أداؤه بشخصه وأمّا سایر خصوصیّاته

ص:306

فالمفروض هو القدرة علی أدائها، وذلک یتحقق بدفع المثل، إلّاإذا قام الإجماع فی موردٍ علی دفع القیمة.

والثانی: إذا شک فی مثلیّة الشیء أو قیمیّته، فالأصل هو الضمان بالقیمة، لأنّ کلْ شیء فله حیثیّة العینیّة وحیثیّة المالیّة، فإذا امتنع أداء الشیء بعینه بقی علی العهدة مالیّته ومع دفع القیمة یخرج الضامن عن العهدة، إلّاما ثبت بالإجماع وجوب دفع مثله.

ویؤیّده: ما جاء فی النصوص من «یغرم قیمته» (1) و«یغرم ثمنه» (2)ونحو ذلک، وعدم ورود الضمان بالمثل فی شیء من النصوص.

والثالث: تخییر الضامن بدفع أیّهما شاء.

والرابع: تخییر المالک بإلزام الضامن بأیّهما شاء.

والخامس: أنْ یحضر الضامن المثل والقیمة معاً عند المالک، فإذا خلّی بینه وبینهما خرج عن العهدة، لکنْ لیس للمالک أخذ کلیهما للعلم اجمالاً بأن أحدهما له والآخر للضامن، فهو لا یستحقّ إلّاأحدهما، ولیس «الأحد» المردّد، ولا طریق للتعیین إلّاالقرعة.

والسادس: إذا تصالحا فهو، وإلّا یرجع الأمر إلی الحاکم، فیتحقق الصلح القهری بینهما.

والسّابع: التنصیف، نظیر درهم الودعی، فیأتی الضّامن بالمثل والقیمة، ویأخذ المالک النصف من کلٍّ منهما.

ص:307


1- 1) وسائل الشیعة 29 / 91، باب أن من قتل مملوکه فلا قصاص علیه، الرّقم: 1
2- 2) وسائل الشیعة 29 / 96، باب أن المملوک یقتل بالحر ولا یقتل الحر بالمملوک، الرّقم: 3 و 5

قال الشیخ:

ولا یبعد أن یقال إن الأصل هو تخییر الضامن... والأقوی: تخییر المالک من أوّل الأمر... نعم، یمکن أن یقال... التخییر فی الأداء... ولکنْ یمکن أن یقال... هو الضمان بالمثل... .

أقول:

قد اختلف کلامه قدّس سرّه، کما هو المشاهد من عباراته، ونحن نبیّن وجوه الأقوال ونتکلّم علیها:

القول بتخییر الضامن

أمّا القول بتخییر الضّامن، فقد استدلّ له بأصالة براءة ذمّته عمّا زاد علی ما یختاره.

وهذا الاستدلال علی ظاهره غیر صحیح، لعدم کون ما یختاره متیقّن الوجود أو الثبوت حتی ینفی الزائد علیه بالأصل، فلابدّ من أنْ یکون مراده هو: إن الضّامن متیقّن باشتغال ذمّته بمالیّة التالف، ثم إذا شک فی أنه - بالإضافة إلی ذلک - ضامن لخصوصیّة المثلیّة وخصوصیّة القیمیّة أوْلا؟ فتکون الخصوصیّتان أمرین زائدین، فتجری فیهما البراءة، وحینئذٍ، یکون مخیَّراً فی دفع أیّهما شاء حتّی یکون مؤدّیاً للمالیّة لعدم إمکان أداء المالیّة بوحدها.

فقال المحقق الخراسانی: «لا یخفی أنه لو کان الضمان بالقیمة فی القیمیّات مجرّد إرفاق بحیث لو تمکّن من مثل العین التالفة وما یشابهها بحسب الصفات فیها کان له دفعه ولا یتعیّن علیه قیمته، کان الأمر من باب

ص:308

الدوران بین التخییر والتعیین، والأصل عدم الخروج عن العهدة إلّابالمعیّن، للشکّ فی الخروج بدونه، فلا وجه للتخییر، ولو کان الضمان بها فیها علی نحو التعیین، کان الأمر من باب الدوران بین المتباینین، ویتعیَّن فیه الاحتیاط لا التخییر...» (1).

وتوضیح التباین هنا هو: إنّ القیمة عبارة عمّا یتقدّر به مالیّة الشیء، فهی المالیة المقیّدة بکذا دینار أو درهم، والمثلیّة کذلک، فهی عبارة عن المالیّة المقیدة بکونها مثل التّالف، فیکون الأمر دائراً بین المتباینین، والمحکّم أصالة الاحتیاط لا التخییر.

لکنّ المیرزا الاستاذ قرّب تخییر الضّامن: بأنه وإنْ کان أمره مردّداً بین المتباینین، لکنّ الاحتیاط بدفع کلیهما متعذّر، لکونه معارضاً باحتیاط المالک، لتردّده بین استحقاق المثل أو القیمة، فلا یجوز له أخذ کلیهما ولا أحدهما المعیَّن لاحتمال أنْ لا یستحقّه، والأحد المردّد لا واقعیّة له ولا ماهیّة، فتنزّل وظیفة الضامن من الموافقة القطعیّة إلی الاحتمالیّة، وهذا هو التخییر (2).

ویندفع: بأنه لو کان الأداء الرافع للضمان هو الإعطاء والأخذ من المالک، کان لما أفاده وجه، لکنّ الأداء فی الحدیث عبارة عن الإقباض، وهو یتحقق بالتخلیة بین المال وبین المالک، وإذا فَعَلَ ذلک وقال له: إنّ أحدهما لک والآخر لی، فقد أدّی وظیفته وتحقق الغایة فی الحدیث، لکنْ لیس

ص:309


1- 1) حاشیة المکاسب: 35
2- 2) وراجع: منیة الطالب 1 / 137

للمالک أن یأخذ کلیهما معاً، أو أحدهما علی ما ذکر، فإنْ تصالحا فهو، وإلّا فالقرعة أو الرجوع إلی الحاکم أو التنصیف، فلا موضوع فی المقام للمعارضة.

وأمّا ما یذکره الفقهاء من عدم تمشّی الإحتیاط فی الأموال بأن یدفع المثل والقیمة معاً، للتعارض بینه وبین قاعدة لا ضرر، ففیه:

أوّلاً: قد تقرّر فی الأصول أن مجری قاعدة نفی الضرر هو الأحکام الشرعیّة، ووجوب تحصیل العلم بفراغ الذمة حکم عقلیّ، والقاعدة لا ترفع الأحکام العقلیّة.

وثانیاً: إنّ مقتضی الإحتیاط هو التخلیة بین المالک وبین المثل والقیمة علی الترتیب الذی ذکرناه، نعم، لو کان الواجب هو تملیکهما إیّاه لکان لتوهّم المعارضة المزبورة مجال.

فالقول بتخییر الضّامن مردود مطلقاً.

وأمّا ما ذکره المحقق الخراسانی من أن المورد من دوران الأمر بین التعیین والتخییر، والأصل فیه هو التعیین، فعلیه دفع المثل معیَّناً، فنذکر قبل النظر فیه فائدةً اصولیّة هی:

إن دوران الأمر بین التعیین والتخییر علی خمسة أقسام:

1 - أن یدور أمر تحصیل الشیء وامتثاله بین التعیین والتخییر، کما لو امر بحفظ الأمانة، ولا یدری هل یتحقق الامتثال بوضعها فی أی مکانٍ فی الدار أو فی الصندوق؟ ولا شبهة فی أنّ الأصل هنا التعیین، لأنّ الإشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیّة.

ص:310

2 - أن یعلم بوجوب شیء، ولا یدری هل الواجب علیه هو الشیء معیّناً أو أحد الشیء مخیّراً منهما؟ مثلاً: إذا علم بعد رمی الجمرة یوم العید بوجوب شیء علیه بعد الرمی، ولکنْ هل هو خصوص الحلق أو أحد الأمرین من الحلق والتقصیر؟

3 - أن یؤمر بشیء ولا یدری هل له عِدل أوْ لا، کما لو علم بوجوب إطعام ستّین مسکیناً وجهل هل عتق الرقبة عِدل فیکون مخیّراً بینهما؟ أو یؤمر بشیء ولا یدری هل الواجب علیه هو الشیء بخصوصه أو الجامع بینه وبین الشیء الآخر؟

4 - أنْ یخاطَب بواجبین ویقع الشک بین أنّ العطف بینهما کان بالواو حتی یجب علیه کلاهما علی وجه التعیین، أو بأو حتی یکون الواجب أحدهما علی نحو التخییر.

5 - أنْ یکون حکمان تعیینیّان ولا یقدر علی امتثالهما معاً، فیقع التزاحم بینهما، وهو یحتمل أهمیّة أحدهما من الآخر، فإنْ کانا متساویین فالتخییر، وإنْ کان أحدهما أهمّ فالتعیین.

وبعبارة اخری:

تارة: یدور الأمر بین التعیین والتخییر العقلیین فی مقام الامتثال والخروج عن العهدة بعد العلم بالتکلیف، کما لو امر بإزالة النجاسة وشک فی الامتثال بالغسل مرّةً أو مرّتین، فهنا یجب علیه الإتیان بما یحتمل کونه دخیلاً فی تحقق الامتثال، فلا یکتفی بالمرة فی المثال أو وضع الودیعة فی أیّ مکانٍ فی البیت کما فی المثال السّابق، بل الأصل هو التعیین.

ص:311

واخری: یدور الأمر بین التعیین الشرعی والتخییر العقلی، کأنْ یعلم بأنّ الواجب علیه فی الرکوع إمّا التسبیح معیَّناً وإمّا مطلق الذکر والتسبیح من مصادیقه فیکون مخیّراً عقلاً بینه وبین غیره. فهنا: یوجد القدر المتیقَّن وهو الأقلّ، أی: مطلق الذکر، وأمّا الأکثر أی: الخصوصیّة، فمشکوک فیها، والأصل براءة ذمّته عن الأکثر، وکذا فی مثال الواجب بعد الرّمی المذکور سابقاً.

وثالثة: یدور الأمر بین التعیین والتخییر الشرعیین، وهذا علی ثلاثة أقسام: لأنه قد یکون فی الشبهة الموضوعیّة، وقد یکون فی الشبهة الحکمیّة، وقد یکون فی الحکمین المتزاحمین مع احتمال الأهمیّة.

أمّا الشبهة الموضوعیة، کما لو علم بأنّ المعصیّة الکذائیة موجبة للکفارة وجهل بکون کفّارتها هی عتق الرقبة معیّناً أو أنه مخیّر بین العتق والإطعام مثلاً؟

وأمّا الشبهة الحکمیة، کما لو أوجب أمرین کالعتق والإطعام وتردّد إیجابهما بین کونه بواو الجمع فهما واجبان، أو بأمر فهو مخیّر بینهما، ومثل ما إذا وجب علیه شیء کالصّلاة مع السّورة وجهل هل لها عدل وهو الصّلاة بلا سورة أوْ لا؟

وأمّا الحکمان التّعیینیّان المتزاحمان، کما لو قال: إفعل هذا، ثم قال: إفعل هذا، وکلّ من الأمرین مطلق، أی سواء فعلت ذاک أوْ لا، لکنّه غیر قادر علی امتثال کلیهما، فلابدّ من رفع الید عن الإطلاق، فإنْ کانا متساویین فی الملاک، رفع الید عن إطلاقهما والنتیجة هی التخییر، وإنْ کان ملاک أحدهما أهم من الآخر، قدّم علی الآخر وسقط إطلاقه، ومع الشک فمقتضی الأصل تعیین

ص:312

محتمل الأهمیّة، لعدم العلم بسقوط إطلاقه والعلم بسقوط إطلاق الآخر.

وأمّا فی القسمین السّابقین، فعلی المبنی فی الواجب التخییری:

فإنْ قلنا: بأن الجامع بین الفردین هو الواجب، رجع الشک إلی وجوب الخصوصیّة بعد کون الواجب هو الجامع، وتجری البراءة عنها، والنتیجة هی التخییر.

وإنْ قلنا: بأن هناک واجبین، فیجب کلٌّ منهما عند عدم القیام بالآخر - وکأنه قال: إفعل هذا إنْ لم تفعل ذاک، وإفعل هذا إن لم تفعل ذاک، فهما واجبان مشروطان - فالنتیجة هی التخییر کذلک، لأنه إذا أتی بأحدهما وشک فی وجوب الآخر، کان من الشک فی أصل التکلیف وهو مجری البراءة.

وإنْ قلنا: إن هناک واجبین ولکلٍّ منهما مصلحةٌ تامّة، ولکنْ هناک مصلحة اخری هی السبب فی جواز ترک کلٍّ منهما إلی البدل، فهی مزاحمة للجمع بین مصلحتی الواجبین، فلا مناص من أصالة التعیین، لأنه متیقّن بوجوب الفرد ویشک فی وجود المصلحة المزاحمة الموجبة لجواز ترکه، والأصل عدمها.

وبعد الفراغ عن هذه المقدّمة نقول:

إن دوران الأمر بین المثلی والقیمی، سواء کان بنحو الشبهة الموضوعیة أو الحکمیّة، یرجع إلی تعیین المثل أو الجامع بینه وبین القیمة، والأصل البراءة عن التعیین، والنتیجة هی التخییر.

وبهذا ظهر سقوط إشکال المحقق المذکور، وأن هذا هو الوجه الصحیح للقول بالتخییر. والعلم عند اللّه.

ص:313

والتحقیق: أنه لا یمکن القول بتخییر الضّامن، أمّا من جهة أصالة البراءة عمّا زاد مع تقریبنا لذلک، فلأنه یرد علیه: أنّ القیمة - علی ما فی کتب اللّغة (1) - ما یعادل المتاع، أو الثمن الذی یقاوم المتاع، أی یقوم مقامه، وفی القاموس (2):

قوّمت الشیء أی ثمّنته، فالمراد من «القیمة» هو «الثمن» لا «المالیّة» المطلقة، وعلیه، یدور الأمر بین اشتغال ذمة الضّامن بخصوص المثل أو الثمن وهو عبارة عن الدرهم والدینار، فهو یدور بین المتباینین، فلا مجال للتمسّک بالبراءة.

وأمّا من جهة ما ذکره شیخنا المیرزا من التعارض بین احتیاط الضامن واحتیاط المالک، وإذْ لا طریق لتحصیل الموافقة القطعیّة فیتنزل إلی الموافقة الاحتمالیة وهی تحصل بإعطاء أیٍّ منهما، فالجواب عنه: إنّ الموافقة القطعیّة تحصل بإحضار الفردین عند المالک والتخلیّة بینه وبینهما، أمّا أنّه لا یجوز شرعاً للمالک أخذهما أو أحدهما المعیَّن، فلا یکون مانعاً عن حصول البراءة للضّامن. وبعبارةٍ اخری: عدم تمکّن المالک من التصرّف شرعاً لا ربط له بتکلیف الضّامن، فإنه بإحضارهما متیقّن بفراغ ذمّته.

وبالجملة، فالقول بتخییر الضّامن ساقط.

القول بتخییر المالک

وأمّا القول بتخییر المالک، فقد قال الشیخ:

فإنْ فرض إجماع علی خلافه، فالأصل تخییر المالک... والأقوی تخییر

ص:314


1- 1) مجمع البحرین 3 / 570
2- 2) القاموس المحیط 4 / 168

المالک من أوّل الأمر لأصالة الإشتغال، والتمسّک بأصالة البراءة لا یخلو عن منع.

أقول:

أمّا الإجماع، فإن کان المراد عدم قیام الإجماع علی تخییر الضامن واقعاً، فهذا صحیح، إذْ لا یقول أحدٌ بأنّ الحکم الواقعی للضامن هو التخییر، إنما الکلام فی مقتضی الأصل العملی، ولا ربط للبحث بالإجماع، علی أنه لو فرض، فلیس بالإجماع الکاشف.

وبالجملة، فإنا نعلم بأنّ الحکم الواقعی لیس هو التخییر، ولا أثر لدعوی الإجماع، مع أنه لیس بالإجماع الحجّة.

وأمّا أن الأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّابما یرضی به المالک.

ففیه: إنّ براءة ذمّته تحصل بإحضار المثل والقیمة عند المالک، فلیس طریق تحصیلها منحصراً بتخییره، فالصّحیح أن یقال: الأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّابدفع ما یستحقّه المالک، وهو یحصل بإحضار القیمة والمثل لدیه.

وأمّا التمسّک بقاعدة الید، بتقریب: إن العین وإنْ تلفت خارجاً لکنّها ثابتة علی ذمّة الضّامن اعتباراً، فذمّته مشغولة بها، فلو دفع أحد الأمرین - من المثل والقیمة - یقع الشکّ فی الفراغ، فعلیه أنْ یدفع إلی المالک خصوص ما یختاره.

ففیه: إنّ الیقین بالفراغ یحصل بإحضارهما لدی المالک علی ما تقدّم.

وقد قرّب شیخنا الاستاذ تخییر المالک. ثم أجاب عنه قائلاً:

إنّ الکلام فی إجراء الأصل بالإضافة إلی ما اشتغلت به الذمّة من المثل

ص:315

بالخصوص أو القیمة بخصوصها، وأمّا ما یرضی به المالک بدلاً عن البدل فهو قد یکون القیمة فی المثلی مثلاً، وقد یکون شیئاً آخر غیر المثل والقیمة ممّا لا ینضبط تحت ضابطٍ ولا تعیینه محلّ الکلام.

ومن الواضح أن دفعهما معاً مستلزم لأداء ما فی الذمّة، سواء رضی المالک بأحدهما بالخصوص أمْ لا، فلا یتوقف القطع بالبراءة بدفع ما یختاره المالک، ونسبة الأصل إلی کلیهما علی حدٍّ سواء» (1).

وأقول: إنّه لابدّ من تقیید رضا المالک برضا الضّامن حتی یندفع الإشکال بأنه إذا کان الملاک رضا المالک، فقد لا یحصل رضاه إلّابدفع کلا الشیئین أو شیء آخر غیرهما. ولکنْ إذا قید رضاه برضا الضامن رجع الأمر إلی التصالح، وهذا خارج عن البحث.

بل التحقیق فی الجواب هو ما ذکرناه من حصول الیقین بالفراغ بإحضار الشیئین لدی المالک، علی ما تقدّم.

وبالجملة، لیس طریق تحصیل براءة ذمّة الضّامن منحصراً بتخییر المالک... فالقول به ساقط کذلک.

القول بضمان المثل

وأمّا القول بأصالة الضّمان بالمثل قال الشیخ: لأنه أقرب إلی التالف من حیث المالیّة والصفات . فلنقدّم قبل الورود فی البحث عنه مقدّمةً، وهی:

إنّ الشبهات المصداقیّة علی أقسام:

ص:316


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 360

منها: أنْ یکون المفهوم بیّناً والشّک فی المصداق، کأن یقول أکرم العالم ویشک فی أن زیداً مصداقٌ لعنوان «العالم» أوْ لا. فهنا لا یجوز إکرام زیداً تمسّکاً بعموم العام، وکذا لو کان عندنا عام بیّن وخاصّ بیّن، فشک فی أنه مصداق للعام أو الخاص، فلا یجوز التمسّک بالعام، إذ لیس التخصیص إلّاأن یکون الباقی تحت العام مقیّداً بکونه غیر المخصّص، لأن حیثیّة الغیریّة هذه قیدٌ للباقی تحت العام برهاناً، إذ لا یعقل کونه مهملاً.

ومنها: أن یکون المخصّص للعام مفهوماً مجملاً، وتسمّی بالشبهة المفهومیّة، کأن یقول: کلّ مکلّف یجب علیه التمام، فأخرج المخصّص المسافر وکان مجملاً لتردّده بین من سافر بریداً أو بریدین، والقدر المتیقن هو من سافر بریدین ویبقی المسافر بریداً تحت العام، أو قال: أکرم الناس إلّا الفاسق، وتردّد الفاسق بین خصوص مرتکب الکبیرة أو الأعمّ منها ومن الصغیرة، والقدر المتیقن هو مرتکب الکبیرة وفی غیره یتمسّک بالعام، وهکذا فی موارد کون المخصّص لبیّاً، فإن الخارج من تحت العام هو القدر المتیقّن ویتمسّک بالعام فیما زاد علیه.

وبعد هذه المقدمة نقول:

یمکن تقریب ضمان المثل بوجوه:

بأن یقال: إن الضمان بمعنی الکفالة، والکفیل عبارة عمّن یکون ملتزماً بإرجاع الشیء إلی محلّه أو صاحبه، ولو تلف وهو کفیلٌ وجب علیه إرجاع مثله لأنه بمنزلة إرجاع نفسه وکأنه لم یتلف.

أو یقال: إن ضمان الشیء فی المثلی بالمثل وفی القیمیّات بالقیمة أو

ص:317

المثل، فلو تلف الشیء وتردّد بین کونه مثلیّاً أو قیمیّاً، کان أمر الضامن مردداً بین التعیین والتخییر، ومقتضی الأصل هو التعیین، فعلیه دفع المثل إلّاما خرج بالدلیل.

وبعبارة اخری: إن مقتضی القاعدة فی الضمان دفع المثل، وقد جوّز الشارع من باب الإرفاق فی القیمیّات دفع القیمة أیضاً، وإذا شک فی اشتغال ذمّته بالمثل أو القیمة فدفع القیمة، کان مقتضی الاستصحاب بقاء الاشتغال، فیتعیّن دفع المثل حتی یتیقّن بالفراغ.

أو یقال: إنّ أخذ قوله صلّی اللّه علیه وآله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» کنایةً عن أنه إذا تلف ما أخذت الید فعلیه خسارته - کما هو الظاهر عند الشیخ - خلاف الظاهر منه، وحمل الکلام علیه خلاف أصالة الحقیقة، لأن مقتضاها هو أنّ المأخوذ بنفسه علی عهدة الآخذ إلی أنْ یؤدّیه، ولذا نقول ببقاء الشیء علی عهدته لو تعاقبت الأیدی علیه، لأن المخرج عن العهدة لیس إلّاالأداء إلی المالک.

ثم إنّ للشیء المأخوذ خصوصیّاتٍ، هی خصوصیّة الشخصیّة والصنفیّة والنوعیّة، وصفاتٍ یرغب فیها المالک وتؤثّر فی مالیّته عنده، فکان مقتضی الحدیث استقرار جمیع الخصوصیات علی ذمّة الضامن، وعلیه أنْ یؤدّی الشیء بجمیع خصوصیّاته وصفاته، وحینئذٍ فلو تلف الشیء المأخوذ سقطت خصوصیّته الشخصیّة ولا مصحّح لاعتبار بقائها علی عهدة الضّامن، لکنّ سائر الخصوصیّات باقیة علی العهدة، فهو لا یخرج عنها إلّابأدائها، والمثل هو الواجد لها، فیجب علیه دفع المثل.

نعم، قام الإجماع فی القیمیّات علی دفع القیمة، وبه ترفع الید عن

ص:318

مقتضی القاعدة، لکنّ القدر المتیقّن من الإجماع ما کان بیّن القیمیّة، أمّا المشکوک فی مثلیّته أو قیمیّته فباقٍ تحت القاعدة، لما ذکرناه فی المقدّمة.

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی تقریب هذا القول بوجوهه الثلاثة.

ولکنّ الکلام کلّه فی قاعدة الید، وبعد عدم تمامیّة سند الحدیث لا حاجة إلی البحث عن دلالته، ولا مجال للقول بأنّ ضعفه مجبور بعمل الأصحاب.

وبذلک یسقط التقریب الثالث.

وأمّا التقریب الثانی، ففیه:

أوّلاً: لا دلیل علی دعوی الإرفاق فی القیمیّات حتی یتمّ التخییر.

وثانیاً: لو سلّمنا التخییر فی القیمیات، فِلمَ لا یکون من باب التخییر بین الکلّی وفرده، حتی یکون من قبیل الأقل والأکثر فتنفی خصوصیّة الفرد بالأصل وهی المثلیّة؟

وأمّا التقریب الأوّل، فالجواب عنه: إنّ المخاطب فی روایات الضّمان الکثیرة جدّاً والمختلفة مورداً - إذ قسم منها فی تلف القیمی، وقسمٌ فی الدراهم، وقسمٌ منها جاء بعنوان «الثمن» - هو العرف، وقد اوکل فهمها إلیه، وأهل العرف لا یفهمون الدّقائق المشتمل علیها هذا التّقریب.

فالقول بأصالة الضمان بالمثل لا دلیل علیه.

القول بضمان القیمة

وأمّا القول بأصالة الضمان بالقیمة، بتقریب: أن المراد من «الضّمان» هو ضمان «المالیّة» ولا دخل للخصوصیّات فیه، وإنّما هی محقّقة للمالیّة

ص:319

ولا موضوعیّة لها فی الضّمان، فالواجب أداء المالیّة ودفع القیمة، ولو فرض احتمال وجوب دفع خصوص المثل اندفع بالأصل.

فلا یمکن المساعدة علیه أیضاً، لأن المناط فی القیمیّات هو القیمة السّوقیّة، وهی عبارة عن الدرهم والدینار، لا المالیة المطلقة فی ضمن أی شیء کانت، وعلیه، فإذا دار الأمر بین المثل والقیمة، کان من الدوران بین المتباینین، فلا مجال للقول بأن الأصل فی الضمان القیمة.

القول بالقرعة

وأمّا القول بالرجوع إلی القرعة، لکونها لکلّ أمرٍ مجهولٍ، والمضمون به فیما نحن فیه مجهول.

فقد اشکل علیه:

أوّلاً: بورود التّخصیصات الکثیرة علی عمومات القرعة وذلک موجب لوهنها، لأنّ إرادة العموم جدّاً لا تجتمع مع کثرة التخصیص.

وثانیاً: إنّ مجری القرعة هو الشبهة الموضوعیّة المحضة، فلا تعمّ أدلّتها الشبهة المفهومیّة والموضوعیّة الناشئة عن الشبهة الحکمیّة.

وکلاهما مردودان:

أمّا الأوّل، فلأنه فی کلّ موردٍ لم تطبّق فیه القرعة توجد أمارة أو أصلٌ فخرج له عن المجهولیّة، فلا یبقی موضوع للقرعة، فخروج تلک الموارد کلّها تخصّصی لا تخصیصی.

وأمّا الثانی، ففیه:

أوّلاً: ربما یکون الشک فی المثلیّة والقیمیّة فی الشّبهة الموضوعیّة

ص:320

المحضة، فقد یتلف الشیء والضامن والمالک یجهلان أنه مثلّی أو قیمیّ، فالحنطة مثلیّة والحیوان قیمیّ، والعلم الإجمالی قائم بتلف أحدهما، فالشبهة موضوعیة محضة.

وثانیاً: قد ذکرنا سابقاً أنه لم یرد لفظ «المثل» و«المثلی» فی نصوص الضمان، حتّی یقع الشک فی مفهومها، بل الوارد هو «الضمان» بشمتقّاته، ومعناه عرفاً هو دفع المثل فی المثلیّات والقیمة فی القیمیّات، فوقع الشک فی أنّ العرف هل یضمّنون بالمثل أو بالقیمة فیما لو جهل بکون التالف من هذا أو ذاک؟ وهذه شبهة موضوعیّة.

وثالثاً: إنّ العبرة بعموم العام لا بخصوص المورد، فإذا کان مورد أدلّة القرعة هو الشبهة الموضوعیّة، فإنّه لا یخصّص عمومها.

والحق فی الإشکال هو:

إنّ أدلّة القرعة موضوعها مجهولیّة عنوان الشیء الخارجی کما فی قطیعة الغنم مثلاً حیث یکون الفرد الحرام بینها مجهولاً، أمّا فیما نحن فیه فلا ربط للأمر بالخارج، وإنما یرید الضامن أنْ یعلم ماذا یجب علیه أنْ یؤدّی، وإجراء القرعة لتعیین ما فی الذمّة غلط. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن موضوع القرعة هو الأمر المجهول، أی: أنْ لا یکون هناک سبیل إلی معرفة الوظیفة الشرعیّة، ومع التمکن من معرفتها لا تصل النوبة إلی القرعة، وأصالة الاشتغال - فیما نحن فیه - تعیّن الوظیفة، إذ مقتضاها هو الجمع بین المثل والقیمة فی الأداء، وأمّا عدم جواز أخذ المالک لکلیهما فهو أمر آخر.

ص:321

القول المختار

فالمختار:

إذا دار الأمر بین کون التّالف قیمیّاً أو مثلیّاً - والمراد من القیمة الدرهم والدینار کما تقدّم - کان من دوران الأمر بین المتباینین، ومقتضی أصالة الاشتغال هو تحصیل البراءة الیقینیة، وذلک یکون بإحضارهما معاً عند المالک والتخلیة بینه وبینهما، فإذا فعل ذلک برأت ذمته قطعاً، غیر أنّه لمّا کان المالک غیر مستحقٍّ لأحدهما، فإنْ تصالحا بشکلٍ من الأشکال فهو، وإنْ تخاصما، بأن منع کلٌّ منهما الآخر عن التصرّف فی ملکه، رجعا إلی الحاکم، وإذ لا دلیل علی الصّلح القهری فالحاکم یقرع بینهما وترتفع الخصومة.

وأمّا احتمال التنصیف بحکم الحاکم، نظیر درهم الودعی، فبدیهی الفساد، لأنّ الحکم بالتنصیف فی الدرهم، إمّا هو من جهة کون الباقی مشترکاً بالإشاعة، وذلک مقتضی التنصیف، وإمّا من جهة أنّه مقتضی العدل. أمّا حیث یکون هناک مالان أحدهما ملک لهذا والآخر ملک لذاک فلا وجه للتنصیف أصلاً.

عودٌ إلی کلمات الشیخ

قال:

نعم، یمکن أن یقال - بعد عدم الدلیل لترجیح الأقوال والإجماع علی عدم تخییر المالک - التخییر فی الأداء.

من جهة دوران الأمر بین المحذورین أعنی: تعیّن المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة ولا للضامن الامتناع، وبین تعیین القیمة کذلک، فلا متیقّن فی

ص:322

البین ولا یمکن البراءة الیقینیّة عند التشاح، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی.

فتأمّل.

أقول:

یمکن تقریب تنظیره للمقام بتخییر المجتهد فی الفتوی: بأن المجتهد لمّا کان یری وجوب العمل بخبر الواحد، فإذا وقع التعارض بین الخبرین، أحدهما یأمر والآخر ینهی، یعلم بوجوب العمل بأحدهما ولا یمکن الجمع بینهما، فیدور أمره بین المحذورین فیتخیّر، کذلک ما نحن فیه.

وأمّا أمره بالتأمّل، فهو إشارة إلی أنّ دوران أمر المجتهد بین المحذورین یبتنی علی أن تکون حجیّة خبر الواحد من باب السببیّة، یعنی: إنّه تحدث بقیام الخبر مصلحة تکون السّبب لوجوب العمل، فإذا وقع التعارض ولا یمکنه الأخذ بکلیهما حکم بالتخییر. لکنّ المبنی غیر صحیح، بل حجیّة الخبر من باب الطّریقیّة، وعلیه، فلا موضوع للدوران بین المحذورین، لأن مقتضی الأصل الأوّلی هو التساقط، ولو قلنا بالتخییر فهو من أجل النصّ لا لدوران الأمر بین المحذورین.

بل، لیس التخییر من أجل ذلک حتّی علی القول بالسببیّة، لأن معنی السببیّة هو حدوث المصلحة الملزمة للعمل، فإذا وقع التزاحم بقیام الخبرین بین المصلحتین کان القول بالتخییر هو مقتضی القاعدة الأولیّة بین المصلحتین المتزاحمین.

هذا، ویحتمل أنْ یکون المراد من قوله «من باب تخییر المجتهد فی الفتوی» أن المجتهد یفتی بالتخییر، فیکون الأمر بالتأمل - علی هذا الإحتمال -

ص:323

إشارةً إلی أن فتوی المجتهد بالتخییر فیما نحن فیه لا مورد له، لأنّه لا دلیل علی وجوب دفع المثل ولا القیمة علی وجه التعیین حتی یدور الأمر بین المحذورین، بل إن الواجب علیه أحدهما، وتتحقق البراءة الیقینیّة بإحضار کلیهما لدی المالک، علی ما ذکرنا.

الاستدلال لضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة بآیة الاعتداء

قال:

وقد استدلّ فی المبسوط والخلاف علی ضمان المثلی والقیمی بالقیمة بقوله تعالی: «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (1) بتقریب: أن مماثل ما اعتدی هو المثل فی المثلی والقیمة فی غیره.

أقول

استدلّ الشّیخ بالآیة المبارکة لضمان التالف المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة... .

والاعتداء هو التجاوز عن الحدّ، و«الباء» للمقابلة، کقوله تعالی: «وَ إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ...» (2) وقوله: «وَ مَنْ عاقَبَ بِمِثْلِ ما عُوقِبَ...» (3) وقوله:

«... بِمِثْلِ هذَا الْقُرْآنِ...» (4) و«المثل» قال الشیخ فی الخلاف بعد الآیة: «المثل مِثلان مثل من حیث الصّورة ومثل من حیث القیمة، فلما لم یکن للمنافع مثل

ص:324


1- 1) سورة البقرة: 194
2- 2) سورة النحل: 126
3- 3) سورة الحج: 60
4- 4) سورة الاسراء: 88

من حیث الصّورة وجب أن یلزمه من حیث القیمة...» (1) وظاهر عبارته أن «ما» فی الآیة موصولة.

وتقریب الاستدلال: إن من تعدّی علی شیء من أموالکم بالاستیلاء علیه، یجوز لکم التعدّی علی أمواله، فإذا أتلف لکم شیئاً من الأموال جاز لکم الاستیلاء علی ماله، إنْ کان مثلیّاً فبالمثل، وإنْ کان قیمیّاً فبالقیمة، لأن المثل مثلان کما ذکر.

المناقشات فی دلالتها

وفیه:

إنّ الأخذ والاستیلاء لیس مماثلاً للإتلاف، إلّاأنْ یدّعی اندراجهما تحت جامعٍ انتزاعی هو الفصل بین المال ومالکه، وفیه ما لا یخفی. هذا أولاً.

وثانیاً: الوارد فی الآیة هو «المثل» بقول «مطلق» وهو ظاهر فی المماثلة من جمیع الجهات، والمثلیّة فی القیمیّات من وجهٍ، فکیف یتم الاستدلال؟

وثالثاً: إنّ الآیة المبارکة متفرعة ب«الفاء» علی الآیة السابقة علیها، قال تعالی: «الشَّهْرُ الْحَرامُ بِالشَّهْرِ الْحَرامِ وَ الْحُرُماتُ قِصاصٌ...» وهی ظاهرة فی مقابلة الاعتداء بالاعتداء، فهو قتال مماثل للقتال من حیث الزمان والمکان، أی:

فکما أنّهم لم یحافظوا علی المحرمات الزمانیة والمکانیة، کذلک أنتم یجوز لکم ترک المحافظة علیها.

وبعبارة اخری: هذا التفریع یشهد بکون «ما» مصدریّة أی: فاعتدوا علیه

ص:325


1- 1) کتاب الخلاف 3 / 402

بمثل اعتداءه، ولیست موصولة علی أنْ یکون الرابط محذوفاً، أی: بمثل الذی اعتدی به علیکم، وإذا کانت مصدریة فما معنی «الباء» فی «بمثل»؟...، ویشهد بذلک ما سبق علیها من قوله تعالی «وَ لا تُقاتِلُوهُمْ عِنْدَ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ حَتّی یُقاتِلُوکُمْ فِیهِ فَإِنْ قاتَلُوکُمْ فَاقْتُلُوهُمْ...» وأیضاً الخبر:

«عن معاویة بن عمار قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام رجلٍ قتل رجلاً فی الحلّ ثم دخل الحرم... قلت: فما تقول فی رجلٍ...».

ورابعاً: لو تنزّلنا، فلا أقل من تردّدها بین المصدریة والموصولة.

وخامساً: وعلی فرض کونها موصولة، فإنها تعمّ العمل، فیکون المعنی:

الاعتداء بمثل الذی صدر من المشرکین من الاعتداء، فلا دلالة علی الضّمان.

قال الشیخ:

وربما یناقش فی الآیة... وفیه نظر.

أقول:

قال السیّد:

قال فی الحاشیة: لأن ظاهرها اعتبار المماثلة فی الاعتداء والمعتدی به.

قلت: هو کذلک (1).

وهو یؤیّد ما ذکرناه أخیراً.

وتلخّص سقوط الاستدلال بالآیة للمقام.

قال الشیخ:

نعم، الانصاف عدم وفاء الآیة - کالدلیل السابق علیها - بالقول المشهور...

ص:326


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 473

فتبیّن أن النسبة بین مذهب المشهور ومقتضی العرف والآیة عموم من وجهٍ... .

أقول:

ذکر فی مادّة الافتراق من طرف المشهور: أنه قد یضمّن بالمثل بمقتضی الدلیلین، ولا یضمّن به عند المشهور کما فی المثالین:

الأوّل: لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات. فإنّ مقتضی العرف والآیة إلزام الضّامن بتحصیل ذراعٍ آخر من ذلک ولو بأضعاف قیمته ودفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیّة الثوب لا یقول به.

وربما یشکل علیه، بأنّه إذا کان مقتضی الدلیلین تحصیل المماثل من جمیع الجهات، فإنّ تحصیله بأضعاف قیمته تحصیلٌ لما یزید علی المثل.

ولکنّه غفلة عن المقصود، لأنّ حیثیّة الضمان غیر حیثیّة تحصیل المثل، فالذی استقرّ علی الذمّة وحصل الضمان به هو مقدار مالیّة التّالف، وأمّا دفع أضعاف القیمة فلتحصیل المثل الواجب دفعه، وسیأتی توضیح هذا المطلب فیما بعد.

والثانی: لو أتلف علیه عبداً وله فی ذمّة المالک بسبب القرض أو السلم بعد موصوف بصفات التالف، فإنهم لا یحکمون بالتهاتر المعنوی کما یشهد ملاحظ کلماتهم فی بیع عبدٍ من عبدین.

نعم، ذهب جماعة - منهم الشهیدان فی الدروس والمسالک إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکنْ لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی بالمثل... .

ص:327

أقول:

هکذا قال، ولیته لم یقله، لأنّ أداء العین المقترضة إما هو من جهة جواز عقد القرض من طرف المقترض - وإنْ کان لازماً من طرف المقرض - فإذا أدّاها کان فسخاً للعقد عملاً، أو لاشتغال الذمّة فی خصوص قرض القیمیّ بالأعمّ من طبیعی المال المقترض والقیمة، وحینئذٍ، یمکنه ردّ العین لکونها من مصادیق الکلّی الطبیعی، أمّا لو کان اشتغال الذمّة بالقیمة فلا یصحّ قوله:

«لعلّه من جهة صدق...» لأنّ ردّ العین لیس بأداء للقیمة، لکونهما متباینین، فلا یتحقّق أداء القرض.

فالدلیل لما ذهب إلیه الجماعة هو أحد الوجهین اللذین ذکرناهما، لا ما ذکره الشیخ رحمه اللّه.

هذا إذا کان للتالف مماثل.

قال الشیخ:

وأمّا مع عدم وجود المثل للقیمی التالف، فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر... ولا یقولون به.

أی: یقولون بأنّ علیه أداء قیمة یوم التلف.

هذا کلّه فی بیان مادّة الافتراق فی القیمیّات.

وأمّا مادّة الافتراق فی المثلیّات. قال الشیخ:

وأیضاً:، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم جواز إلزام المالک بالمثل... مع أنّ المشهور کما یظهر من بعضٍ إلزامه به وإنْ قوّی خلافه بعض، بل ربما احتمل جواز دفع المثل ولو سقط المثل

ص:328

عن القیمة بالکلیّة، وإنْ کان الحق خلافه.

أقول:

إنّ مقتضی الدلیلین اعتبار المماثلة فی الماهیّة والمالیّة، وما نقصت قیمته لیس مماثلاً للتالف، فلا یخرج الضامن عن العهدة بأدائه، لکنّ المشهور لا یقولون باعتبار المماثلة من جمیع الجهات، فیکفی للخروج عن الضمان دفع ما نقص قیمته، بل ربما احتمل بعضهم دفع المثل ولو سقط عن القیمة بالکلیّة.

وبالجملة، إن مقتضی الدلیلین هو المثل بقولٍ مطلق، لکنّ المشهور القائلین بأنّ المثلی یضمن بمثله یریدون المثلیّة فی الجملة، بل بعضهم یحتمل کفایة المثل وإنْ سقط عن القیمة.

وأشکل السیّد (1) قدس سرّه بما ملخّصه:

إن المثل فی الآیة المبارکة ما یکون مماثلاً فی الصّورة والماهیّة، وأمّا جهة المالیّة فلیست دخیلةً فی المثلیّة، ولذا لو کانت العین المأخوذة بالعقد الفاسد موجودةً وجب علیه ردّها وإنْ نقصت مالیّتها.

وهذا منه عجیبٌ جدّاً!!

لأنّ الإعتداء الواقع لم یکن بالنسبة إلی العین بوحدها بل بالنسبة إلی مالیّتها أیضاً، فالمعتدی ضامنٌ لکلیهما، وأمّا فی المأخوذ بالعقد الفاسد - مثلاً - مع بقاء عینه، فإنّ العین تردّ، لأنه ردٌّ للملک سواء نقصت قیمته أو سقطت. فکم فرق بین مفاد الآیة المبارکة والمثال الذی ذکره؟

ص:329


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 474

بل یمکن أنْ یقال فی صورة بقاء العین - إذا کان نقصان قیمتها علی أثر إمساکه العدوانی - بالضمان کذلک، لما تقدّم أنّ إتلاف المالیّة موجبٌ للضّمان.

فظهر سقوط الإشکال بوجهین.

قال الشیخ:

ثم إنّ الإجماع علی ضمان القیمی بالقیمة علی تقدیر تحقّقه، لا یجدی بالنسبة إلی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً، ففی موارد الشک یجب الرجوع إلی المثل بمقتضی الدلیل السّابق وعموم الآیة، بناءً علی ما هو الحق المحقّق من أن العام المخصّص بالمجمل مفهوماً المردّد بین الأقل والأکثر لا یخرج عن الحجیّة بالنسبة إلی موارد الشک.

أقول:

لقد کان الأولی أنْ یقول: بأنه لا یوجد فی المقام مفهومٌ مخصّص لعموم العام، بل هناک موارد قام الإجماع فیها علی القیمیة کالحیوان فیکون الإجماع مخصّصاً لعموم الآیة المعتبرة للمثلیّة، وأمّا فیما عداها فلا مخصّص، والمحکّم هو العموم.

وبعبارة اخری: لا یوجد فی غیر موارد الإجماع مخصّص، لا أنه موجود وهو مردّد بین الأقلّ والأکثر.

حاصل الکلام فی المقام

قال:

فحاصل الکلام: إن ما اجمع علی کونه مثلیّاً یضمن بالمثل مع مراعاة

ص:330

الصفات... مضافاً إلی الخبر الوارد فی أنّ الثابت فی ذمّة من اقترض دراهم وأسقطه السّلطان وروّج غیرها، هی الدراهم الاولی.

وما اجمع علی کونه قیمیّاً یضمن بالقیمة بناءً علی ما سیجئ من الاتفاق علی ذلک وإنْ وجد مثله... .

أقول:

نصّ الروایة: عن یونس قال: «کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام:

إنه کان لی علی رجلٍ عشرة آلاف دراهم، وأن السّلطان أسقط تلک الدراهم وجاءت دراهم أعلی من الدراهم الاولی، ولها الیوم وضیعة، فأیّ شیء لی علیه، الاُولی التی أسقطها السلطان أو الدراهم التی أجازها السلطان؟

فکتب: لک الدّراهم الاولی» (1).

وعن العباس بن صفوان قال: «سأله معاویة بن سعید عن رجلٍ استقرض دراهم عن رجل، وسقطت تلک الدراهم أو تغیّرت ولا یباع بها شیء، ألصاحب الدراهم الدراهم الأولی أو الجائزة التی تجوز بین الناس؟

فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الاولی» (2).

وأمر الشیخ بالتأمّل (3)، لعلّه إشارة إلی روایةٍ اخری فی مقابلهما، وهی:

عن یونس قال: «کتبت إلی الرّضا علیه السلام: إن لی علی رجل ثلاثة آلاف درهم، وکانت تلک الدراهم تنفق بین الناس تلک الأیام، ولیست تنفق الیوم، فلی علیه تلک الدراهم بأعیانها أو ما ینفق الیوم بین الناس؟

ص:331


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 206، الباب 20 من أبواب الصرف، الرّقم: 2
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 207 الباب 20 من أبواب الصرف، الرّقم: 4
3- 3) وهذا التأمّل موجود فی بعض النسخ دون بعض

فکتب إلی: لک أنْ تأخذ منه ما ینفق بین الناس کما أعطیته ما ینفق بین الناس» (1).

فیقع التعارض.

وما فی الحدائق (2) من تضعیف بعض الأصحاب لهذه الروایة، فالظاهر أنه بالنظر إلی طریق الشیخ (3)، لسهل بن زیاد الضعیف علی المشهور، ولکنها فی الکافی (4) صحیحة بلا کلام.

ولکنْ قد یجاب عنها - کما فی الجواهر - بقصورها عن المقاومة (5).

ولعلّه لإعراض المشهور عنها.

إلّا أنا نحتمل إمکان الجمع بینهما - وإنْ لم یقل به أحد - بأنّ الوارد فی ذاک الخبر «عشرة دراهم» وفی هذا «ثلاثة آلاف»، ولمّا کان التفاوت فی العشرة قلیلاً، فقد أهمله الإمام علیه السلام، وأمّا الخسارة المترتّبة فی الثلاثة آلاف فلا یصلح إهمالها.

قال:

وما شک فی کونه قیمیّاً أو مثلیّاً یُلحق بالمثلی مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف، ومع الإختلاف الحق بالقیمی. فتأمّل.

ص:332


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 206، الباب 20 من أبواب الصرف، الرّقم: 1
2- 2) الحدائق الناضرة 20 / 144
3- 3) تهذیب الأحکام 7 / 117
4- 4) الکافی 5 / 252
5- 5) جواهر الکلام 25 / 66

أقول:

فصّل فی ما لم یقم الإجماع علی قیمیّته أو مثلیّته وتردّد بینهما، بأنّه مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف یلحق بالمثلی، وذلک، لما ذکره من أنّ المخصّص إنْ کان مجملاً مفهوماً، مردّداً بین الأقلّ والأکثر، تقدَّم علی العامّ فی القدر المتیقّن، ویتمسّک به فیما زاد عنه، وهنا کذلک، لأنّ العموم المستفاد من الآیة المبارکة هو أنّ کلّ تالف یضمن بمثله، وقد خصّ بالقیمیّ، لکنّ مفهومه مردّد، فما قام الإجماع علی قیمیّته یخرج عن العام، وما لم یقم فهو باقٍ تحته.

وأمّا مع الاختلاف، فیلحق بالقیمی، ولا یتمسّک بالعام، لما تقدّم من أن مقتضی الدلیلین اعتبار المماثلة من جمیع الجهات، فمع الاختلاف فی القیمة تنتفی المثلیّة ولا وجه للتمسّک بالعام، وحینئذٍ، فإنّ الوجدان العقلی للمالک یقتضی أن یرضی بالقیمة، وإذا دفعها الضامن تیقّن بفراغ ذمّته.

هذا غایة ما یمکن أنْ یقال بشرح کلامه.

ولکنْ یرد علیه فیما لو لم یرضَ الضامن بذلک، وحصل الترافع بینهما، فما الدلیل علی الإلحاق بالقیمی؟ بل یرجع الأمر إلی الحاکم.

فالحق أن یقال بالإلحاق بالقیمی برضاهما.

وتلخّص: إن الآیة المبارکة فی مقام إفادة جواز المقابلة بالمثل، ولا دلالة فیها علی الضّمان أصلاً.

ولو سلَّمنا دلالتها علی وجوب التدارک فی صورة الإتلاف، لکنَّ معنی کلمة «المثل» فی العرف عبارة عمّا یماثل الشیء وجوداً، فإذا توفّرت فیه

ص:333

الخصوصیّات الوجودیة صدق علیه عنوان «المثل»، والمالیّة أمر اعتباری عقلائی، ولا علاقة له بمفهوم الکلمة.

الاستدلال بالنصوص

وأمّا إطلاقات الضّمان، وهی کثیرة جدّاً، کقوله علیه السّلام فی العاریة:

«المستعیر ضامن» (1).

وقوله علیه السلام فی الودیعة وضعها فی دار جاره فضاعت:

«هو ضامن لها».

وقوله فی الدّابة اکتراها:

«إن جاز الشرط فهو ضامن،... وإنْ سقطت فی بئر فهو ضامن».

وقوله فی القصّار... .

«کلّ أجیرٍ یعطی... فهو ضامن».

وقوله فی النجّار:

«فضمّنه أمیر المؤمنین».

ومن النصوص فی ذلک:

عن داود بن سرحان عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «فی رجل حمل متاعاً علی رأسه فأصاب إنساناً فمات أو انکسر منه شیء فهو ضامن» (2).

عن سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السّلام قال: «إذا رهنت عبداً

ص:334


1- 1) تقدمت هذه النصوص سابقاً
2- 2) وسائل الشیعة 19 / 152، الباب 30 من أبواب الإجارة، الرّقم: 11

أو دابّةً فمات فلا شیء علیک، وإن هتک الدابة أو أبق الغلام فأنت ضامن» (1).

عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السّلام وعن الحسین بن خالد عن أبی الحسن الرّضا علیه السّلام وعن صباح الحذاء وعن إسحاق بن عمّار عن أبی إبراهیم موسی علیه السّلام: «فی الرّجل یأتی البهیمة فقالوا جمیعاً: إن کانت البهیمة للفاعل ذبحت، فإذا ماتت أحرقت بالنّار ولم ینتفع بها، وضرب هو خمسة وعشرین سوطاً ربع حدّ الزّانی، وإن لم تکن البهیمة له قوّمت وأخذ ثمنها منه ودفع إلی صاحبها وذبحت وأحرقت بالنّار ولم ینتفع بها وضرب خمسة وعشرین سوطاً، فقلت: وما ذنب البهیمة؟ فقال: لا ذنب لها، ولکن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله فعل هذا وأمر به، لکیلا یجتزئ الناس بالبهائم وینقطع النّسل» (2).

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السّلام قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه فقال: إنّ ذلک فساد علی أصحابه (فلا یستطیعون) بیعه ولا مؤاجرته فقال: یقوّم قیمة فیجعل علی الذی أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلک علیه لما أفسده» (3).

عن أبی ولّاد عن أبی عبداللّه علیه السلام: «قیمة بغلٍ یوم خالفته» (4).

علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السّلام قال:

«سألته عن بختی مغتلم قتل رجلاً فقام أخو المقتول فعقر البختی وقتله، ما

ص:335


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 388، الباب 5 من أبواب الرهن، الرّقم: 8
2- 2) وسائل الشیعة 28 / 357، الباب 1 من أبواب نکاح البهائم...، الرّقم: 1
3- 3) وسائل الشیعة 23 / 36، الباب 18 من أبواب العتق، الرّقم: 1
4- 4) وسائل الشیعة 19 / 119، وسیأتی نصّه الکامل فی موضعه من الکتاب

حاله؟ قال: علی صاحب البختی دیة المقتول، ولصاحب البختی ثمنه علی الذی عقر بختیه» (1).

عن السکونی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «إنّ أمیر المؤمنین علیه السّلام سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها وخبزها وجبنها وبیضها وفیها سکین، فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام: یقوّم ما فیها ثمّ یؤکل لأنّه یفسد ولیس له بقاء، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، فقیل: یا أمیر المؤمنین، لا یدری سفرة مسلم أو سفرة مجوسی؟ فقال: هم فی سعة حتّی یعلموا» (2).

ثم إنّ المالیّة علی أنحاء:

منها: أن یکون الشیء فی ذاته ثمیناً کالجواهر.

ومنها: أن تکون المالیّة بحسب القلّة والندرة، کالفاکهة فی بدایة موسمها.

ومنها: أنْ یکون تفاوت المالیة بحسب الزّمان، کالملابس الشتویّة، فإنها فی فصل الشتاء أغلی منها فی فصل الصیف، وکذا بالعکس.

ومنها: أنْ تکون متفاوتة بحسب البلاد، فیکون الثوب مثلاً فی مکانٍ أغلی منه فی غیره.

ومنها: أنْ یکون بحسب کونه جدیداً أو عتیقاً.

ومنها: أنْ یکون بحسب الجودة وعدمها.

ص:336


1- 1) وسائل الشیعة 29 / 251، الباب 14 من أبواب موجبات الضمان، الرّقم: 4
2- 2) وسائل الشیعة 25 / 468، الباب 23 من أبواب اللقطة، الرّقم: 1

فلتفاوت القیم أنحاء کثیرة... وعلی الضّامن تدارک الخسارة، ویدلّ إجماعهم علی أنّ المثلی بالمثل علی وجوب تدارک المالیة فی ضمن المثل، والمثلی ما کان له ما یساویه فی الإندراج تحت جامع واحدٍ ویساویه فی المالیّة ویکون له الغلبة فی الوجود.

وأمّا إذا لم یکن للشیء مثل أو کان نادر الوجود، فالمتفاهم عرفاً دفع الثمن، وهو المتمحّض فی المالیّة، وهو الدرهم والدینار.

وأمّا لو وجد المماثل لکنّ القیمة متفاوتة بحسب الزمان أو المکان، فالواجب دفع القیمة أو المثل مع تدارک التفاوت.

فهذا مقتضی أدلّة الضمان، وهی الدلیل الوحید علی الوجوب، وهو موکول إلی نظر العرف، ولیس نظره إلّاما ذکرناه(1).

ص:337

ص:338

ص:339

ص:340

السابع (1)حکم ما لو لم یوجد المثل إلّابأکثر من ثمنه

اشارة

(1)

قال الشیخ:

ذکر فی القواعد أنه لو لم یوجد المثل إلّابأکثر من ثمن المثل، ففی وجوب الشراء تردّد. انتهی.

أقول: کثرة الثمن إنْ کانت لزیادة القیمة السّوقیّة للمثل... فالظاهر أنه لا إشکال فی وجوب الشّراء ولا خلاف... ووجهه: عموم النصّ والفتوی بوجوب المثل فی المثلی.

ویؤیّده: فحوی حکمهم بأنْ تنزل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة، بل ربّما احتمل بعضهم ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة، کالماء علی الشاطئ والثلج فی الشتاء.

1 - کثرة الثمن بسبب زیادة القیمة السوقیّة

أقول:

لقد استدلّ الشیخ لوجوب الشّراء فی صورة زیادة القیمة السّوقیّة - ولو بأضعاف قیمة التالف یوم تلفه - بوجهین:

الأوّل: الإجماع، قال الشیخ فی الخلاف: لو غصب ما له مثل، کالحبوب

ص:341


1- 1) وهو الخامس فی کتاب المکاسب

والأدهان فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمن کان، بلا خلاف (1).

وفی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمن کان إجماعاً (2).

لکنّ معقد هذا الإجماع هو «الغصب» وبحثنا فی المأخوذ بالعقد الفاسد، فلا یتمّ الإستدلال به، إلّابالنظر إلی کلام ابن إدریس حیث قال فی المأخوذ بالعقد الفاسد: «إنه یجری مجری الغصب عند المحصّلین من أصحابنا» (3).

والثانی: عموم النصّ والفتوی.

ثم أیّد ذلک بالأولویّة من حکمهم بدفع المثل فی صورة تنزّل القیمة، إذ الضابط هو المثلیّة، وإذا کانت المثلیّة مع التنزّل محفوظةً، فهی مع الزیادة محفوظة بالأولویّة، لأنّها فی هذه الصّورة موجودة مع زیادةٍ.

2 - کثرة الثمن بسبب عدم وجدانه إلّاعند من یعطیه بالأزید
اشارة

قال:

وأمّا إنْ کانت لأجل تعذّر المثل وعدم وجدانه إلّاعند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه النّاس... فالظّاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد... ولکنّ الأقوی مع ذلک وجوب الشّراء... لعین ما ذکر فی الصّورة الاولی.

فذکر للقول بعدم الضمان فی هذه الصّورة وأنه ینتقل إلی القیمة وجهین:

ص:342


1- 1) الخلاف 3 / 415
2- 2) المبسوط 3 / 103
3- 3) السرائر 2 / 285

أحدهما: إنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم.

والثانی: إنّ الحکم بوجوب شراءه بأضعاف القیمة ضرری.

ثم حکم مع ذلک بوجوب الشراء، مستدلّاً بالإجماع وعموم النصّ والفتوی، فلا فرق بین الصّورتین.

النظر فی کلام الشیخ فی الصّورتین

أقول:

وفیما أفاده نظرٌ من جهات:

أمّا استدلاله بالإجماع فی الصّورة الاولی، ففیه:

أوّلاً: إنّ الإجماع فی المسائل الإجتهادیّة غیر کاشف عن رأی المعصوم.

وثانیاً: إن «لا خلاف» لا یصدق علیه «الإجماع».

وثالثاً: إنّ معقد إجماع الشیخ هو الغصب، وقد ذکرنا أنّ فی الأخذ بالبیع الفاسد أربعة وجوه، ولا یصدق الغصب إلّافی الرابع منها، وهو ما إذا کان البائع جاهلاً بالفساد والمشتری عالماً به؛ فدعوی الإجماع فی الغصب - لو تمّت - لا ربط لها بما نحن فیه علی إطلاقه.

ورابعاً: إنه لو ارید تتمیم الاستدلال بالإجماع بکلام ابن إدریس - کما سبق - .

ففیه - بعد تسلیم أن قوله «عند المحصّلین» یجری مجری الإجماع - أنّ الإجماع دلیل لبّی، والقدر المتیقن من هذه الدعوی هو: أن المأخوذ بالعقد الفاسد بمنزلة المغصوب فی عدم جواز التصرّف.

ص:343

وأمّا الاستدلال فیها بعموم النصّ والفتوی، ففیه:

أمّا الفتوی، فلا یستدلّ بها فی مسألةٍ من المسائل، کما لا یخفی.

وأمّا النصّ، فلیس فی شیء من نصوص الضّمان تعرّض للمثل أصلاً، وتبقی الآیة المبارکة «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (1)، وقد تکلّمنا علیها بالتفصیل، وحاصله عدم صحّة الاستدلال بها لضمان المثل أبداً.

وتلخص: عدم الدلیل علی ضمان المثل فی الصّورة الأولی.

وأمّا تأیید ذلک بالفحوی علی ما ذکرنا فی تقریبه(1)، ففیه:

إنه لیس الکلام فی صدق عنوان المماثلة مع زیادة القیمة السّوقیّة، إذ

ص:344


1- 1) سورة البقرة: 194

لا ریب فی ذلک، بل هو فی أنه إذا زادت القیمة السّوقیّة للمثل، فهل یجب شراؤه أوْلا؟ وأی ربطٍ لحکمهم بجواز دفع الضّامن للمثل إذا تنزّلت قیمته وأنه لیس للمالک إلزامه بدفع التفاوت، بمسألة ما إذا زادت قیمته فی السّوق؟

إنه لا ربط لتلک المسألة بمسألة الزّیادة، فضلاً عن الأولویّة؟

والحاصل: إن جواز الإکتفاء بدفع المثل إذا نقصت قیمته مسألةٌ، ووجوب شراءه إذا زادت قیمته أو عدم وجوبه مسألة اخری.

فسقط التأیید کذلک.

لقد تقدّم منا أنّ المتّبع هو الفهم العرفی فی کلّ موردٍ أوکل الشارع فهم موضوع حکمه إلی العرف، وهذه الکبری منطبقة علی الرّوایات المتواترة فی الضمان بمشتقاته، لأنّه لم یرد فیها أیّ بیانٍ للمراد من «الضمان»، فکان المرتکز عند العرف من هذا اللّفظ هو المراد، وقد ذکرنا أنّ الضمان فی اللغة والعرف هو الکفالة، وعلیه، فالمتلف کفیل وعهدته مشغولة بإرجاع المتلَف إلی صاحبه، فإنْ کان له مثل وجب علیه دفعه، لإن إعطائه بمثابة إرجاع التالف، وإنْ لم یکن له مماثل، وجب دفع قیمته.

فقولهم: المثل فی المثلی والقیمة فی القیمی، متّخذ من الفهم العرفی للفظ الضمان الوارد فی النصوص والموکول فهمه إلی أهل العرف، وقد بیّنا معنی «المثل» و«القیمة» أیضاً.

وعلیه: فإنّ الواجب علی الضّامن حیث یتمکّن من «المثل» دفعه، سواء زادت قیمته أو نقصت، وهذا هو الصّحیح فی الاستدلال فی کلتا المسألتین.

فإنْ قلت: الحکم بوجوب شراء المثل بأضعاف قیمته یوم تلفه،

ص:345

ضرری، فهو منفی بقاعدة لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام.

قلت:

أوّلاً: إنه ینتقض بمورد نقصان القیمة، فإن تجویز دفع المثل فی هذه الحالة ضرر علی المالک، فتنفیه القاعدة.

وثانیاً: إنّ قاعدة نفی الضّرر بمنزلة الشّارح للأحکام الأوّلیة، والضّرر مانع عن ثبوت الحکم، أمّا إذا کان الضّرر هو المقتضی للحکم، فمثله لا یرتفع بالقاعدة، ولذا یرتفع بها الوضوء الضرری ولا یرتفع بها الزّکاة والجهاد ونحوهما... وما نحن فیه من هذا القبیل لا من ذاک(1).

ص:346

وهذا کلّه فی الصّورة الاولی.

وأمّا فی الصّورة الثّانیة، ففی استدلاله - لوجوب الشراء کذلک - بالإجماع والعموم ما عرفت.

أمّا عدم جریان قاعدة نفی الضرر هنا فی نظر الشّیخ، فقد قرّبه المحقق الخراسانی بقوله:

«وذلک، لأن ضرر الضامن فی الشراء بأزید من ثمنه، یزاحم بضرر المالک فی منعه عمّا یستحقّه من المثل، فیبقی ما دلّ علی الضمان بالمثل بلا مزاحم، وعدم العلم باستحقاقه للمثل شرعاً لا ینافی استحقاقه له عرفاً واعتباراً، وهو کاف فی صدق الضرر حقیقةً» (1).

وبعبارة اخری: إنّ قوله صلّی اللّه علیه وآله: لا ضرر... حکم امتنانیٌّ لطبیعیّ الاُمّة الإسلامیّة، وترتب الضرر بسببه علی بعض أفراد الاُمّة خلاف الامتنان ومستلزم للتناقض، لأنّ الموجبة الجزئیة نقیض السّالبة الکلیّة، وفیما نحن فیه، جریان القاعدة بالنّسبة إلی الضامن لیرتفع عنه وجوب الشّراء، یستلزم الضّرر علی البائع، وذلک مانع عن جریانها فی حقّ الضامن.

وربما یقال فی تقریب عدم اعتناء الشیخ بقاعدة لا ضرر: بأن هذه

ص:347


1- 1) حاشیة المکاسب: 36

القاعدة لا تشمل ما نحن فیه، إذ لا ضرر فی نفس الشّراء، وإنما هو فی مقدّمته، أعنی بذل المال، وهو لا یسری إلی ذی المقدّمة (1).

والإنصاف عدم تمامیّة هذا الوجه، لأنّ ارتفاع وجوب المقدّمة یلازم ارتفاع وجوب ذی المقدّمة، والترخیص فیها ترخیص فیه، فإذا لم یجب بذل المال لم یجب الشراء لا محالة.

وبعبارة اخری: عدم الشیء تارة: یکون بعدم وجود علّته، واخری:

بارتفاع ما یکون علّةً لوجوده، وثالثة: بإیجاد العلّة لعدمه. ورابعةً بعدم وجود حکمه، إذ عدم الموضوع فی عالم التشریع یکون بعدم حکمه لاتّحادهما فیه، وخامسةً: بعدم وجود المقتضی لوجوده، مثلاً: وجوب الوضوء یقتضی وجود الوضوء خارجاً، فإذا کان الوضوء ضرریّاً ارتفع وجوبه وبارتفاعه یرتفع الوضوء نفسه.

وعلی هذا، فإذا کانت مقدّمة الحکم المقتضیة لوجوده ضرریّةً وارتفعت بالقاعدة، فذو المقدّمة - وهو الحکم - یرتفع بارتفاعها، لأنّ المقدّمة سبب لذی المقدّمة، وبارتفاع السبب یرتفع المسبّب.

تحقیق المقام

والتحقیق: إنه إن کان انحصار المثل بالفرد بمثابة کونه معدوماً، فوجوب شرائه ساقطٌ - لأنّ المرتکز من أدلّة الضمان الملقاة إلی العرف هو الفرد المتداول من المثل - وینتقل الحکم إلی القیمة، وأمّا إذا لم یصل إلی تلک المثابة، فالشراء بأی ثمن واجب، لا لعموم النصّ والفتوی کما علیه الشیخ،

ص:348


1- 1) راجع: حاشیة المکاسب للمحقق الإیروانی: 98

بل لما ذکرنا مراراً من إیکال الشارع فهم الضمان إلی العرف، ومن الواضح عند العرف أنّ الأمر بدفع المثل یقتضی کونه متداولاً وإلّا تلزم لغویّته، فإذا کان متداولاً وجب شراؤه ولو بأضعاف مضاعفة، ولا أثر لقاعدة نفی الضّرر، لا لما ذکروا، بل للفرق بین مقدمة الواجب التکلیفی وبین مقدمة الواجب الوضعی، أمّا فی الأوّل، فإذا کانت المقدّمة ضرریّة انتفی وجوب ذی المقدّمة، وأمّا فی الثانی فلا، والضّمان من هذا القبیل، وکذا الدّین، فإنّه یجب أداؤه وإنْ کانت مقدّمته ضرریّةً، لاستقلال العقل بوجوب الخروج عن العهدة، والقاعدة لا ترفع الحکم العقلی. وکذا الکلام فی الکفّارات والدیات والملکیّة والنجاسة... إلی غیر ذلک.

وتلخّص: أنه إذا کان المثل إنّما یوجد عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه الناس، وهو غیر متداول فی السّوق وکان بمثابة المعدوم، فلا تردّد فی الإنتقال إلی القیمة، لا لقاعدة لا ضرر، بل لما ذکرنا من ظاهر أدلّة الضمان بعد إیکال أمره إلی العرف، وأمّا إذا لم یکن بتلک المثابة، فالشراء واجبٌ، لا لعموم النصّ والفتوی - لما عرفت ما فیه - بل لظاهر أدلّة الضّمان کذلک، وقاعدة لا ضرر غیر مانعة عن ذلک، لا لما ذکر، لما عرفت، ولأنّ رفع الحکم مع بقاء موضوعه یستلزم انفکاک المعلول عن العلّة، وهو محال، وما یلزم منه المحال محال.

وهنا بیانٌ آخر، وهو:

إنه إذا توجّه الحکم التکلیفی الشرعی إلی طبیعةٍ، کأن قال: الصلاة واجبة، فکان فرد منها ضرریاً، ارتفع الوجوب عن الفرد بقاعدة لا ضرر، فهی فی الحقیقة مخصّصة مانعة، وأمّا لو کان الحکم متوجّهاً إلی موضوع ضرری

ص:349

استحال ارتفاعه بالقاعدة، لأنّ الشیء لا یمنع عن نفسه... وعلیه، فلا یعقل أن تکون القاعدة مانعةً عن دفع المثل، لأن ضمان المثل ودفعه ضرری.

حکم ما لو سقط المثل عن المالیّة فی زمن الدفع

بقی قول الشیخ:

بل ربما احتمل بعضهم ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة، کالماء علی الشاطئ والثلج فی الشتاء.

أقول:

فیه خلاف، فعن جماعةٍ: تجب قیمة التّالف فی زمانه أو مکانه، وعن آخرین - ومنهم صاحب الجواهر (1) - القول بوجوب المثل، لأن مالیّة الشیء اعتباریة ولا تدخل ضمن الضمان.

وقد ایّد بصحیحة العباس بن صفوان: «سأله معاویة بن سعید عن رجلٍ استقرض دراهم من رجل وسقطت تلک الدراهم أو تغیّرت ولا یباع بها شیء، ألصاحب الدراهم الدراهم الاولی...؟ فقال علیه السّلام: لصاحب الدراهم الدراهم الأولی» (2).

وفیه نظر، لأنّ المالیة نقصت لا أنها زائلة. هذا أوّلاً. وثانیاً: إنّ المالیة منظورة فی الضمان، وما لا مالیّة له لا ضمان له، وما لا مالیّة له لا یخرج به عن الضمان.

ص:350


1- 1) جواهر الکلام 37 / 99
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 207، الباب 20 من أبواب الصرف، الرّقم: 4
حکم مطالبة المالک بالمثل فی بلد التلف وغیره

قال الشیخ:

ثم إنه لا فرق فی جواز مطالبة المالک بالمثل، بین کونه فی مکان التلف أو غیره، ولا بین کون قیمته فی مکان المطالبة أزید من قیمته فی مکان التلف أمْ لا...

وفی السرائر: أنه الذی یقتضیه عدل الإسلام والأدلّة واصول المذهب. وهو کذلک، لعموم: الناس مسّلطون علی أموالهم.

هذا مع وجود المثل فی بلد المطالبة، وأمّا مع تعذّره فسیأتی حکمه.

أقول:

قیل (1): لیس له المطالبة إلّافی بلد التلف، إلّاأن یکون بلد المطالبة من البلدان التی نقل العین إلیها.

ولعلّه، لأن الضمان یکون مع العین أین ما کانت، فکما لو کان المالک موجوداً فی احدی البلدان التی نقلت إلیها وطالبه بها فی ذلک البلد، کان علی المشتری ردّ العین، وکان علیه دفع مثلها لو تلفت هناک، کذلک للمالک أنْ یطالبه بالمثل بقیمة ذاک البلد وإنْ کان التلف فی غیره، إذ یکفی کونه بلد الضّمان، کما لو سلّم المبیع سلماً فی غیر بلد المعاملة، وإنْ کان المنصرف إلیه تسلیمه فیه.

ولکنّ مقتضی الأدلّة هو جواز المطالبة فی أی بلدٍ وإنْ زادت قیمته فیه علی بلد التالف، کإطلاق قاعدة السّلطنة، فإنّ الشیء إذا تلف کان للمالک مثله

ص:351


1- 1) جواهر الفقه: 112

فی ذمّة المتلف، فله أخذه متی شاء وأین شاء، لأن معنی الحدیث: أنّ الناس مسلّطون علی أموالهم فی أیّ زمانٍ، وفی أیّ مکان، وکذا بأیّ ثمنٍ، لأنّ مماثل الشیء ما کان مشترکاً معه فی الخصوصیات، وأمّا مالیّته فأمرٌ اعتباری خارج.

بل یمکن الاستدلال لذلک بإطلاق قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» إذ لا ریب فی دلالته علی جواز التّقاصّ، وحینئذٍ، فمقتضی إطلاقه عدم الفرق بین مکانٍ أو زمانٍ وآخر.

ص:352

الثامن (1)أحکام تعذّر المثل فی المثلی

اشارة

(1)

قال الشیخ:

لو تعذّر المثل فی المثلی، فمقتضی القاعدة وجوب دفع القیمة مع مطالبة المالک، لأن منع المالک ظلم، وإلزام الضامن بالمثل منفی بالتعذّر فوجبت القیمة، جمعاً بین الحقّین، مضافاً إلی قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ...» ... .

أقول:

قال جماعة بالانتقال إلی القیمة مطلقاً، وفصّل الشّیخ - والحقّ معه - بین مطالبة المالک وعدم مطالبته، لأنّ الوجود الخارجی لا دخل له فی المثلیّة حتّی یقال بخروج الشیء عن المثلیّة إذا تعذّر المثل فی الخارج.

حکم دفع القیمة مع المطالبة

وقد استدلّ الشیخ علی وجوب دفع القیمة مع مطالبة المالک: بأنّه مقتضی الجمع بین الحقّین، وبالآیة المبارکة.

والتحقیق أن یقال: تارةً: یتعذّر الشیء إلی الأبد، واخری: یتعذّر فی زمانٍ خاصّ دون غیره، وثالثة: یتعذّر فی مکانٍ دون غیره. وما فی جامع

ص:353


1- 1) وهو السادس فی کتاب المکاسب

المقاصد (1) من أنّ التعذّر أمر عرفی، فغریب، إذ لم ترد الکلمة فی نصٍّ حتی یقال بالرجوع إلی العرف فی مفهومها، ورابعة: یتعذّر تحصیل الشیء علی الضّامن وإلّا فهو موجود فی الخارج، وعجزه عن تحصیله قد یکون فعلاً وقد یکون إلی الأبد.

فإنْ کان الشیء متعذّراً إلی الأبد، أو کان الضامن عاجزاً عن تحصیله کذلک، فلا حقّ للمالک أنْ یطالب بالمثل، کما لا حق للضّامن أن یستمهله، بل یجب علیه دفع القیمة بمجرّد المطالبة.

وإنْ کان الشیء متعذّراً فی زمانٍ أو مکانٍ، فطالب المالک بالقیمة، واستمهل الضّامن حتّی یأتی بالمثل فی الزمن اللّاحق أو من بلدٍ آخر، فلا مجال لشیء من الوجوه المذکورة.

إذن، لیس وجوب دفع القیمة علی إطلاقه.

أمّا الوجه الأوّل: فالظّلم عبارة عن منع الغیر عن حقّه، فلابدّ أوّلاً من إثبات حقّ المطالبة بالقیمة - مع تمکّن الضّامن من دفع المثل - حتّی یکون منعه ظلماً، لکنّ استحقاق المالک لقیمة التالف أوّل الکلام، لأنّ الضّمان کان بالمثل، ولیس له المطالبة بقیمة المثل، لأنه لم یضمن المالیّة فی عرض الخصوصیّات، لأنّ المالیّة فی طولها، والمفروض هو التمکّن من تسلیم المثل بخصوصیّاته، فلا تصل النوبة إلی المالیّة حتی یجوز له المطالبة بالقیمة.

وأمّا الوجه الثانی، وهو الاستدلال بالآیة، لما ذکره الشیخ بقوله:

ص:354


1- 1) جامع المقاصد 6 / 245

فإنّ الضّامن إذا الزم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه بأزید ممّا اعتدی.

ففیه: إن کانت الآیة تدلّ علی الضّمان، کما تقدّم فی الفرع الرابع، کان معناها: أنّ المعتدی ضامن بمثل ما اعتدی، والمفروض عدم تحقق اعتداء آخر یوجب الضمان بالقیمة، فما وجه الاستدلال بها لضمانها؟ وإنْ کان معناها: تجویز التقاصّ، بأنْ یأخذ المعتدی علیه کما أخذ المعتدی، فمن الواضح أن مورد التقاصّ هو صورة الامتناع، والمفروض عدمه من الضّامن غیر أنه یستمهل. هذا أوّلاً.

وثانیاً: مقتضی الاستدلال المذکور جواز المطالبة بالقیمة مع وجود المثل - لأنّه لم یعتد علیه بأزید ممّا اعتدی - ولا یقول به أحد.

فظهر سقوط وجهی الشّیخ رحمه اللّه.

وأضاف السید (1) دلیلین آخرین:

أحدهما: إنّ المثل عبارة عن الواجد للخصوصیّات والمالیّة، وکلّ ذلک مستقرُّ فی ذمّة الضامن وللمالک المطالبة بذلک کلّه، وحینئذٍ، یجوز له رفع الید عن الخُصوصیّات والمطالبة بخصوص المالیّة، لقوله صلّی اللّه علیه وآله: الناس مسلّطون علی أموالهم.

والآخر: صبر المالک حتی یحصل المثل ضرری، فلا یجوز إلزامه به.

لکنّ ما ذکره سهو من قلمه، لأنه إذا تلفت العین زالت خصوصیّة الشخصیّة، وأمّا بقیة الخصوصیّات الصنفیّة والنوعیّة، فباقیة، والمالیّة صفة قائمة بالخصوصیّات لا أنّها خصوصیّة فی عرضها اشتغلت بها ذمّة الضّامن

ص:355


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 480

کذلک، فللمالک المطالبة بالمثل ذی المالیّة لا المطالبة بالمالیّة، إذ لا معنی لأنْ یطالب بالصّفة دون الموصوف.

وبعبارة اخری: لم یکن المتلف ضامناً للقیمة - أی الدینار والدرهم - إلی جنب المثل، حتی یکون صاحب المال التالف مالکاً لها فی ذمّة الضامن، وإنما هی أمر اعتباری متعلّق بالمثل، فهی لم تکن مورداً لسلطنة المالک حتّی یستدلّ بقاعدة السّلطنة.

وأمّا أنّ صبره ضرری، ففیه: إنه لیس الصبر ضرریّاً، ولا أنّ هنا حکماً شرعیّاً ضرریّاً، حتی یرتفع بقاعدة لا ضرر علی کلا المسلکین فیها، نعم، علیه أنْ یصبر، لأجل تعذّر المثل، والمفروض عدم استحقاقه للقیمة.

إن قلت: عدم إیجاب الشارع لإعطاء القیمة ضرری، لأنّه یستلزم الصّبر وهو ضرر، فینقلب إلی نقیضه وهو وجوب الإعطاء.

قلت: إنّ القاعدة ناظرة إلی الأحکام وحاکمة علی الأدلّة، ولم یکن عدم إیجاب القیمة علی الضّامن حکماً مجعولاً حتی یرتفع بالقاعدة، بل إنّه من ارتفاع الحکم بارتفاع موضوعه(1).

هذا کلّه فی صورة مطالبة المالک.

ص:356

حکم دفع القیمة مع عدم المطالبة

قال الشیخ:

وأمّا مع عدم مطالبة المالک، فلا دلیل علی إلزامه بقبول القیمة، لأنّ المتیقن أن دفع القیمة علاج لمطالبة المالک وجمع بین حقّ المالک بتسلیطه علی المطالبة وحق الضّامن لعدم تکلیفه بالمعذور والمعسور، أمّا مع عدم المطالبة فلا دلیل علی

ص:357

سقوط حقّه عن المثل.

أقول:

هذا یبتنی علی المسالک فی بدلیّة القیمة عن المثل فی القیمیّات، فإن کان هو تعذّر المثل ولو آناًمّا، فالبدلیّة متحققة، لأن المفروض تعذّر المثل، وإنْ کان هو مقتضی أدلّة الضمان الموکول فهمه إلی العرف، فإنه إذا کان التعذّر عند العرف موجباً للبدلیّة، فهو التعذّر فی جمیع الأزمنة، دون التعذّر فِعلاً، ومع فرض التمکّن من المثل فی وقت آخر لا ینتقل إلی القیمة، ولیس للضّامن إلزام المالک بأخذها، واللّه العالم.

فإنْ قلت:

إنّ التعذّر عبارة عن عدم إمکان الأداء، واعتبار ثبوت ما لا یمکن أداؤه علی عهدة الضّامن واشتغال ذمّته به لغو، وحینئذٍ، ینتقل إلی القیمة، فیجوز للمالک المطالبة بالقیمة وللضّامن إلزامه بقبولها مع عدم مطالبته، فلا یبقی للتفصیل بین صورة المطالبة وعدمها وجه.

قلت:

أوّلاً: إنّ الاعتبار الوضعی یغایر التکلیف، فلو تعذّر متعلّق التکلیف لم یعقل فعلیّة التکلیف، لأنّ الفعلیّة عبارة عن التحریک وهو والتحرّک متضائفان، ولا ینفک أحدهما عن الآخر، کما أنّ التحریک والحرکة واحد حقیقةً، فإذا امتنع أحدهما امتنع الآخر، ولذا قلنا باستحالة الواجب المعلّق عقلاً. أمّا اعتبار الحکم الوضعی فعلاً بلحاظ الأثر المترتّب علیه فیما بعدُ، فلا مانع منه.

ص:358

وثانیاً: قد ذکرنا أنّ الضّمان بمعنی الکفالة والکون فی العهدة، فهو ضامن للعین التالفة، والمعتبر هو کفالتها، ومن الأحکام الشرعیّة والعرفیّة فی کفالة المثلیّات هو أنّ إعطاء المثل بمنزلة إرجاع العین، فالمشتغل به الذمّة هو الکفالة لا المثل حتّی یقال بالانقلاب إلی القیمة بسبب التعذّر.

وتلخّص:

إنه مع إمکان تحصیل المثل فی الزّمان الآتی أو فی مکانٍ غیره، لیس للمالک المطالبة بالقیمة، کما أنه لیس للضّامن إلزامه بأخذها، اللهم إلّاإذا تراضیا وتصالحا، فذاک أمر آخر.

هذا کلّه فی المتعذّر فعلاً الممکن تحصیله فیما بعد.

وأمّا إنْ کان متعذّراً إلی الأبد فی جمیع الأزمنة والأمکنة، والمفروض تمکّنه من مالیّة العین التالفة، وجب علیه دفع القیمة لقیامها مقام المالیّة.

وحینئذٍ، یقع البحث فی أن الواجب دفع قیمة أیّ یوم.

قیمة أیّ یوم یدفع؟

قال الشیخ:

المشهور أنّ العبرة فی قیمة المثل المتعذّر بقیمته یوم الدفع... ویحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل وهو للحلّی... .

أقول:

إذا تعذّر المثل بقولٍ مطلقٍ کما هو المختار أو بالفعل کما علیه الشّیخ، ووجب دفع القیمة، فهل الواجب دفع قیمة المثل المتعذّر أو العین التّالفة؟

ص:359

الظّاهر هو الثانی، لأنّه المضمون، فعلیه دفع بدله وهو القیمة، وسیأتی توضیحه.

وقیمة أی یوم؟ یوم یدفع؟ یوم التعذّر أو یوم المطالبة أو یوم الأداء أو یوم التلف؟

أمّا یوم الأداء والدفع، فقد ذکر الشیخ دلیله بقوله:

لأن المثل ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان ولا دلیل علی سقوطه بتعذّره... .

أمّا الأوّل، فقد ذکر الشیخ دلیله. بقوله:

لأنّه وقت الإنتقال إلی القیمة.

ثم أشکل علیه فقال:

ویضعّفه أنه إنْ ارید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه. وإنْ ارید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمّة إلّابالقیمة، فوجوب الإسقاط بها وإنْ حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلّاأنه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقق الإسقاط، وإسقاطه فی کلّ زمان بأداء قیمته فی ذلک الزمان، ولیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.

هذا بناءً علی أن علیه قیمة المثل المتعذّر.

وأمّا بناءً علی التحقیق من أنّ علیه دفع قیمة العین التّالفه، لا المثل المتعذّر، إذ الخسارة إنّما وردت علی العین، وقد وجب علیه دفع المثل بمناسبة أن دفعه بمنزلة إرجاع العین، فهو فی الحقیقة ضامن للعین المقبوضة فکان المثل یتدارک به العین التالفة، وإذا تعذّر فضمانه بالنّسبة إلی

ص:360

العین باق، فالواجب علیه دفع القیمة - أی الدینار والدّرهم - بدلاً عن مالیّة العین التالفة - بقیمة یوم التعذّر... .

وهذا بیان مطلب الشیخ، وإنْ کانت عبارته مشتبهةً، إذ قال:

ولکنْ لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً من الآیة ومن أن المتبادر من إطلاقات الضمان هو: وجوب الرّجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذّر المثل، إذ لا فرق... ما نحن فیه.

وقال المحقق الخراسانی معلّقاً علی قول الشیخ: لأنّ المثلیّ ثابت فی الذمّة: هذا علی المشهور من اشتغال الذمّة بالمثل. وأمّا علی ما هو ظاهر الأدلّة، فلأنّ العین باقیة علی العهدة إلی ذاک الزمان، فیکون العبرة بقیمة یوم الدفع لأنها قیمة العین لا المثل (1).

وتقریبه هو: إنّ العین الخارجیة کانت مرکّبة من الماهیة والوجود، فلمّا تلفت انعدم وجودها، لکنّ ماهیّتها وهی عبارة عن الکلّی الطّبیعی موجودة اعتباراً فی ذمّة الضّامن، وحینئذٍ یکون مکلّفاً بإیجاد المصداق للکلّی وهو المثل، لکون التالف مثلیّاً، ودفعه إلی المالک حتی یخرج عن العهدة، وهذا اللّحاظ نقول بأنْ المثلی یضمن بمثله، لکنّ المثل متعذّر والأمر الاعتباری المذکور لا یزال موجوداً، فلا وجه للقول بتبدّله إلی القیمة بسبب تعذّر المثل، بل إنّه إذا أراد تفریغ ذمّته وجب علیه دفع قیمة یوم الأداء.

ص:361


1- 1) حاشیة المکاسب: 37

وتلخّص إلی هنا:

أنّ فی المسألة قولین:

أحدهما: قیمة یوم تعذّر المثل، وهو الذی حکاه الشیخ عن جماعة.

والثانی: قیمة یوم الأداء، وهو الذی نسبه إلی المشهور.

وهنا قول ثالث - وهو مقتضی التحقیق - وهو: إنّ بقاء الشّیء اعتباراً فی الذمّة علی الوجه المذکور أمرٌ لا یقبل الإنکار، ولکنْ هل هذا هو المستفاد من أدلّة الضمان؟ إنّ مدلول تلک الأدلّة - کما تقدّم مراراً - هو کفالة من تلفت العین بیده وکونها فی عهدته، وأنّ علیه تفریغ ذمّته بأدائها إلی مالکها، فإنْ کان لها مماثلٌ حصل التدارک بدفعه، ومع تعذّره یتدارک التالف بمالیّته وهی عبارة عن الدرهم والدینار المعبّر عنها بالقیمة، فالواجب دفع قیمة التالف یوم تلفه.

وهذا ما یفهمه العرف من أدلّة الضمان.

قال الشیخ:

ثم إنّ فی المسألة احتمالاتٍ اخر... وحاصل جمیع الاحتمالات... .

أقول:

وملخّص الکلام أنه یحتمل أن یکون الواجب دفع قیمة:

1 - یوم قبض المبیع، لکونه مبدء الضمان وضع الید علی الشیء.

2 - یوم التلف، لأنه ما دامت العین موجودة فالواجب إرجاع نفسها، ولمّا تلفت ومثلها متعذّر، وجب دفع قیمتها یوم تلفها.

ص:362

3 - یوم التعذّر.

4 - یوم المطالبة.

5 - یوم الأداء.

6 - إن الواجب دفع أعلی القیم من حین القبض إلی یوم الأداء.

7 - من حین القبض إلی یوم المطالبة.

8 - من حین القبض إلی یوم التعذّر.

9 - من حین القبض إلی یوم التلف.

وقیمة المثل:

هو أعلی القیم من حین تعذّره إلی یوم المطالبة، أو إلی یوم التعذّر، أو من حین تعذّره إلی یوم التلف أو إلی یوم الأداء؟

وهی احتمالات کثیرة، إلّاأنه لا حاجة إلی البحث عنها، بعد أنّ ذکرنا المهمّ منها والمختار من بینها، وملخّص ذلک:

إن المثل إذا تعذر ینتقل إلی القیمة، إما قیمة المثل نفسه أو قیمة التالف، فمقتضی الاعتبار العقلی وجوب دفع قیمة المثل وإنْ کان بینها وبین قیمة التالف فرق، وذلک، لأن التالف هو الوجود الخارجی للشیء وماهیّته موجودة اعتباراً فی الذمّة، فیجب علیه الوجود الآخر المماثل للوجود الأوّل الذی تلف، وإذا تعذّر الوجود الثانوی وجب علیه دفع قیمته.

ولکنْ هذا الاعتبار العقلی تام ثبوتاً، أمّا إثباتاً، فإنّ تنزیل أدلّة الضمان علی هذه الدقّة العقلیّة، غیر ممکن، بل ظاهرها أنّ المثل إنّما وجب لیتدارک

ص:363

به الخسارة الواردة بتلف العین، فإذا تعذّر ووجب الإنتقال إلی القیمة، فإن الواجب دفعه هو قیمة التالف.

وبعد هذا، فما هو المراد من التعذّر أو الفقد أو الإعواز کما فی عباراتهم؟

فی المراد من التعذّر وإعواز المثل

قال الشیخ:

ثم إن المحکّی عن التذکرة أن المراد بإعواز المثل: أنْ لا یوجد فی البلد وما حوله. وزاد فی المسالک قوله... وعن جامع المقاصد... ویمکن أن یقال... نعم، لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد... .

أقول:

ظاهر الشیخ أن جامع المقاصد أرجع معنی «الإعواز» إلی العرف، ولا تخفی غرابته، لأن الکلمة لم ترد فی نصٍّ حتی یرجع فی مفهومها إلی العرف، لکنّ الصحیح أنّ جامع المقاصد یرید الرجوع إلی العرف فی معرفة مفهوم «حوالی البلد» لا فی مفهوم «الإعواز»، وهذه عبارته: «واعلم أن المراد من تعذّر المثل أنْ لا یوجد فی ذلک البلد وما حوالیه، کذا ذکر فی التذکرة، ولم یحد ما حوالیه، والظاهر أن المرجع فیها إلی العرف» (1).

وعلی الجملة، فهنا قولان: أحدهما: أن المراد هو البلد وما حوله ممّا ینقل عادةً منه إلیه، کما ذکروا فی انقطاع السّلم فیه، وقد أشار الشهید الثانی

ص:364


1- 1) جامع المقاصد 6 / 245

بهذا النظیر إلی النصوص فی السّلم، کقوله علیه السّلام: الحلبی سئل أبو عبداللّه عن رجلٍ یسلم... فسأل صاحب الحق... قال: لا بأس... .

والقدرة المتعارفة عبارة عن القدرة فی البلد وما حوله، ونقیض ذلک:

عدم القدرة علی الشیء فی البلد وما حوله.

والإنصاف: عدم تمامیّة الاستدلال بأخبار السّلم لما نحن فیه، إذ الظاهر فی السّلم هو انصراف العقد إلی الکلّی المقدور علیه فی البلد وحوالیه، لأن القدرة علی التسلیم من الشرائط، وهی القدرة المتعارفة المذکورة، ولا ربط لذلک بما نحن فیه.

والثانی: إنه غیر محدود بحدٍّ، لأنّ مورد البحث - کما هو ظاهر کلماتهم - هو التعذّر الموقّت لا التعذّر بقولٍ مطلقٍ، ولیس فی البین نصٌّ یدلُّ علی أن المقصود من «المثل» ما یقع تحت الید بسهولةٍ ولا مؤنةٍ زائدة، بل مقتضی نصوص الضّمان فی أنّ علی الضّامن الخروج عن عهدة الکفالة بدفع المثل النازل بمنزلة التالف، هو وجوب تحصیل المثل فی أیّ بلدٍ کان أو فی أیّ زمانٍ، کما کان مکلّفاً بإرجاع نفس العین إنْ أخذها إلی بلادٍ نائیةٍ، بلا فرق... وقد تقدّم الجواب عن دعوی مانعیّة قاعدة نفی الضرر عن ذلک.

والقول الثانی هو المختار.

والحاصل:

إن علی الضّامن أنْ یرجع العین إلی صاحبها وإنْ استلزم المؤونة الکثیرة، بل لو فرض إمکان إعادة المعدوم وجب علیه ذلک، وإن تلفت وجب علیه دفع المثل، وإنْ تعذّر فهو ضامن للمالیّة، وهذا حکم وضعی

ص:365

یجب علیه الخروج عن عهدته.

ثم إن الأحکام الوضعیّة علی أنحاء:

فمنها: ما هو مطلق، کالقرض.

ومنها: ما هو مقیّد بقیدٍ، کالحلیّة فی الذّبیحة، فإنها مقیدة بأنْ لا یکون الذابح محرماً، ودیة القتل مقیدة بأنْ یکون شبه العمد، وملکیّة اللّقطة مقیّدة بأنْ لا تکون فی الحرم... وهکذا... .

فالأحکام الوضعیّة تجعل تارةً علی الإطلاق واخری مقیّدةً.

فهل ضمان المثل مطلق أو مقیّد بقید القدرة؟ وعلی الثانی: فهل المراد القدرة العقلیّة، بأنْ یجب علیه تحصیلها بأیّ مؤونةٍ، أو القدرة المتعارفة، فلو کان مثل العین التالفة عند شخص لا یبیعه إلّابأضعاف، فلا قدرة علی شرائه عند العرف، أو المراد هو المتعارف تحصیله ولو من البلاد البعیدة، أو خصوص القدرة فی البلد وما حوله؟

إذن، لابدَّ من تحریر المراد من «التعذّر» و«الإعواز» وعدم القدرة علی المثل، فنقول:

إنّ الظاهر المتفاهم عرفاً من أدلّة الضمان، هو المقدور بحسب المتعارف ولو من البلاد البعیدة، ویقابله الإعواز والتعذّر، ولو شککنا فی المراد من القدرة هنا، رجع الشک إلی ضمان الزائد علی المقدور علیه بالقدرة المتعارفة، والأصل عدمه، فما کان خارجاً عن ذلک فهو المتعذِّر، وحینئذٍ، یتدارک العین التالفه بالقیمة، أی بالدینار والدرهم.

وبهذا یرد الاشکال فی کلام الشیخ المذکور سابقاً، إذ قال «یجب تحصیل

ص:366

المثل بأی ثمنٍ کان» مستدّلاً بقاعدة السلطنة، لأن موضوعها کون الشّیء مالاً للنّاس، وهذا - حیث یکون متعذّراً تحصیله عرفاً - أوّل الکلام.

هل الاعتبار بقیمة بلد المطالبة أو التلف أو الأعلی منهما؟

قال الشیخ:

ثم إنک قد عرفت أن للمالک مطالبة الضّامن بالمثل عند تمکّنه ولو کان فی غیر بلد الضمان، وکانت قیمة المثل هناک أزید.

وأمّا مع تعذّره وکون قیمة المثل فی بلد التلف مخالفاً لها فی بلد المطالبة، فهل له المطالبة بأعلی القیمتین أم یتعیّن قیمة بلد المطالبة أم بلد التلف؟ وجوه.

وفصّل الشیخ فی المبسوط...».

أقول:

هذا مبنیٌّ علی قول المشهور أنّ المثل فی المثلی، وأنه إذا تعذّر وجب علیه دفع البدل، ولکنه لم یذکر فی الوجوه بلد الأداء.

وقبل الورود فی البحث، نذکر مقدّمتین:

الاُولی: إنّ اشتغال الذمّة لیس بضمانٍ، فلو اشتری شیئاً نسیئةً فذمّته مشغولة بالثمن، لا أنه ضامن له، وفی بیع السّلم تشتغل ذمة البائع بالمبیع ولیس بضامنٍ له، لأنّ الضّمان - کما تقدّم - کون الشیء علی العهدة، فإنْ کان له وجود خارجاً وجب علیه إرجاعه إلی صاحبه، أو إلی محلّه کمن أخرج شخصاً من بیته لیلاً فهو ضامن بإرجاعه إلی بیته، وکذا المشتری، فإنه یضمن بدل المبیع ببدله المسمّی، أو الواقعی - وهو المثل أو القیمة - إنْ تلف.

ص:367

والحاصل: إنّ الکفالة بإرجاع العین أو بدلها وهی الضّمان شیء، واشتغال الذمّة شیء آخر. وبعبارة اخری: إنّ الضّمان یتعلَّق بالعین، فما دامت موجودةً ویمکن إرجاعها، وجب علیه الإرجاع، وإن کانت موجودة ولا یمکن إرجاعها، وجب علیه بدل الحیلولة، وإن کانت تالفةً وجب علیه دفع المثل إنْ وجد، وإنْ تعذّر وجب علهی دفع قیمة العین التالفة لا قیمة المثل.

الثانیة: إنّ التلف من شئون وجود الشیء، والمماثلة تنسب إلی الوجود ویقال وجودان متماثلان، والتمکّن والتعذّر من أحوال الوجود، وکذا المالیّة، وعلیه، فإذا تلف الشیء کان الثابت فی الذمّة اعتباراً هو الماهیّة، فإنْ کان لها قابلیّة الوجود فی ضمن فردٍ مشابه للتالف، کان التالف مثلیّاً وإلّا فهو قیمی، فالمعتبر فی الذمّة لیس هو الوجود الخارجی للمماثل، فلا معنی لأنْ یقال بأنّ المثل فی الذمّة.

وعلی الجملة، فکلّ شیء إذا تلف انعدم وجوده، فإنْ کانت ماهیّته الطبیعیة قابلةً لأنْ تصدق علی أفرادٍ متشابهة، فالتالف مثلیّ وإلّا فهو قیمی.

فظهر: إن القول بأنّ الإنسان یضمن المثل إذا کان التالف مثلیّاً باطل، لأنّ المثل هو الموجود المماثل للتالف، والوجود لا یأتی إلی العهدة والذمّة.

وعلی هذا، فلو حصل المثل فی الخارج، فلا إشکال فی وجوب ردّه وبذلک تبرء الذمّة، وأمّا إذا تعذّر المثل واستقرّ فی الذمّة قیمة التالف، فإنْ کان التلف فی وقت الرّخص وجب علیه قیمة ذلک الوقت، وإنْ کان فی وقت الغلاء، وجب علیه قیمة ذلک الوقت، وإنْ کان فی وقت متوسّط بین الرّخص

ص:368

والغلاء، وجب علیه قیمة ذلک الوقت.

وبهذا تعرف: أنْ لا موضوع للوجوه المذکورة أصلاً.

وکذا الکلام فی اجرة المثل، فلو جلس فی دار غیره غصباً، لم ینظر إلی بلد المطالبة أو التلف وغیر ذلک، بل ینظر إلی الوقت الذی وقع فیه الغصب وما کان یحصل علیه صاحب الدّار لو آجرها فی ذلک الوقت.

وکلّ ذلک لأنّ الذی یکون علی الذمّة هو بدل التّالف مثلاً أو قیمة، فإذا تعذّر المثل وجب دفع قیمة التالف، فإنّ ذلک هو المخرج عن عهدة الخسارة الواردة علی المالک.

حکم ما لو سقط المثل عن المالیّة

قال الشیخ:

بقی الکلام فی أنه هل یعدّ من تعذّر المثل خروجه عن القیمة، کالماء علی الشاطئ إذا أتلفه فی مفازة والجمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصیف، أمْ لا؟ الأقوی بل المتعیّن: هو الأوّل... .

أقول:

قد ذکرنا أن المضمون هو العین إذا تلفت، وقوام معنی الضّمان هو التعهّد بتدارک الخسارة المالیّة، وأنّ المعتبر ثبوته فی الذمّة هو الماهیّة القابلة للصّدق علی مماثل التالف - لا العین الخارجیّة ولا مثل العین، إذْ لا معنی لاعتبار الوجود الخارجی بخارجیّته - وهی المراد من المثل، فالمثلی ما إذا تلف یعتبر فی الذمّة ماهیّته التی لها مصداق فی الخارج، وذلک المصداق

ص:369

مماثل للتالف، ونحن، وإنْ قلنا فی البحوث السابقة بأنه یجوز عقلاً اعتبار ثبوت الماهیّة فی الذمّة وأنه یجب دفع المصداق الخارجی، لکنّا ذکرنا أنْ هذا الأمر العقلی ممّا لا یتنبّه له أهل العرف الّذین القیت إلیهم نصوص الضمان وهم المخاطبون فیها.

فعلی مسلکنا المزبور - وهو الصحیح - لا مناص من الحکم بوجوب دفع القیمة فی مسألتنا، لأنّ ما لا مالیّة له لا یتدارک به المال، فلابدّ من دفع القیمة، وسیأتی بیان ما یجب دفعه.

وربما یظهر من صاحب الجواهر (1) المیل إلی کفایة دفع المثل وإنْ کان ساقطاً عن المالیّة، لوجوه:

أحدها: إنه قد تقرّر عند المشهور أنّ المثلی بالمثل، فإذا دفعه خرج عن العهدة وإنْ کان خارجاً عن القیمة، فهو کما لو اشتری عیناً بالبیع الفاسد أو غصبها، فکانت حین الردّ إلی مالکها خارجةً عن القیمة، حیث لا إشکال فی خروجه عن العهدة بردّها إلیه کذلک.

والثانی: إنّ المثل الذی یضمنه الضامن هو المماثل للتالف فی الذّات والصّفات، وأمّا مالیّته فلم تکن مضمونةً، ولذا یکون دفع المثل مبرءاً للذمّة وإنْ کانت قیمته أقلّ قیمة التالف. وأیضاً: یجب علیه دفعه وإنْ کانت قیمته أکثر، ولا یجوز له مطالبة الفرق من المالک، فلو کانت مالیّة التالف مضمونةً لطالب المالک بالفرق فی الفرض الأوّل والضامن فی الفرض الثانی.

والثالث: ما رواه معاویة بن سعید فی الصّحیح: «عن رجلٍ استقرض

ص:370


1- 1) جواهر الکلام 37 / 99

دراهم من رجلٍ وسقطت تلک الدراهم أو تغیّرت، ولا یباع بها شیء، ألصاحب الدراهم الاولی أو الجائزة التی تجوز بین الناس؟ فقال: علیه السلام: لصاحب الدّراهم الدراهم الأولی» (1).

فقوله: «سقطت أو تغیّرت» والسّقوط المقابل للتغیّر عبارة عن السقوط عن المالیّة بالکلیّة، دلیلٌ علی أنّ الواجب دفع المثل وإنْ خرج عن القیمة، والدراهم من المثلیّات.

والرابع: إنه علی فرض الشک فی بقاء المثل علی الذمة بسقوطه عن القیمة یستصحب بقاؤه ویکون إعطاؤه موجباً لفراغ الذمّة.

لکنّ الإنصاف عدم إمکان المساعدة علی ذلک، لأنّا لو سلّمنا اشتغال الذمّة بالمثل، فإنه لا موضوعیّة للمثل، وإنما اشتغلت الذمّة به لأجل أنْ یتدارک به المال التالف، ولا معنی لأنْ یتدارک بما لا مالیّة له، فإذن، لابدّ أنْ یکون مِثلاً ذا مالیّة حتّی یحصل به التدارک.

وقیاس ما نحن فیه بالمبیع بالبیع الفاسد الموجود فعلاً أو المغصوب، فی غیر محلّه، لأنّ الضمان هناک ضمان الید، وعلی الید ما أخذت حتی تؤدّی، فعلیه أداء العین المفروض بقاؤها، سواء کانت باقیةً علی قیمتها أو زادت أو نقصت، والضمان فیما نحن فیه ضمان الإتلاف والواجب فیه الخروج عن عهدة الخسارة.

وهذا جواب الوجه الأوّل.

وأمّا الثانی ففیه: إنّه قد اشتغلت الذمّة بالمثل علی وجه الطریقیّة لأداء

ص:371


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 207، باب حکم من کان له علی غیره دراهم...، الرّقم: 4

الخسارة لا الموضوعیّة، وإذا سقط عن المالیة لم یتحقق بدفعه تدارک الخسارة، إذ لا یتدارک المال إلّابالمال.

وقیاس ما نحن فیه بصورة نزول القیمة أو صعودها، فی غیر محلّه کذلک، لأنّ التدارک فی هذه الصّورة حاصلٌ لِمالیة المثل، بخلاف مسألتنا حیث لا مالیّة للمثل أصلاً.

وأمّا الصّحیحة، فالمراد من «السقوط» فیها هو الخروج عن الرّواج فی السّوق، لأنّ الدراهم لا تسقط عن المالیّة، فسقط الاستدلال بها للمقام.

علی أنّ الموضوع فی الصّحیحة هو القرض، ولا ریب فی وجوب إرجاع الشیء المقترض إذا کان باقیاً، سواءً نقصت قیمته أو زادت، ولذا یمکن القول بأنه لو اقترض ماءً جاز له أداؤه علی شاطئ البحر، لکنّ الکلام هنا فی الضمان وتدارک الخسارة، فإنه لا یحصل بما لا مالیّة له.

وبما ذکرنا یظهر أنْ لا مجال للشکّ، نعم، لو وصلت النوبة إلیه لکان المحکّم هو الاستصحاب کما ذکر.

هذا کلّه فی أصل المسألة.

قال الشیخ:

والمصرّح به فی محکّی التذکرة والإیضاح والدروس: قیمة المثل فی تلک المفازة، ویحتمل آخر مکان أو زمان سقوط المثل عن المالیّة.

أقول:

إنْ کان الضّمان هو ضمان العین وأنّ الواجب هو الخروج، عن العهدة

ص:372

بالنسبة إلیها کما هو المختار، وجب دفع قیمة المثل فی المغازة إذا أتلف الماء فیها، وقیمة الجمد إذا أتلفه فی الصّیف. وإنْ کان المثل فی الذمّة کما علیه المشهور، فالمتعیّن هو آخر مکانٍ أو زمان سقط المثل فیه عن المالیّة، واللّه العالم.

ص:373

فرع

قال الشیخ:

لو دفع القیمة فی المثلی المتعذّر مثله ثم تمکّن من المثل، فالظاهر عدم عود المثل فی ذمّته... هذا علی المختار من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز. وأمّا علی القول بسقوطه وانقلابه قیمیّاً... .

أقول:

ملخّص کلامه: إن لإعطاء القیمة أنحاء:

تارةً: المثل باق علی الذمّة، فلا انقلاب إلی القیمة مطلقاً.

واخری: انقلاب العین التالفة إلی القیمیّة.

وثالثة: انقلاب المثل المتعذّر إلی القیمیّة.

أمّا علی الأوّل، حیث أنّ المثل باق علی الذمّة إلی حین المطالبة أو الأداء، غیر أنّ المالک لا یصبر ویرضی بالقیمة، فتقع المعاوضة قهراً بین المثل والقیمة، وإذا تحققت المعاوضة سقط المثل عن الذمّة وإلّا یلزم الجمع بین البدل والمبدل، وإذا سقط فلا یعود.

وأمّا علی الثانی، فأولی بالسّقوط، لأن المدفوع نفس ما فی الذمّة.

وأمّا علی الثالث، فیحتمل وجوب المثل عند وجوده، لأنّ القیمة المدفوعة بدل الحیلولة عن المثل، وسیأتی أن حکمه عود البدل عند انتفاء الحیلولة.

ص:374

لکنّ المهمّ هو نصوص الضّمان، وقد قلنا أنها منزّلة علی المتفاهم العرفی، وأهل العرف یفهمون من الضّمان وجوب التدارک، فإنْ کان المثل متمکّناً منه عادةً فهو، وإلّا فالقیمة، قیمة العین التالفة فی زمن التلف، وعلیه، فإذا دفع القیمة کذلک حصل التدارک وخرج عن العهدة، وکذا لو رضی المالک بالقیمة مع عدم تعذّر المثل.

ویبقی الکلام فی النحو الثالث، فنقول:

إنّ «الضمان» یتحقق بالأطراف الأربعة: العین المضمونة، والضّامن، والمضمون له، وما به یتدارک الضمان، وبدل الحیلولة بدلٌ عن العین المضمونة، إذ به یتدارک سلطنة المالک علی ملکه، وفیما نحن فیه بناءً علی کون المثل فی الذمّة، وأنّه بتعذّره ینزل منزلة التلف یصیر قیمیّاً - نقول: إن المثل هو ما به یتدارک الضمان، ولیس هو المضمون، وحینئذٍ لا معنی لبدل الحیلولة.

فظهر أنّ الحقّ فی جمیع الصّور عدم عود المثل إلی الذمّة.

ص:375

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.