احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها

مشخصات کتاب

سرشناسه: انصاری، قدرت الله

عنوان و نام پدیدآور: احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی/ مولف قدرت الله انصاری.

مشخصات نشر: قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (علیه السلام)، 1391.

مشخصات ظاهری: 2 ج.

شابک: 2-48-5694-600-978

وضعیت فهرست نویسی: فیپا

یادداشت: ج. 2 (چاپ اول: 1391) (فیپا)

موضوع: کودکان (فقه)

موضوع: فقه جعفری - رساله عملیه

موضوع: فتواهای شیعه - قرن 14

موضوع: فقه تطبیقی

موضوع: والدین و کودک (اسلام)

شناسه افزوده: فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -. موسوعه احکام الاطفال و ادلتها: مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری. برگزیده

رده بندی کنگره: 201 1391 ف 9 ک/ 198 BP

رده بندی دیویی: 297/379

شماره کتابشناسی ملی: 3093083

احکام و حقوق کودکان در اسلام (جلد اوّل)

مؤلف: قدرت الله انصاری

تاریخ نشر: 1392 * نوبت چاپ: اول * چاپ: اعتماد

ناشر: انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار:

ویراستار: محمدمهدی مقدادی

شمارگان: 1000

شابک: 8-46-5694-600-978

قیمت: 18500 تومان

مرکز پخش: قم، میدان معلم، مرکز فقهی ائمه اطهار:، تلفن: 7832303 و 7749494

قم شعبه 1: خیابان ارم، جنب مدرسه کرمانی ها، تلفن: 7744271، 7744281

شعبه تهران: سه راه ضرّابخانه، پاسداران، خیابان شهید کاشی ها، پلاک 6، تلفن: 22843965

ص :1

جلد 1

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

ص:2

احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی

مولف قدرت الله انصاری

ص:3

ص:4

فهرست مطالب

مقدّمه معاونت پژوهش 15

پیش گفتار 21

اهمیت فقه و جایگاه فقها 21

فقه شیعه، به مثابه میراثی پُرمایه 22

ضرورت بررسی احکام و حقوق کودک در فقه 23

مسئولیت خطیر نسبت به کودکان 27

درباره کتاب حاضر 28

اهداف در تألیف این کتاب 28

مشخصات این کتاب 29

نحوه تدوین مباحث کتاب 31

ساختار کتاب 32

فصل اوّل

کلیات / 35

گفتار اوّل: حق، حقوق، تکلیف، حکم 37

الف: معنای حقوق 37

ب: معنای حق 38

ج: مفهوم تکلیف و شرایط آن 42

د: مفهوم و معنای حکم 43

ه -: اقسام حکم 44

و: افتراق حق با حکم 46

ص:5

گفتار دوّم: کودک (صغیر)، حجر 58

1. کودک در لغت 58

2. کودک در فقه 60

3. کودک (صغیر) در حقوق مدنی 60

4. کودک در کنوانسیون حقوق کودک 61

5. مراحل سنین کودک در فقه 61

6. کودک ممیز 62

7. تحقیق در این مسأله 64

8. حجر در لغت و اصطلاح فقهی 65

9. اقسام حجر 65

10. موجبات حجر 66

11. حجر در حقوق مدنی 66

12. حجر حمایتی و حجر سوء ظنّی 67

13. ادلّه فقهی حجر کودک 68

14. مبنای حقوقی حجر کودک 71

گفتار سوّم: بلوغ 72

1. اهمیت تحقیق در مورد بلوغ 72

2. بلوغ در لغت و فقه و حقوق 73

3. علائم بلوغ 74

4. علامت اوّل: احتلام 74

5. ادلّه فقهی علامت بودن احتلام 75

6. مباحث مطرح شده در ذیل علامت اوّل 79

7. علامت دوّم: انبات (رویش موی خشن) 80

8. علامت سوّم: سن بلوغ 82

9. ادلّه فقهی معیار سن بلوغِ پسران 82

10. ادلّه فقهی معیار سن بلوغ دختران 84

11. علامت چهارم و پنجم در بلوغ دختران 87

12. تحقیق در سن بلوغ دختران 89

13. ترجیح دیدگاه مشهور فقها 93

گفتار چهارم: رشد 97

1. رشد در لغت 97

2. رشد در اصطلاح فقها 98

3. ادلّه دیدگاه فقها در مورد رشد 98

4. تحقیق در مفهوم رشد 100

5. اعتبار ملکه ی نفسانی 102

6. اعتبار عدالت در تحقّق رشد 103

7. رشد در حقوق مدنی 104

ص:6

8. سفیه در لغت و اصطلاح 105

9. حکم فقهی سفیه 106

10. احراز رشد 107

11. وقت آزمایش 108

12. اثبات رشد 109

13. مقایسه رفع حجر در فقه با حقوق موضوعه 113

فصل دوّم

احکام کلّی مسئولیت در برابر کودک / 115

گفتار اوّل: ولایت بر کودک 117

1. ولایت در لغت و اصطلاح 117

2. انواع ولایت در فقه 119

3. انواع ولایت در حقوق مدنی 121

گفتار دوّم: احکام وصیت نسبت به کودک 123

1. وصیت در لغت و اصطلاح 123

2. وصیت در اصطلاح حقوق مدنی 124

3. شرط بودن بلوغ در وصی 125

4. وصی در حقوق مدنی 132

گفتار سوّم: ولایت حاکم، قضات، و عدول مؤمنین بر کودکان فاقد سرپرست 133

الف: ولایت حاکم اسلامی بر کودکان بی سرپرست 133

ب: ادلّه فقهی ولایت حاکم بر ایتام 134

ج: ولایت حاکم در حقوق مدنی 139

د: ولایت قضات بر کودکان بی سرپرست 140

ه -: ادلّه فقهی ولایت قضات بر کودکان بی سرپرست 142

و: ولایت یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی 145

ز: ولایت و اختیارات قیم در فقه و حقوق 146

ح: دادگاه صالح برای نصب قیم 149

ط: ولایت عدول مؤمنین بر ایتام و کودکان بی سرپرست 153

گفتار چهارم: شرایط و محدوده ولایت و پایان آن 159

الف: شرایط اعمال ولایت 159

ب: ادلّه فقهی اعتبار مصلحت در اعمال ولایت 160

ج: رعایت مصلحت کودک در حقوق مدنی 161

د: پایان ولایت، وصایت و قیمومت 161

ص:7

فصل سوم

مستحبات ازدواج یا رعایت حقوق کودک

قبل از ولادت و در دوران حمل / 163

گفتار اوّل: زمینه سازی جهت رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج 165

1. طرح مسأله 165

2. بهترین بنیان در اسلام 165

3. حقّ داشتن پدر و مادر شایسته 167

4. زمینه های رعایت حق کودک قبل از ازدواج 168

5. ازدواج مکروه 177

6. نتیجه گیری از مباحث گذشته 181

7. پاسخ به یک پرسش 182

8. شرایط انعقاد نطفه و تشکیل جنین 183

گفتار دوّم: احکام جنین و رعایت حقوق کودک پیش از تولّد 194

1. تغذیه مادر در ایام بارداری 194

2. اضطرار به خوردن غذای حرام 197

3. حق حیات جنین 199

فصل چهارم

حقوق کودک بعد از ولادت / 243

گفتار اوّل: انجام امور اعتقادی و مذهبی بعد از تولّد نوزاد 245

1. تجاوز به حقوق کودکان قبل از ظهور اسلام تا به امروز 245

2. غسل نوزاد 249

3. گفتن اذان و اقامه در گوش نوزاد 250

4. کام برداری 252

5. تراشیدن سر نوزاد در روز هفتم 253

6. عقیقه برای نوزاد 254

7. شرایط عقیقه 255

8. ولیمه در تولّد کودک 258

9. حق داشتن نام شایسته 259

10. بهترین نام ها 261

11. بدترین نام ها 262

12. مقایسه حق اسم برای کودک در اسلام با کنوانسیون حقوق کودک 263

13. ختنه نوزاد پسر 267

ص:8

14. جواز تأخیر ختنه تا زمان بلوغ 268

15. وجوب ختنه بعد از بلوغ 268

16. دعا در وقت ختنه 268

17. استحباب تبریک و تهنیت در تولّد نوزاد 270

18. اهمیت سنّت تبریک تولّد نوزاد 271

گفتار دوّم: رعایت حق کودک در نسب و هویت 272

1. مفهوم نسب در لغت، فقه و حقوق 272

2. حق ثبت نسب 274

3. وجوب ثبت نسب نوزاد بر والدین 275

4. نتیجه 278

5. وجوب اقرار و اعتراف به نسب 278

6. اثبات نسب در نکاح صحیح 280

7. دلیل دیدگاه فقیهان 280

8. تعمیم حکم در ازدواج موقّت 282

9. شرایط اثبات نسب 282

10. شرایط تحقّق و اثبات نسب در حقوق 292

11. آثار الحاق کودک به والدین 293

12. چند فرع فقهی در ارتباط با نسب کودک 295

گفتار سوّم: نسب ناشی از شبهه و زنا 299

الف: نسب ناشی از وطی به شبهه 299

ب: نسب ناشی از زنا 302

گفتار چهارم: تلقیح مصنوعی 310

1. مفهوم تلقیح در لغت و اصطلاح 310

2. جواز تلقیح مصنوعی در بعضی از صور 312

3. حرمت تلقیح با نطفه مرد بیگانه 313

4. دلایل فقهی این دیدگاه 314

5. نسب در تلقیح مصنوعی 322

6. ادلّه تحقق نسب در تلقیح مصنوعی 326

7. نسب ناشی از لقاح مصنوعی در حقوق مدنی 329

8. تذکر چند مطلب 330

9. انتقاد صاحب نظران حقوقی از تلقیح مصنوعی 332

گفتار پنجم: اقرار به نسب (اقرار به پدری) 334

1. طرح مسأله 334

2. شرایط نفوذ اقرار به نسب در فقه 335

3. شرایط نفوذ اقرار به نسب در حقوق مدنی 336

ص:9

4. عدم فرق بین پدر و مادر در اقرار به نسب 337

5. انکار نسب بعد از اقرار 338

6. تذکر چند مطلب 339

فصل پنجم

احکام لقیط (گمشده) و تبنّی (فرزندخواندگی) / 341

گفتار اوّل: احکام لقیط 343

1. مفهوم لقیط در لغت و اصطلاح 343

2. شرایط ملتقط 344

3. وظایف ملتقط 345

4. احکام لقیط 349

5. وارث لقیط 354

گفتار دوّم: احکام تبنّی (فرزندخواندگی) 356

1. مفهوم تبنّی 356

2. حرمت تبنّی 356

3. ادلّه حرمت تبنّی 357

4. عدم اثبات نسب با تبنّی 357

5. پرسشی درباره تبنّی 361

6. تأکید اسلام به نگهداری از اطفال بی سرپرست 364

7. محرمیت اطفال مجهول النسب با خانواده های سرپرست 368

8. فرزندخواندگی در حقوق مدنی 369

9. آثار حکم سرپرستی، حضانت و ولایت 371

فصل ششم

احکام و حقوق کودک در تغذیه، رضاع و نفقه / 373

گفتار اوّل: حق کودک در تغذیه با شیر مادر 375

1. اهمیت شیر مادر 375

2. نمونه هایی از آیات و روایات در اهمیت شیر مادر 376

3. فواید شیر مادر 379

4. حق تغذیه کودک در کنوانسیون حقوق کودک 381

گفتار دوّم: احکام فقهی شیر دادن به نوزاد (رضاع) 382

الف: وجوب شیردادن مادر به نوزاد 382

ب: عدم وجوب شیر دادن بر مادر 383

ج: حق تقدّم مادر در شیر دادن به نوزاد 385

ص:10

د: استحقاق مادر برای گرفتن اجره المثل شیر دادن 388

ه -: مدّت شیرخوارگی وچگونگی آن 389

و: شیرخوارگی بیش از دو سال 391

ز: حق تغذیه کودک با شیر مادر در حقوق مدنی 393

ح: شیرخوارگی و ایجاد محرمیت و قرابت 394

ط: ادلّه فقهی ایجاد قرابت با شیرخوارگی 395

ی: شرایط پیدایش قرابت رضاعی و محرمیت با رضاع 396

ک: احکام مترتّب بر رضاع 400

ل: قرابت رضاعی در حقوق مدنی 401

گفتار سوم: کودک و حق نفقه 403

1. نفقه در لغت و اصطلاح 403

2. وجوب نفقه کودک بر والدین 404

3. ادلّه وجود نفقه کودک بر والدین 404

4. نفقه نوه و نتیجه 407

5. استحباب تأمین نفقه اولاد اقارب 408

6. ترتیب وجوب نفقه 410

7. شرایط انفاق کننده و مستحق انفاق 412

8. وجوب کسب در آمد برای تأمین نفقه اولاد 413

9. پایان زمان وجوب نفقه 415

10. مقدار نفقه 416

11. ترتیب در پرداخت نفقه 417

12. الزام به انفاق 419

13. نفقه کودک در حقوق مدنی 420

14. شرایط منفق علیه و انفاق کننده در حقوق مدنی 421

15. مقدار نفقه در حقوق مدنی 422

16. متقابل بودن نفقه اقارب 422

17. الزام به انفاق نفقه اقارب 423

گفتار چهارم: نفقه کودکان بی سرپرست، یتیم و فقیر 424

الف: طرح مسأله 424

ب: زکات اموال 424

ج: زکات فطره 425

د: انواع کفّارات 426

ه -: انفال 429

و: خراج وجزیه 433

ز: خمس درآمدها 433

ح: صدقات مستحبی 435

ص:11

فصل هفتم

حضانت، تعلیم و تربیت کودک / 437

گفتار اوّل: حق حضانت 439

1. حضانت در لغت و اصطلاح فقه 439

2. وجوب حضانت 440

3. ماهیت حضانت (حق یا تکلیف) 442

4. تعیین اولویت در حضانت اطفال 443

5. ادلّه فقهی این نظریه 443

6. حضانت طفل در صورت فوت پدر یا مادر 446

7. ادلّه این دیدگاه 446

8. حضانت کودک در صورت فوت والدین 447

9. شرایط حاضن 448

10. سلب حضانت از دارنده ی اولویت 453

11. حق ملاقات طفل در مدّت حضانت 453

12. اجرت حضانت 455

13. پایان زمان حضانت 456

14. ادلّه فقهی این دیدگاه 457

15. مراقبت و نظارت بر نوجوانان 458

16. مسائل مربوط به حضانت در حقوق مدنی 458

گفتار دوّم: حق تعلیم و تربیت 464

1. تربیت در لغت 464

2. تعریف تربیت 464

3. تربیت در اصطلاح فقه و حقوق 465

4. تعلیم در لغت 466

5. تعریف تعلیم 466

6. تعلیم در اصطلاح فقها 467

7. اهمیت تعلیم و تربیت در اسلام 467

8. اهمیت تعلیم و تربیت در دوران کودکی 472

9. سفارش اولیای دین به تعلیم و تربیت در دوران کودکی 473

10. اقسام تربیت 477

11. حکم تعلیم و تربیت 478

12. ادلّه وجوب تعلیم و تربیت 479

13. اشتراک مادر با پدر در ولایت بر تربیت فرزندان 486

14. استحباب تعلیم و تربیت در بعضی امور 487

15. یاد آوری چند مطلب 488

ص:12

16. فضیلت تربیت و پرورش ایتام 492

17. روایات وارد شده در فضیلت تربیت ایتام 494

18. ولایت حاکم مشروط به نبودن پدر و مادر 497

19. ولایت عدول مؤمنین بر تربیت ایتام 498

20. تربیت کودک در حقوق مدنی 498

21. تربیت کودک در اعلامیه جهانی و کنوانسیون حقوق کودک 499

22. مقایسه تعالیم اسلام با اعلامیه جهانی و کنوانسیون در تربیت کودک 499

فصل هشتم

عوامل و شیوه های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان

و اولویت های آن / 503

گفتار اوّل: عوامل و شیوه های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان 505

1. طرح مسأله 505

2. مراحل تعلیم و تربیت 505

3. احیای شخصیت کودک 510

4. عوامل احیای شخصیت در کودک 511

5. اظهار مهربانی و عطوفت نسبت به کودکان 518

6. اجتناب از افراط در محبّت به کودک 523

7. والدین الگوی تربیتی کودکانند 525

8. عادت دادن کودکان به رفتار پسندیده 528

9. ارزش هایی که عادت به آن ها توصیه شده است 529

10. تربیت با موعظه 539

11. آداب موعظه 541

12. تربیت با تشویق 544

13. نمونه هایی از تشویق، در قرآن و احادیث 544

14. فواید تشویق 547

15. آداب تشویق 548

16. تربیت با بیان قصّه 548

17. تربیت با ایجاد مسابقه بین کودکان 549

18. تربیت با امرونهی به کودک 549

19. تربیت با قهر و دوری از کودک 549

20. تربیت با تنبیه و تأدیب کودک 549

گفتاردوّم: اولویت های تعلیم و تربیت اسلامی نسبت به کودکان 551

1. تعلیم و تربیت در جهت ایمان به آفریدگار جهان 551

2. اثر ایمان به خدا در وجود کودک 553

ص:13

3. معرفت و محبت پیامبر صلی الله علیه و آله و خاندان او 554

4. آموزش قرآن کریم 556

5. آموزش احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله و خاندان او 558

6. آموزش فرائض دینی 558

7. آموزش مستحبات و ترغیب به انجام آن ها 561

8. توصیه به دعا برای فرزندان 563

9. آموزش علوم مختلف 564

10. آموزش نیازهای جامعه اسلامی 567

11. آموزش فنون رزمی و آمادگی های جسمانی 568

گفتار سوّم: تربیت کودکان نسبت به آداب ضروری 571

1. ادب نظافت 571

2. ادب غذا خوردن 572

3. تربیت کودک به آداب اجتماعی 573

4. مشورت با نوجوانان 578

5. کمک به نوجوانان در انتخاب دوست 579

6. افراد شایستهِ دوستی برای فرزندان 580

7. عدالت و مساوات در بین اطفال 581

8. آموزش کودکان در قانون اساسی و دیگر قوانین 582

9. آموزش کودک در اعلامیه جهانی و پیمان نامه حقوق کودک 583

نمایه 585

آیات 587

روایات 592

اصطلاحات 604

اعلام

اماکن

ص:14

مقدّمه معاونت پژوهش

جامعه انسانی بسان بوستانی است که گل ها و نهال های گوناگون به آن زیبایی و جذابیت داده اند. کودکان، غنچه ها و نونهالان این بوستانندکه حضورشان شادابی بوستان است و رونق گلستان آفرینش. شخصیت خاص کودکان و شاخصه های فردی و اجتماعی آنان، همچنین ظرفیت و ظرافت های وجودی آنان چنان اقتضا می کند که دیگران، خواه والدین و خواه نهادهای اجتماعی، در راستای حفظ و نگاهداری آنان تلاش و کوششی دوچندان داشته باشند. چرا که نهال وجود کودکان همواره در معرض آفت ها و آسیب های گوناگون است. افزون بر این که آنان آینده سازان جامعه هستند و بی گمان تلاش برای تعلیم و تربیت صحیح و پاسداشت حقوق شان در واقع تأمین و تضمین آینده ای کامیاب و بهتر است.

توجه به حقوق کودکان و نوجوانان نه تنها جزو آموزه های پر تأکید دینی که مورد وفاق همه انسان های وظیفه شناس ومسئولیت پذیر است. از این رو این موضوع در دهه های اخیر همواره محور دغدغه های محققان، خیر اندیشان و بسیاری از مجامع بین المللی

ص:15

قرار گرفته و علاوه بر تلاش های عملی، آثار فراوانی درباره اهمیت وحقوق آنان تدوین شده و مقرّرات متعددی در حمایت آنان به تصویب رسیده است.

شریعت مقدّس اسلام نیز به کودکان و مسائل مربوط به آنان توجهی جامع و شامل دارد و برای آنها جایگاهی ارزنده قائل است. اسلام کودک را نعمت و امانت الهی در دست والدین می داند و برای تربیت و پرورش وی از جهت جسمی و روحی، مادّی و معنوی، اخلاقی و عقلی احکام وتوصیه های مفصّلی بیان داشته است. این امر به گونه ای است که می توان ادّعا کرد بر پایه تعالیم و آموزه های این دین مقدّس، الگوی جامع و کامل تربیتی و حقوقی برای کودکان قابل تدوین و ارائه است. برای آگاهی بیشتر مخاطبان گرامی به جاست که در این جا به گونه ای کوتاه، برخی از مهم ترین اصول رفتار با کودک از منظراسلام بیان گردد؛ اصولی که می تواند در تبیین دیدگاه و ترسیم نظام حقوقی و چارچوب تربیتی کودکان مورد عنایت و بهره برداری قرار گیرد:

1. کرامت کودکان: در دین اسلام کودکان مانند دیگر انسان ها از شخصیت، کرامت و حیثیت انسانی برخوردارند و برخورد شایسته و رفتار انسانی با آنان مورد سفارش این مکتب است. قرآن کریم کسانی را که کودکان بی سرپرست را مورد تکریم قرار نمی دهند، سرزنش کرده است.(1) پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز فرموده اند: «فرزندانتان را گرامی بدارید و به شایستگی تربیت کنید تا مورد مغفرت قرار گیرید».(2)

2. مصلحت محوری: مهم ترین عاملی که اقدامات والدین و سرپرستان را نسبت به کودکان جهت می دهد، رعایت مصلحت، خیر و صلاح، به تعبیر دینی، «غبطه» آنان است. از این رو در حقوق اسلام هیچ مربّی یا سرپرستی نمی تواند بدون رعایت مصلحت کودک اقدامی را مرتکب شود. اهمیت این امر به گونه ای است که بر اساس آیات و روایات تصرّف در مال صغیر نیز باید به بهترین شیوه و با رعایت صلاح وی باشد.(3)

ص:16


1- (1) . «بَلْ لا تُکْرِمُونَ الْیَتِیمَ» سوره فجر، آیه 17.
2- (2) . حر عاملی، وسائل الشیعه، بی تا: 123/15.
3- (3) . سوره انعام، آیه 152 و سوره اسراء، آیه 34؛ حر عاملی، بی تا: 183/12.

3. مهرورزی و ترحّم: از نظر اسلام مهربانی و محبّت نسبت به کودکان در زمره اصول بنیادین رفتار با آنان است. در این آیین مقدس پیرامون مراعات حال اطفال و مهرورزی و عطوفت نسبت به آنها سفارش های بسیاری شده است. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که اسوۀ نیکو و برجسته اخلاق است، نسبت به کودکان مهر و رأفت داشت.(1) همچنین از امام صادق علیه السلام روایت شده است که خداوند بنده خود را به خاطر محبّت و شدّت دوستی فرزندش مورد لطف و رحمت قرار می دهد(2). در حدیثی دیگر از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله نقل شده است که فرمود: «به بزرگسالان خود احترام بگذارید و به کودکان ترحم و عطوفت نمایید».(3)

4. آسان گیری و مسامحه: کودکان به لحاظ سنِ کم و عدمِ درک کامل واقعیات و ناآگاهی از خیر و صلاح و ا مور شایسته و ناشایسته، مستحق آسان گیری و مدارا هستند. در تعالیم اسلامی برای رفق و مدارا با کودکان و آسان گرفتن کارها در مورد آنان و نیز تغافل، عفو و گذشت از خطاهایشان توصیه های زیادی آمده است. به عنوان نمونه از پیامبراعظم صلی الله علیه و آله نقل است که فرمودند: «خدا رحمت کند کسی را که فرزندش را به خیر و نیکی راهنمایی و مساعدت کند، به این که بر او آسان گیرد و از سختی و خطای او درگذرد و او را مورد آزار و اذیت قرار ندهد».(4)

5. جلوگیری از آسیب یا خشونت: به طور کلی در اسلام ایراد آسیب و خشونت علیه انسان های بی گناه نارواست و به طور قطع ممنوعیت آن در مورد کودکان معصوم و کم توان اولویت بیشتری دارد. از این رو، هر عملی که به نوعی خشونت، آسیب و ضرر به جسم ظریف و روح لطیف کودک تلقی شود باید ترک گردد. آیاتی از قرآن کریم(5) و بسیاری از احادیث از جمله روایت پیشین بر این مطلب دلالت دارد.

ص:17


1- (1) . «التلطّف بالصبیان من عاده الرسول»لطف و مهرورزی به کودکان از عادات حمیده پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بود. فیض کاشانی، المحجه البیضاء، بی تا: 366/3.
2- (2) . حر عاملی، وسائل الشیعه، بی تا: 98/15.
3- (3) . ابن بابویه، عیون اخبار الرضا (علیه السلام): 163.
4- (4) . حر عاملی، وسائل الشیعه: 199/15.
5- (5) . سوره ضحی آیه 9 و سوره بقره آیه 233.

6. عدالت و اعتدال در رفتار: بر پایه آموزه های اسلامی، پدر و مادر در اعمال علاقه نسبت به اطفال و نیز شیوه برخورد با هر کودک باید بر پایه عدالت و اعتدال رفتار نمایند. حضرت علی علیه السلام در حدیثی فرموده اند: «بین فرزندان خود به عدالت رفتار کنید، همان گونه که دوست دارید فرزندانتان و مردم نسبت به شما به عدل و داد رفتار نمایند»(1). اسلام در برخورد با کودکان، وحتی در مهر و محبت به آنان، نه افراط را می پسندد و نه تفریط و کوتاهی را. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در حدیثی فرموده اند: «بدترین پدر کسی است که در نیکی و محبّت به فرزند به زیاده روی و افراط کشیده شود».(2)

با مروری بر منابع گران سنگ کتاب و سنّت اسلامی با حجمی انبوه از آیات و رو ایات مواجه می شویم که هر یک به گونه ای به مباحث و مسائل مربوط به کودکان و حقوق آنان پرداخته است. سیره عملی پیشوایان دینی نیز منبعی ارزشمند برای آشنایی با دیدگاه های اسلامی درباره حقوق کودکان و شیوه رفتار با آنان است. درنگ در این منابع به روشنی آشکار می سازدکه نگاه اسلام به حقوق کودکان، نگاهی جامع و چند سویه است. این نگاه ناشی از مبانی نگرشی و روشی این دین در امر تعلیم و تربیت است. تعلیم و تربیتی که هم به مسائل مادّی و دنیوی کودک توجه دارد و هم به مسائل معنوی و اخروی وی. این جامعیت یکی از ویژگی ها و مزیت های نگرش اسلام درباره حقوق واحکام کودکان است. برخورداری از این میراث سترگ از یک طرف و اهمیت توجه به حقوق کودکان و نوجوانان از طرف دیگر اقتضا می کند که دانشیان و پژوهشیان جهان اسلام توجه و تلاش خود را معطوف صید مروارید های حکمت از این دریای ناپیداکرانه کنند. از آن جا که امروز خوشبختانه توجه به حقوق کودکان در اغلب جوامع جهان مورد توجه قرار گرفته و پیروان ادیان مختلف و اندیشه های دینی و غیر دینی گوناگون سعی بر ارائه دیدگاه های خود درباره حقوق کودک دارند، بایسته است که دیدگاه های اسلامی درباره احکام وحقوق کودکان نیز مورد باز پژوهی قرار گرفته و در

ص:18


1- (1) . مجلسی، بحار الانوار: 113/23.
2- (2) . «شرّ الآباء من دعاه البرّ الی الافراط» تاریخ الیعقوبی: 320/2.

ساختاری منسجم و روزآمد به محضر اندیشمندان و دغدغه داران ونیز مراکز علمی داخلی وبین المللی ارائه گردد.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که از آغاز شکل گیری با ژرف اندیشی بنیانگذار فقیدش مرجع عالی قدر حضرت آیت الله العظمی فاضل لنکرانی رحمه الله دغدغه و داعیه بیان دیدگاه های مبتنی بر فقه اهل بیت علیهم السلام را داشته و دارد، ضرورت بنیادین توجه به مباحث حقوقی، فقهی و تربیتی کودکان را درک و آن را به عنوان یکی از محورهای فعالیت های علمی و پژوهشی خود قرار داد که نخستین رهاورد آن نگارش «موسوعه احکام الاطفال وادلّتها» درهشت مجلد است. این اثر علمی به شیوه استدلالی و تطبیقی (مطالعه دیدگاه ها و مستندات فقه امامیه با تطبیق بر مذاهب فقهی اربعه اهل سنّت) مجموعه احکام کودکان و نیز بخشی از مهم ترین حقوق آنان را در اسلام بررسی کرده است.

این موسوعه که با اشراف ریاست محترم مرکز، آیت الله شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی و مدیریت حجت الاسلام والمسلمین قدرت الله انصاری (نگارنده محترم اثر حاضر) وتلاش و همکاری محققان ارجمند حجج اسلام محمد جواد انصاری، ابراهیم بهشتی دامغانی، عباس علی پیوندی، عبد الحسین جمالی، علی سعیدی و سید علی اکبر طباطبایی به انجام رسیده و شش مجلّد آن چاپ ومنتشر شده، تاکنون مورد استقبال فراوان قرار گرفته است. از آن جا که امکان داشت حجم زیاد این مجموعه و مباحث مفصّل آن به زبان عربی مانع بهره برداری خیل فراوانی از دانش پژوهان و علاقه مندان گردد، مقرّر شد تلخیصی از اثر یادشده به محضر علاقه مندان تقدیم شود. از این رو نگارنده ارجمند با تلاشی در خور تحسین به تلخیص این مجموعه وافزودن پاره ای از مباحث جدید، همچنین تطبیق مباحث مطرح شده بر مقرّرات داخلی و پیمان نامه حقوق کودک و نگارش آن به زبان فارسی اقدام نمودند.

در این جا برای اطلاع مخاطبان گرامی به عناوین برخی از عمده ترین مباحثی که در کتاب حاضر مورد توجه قرار گرفته اشاره می شود: اهمیت فقه و لزوم توجه به احکام و حقوق کودکان از منظر فقه اسلامی، تعریف مفاهیمی چون حق و تکلیف و حکم، حجر

ص:19

کودک، احکام صغیر، احکام بلوغ، رشد کودک و راه های احراز آن، همچنین رشد کودک از منظر فقهی و حقوقی، ولایت بر کودک، احکام وصیت نسبت به کودک، مفهوم و محدوده ولایت بر کودکان بدون سرپرست، رعایت حقوق کودک در امر ازدواج، حقوق کودک قبل و بعد از ولادت، لزوم رعایت حق کودک در نسب و هویت، تلقیح مصنوعی، احکام کودکان گمشده و فرزندخواندگی، احکام و حقوق کودک در تغذیه، رضاع و نفقه، حضانت، تعلیم و تربیت کودک، عوامل و شیوه های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان، ولایت بر اموال کودک، ولایت بر نکاح صغار، لزوم توجه به احکام و حقوق کودک در مسائل عقیدتی و تربیتی، عبادات کودکان، تصرّفات کودک و اموری چون خرید و فروش و دیگر عقود، احکام کودکان در مورد اقرار، قضا و شهادات، و تقلید، جنایت در حق کودکان، احکام بزهکاری کودکان و تأدیب آنها، و احکام و حقوق کودکان استثنایی.

اینک که به یاری خداوند پژوهش حاضر به انجام رسیده و آماده عرضه به اصحاب معرفت و اندیشمندان و پژوهندگان حقوق کودکان است، سزاست که پس از ادای شکربه محضر خداوند متعال، از ریاست و مدیریت مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام ونگارنده گرامی جناب آقای انصاری و نیز ارزیاب فرهیخته این اثر جناب آقای دکترناصرقربان نیا و همه کسانی که در پیدایی این اثر نقش داشته اند، تشکّروقدردانی شود. امید که خداوند همگان را در انجام وظایف خطیر و مسئولیت های سترگی که بر دوش گرفته اند یاری رسان باشد.

دکتر محمدمهدی مقدادی

معاون پژوهشی مرکز فقهی ائمه اطهار (علیه السلام)

پاییز 1391

ص:20

پیش گفتار

اشاره

حمد و سپاس به درگاه خداوند متعال و درود و سلام بر هدایتگران بشر، خاصّه پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله وبر خاندان پاک و مطهّرش، به ویژه امام عصر ارواحنا فداه و عجّل الله تعالی فرجه الشریف.

اهمیت فقه و جایگاه فقها

(1)

اهمیت هر علم، به موضوع آن بستگی دارد. موضوع علم فقه، کردار و رفتار مسلمانان از آغاز تا پایان زندگی است. در حقیقت فقه، قوانین زندگی سالم و برتر مادّی و معنوی و مقرّرات فردی و اجتماعی مسلمانان می باشد. به علاوه، دربر دارنده ی دستورالعمل هایی برای کسب سعادت در عالم آخرت و رسیدن به نعمت های بزرگ الهی است.

به اعتراف بسیاری از صاحب نظران منصف، فقه اسلامی از مترقّی ترین و کامل ترین قوانین حقوقی موجود در جوامع بشری است و عمل به آن می تواند بخش عظیمی از مشکلاتی را که در جهان امروز فراروی انسان است، را برطرف سازد.

ص:21


1- (1) فقه در لغت به معنی فهم و علم است (لسان العرب 150:5؛ مصباح المنیر: 479 معجم الوسیط: 698) و به حسب اصطلاح فقها به عبارات مختلف تعریف شده که از میان آن ها عبارت «علم به احکام شرعی عملی از ادلّه تفصیلی آنها» «العلم بالأحکام الشرعیه العملیه من ادلته التفصیله» متداول و مشهور می باشد، ر. ک: کشف الرموز 6:6، التنقیح الرائع 5:1، جامع المقاصد مقدمه: 6:1، معالم الدین قسم الفقه.

بدین جهت است که آیات و روایات بسیاری، ضمن اشاره به اهمیت علم فقه، مسلمانان را به فراگیری و تحقیق نسبت به آن ترغیب و تشویق می نماید.

در قرآن کریم می خوانیم: شایسته نیست مؤمنان همگی (به سوی میدان جهاد) کوچ کنند، چرا از هر گروهی جمعیتی برای فراگیری فقه و دانستن مسائل دینی به دیگر شهرها مسافرت نمی کنند؟ (وَ ما کانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّهً فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَهٍ مِنْهُمْ طائِفَهٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ) .(1)

پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله نیز فرموده است: آموزش مسائل فقهی از بهترین عبادات است. (أَفضَلُ العِبادَهِ الفِقهُ).(2)هم چنین فرموده است: آن گاه که خداوند خیر بنده ای را بخواهد، به او توفیق کسب دانش فقه و فهم مسائل دینی عطا می فرماید.

«إِذا أَرادَ اللهُ بِعَبدٍ خَیرًا، فَقَّهَهُ فِی الدَّینِ».(3)

فقه شیعه، به مثابه میراثی پُرمایه

در این میان، فقه شیعه که می توان آن را فقه اهل بیت: نامید، میراثی است ژرف و گران قدر، عظیم و انسان ساز، فقهی که ساختار، بنیاد و هدف آن، برپایی عدالت فردی و اجتماعی، به رهبری و ولایت پاک ترین راهبران است.

مکتب فقهی شیعه را امتیازها و برجستگی های فراوانی است، منبع علوم و معارف آن گستره ای وسیع دارد، بیش از دو قرن گفتار و سیره امامان معصوم: رهنمودها و راهبردهای آنان در مقاطع گوناگون، و پاسخگویی به مسائل و حوادث نوپیدا در اعصار و امصار، متمایز و گاه متضاد، ذخیره ای سترگ و آموزه هایی استوار و متقن را فرا راه بشر نهاد، تعالیمی که در هر دوره و جامعه ای، راهبر و راهگشا است.

ص:22


1- (1) سور ه توبه 122:9.
2- (2) شیخ صدوق، الخصال (2-1):30، ح 104.
3- (3) شیخ مفید، الأمالی 158:1، (المجلس التاسع عشر)، ح 9.

در مکتب شیعه بیش از دو قرن، وحی توسط خاندان عصمت و طهارت، تفسیر علمی و عملی شد، آن گاه که سر سلسله حکومت امویان (خلیفه دوم) جمع و نقل احادیث نبوی را منع می کرد، امیرالمؤمنین علیه السلام به جمع احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله می پرداخت و اصحاب و یارانش را نیز به این امر مهم فرا می خواند.

ابن عباس شاگرد آن حضرت، نظرات استاد و مولای خویش را در تفسیر وحی، به مردم می آموخت و عمّار و ابوذر در کوچه و خیابان، دیدگاه های اهل بیت: راتبلیغ می نمودند و هنگامی که خلفا و دست اندرکاران حکومت برای ساماندهی جامعه و تنظیم قوانین و مقرّرات به قیاس و استحسان روی آوردند، دانشگاه صادقین علیهما السلام صدها عالم فقیه، متکلّم و متخصّص در علوم آن روز را تحویل جامعه داد، این مهم را امامان معصوم: درسخت ترین دوران پی گرفتند و به قیمت استقبال از رنج ها، زندان ها و به مَسلخ رفتن ها، معارف انسان ساز و فقه تشیع را عرضه داشتند و اندیشه حاکم را نقد و ردّ کردند.

این حرکت پس از غیبت آخرین امام معصوم علیهم السلام با دست مایه ای عظیم، توسط شاگردان عسکریین علیهما السلام پی گیری شد و با بهره گیری از «اصول اربعمأه» و دیگر آموزه های اهل بیت، کتاب ها تألیف شد و عالمانی متعهد پرورش یافتند.

ضرورت بررسی احکام و حقوق کودک در فقه

هر چند فقه شیعه از سابقه ای به قدمت ظهور شریعت اسلام، برخوردار است و در این مدّت بسیاری از فقها و صاحب نظران در موضوعات مختلفِ آن تحقیق نموده و نظریات خود را که بر گرفته از ادلّه اربعه، به ویژه قرآن و روایات است، در قالب کتاب، رساله، مقاله و فتوا ارائه نموده اند، و با اطمینان می توان ادّعا نمود در این دوران طولانی، ذهن تیزبین فقیهان مسائل پیچیده فقهی را با کندوکاو وصف ناپذیری حلاّجی نموده و گره های بسیاری را با انگشتِ تحقیق و تدبّر، از زندگی بشر باز نموده اند، لیکن نمی توان پذیرفت تحقیقات انجام شده کافی است، بلکه به دلیل گستردگی دامنه فقه (که امور مختلف زندگی بشر در تمام دوران عمر از تولّد تا وفات و از دنیا تا آخرت را

ص:23

شامل می گردد) چه بسا در بعضی موضوعات که بسیار هم مورد نیاز بوده، یا تحقیقی صورت نگرفته و یا اندک و به طور ناقص انجام شده است، و با عنایت به این که فقه شیعه با زیرساخت اجتماعی و انسانی اش، و ویژگی هایی که در روش استنباط و حتّی منابع استنباط دارد، می تواند پاسخگوی نیازهای قانونی و حقوقی جهان امروز باشد. کافی است با ذهن جهان نگر و تلّقی درست از انسان و اسلام، و فهم صحیح از رسالت دین، به سراغ این ذخیره عظیم رفت و با شناختن واقع بینانه از نیازهای نوپیدای انسانِ امروز، خلأها و نیازهای جوامع را بر منابع شیعی عرضه کرد. این کار طلیعه نهضتی جدید خواهد شد و ایرانِ شیعی را أُمُّالقری و راهبر جهان اسلام، و پناهگاهی برای مستضعفان جهان خواهد نمود.

آری! اگر معارف پاک و زلال اهل بیت: و جمال دلربای فرهنگ و فقه شیعه بدون پیرایه، به مردم دنیا برسد، و نسبت به آن آگاهی پیدا کنند چنان که خود فرموده اند، مردم فوج فوج به آنان روی می آورند: «فَإِنَّالنّاسَ لَو عَلِمُوا مَحاسِنَ کَلامِنَا لا تَّبَعُونَا».(1)به هر صورت از جمله موضوعات با اهمّیت، که ضرورت تحقیق در آن غیر قابل انکار و مورد نیاز جامعه امروز می باشد، تحقیق در حقوق و احکام مربوط به اطفال است؛ چرا که در ابواب مختلف فقه، برای کودک حقوقی بیان شده و والدین و دیگر افراد جامعه ملزم به رعایت آن می باشند. شناسایی آن ها و آگاهی دادن به والدین گامی مؤثر جهت احقاق حقوق کودک خواهد بود. به عبارت دیگر اولیای اطفال نسبت به فرزندان خود به ویژه در زمان طفولیت آن ها، دارای مسئولیتی خطیر می باشند. خداوند متعال در قرآن خطاب به مؤمنین می فرماید: ای کسانی که ایمان آورده اید، خود و اهل و عیال و فرزندان خویش را از آتشی که هیزم آن، انسان ها و سنگ ها است، نگاهدارید:

(یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ...) .(2)

ص:24


1- (1) معانی الاخبار: 174، باب معنی قول الصادق علیه السلام من تعلم علماً، ح 1، وسائل الشیعه 92:27، باب 8 من ابواب صفات القاضی، ح 52.
2- (2) سوره تحریم 6:66.

نگهداری خویشتن از عذاب الهی، به ترک معاصی و عدم تسلیم در برابر شهوات سرکش است و حفظ و نگهداری فرزندان و خانواده، به تعلیم و تربیت و فراهم ساختن محیطی پاک و خالی از هرگونه آلودگی تحقّق می یابد.

امام زین العابدین علیه السلام، سعادت و شقاوت فرزندان را با تربیت آن ها مرتبط و والدین را در این خصوص دارای مسئولیت خطیر می داند و می فرماید: «وَ أَمَّا حَقُّ وَلَدِکَ فَتَعلَمُ أَنَّهُ مِنکَ وَ مُضَافٌ إِلَیکَ فِی عاجِلِ الدُّنیَا بِخَیرِهِ وَ شَرَّهِ وَ أَنَّکَ مَسئُولٌ عَمّا وَلَّیتَهُ مِن حُسنِ الأَدَبِ وَ الدَّلالَهِ عَلی رَبَّهِ».(1)بدون شک، آگاهی از حقوق کودک، والدین اطفال و دیگر سرپرستان و مسئولان (مانند قیم، مربّی، معلّم) را در عمل به وظیفه خویش یاری خواهد نمود.

از سوی دیگر، جامعه پیشرفته بر پایه سازندگی و بر اساسِ عدالت، آزادی و شناخت واقعی حقوق انسان بنیان نهاده می شود و اوّلین عامل توفیق و توسعه در جامعه متمدّن و با فرهنگ، تربیت و پرورش نونهالانی است که سازندگان واقعی فردای آن جامعه می باشند، و بی توجّهی به سرنوشت و حقوق آنان، می تواند آینده جامعه را با خطراتی جدّی روبرو سازد.

هر چند بسیاری از کودکان جامعه ی امروز از مزایای زندگی مادّی برخوردارند، امّا طیف عظیمی از سرپرستان همین کودکان، در جهت تربیت دینی آنان، به وظیفه خود آن گونه که بایسته و شایسته است، عمل نمی کنند. این دسته از کودکان از گام نهادن در راه سعادت که اساس آن بر پایه ی دین و دینداری بنا نهاده شده، محروم می باشند، و در حقیقت بزرگترین حق معنوی آنان تضییع می گردد. ولی دردناک تر از آن، وضعیت کودکانی است که حقوق مادّی و معنوی آنان، هر دو نادیده گرفته می شود. در جامعه امروز کم نیستند کودکانی که از سحرگاهان تا پاسی از شب به خاطر پول، همانند برده، تن به کار اجباری می دهند تا از گرسنگی نمیرند، آنان که از بامدادان تا غروب آفتاب در لجن زارها و انبارهای زباله و مناطق فقیرنشین، گرانبهاترین اوقات خود را تلف می نمایند و وسیله ای برای سرگرمی ندارند. و نیز اطفالی که به شکل های مختلف توسط

ص:25


1- (1) تحف العقول: 263، ح 23.

والدین خود و دیگر بزرگسالان، مورد انوع آزارهای جسمی و چه بسا سوءاستفاده جنسی قرار می گیرند و چون قادر به دفاع از خود نیستند، همواره حقوق مسلّم آنان در برخورداری از امنیت، رفاه، آموزش رایگان، تربیت دینی و بسیاری از موارد دیگر به راحتی نادیده گرفته می شود.

به گفته بعضی از محقّقین، در سال های پیش، ارتباط اطفال با مواد مخدّر موضوع مهمی محسوب نمی شد، هم چنان که این موضوع در کنوانسیون ها و اعلامیه های آن زمان منعکس نشده بود، امّا امروزه نرخ بالای استفاده غیر مجاز از مواد مخدّر توسط اطفال، زنگ خطر جهانی است که از یک سو، تربیت و بالندگی اطفال و هم چنین رفاه و سعادت آنان را به مخاطره می افکند، و از سوی دیگر، اقتصاد ملّی و نظم اجتماعی را تهدید می کند.(1)

متأسفانه در جوامع امروزی به علّت سقوط اخلاق، به ویژه در جوامعی که دارای پیشرفت صنعتی می باشند با استفاده از ناتوانی، ضعف، بی اطلاعی، و گاهی نیاز اطفال، گروهی از آنان را به جرائم جنسی وادار ساخته اند و عده ای فاسد، خواسته ها و لذّت های کثیف خود را با بهره کشی جنسی از اطفال، برآورده می سازند و موجب هتک حرمت فردی و اجتماعی آن ها می شوند. اگر چه دستیابی به آمار دقیق در این زمینه دشوار است، زیرا سوءاستفاده از کودکان اقدامی مخفیانه است که در آن، کودکان اغلب از طریق شبکه های زیر زمینی قاچاقچیان، ردّ و بدل می شوند، با این وجود تخمین زده می شود که تقریباً یک میلیون کودک که غالباً دخترند، هر سال به این تجارت چند میلیارد دلاری کشانده می شوند.(2)

کوتاه سخن این که، در عصر حاضر در سرتاسر جهان، میلیونها کودک بر اثر عواملی چون فقر، بیماری، جنگ، خشونت، تبعیض نژادی، استثمار، بی سوادی، عدم احساس مسئولیت و غفلت والدین نسبت به تربیت صحیح اخلاقی، دینی و اسلامی آنها، از حقوق مختلف و مسلّم خویش محروم مانده اند.

ص:26


1- (1) بزه دیدگی اطفال در حقوق ایران: 110.
2- (2) بزه دیدگی اطفال در حقوق ایران: 202.

مسئولیت خطیر نسبت به کودکان

چگونه بشر می تواند ادّعای تمدّن و عدالت خواهی داشته باشد، در حالی که زیباترین و معصوم ترین مخلوق عالم رها می گردد، آزار و اذیت می شود، دزدیده و فروخته می شود و مورد بهره کشی های غیرانسانی قرار می گیرد؟!

باندهای مافیای تجارتِ کودکان، بعضی از مواقع بدون هیچ مانعی به فعالیت مجرمانه خود ادامه می دهند... با وجود این، اطفالی که حتّی سر شکایت هم ندارند، به اشکی آرام می گیرند و به ناپناهی پناه می یابند، در این موقعیت چه باید کرد؟

آیا ما بزرگسالان - هر کس به سهم خود - در مقابل کودکان مسئولیت نداریم؟

بی گمان نمی توان دست روی دست گذاشت و شاهد تضییع حقوق کودکان، و تماشاگر جدایی فوج فوج جوانان و نوجوانان مسلمان از فرهنگ خود شد و تنها با نگاشتن چند کتاب تخصّصی برای گروه خاص و در سطح فهم آنان، کار را تمام شده تلقّی کرد، و از کنار گروه عظیمی که تشنه دانایی و فهم دقیق مسائل و برنامه ریزی روشن برای زندگی خود و تربیت فرزندانشان می باشند، گذشت, و نیازهای آنان را نادیده انگاشت تا راهزنانِ دین و فرهنگ، آنان را از راه به در برند و زمانی سر از لاک خود در آورند که بیغوله بانان، بر همه جا دست انداخته و دیگر کار تمام شده باشد.

امروز، هم دنیا می خواهد بفهمد که ما چه می گوییم، و هم مسلمانان که در جای جای دارالاسلام زندگی می کنند، می خواهند وظایف خود، به ویژه مسئولیت خویش در قبال فرزندان و حقوق آن ها را بدانند.

و از طرفی، آموزه های شریعت و دانش فقه گسترده و عمیق است، نه ما، که اگر ده ها گروه بسان ما دست به کار شوند، نمی توانند تمامی مسائل آن را چنان که باید، بکاوند و حق مطلب را اداء کنند.

بنابراین، نیاز مردم و جامعه می طلبد که در موضوعات مختلف فقه از جمله کودکان، تحقیقِ جامع و گسترده و روزآمد صورت پذیرد.

ص:27

درباره کتاب حاضر

با مراجعه به فهرست کتاب های موجود در کتابخانه ها و نیز با مطالعه کتاب شناسی های مهم و تحقیقات دیگری که به عمل آمد، مشخص شد کتابی جامع و کامل، که در برگیرنده مسائل مختلف فقهی مربوط به کودکان باشد، در فقه شیعه و اهل سنّت وجود ندارد و فقیهان مسائل مربوط به کودک را به تناسب، در مباحث مختلف و به طور پراکنده بیان کرده اند.

از سوی دیگر، تخصّصی شدن ابواب مختلف فقه و ارائه مباحث به طور منظّم و پژوهش بیش تر در مسائل مورد نیاز و با اهمیت که به هر دلیل مورد تحقیق قرار نگرفته، همواره خواست صاحب نظران بوده است. بدین جهت نگارنده این سطور، در مرکز فقهی ائمّه اطهار: که یادگار پُر خیر و با برکت مرجع عالیقدر حضرت آیه الله العظمی فاضل لنکرانی رحمه الله می باشد، طرح تحقیقی احکام فقهی اطفال را با نام «موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها» بااشراف استاد محقّق حضرت مستطاب جناب حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی و با کمک جمعی از فضلای محترم (حجج اسلام آقایان محمد جواد انصاری، علی سعیدی، سید علی اکبر طباطبایی، ابراهیم بهشتی، عباسعلی پیوندی، عبدالحسین جمالی)، تحقیق و تدوین نمودیم که بالغ بر هشت جلد گردیده است و بحمدالله تا کنون پنج جلد آن منتشر شده است. بعد از انتشار چهار جلد اول که با استقبال خوبی از سوی افراد و مراکز تحقیقی همراه بود, تصمیم گرفته شد گزیده مباحث مطرح شده در آن، با ذکر مهم ترین مبانی و ادلّه و نیز دیدگاه فقهای بزرگ و صاحب نام شیعه در مورد حقوق کودک به زبان فارسی با نام «حقوق و احکام کودک در فقه اسلامی» در دو جلد تدوین و ارائه گردد و در این میان تلاش گردید پاره ای مباحث مهم و کاربردی و نیز تطبیق با مقرّرات مهم داخلی و بین المللی بدان افزوده شود.

اهداف در تألیف این کتاب

الف: استفاده بیش تر فارسی زبانان, به ویژه دانشجویان و اساتید دانشگاه در رشته های فقه, حقوق, و قضای اسلامی.

ص:28

ب: تطبیق احکام فقهی مربوط به کودک با مواد قانون مدنی ایران و کنوانسیون های بین المللی که در ارتباط با حقوق کودک صادر شده به ویژه پیمان نامه(1) حقوق کودک.

ج: پاسخ به برخی شبهه ها و ایرادها که نسبت به بعضی از احکام فقهی مطرح شده است، مانند بلوغ دختران در سن نه سالگی, ولایت بر نکاح صغار و جواز تنبیه کودکان.

مشخصات این کتاب

1 - جمع آوری احکام فقهی, اخلاقی, و حقوق کودک به روش فقه استدلالی در یک مجموعه دو جلدی که در نوع خود کم نظیر می باشد.

همان گونه که پیش تر اشاره شد اکثر احکام اعم از فقهی, اخلاقی و حقوقی مربوط به کودک از دوران انعقاد نطفه تا بلوغ که در کتاب «موسوعه احکام الاطفال وادلّتها» جمع آوری شده, در این کتاب نیز بیان گردیده, با این تفاوت که از استدلال های طولانی و نیز اشکال و ابرامی که در مباحث فقه استدلالی بیان می شود, خودداری شده و فقط به بیان حکم و دیدگاه فقها و استدلال بر آن به طور مختصر, اکتفا شده است, به گونه ای که هشت جلد موسوعه به دو جلد تقلیل یافته است. البته بعضی از مباحث که کاربرد علمی

ص:29


1- (1) سازمان های بین المللی در دهه های اخیر با هدف حمایت از کودکان و نوجوانان اقداماتی انجام داده که مهم ترین آن کنوانسیون حقوق کودک می باشد که در نوامبر (1989) به اتفاق آرا در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید و در سپتامبر 1990 با توجه به بند الف ماده (49), به مرحله اجرا گذارده شد.کنوانسیون حقوق کودک حاوی حداقل استانداردهای حقوقی, اخلاقی است که مورد توافق دولت ها قرار گرفته و بیانگر توقّعات و آرزوهای جامعه بین الملل در مورد حمایت از کودکان و مراقبت از آن هاست؛ تاکنون بسیاری از دولت ها این پیمان نامه را تصویب نموده و به آن ملحق شده اند.مجلس شورای اسلامی ایران, کنوانسیون حقوق کودک را که مشتمل بر یک مقدمه و (54) ماده می باشد, در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 1372/12/1, به تصویب رساند و در تاریخ 1372/12/11 به تأیید شورای نگهبان قانون اساسی رسید و اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به آن صادر گردید, مشروط بر آن که مفاد آن در هر مورد و در هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد, از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.

بیشتری دارد مانند: مباحث تعلیم و تربیت کودک, ولایت و قیمومیت بر کودک و... هم چنان گسترده بحث شده, ولی مباحثی که این گونه نیست, مثل ولایت بر نکاح کودک, جهاد کودک و... با رعایت اختصار عنوان گردیده است.

ضمن این که مباحث مطرح شده در این کتاب هماهنگ با ابواب و فصول «موسوعه احکام الاطفال» نمی باشد و در آن جابه جایی صورت گرفته, به طوری که بعضی از مباحث جلد ششم و هفتم در آغاز این کتاب آمده است. این تصمیم به جهت رعایت آن چه امروزه در تدوین کتب علمی رایج شده, که مفاهیم کلی مباحث را در بخش آغازین تحقیق قرار می دهند, اتخاذ گردید. بنابراین, کتاب «حقوق و احکام کودک...» ناظر به کتاب احکام الاطفال است، لیکن ترجمه آن نمی باشد.

2 - علاوه بر احکام و حقوقی که مستقیماً به کودک مربوط می شود مانند عبادات کودک, حق نفقه و حق تربیت از احکامی که تکالیف و تعهدات والدین و دیگران نسبت به کودک محسوب می گردد, مانند ولایت پدر و جد پدری بر اموال کودک و ولایت بر نکاح نیز سخن به میان آمده است.

افزون بر این بعضی از مسائلی که با تسامح می توان آن ها را حق کودک نامید و به واقع در زمرۀ حقوق نمی باشد, نیز مطرح گردیده است، مانند شرایطی که اسلام برای انتخاب همسر (مستحبات نکاح) بیان نموده است تا موجب پرورش کودک سالم و سعادتمند شود.

3 - برای آن دسته از حقوق کودک که غالباً به عنوان مباحث اخلاقی بیان می شود, مانند مباحث تعلیم و تربیت, مبانی و ادلّه فقهی بیان شده تا مسئولیت والدین و دیگران در این وظیفه بسیار خطیر بیش تر روشن گردد و خود را به انجام آن ملزم بدانند.

4 - در بحث از مفاهیم (فصل اول و دوم) بر خلاف آن چه متداول است، فقط به تعریف مفهوم اکتفا نشده و بعضی از عناوین مانند حجر, رشد, بلوغ و عدم تعلّق احکام الزامی به کودک مورد تحقیق قرار گرفته و برای اثبات نظریه ای که اختیار شده دلیل ارائه گردیده است, چرا که در مباحث فقه استدلالی صرف بیان مفهوم بدون ذکر دلیل کارآیی لازم را ندارد.

ص:30

5 - هم چنین بر خلاف آن چه در نشر کتب فارسی در سال های اخیر متداول است که در ذکر منابع و زیرنویس ها ابتدا نام مؤلف و سپس کتاب را می نویسند, در این کتاب فقط به ذکر کتب اکتفا گردیده مگر در مواردی که تشابه اسمی وجود داشته باشد که در این گونه موارد به ناچار نام نویسنده کتاب هم آورده شده است.

اتخاذ این روش بدان جهت است که چون در این کتاب در اکثر مباحث به نظریه مشهور فقها اشاره شده و در نتیجه می باید به کتب فقهی ارجاع شود ذکر نام تعدادی از بزرگان فقها در هر بحث موجب تکرار ملال آور و بی فایده خواهد بود. البته در کتابنامه نام تمامی نویسندگان به همراه کتاب ها آمده است.

6 - با توجه به آن چه ذکر شد مقصود از احکام در عنوان کتاب تمام احکام فقهی مرتبط با کودک اعمّ از احکام وضعی و تکلیفی است و نیز اعم از احکامی که به طور مستقیم به شخص کودک تعلق می گیرد و یا احکامی که والدین کودک و دیگر افراد در ارتباط با وی دارند, هم چنین مقصود از حقوق معنایی فراتر از مفهوم اصطلاحی و رایج در علم حقوق می باشد.

به عنوان مثال یکی از احکام فقهی که در مسائل نسب و هویت کودک بحث می شود، عدم جواز انکار نسب توسط پدر کودک بعد از اقرار به آن می باشد, این حکم در دایره حقوق کودک به معنی رایج آن قرار نمی گیرد، ولی در فقه مطرح شده و می توان آن را از حقوق فقهی کودک بر شمرد.

7 - در تمام مباحث مطرح شده در این کتاب سعی شده است از عناوین فقهی به ویژه عناوینی که در متن آیات و روایات آمده است، استفاده گردد.

نحوه تدوین مباحث کتاب

در یک جمع بندی کلّی می توان مباحث مطرح شده در این کتاب و شیوۀ ارائه آن را به دو قسم تقسیم نمود.

قسم اوّل: مباحثی است که در قالب تکالیف و تعهدات والدین و دیگران نسبت به کودک از آن ها بحث می شود.

ص:31

قسم دوّم: احکام و حقوقی است که در ارتباط با کودک در فقه بیان شده است و متعلق آن شخص کودک می باشد, مانند مسائل عبادی کودک, معاملات او, دخالت کودک در دعاوی مالی و غیرمالی نسبت به خود و دیگران.

مباحث مطرح شده در قسم دوّم به ترتیب ابواب فقه در کتب مشهور فقه استدلالی, مانند شرائع الاسلام و جواهرالکلام می باشد. به بیان دیگر مسائلی که در کتب فقهی از طهارت تا دیات در خصوص کودک وجود دارد به اجمال از آن ها بحث شده است, به همین جهت در بعضی ابواب فقهی که احکام بیشتری در ارتباط با کودک وجود داشته، بخش مربوط به آن دارای قلمرو بیشتری است و در ابوابی که مسائل کمتری مطرح گردیده، بخش مربوط به آن از حجم کمتری برخوردار است.

ساختار کتاب

این کتاب در دو جلد و طی هفده فصل ارائه گردیده است و مباحث آن اجمالاً بدین قرار است:

الف: جلد اوّل

فصل اوّل: واژگان کلیدی در احکام و حقوق کودک مانند حق, حقوق, تکلیف, حکم, کودک ممیز و غیر ممیز, محجور, رشید, سفیه و بلوغ.

فصل دوّم: احکام کلّی در ارتباط با مسئولیت دیگران نسبت به کودک مانند ولایت بر کودک, وصیت نسبت به وی, قیمومیت بر کودک, شرایط و محدوده ولایت و پایان آن.

فصل سوّم: مستحبات ازدواج یا زمینه سازی برای رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج و نیز احکام جنین در فقه و حقوق و مسائل مربوط به کنترل موالید.

فصل چهارم: امور اعتقادی و مذهبی بعد از تولّد نوزاد, و نیز رعایت حق کودک در نسب و هویت و مسائل مربوط به تلقیح مصنوعی.

فصل پنجم: احکام لقیط (کودکانی که پدر و مادر آن ها معلوم نیست) و تبنّی (فرزندخواندگی)

ص:32

فصل ششم: احکام و حقوق کودک در تغذیه با شیر مادر و نیز مسائل رضاع و شیر دادن به نوزاد, نفقه کودک, و راه های تأمین نفقه کودکان بی سرپرست و یتیم و فقیر.

فصل هفتم: مسائل حضانت، مانند تعیین اولویت در حضانت کودک, شرایط مستحقین حضانت, و نیز احکام و حقوق کودک در تعلیم و تربیت.

فصل هشتم: عوامل و شیوه های مؤثر در تعلیم وتربیت و اولویت های آن, مانند تعلیم و تربیت کودک در جهت ایمان به پروردگار, معرفت و محبّت پیامبر صلی الله علیه و آله و خاندان مطهّر آن حضرت, و آموزش فرائض دینی.

ب: جلد دوّم

فصل نهم: احکام ولایت بر اموال کودک, و اداره آن و شرایط دخالت در اموال کودک.

فصل دهم: احکام ولایت بر تزویج کودکان.

فصل یازدهم: اعتقادات کودک و مسائلی مانند پاکی و طهارت جسمی و معنوی وی, و رعایت حقوق او در داشتن اعتقادات مذهبی.

فصل دوازدهم: عبادات کودک مانند نماز, روزه و حجّ.

فصل سیزدهم: احکام مربوط به دخالت و تصرّف کودک در اموال خود و دیگران از قبیل خرید و فروش, حواله, ضمانت, مضاربه, ودیعه, اجاره, صدقه, و هم چنین بحث از حمایت کودک در برابر استثمار اقتصادی و ممنوعیت به کارگیری وی در کارهای سخت.

فصل چهاردهم: مسائل مربوط به اقرار کودک و دعاوی او در امور مالی و نیز گواهی وی در همین زمینه.

فصل پانزدهم: جنایت بر کودک (کودک آزاری)

فصل شانزدهم: مباحث تنبیه کودکان و ممنوعیت اجرای حدود شرعی بر آنان و راه های جلوگیری از بزه کاری کودکان.

فصل هفدهم: مباحث مربوط به کودکان مریض, معلول و عقب مانده و شیوه برخورد و راه های کمک به آنان.

ص:33

تقدیر و تشکّر

در پایان بر خود لازم می دانم، از استاد محقّق حضرت آیه الله حاج آقا محمدجواد فاضل، رییس محترم مرکز فقهی ائمّه اطهار: که ضمن نظارت بر حُسن انجام این تحقیق، باحمایت مادّی و معنوی خویش، ما را پشتیبانی و دلگرمی بخشیدند، صمیمانه تشکّر نمایم.

هم چنین از مدیر محترم مرکز، حضرت حجه الاسلام والمسلمین حاج محمدرضا فاضل کاشانی و نیز معاون پژوهشی مرکز، جناب آقای دکتر محمّدمهدی مقدادی که در به سامان رسیدن این تحقیق در مراحل مختلف پیگیری جدّی نمودند و هم در ویراستاری آن بذل محبّت کردند و جناب آقای دکتر ناصر قربان نیا که زحمت ارزیابی این تحقیق را متقبّل شدند و نیز از برادران محقّق، آقایان شیخ یونس فرخنده و شیخ روح الله انصاری و شیخ عباس کوهی که بازنویسی و تطبیق و تصحیح و مقابله مباحث را به عهده داشتند و در این خصوص وظایف محوّله را با جدیت پیگیر بودند، هم چنین ازآقای مهدی پاشازاده که تایپ و اصلاح این تحقیق را به عهده داشتند، تقدیر و تشکر می نمایم.

امید آن که، این خدمت کوچک، بخشی از دِین ما را در قبال حوزه علمیه و نظام مقدّس اسلامی جبران نماید و موجب رضایت خداوند متعال و حضرت بقیه الله الاعظم، امام عصر علیه السلام واقع شود و ذخیره ای باشد برای روزی که (لا یَنْفَعُ مالٌ وَ لا بَنُونَ إِلاّ مَنْ أَتَی اللّهَ بِقَلْبٍ سَلِیمٍ) . (1) ان شاء الله تعالی

قدرت الله انصاری

ص:34


1- (1) سوره شعراء 88:26-89.

فصل اوّل: کلیات

اشاره

(تبیین واژه های کلیدی در احکام و حقوق کودک)

ص:35

ص:36

گفتار اوّل: حق، حقوق، تکلیف، حکم

الف: معنای حقوق

واژه «حقوق» معانی گوناگونی دارد، ولی چند معنی آن بیش تر مورد گفتگو است:

1 - حقوق به معنای مجموعه ی مقرّرات حاکم بر روابط اجتماعی. به تعبیری دیگر، مجموعه ی بایدها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آن ها می باشند و دولت ضمانت اجرای آن ها را بر عهده دارد.

2 - حقوق به معنای علم حقوق: مقصود از حقوق در این مفهوم، دانشی است که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحوّل آن ها می پردازد.

3 - حقوق، جمع حق: در هر نظام حقوقی برای تأمین سعادت اجتماعی و فردی انسان و جلوگیری از هرگونه تجاوز و تعارض، امتیازها و قدرت های قانونی مشخصی اعتبار می شود که به هر یک از آن ها اصطلاحاً «حق» می گویند و مجموع آن ها را حقوق می نامند.

حقوق به این معنا، مجموعه ای از امتیازات فردی یا گروهی شناخته شده در جامعه است که ناشی از قوانین و مقرّرات حاکم بر آن می باشد و قراردادی و وضعی است(1).

ص:37


1- (1) ر. ک: دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی, مقدمه عمومی علم حقوق: 12-13؛ مصطفی دانش پژوه, قدرت الله خسروشاهی, فلسفه حقوق: 16-17؛ محمدعلی آقایی, اصطلاحات حقوقی: 14.

بنابراین حق حیات، حق مالکیت، حق زوجیت، حق والدین، حق کودک و مانند این ها به اعتبار معنی اخیر است. مقصود از حقوق (که به عنوان اسم این کتاب انتخاب گردیده و از آن ها بحث خواهد شد) معنی اخیر می باشد.

ب: معنای حق

1. حق در لغت

کلمه ی حق در لغت، در مفاهیم مختلفی به کار رفته، مانند ضدّ باطل، ثابت(1) ، یقین(2) ، واجب. در قرآن کریم می خوانیم: (لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ عَلی أَکْثَرِهِمْ ) (3) یعنی بر اکثر آن ها ثابت و واجب شد (عذاب)، زیرا از کسانی می باشند که ازحالشان پیداست در حال کفر می میرند.

در عبارات بعضی از محققین آمده است، معنای اصلی حق، موافقت و مطابقت است؛ بر کسی که چیزی را به مقتضای حکمت ایجاد می نماید و نیز فعلی که بر طبق حکمت و مصلحت از فاعل صادر می شود، حق اطلاق می گردد. به همین اعتبار خداوند حق است، زیرا خالقیت او و افعالش به مقتضای حکمت است و نیز بر اعتقاد مطابق با واقع وحقیقت، و کردار و گفتاری که به حسب آن چه لازم است، صادر و بیان شده، حق اطلاق می شود.(4)

به نظر می رسد هر چند کلمه ی حق در مفاهیم مختلفی استعمال شده است، ولی می توان در تمام این کاربردها نوعی ثبات و تحقّق را در نظر گرفت، بنابراین معنی اصلی حق، ثبات و تحقّق است.

2. حق در اصطلاح

حق در اصطلاح فقها و حقوق دانان به نوعی اختیار و توان و سلطه تفسیر گردیده است.(5) در غالب تعریف هایی که از حق می شود قبل از هر چیز بر این عنصر اصلی تکیه شده است.

ص:38


1- (1) لسان العرب 122:1، النهایه فی غریب الحدیث والاثر 413:1.
2- (2) معجم الوسیط: 187.
3- (3) سوره یس 7:36.
4- (4) مفردات راغب: 246.
5- (5) حق و تکلیف: 24.

یکی از صاحب نظران حقوقی در این باره می نویسد: «حقّ در اصطلاح عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی و یا بر کسی داشته باشد».(1)

و نیز گفته اند: حق، سلطه و توانایی است که برای صاحب حق، بر غیر خودش جعل و اعتبار گردیده و متعلّق آن ممکن است مال باشد و یا غیر مال، مانند عین مستأجره، زیرا با عقد اجاره برای مستأجر توانایی و سلطه بر موجر در مال معین (مال الاجاره) جعل و اعتبار می گردد.(2)

برخی دیگر حق را مرتبه ی ضعیفی از ملک دانسته اند.(3)

3. ارکان حق و رابطه ی آن با تکلیف

هر حقّی دارای سه رکن است:

الف - کسی که حق برای اوست (مَن َلهُ الحَق).

ب - کسی که حق بر اوست (مَن عَلَیهِ الحَق).

ج - آن چه متعلّق حق قرار می گیرد (موضوع حق).

حق همواره در راستای منافع افرادی است که برای آن ها به رسمیت شناخته شده و صاحب حق می باشند. دارنده ی حق ممکن است یک فرد یا گروهی از افراد و یا حتّی همه ی افراد جامعه باشند، چنانچه ممکن است شخص حقوقی باشد، مانند حقوقی که برای امام و حاکم وجود دارد.

از سوی دیگر به رسمیت شناختن هر حقّی در جامعه برای افراد، آن ها را در موقعیت ممتازی نسبت به دیگران قرار می دهد، به گونه ای که دیگران باید آن حق را رعایت نمایند و مانع استیفای آن از طرف صاحبان حق نشوند. بنابراین با به رسمیت شناختن هر حقّی تکلیفی پیدا می شود به همین جهت باید گفت هر حقّی، دو روی دارد، روی دیگر آن، تکلیف است که متعلّق به مَن عَلَیهِ الحَق است.

ص:39


1- (1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، 1669:3.
2- (2) بلغه الفقیه 13:1، محقّق کمپانی، حاشیه کتاب مکاسب، 4:1.
3- (3) همان: 14، همان: 4.

مَن عَلَیهِ الحَق نیز ممکن است فرد حقیقی یا گروهی از افراد و یا یک شخص حقوقی باشد.(1)

به هر حال حق و تکلیف ملازم یکدیگرند و با هم جعل می شوند، تنها خداوند است که نسبت به انسان هاحقوقی دارد، بدون آن که هیچ تکلیفی برای او وجود داشته باشد، با این حال واجباتی برای خودش قرار داده است.

زیباترین بیان در این باره، سخن حضرت علی علیه السلام است که فرمودند: خداوند سبحان برای من به خاطر آن که زمامدار شده ام حقّی بر شما قرار داده و همانگونه که مرا بر شما حقّی است، شما را نیز بر من حقّی است... هیچ حقّی برای کسی منظور نمی شود، مگر آن که وظیفه ای بر عهده ی او گذارده می شود و هیچ تکلیفی برای کسی در نظر گرفته نمی شود، جز آن که برای او نیز حقّی مطرح خواهد بود. اگر برای کسی حقّی باشد بدون هیچ گونه تکلیفی، او تنها خداوند متعال است».(2)

و نیز آن حضرت می فرماید: «إنَّ لِلوَلَدِ عَلَی الْوَالِد حَقّاً وَ انَّ لِلوَالِدِ عَلَی الوَلَدِ حَقّاً فََحَقُّ الَوَالِدِ عَلَی الوَلَدِ أَن یُطِیعَهُ فِی کُلَِّ شَیءٍ، الاّ فِی مَعصِیَهِ اللهِ سُبحانَهُ وَ حَقُّ الوَلَدِ عَلَی الوَالِدِ ان یُحَسَّنَ اسمَهُ، وَ یُحَسَّنَ ادَبَهُ، وَیُعَلَِّمَهُالقُرآنَ».(3)فرزند را بر پدر حقّی است و پدر را بر فرزند حقّی، حق پدر بر فرزند آنست که فرزند در هر چیز - جز نافرمانی خدای سبحان - او را فرمان برد و حق فرزند بر پدر آنست که نام او را نیکو نهد و او را به نیکی ادب نماید و قرآن را به او تعلیم دهد.

4. مراحل حق

برای هر حقّی، دو مرحله می توان تصوّر کرد:

مرحله اوّل: مرحله اعتبار حق برای افراد، یعنی دارا شدن و برخورداری از حق که در اصطلاح به آن «اهلیت» تمتّع گفته می شود. در این مرحله هر انسانی در چهارچوب ویژگی های یک نظام حقوقی می تواند صاحب حق شود و هیچ کس حتّی خود انسان

ص:40


1- (1) مصطفی دانش پژوه - قدرت الله خسرو شاهی، فلسفه حقوق، 22-23.
2- (2) صبحی صالح، نهج البلاغه، خطبه 333:216-332.
3- (3) همان، حکمت 546:399.

نمی تواند چنین اهلیتی را از خود سلب نماید، اهلیت تمتّع ملاک شخصیت حقوقی می باشد. این مرحله، از زمان تولّد طفل (بلکه از دوران جنینی) شروع و در تمام عمر ادامه دارد و با فوت او خاتمه پیدا می کند.

بنابراین شخصیت حقوقی لازمه ی وجود حیات انسانی است، بدین جهت تمام افراد حتّی کودکان و مجانین، آن را دارا می باشند.

در ماده «956» قانون مدنی آمده است: «اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود.»

مرحله دوّم: مرحله ی اجرای حق و استیفای آنست که به آن «اهلیت استیفا» گفته می شود. این چنین نیست که هر کسی که دارای حق تمتّع است، دارای حق استیفا نیز باشد و بتواند حق خود را اعمال و اجراء نماید، زیرا اجرای حق و استیفای آن مستقیماً و بلاواسطه منوط به استعداد طبیعی، جسمی و روحی است.

در این مرحله برای این که شخص بتواند حقوق خود را استیفا نماید شرایطی لازم است و این شرایط برای این است که شخص بتواند حق را در راستای منافع خویش به کار گیرد، یعنی به قوّه درک و تمیز دست یافته باشد و برای این امر باید عاقل، بالغ و رشید باشد.(1) بنابراین کودک (صغیر) شرایط استیفای حق خود را ندارد و ولی او حقوق وی را استیفا می نماید.

5. اقسام حق

حق به اعتبار متعلّق خود دارای اقسامی متفاوت است، مانند حق الله و حق مردم. مهم ترین تقسیم بندی حق مردم، تقسیم آن به حقوق مالی و غیر مالی است.

حق غیر مالی: امتیازی که هدف از آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی انسان است. موضوع این حق روابط غیر مالی اشخاص است و ارزش داد و ستد ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی مالی نیست. مانند حق زوجیت، حق ولایت، حق حضانت و حق تعلیم و تربیت. حقوق کودک که در این کتاب از آن ها بحث می شود اغلب از این قسم می باشد.

ص:41


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 151:4-153، مجید وزیری، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 14-15.

البتّه ممکن است بر حقوق غیر مالی آثار مالی نیز مترتّب گردد؛ مانند این که حق زوجیت موجب مطالبه ی نفقه می شود یا حق قصاص که قابل تبدیل به دیه و مال است.

حق مالی: امتیازی است که در هر نظام حقوقی به منظور تأمین نیازهای مالی شخص به آن ها داده می شود. این دسته از حقوق بر خلاف گروه اوّل قابل مبادله و تقویم به پول است، مانند: حق ملکیت، حق منفعت، حق شفعه و مانند این ها.

به اعتبار دیگری حق ممکن است از طبیعت شیئ سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حیات و نیز ممکن است مقتضای اخلاق یا بنای عرفی و عقلا و یا حکم شرع و قانون داخلی و بین المللی و یا امور دیگر باشد. و به همین اعتبار است که حقوق را به این امور منسوب می کنند و می گویند: حق طبیعی، اخلاقی، عرفی، شرعی، داخلی و بین المللی.

هم چنین حق به اعتبار دایره ی وسعت آن به مطلق و نسبی، و به اعتبار زمان پیدایش آن به منجّز و معلّق، و به اعتبار مدّت بقا، به موقّت و دائم، و به اعتبار زمان اجرا، به حال و مؤجّل، و به اعتبار قابلیت زمان، به ثابت و متزلزل تقسیم می شود.(1)

ج: مفهوم تکلیف و شرایط آن

تکلیف در لغت عرب از مادۀ کُلفَت گرفته شده که به معنی سختی و مشقّت است(2), امر به چیزی که در آن مشقت و سختی است تکلیف می نامند(3) و آمر را مکلّف (باکسرلام) وکسی که موظّف به انجام امر می گردد را مکلَّف (با فتح لام) گویند.

تکلیف را به دو قسم تقسیم نموده اند:

اوّل - تکلیف پسندیده یا ممدوح

مقصود از آن تکلیفی است که دارای مصلحت باشد به گونه ای که بدون انجام آن تحقق نیابد, تکالیفی که خداوند متعال به پیامبر و امام علیهما السلام می نماید از این قسم می باشد.

ص:42


1- (1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 1670:3 و بعد ازآن حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 12-13 و 19.
2- (2) مصباح المنیر: 537.
3- (3) مجمع البحرین 115:5, لسان العرب 141:12.

دوّم - تکلیف ناپسند یا مذموم

مقصود از آن اوامری است که با سختی و مشقّت انجام می پذیرد، بدون آن که در آن مصلحتی وجود داشته باشد(1).

به اعتبار دیگری تکلیف را به شرعی (مانند تکالیف خداوند بر بندگان خود) و عرفی (مانند تکلیف معلّم بر شاگرد) تقسیم نموده اند(2).

در اصطلاح فرهنگ دین, تکلیف به فرمان الهی اطلاق می شود. مرحوم لاهیجی می گوید: «تکلیف خطاب الهی را گویند که متعلق به افعال بندگان است از جهت اتّصاف به حسن و قبح بر سبیل اقتضا یا بر سبیل تخییر و مراد از اقتضا طلب است و طلب یا متعلق است به فعل و یا ترک و بر همین اساس اوامر الهی در مورد افعال انسان را به پنج قسم تقسیم نموده اند: وجوب, حرمت, ندب, کراهت و اباحه».(3)

شروط عامه تکلیف و یا به بیان دیگر «شرایط تعلّق حکم تکلیفی» عبارت است از: عقل, بلوغ, قدرت و اختیار(4) در مباحث بعدی در این باره بیش تر توضیح خواهیم داد.

د: مفهوم و معنای حکم

حکم، معانی و مفاهیم مختلفی دارد که در حوزه «حقوق» دست کم در دو معنی کاربرد بیشتری پیدا می کند:

1 - حکم به معنای فرمان و دستور دادن و نیز بر خود فرمان و دستور، (معنای مصدری و اسم مصدری) اطلاق شده است؛ مثل (إِنِ الْحُکْمُ إِلاّ لِلّهِ ). (5) هیچ فرمان و دستوری نیست مگر از سوی خدا.

ص:43


1- (1) بنگرید مفردات الفاظ قرآن: 721-722.
2- (2) رساله المکلّف و التکلیف: 13.
3- (3) گوهر مراد 7-347.
4- (4) بنگرید جواهر الکلام 460:6, تقریرات اصول محقق نایینی 15:3-16.
5- (5) سوره یوسف، 40:12.

2 - حکم به معنای قضا و دادرسی، چنان که قرآن می فرماید: (إِنّا أَنْزَلْنا إِلَیْکَ الْکِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّاسِ بِما أَراکَ اللّهُ)1 . ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا در بین مردم به موجب آن چه خدا به تو آموخته داوری کنی.

حکم به معنای اوّل اعم از حق است. زیرا مفهومی است نفسی نه اضافی. یعنی در آن «مَن لَهُ الحُکم، وَ مَن عَلَیهِ الحُکم» مطرح نیست، ولی در حقّ، چنین اضافه و نسبتی وجود دارد.

امّا حکم به معنای دوّم بخشی از حقوق به شمار می رود و بر حقوق قضایی انطباق دارد، در نتیجه حکم به معنی اوّل وسیع تر از حقوق است، ولی حکم به معنی دوّم زیرمجموعه ی حقوق خواهد بود که در این صورت محکوم له و محکوم علیه نیز در آن راه پیدا می کند.

ه -: اقسام حکم

حکم اقسام مختلفی دارد، مهم ترین تقسیم بندی آن که در حقوق کودک بیش تر از دیگر اقسام حکم، کاربرد دارد، تقسیم آن به احکام تکلیفی و وضعی است:

1. حکم تکلیفی

بسیاری از فقها(1) در تبیین معنی حکم تکلیفی و وضعی فرموده اند: حکم تکلیفی خطاب شارع است که به افعال مکلّفین به نحو اقتضا و یا تخییر تعلّق می گیرد.

مقصود از اقتضا، طلب و درخواست انجام و یا ترک فعل است و مقصود از تخییر اموری است که انجام و ترک آن یکسان است و مکلّف اجازه دارد آن را انجام دهد و یا ترک نماید که در اصطلاح آن را مباح می نامند.

به تعبیری دیگر، حکم تکلیفی چنان که از نام آن معلوم است عبارت از الزام به انجام فعل و یا ترک آن می باشد، که ایجاد تکلیف مثبت و یا منفی را برای افراد در پی خواهد داشت.

حکم تکلیفی مثبت مانند آن چه در ماده 1178 قانون مدنی آمده است: «ابوین مکلّف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند».

ص:44


1- (2) القواعد والفوائد 39:1، التمهید القواعد: 29، هدایه المسترشدین 55:1، بدایع الافکار: 7، الدّروس فی علم الاصول 162:1.

حکم تکلیفی منفی مانند حکم مذکور در ماده 276 قانون مدنی که می گوید: «مدیون نمی تواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفای به عهد، تأدیه نماید».

و مثل این که مرد نباید با قصد ریبه به زن نامحرم نظر نماید.(1)

2. حکم وضعی

حکم وضعی به این معنی است که شارع دو امر از اموری که به مکلفین تعلّق دارد را به یکدیگر ربط دهد به گونه ای که یکی از آن ها در دیگری تأثیر گذارد.

به تعبیری دقیق تر، بر طبق نظریه ای که معتقد است شارع تمام یا برخی از احکام وضعی را جعل نموده است، در عین حال در بردارنده بعث و زجر نیست و اوّلاً و بالذّات به افعال مکلّفین تعلّق نمی گیرد، هر چند به اعتبار این که تابع احکام تکلیفی است به صورت تأسیسی یا امضایی به افعال مکلّفین تعلّق می گیرد.(2)

ولی در احکام تکلیفی انجام یا ترک فعل از مکلّف مورد نظر است.

3. اقسام حکم تکلیفی و وضعی

احکام تکلیفی منحصر در پنج حکم است که در چهار عدد از آن ها در خواست انجام یا ترک فعل شده است و آن ها عبارتند از: وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، و در یکی از آن ها مکلّف مخیر بین انجام فعل یا ترک آن است و آن را اباحه می نامند. حکم وضعی دارای اقسام بسیاری است.

بعضی از فقها فرموده اند: «هر حکمی که از طرف شارع صادر شده غیر از پنج حکم تکلیفی، حکم وضعی است».(3)

مهم ترین اقسام حکم وضعی عبارت است از: شرطیت، سببیت، مانعیت، علیت، ملکیت، زوجیت، بطلان و فساد.(4)

ص:45


1- (1) مبانی عروه الوثقی، کتاب النکاح 90:1. موسوعه الاحکام الاطفال وادلّتها 130:2.
2- (2) الفوائد الاصول 384:4.
3- (3) موسوعه الامام الخویی (مصباح الاصول) 93:48.
4- (4) فوائد الاصول 384:4، اجود التقریرات 77:4 وبعد از آن.
و: افتراق حق با حکم

از دیدگاه فقهی مهم ترین تفاوت بین حق و حکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق بر خلاف آن است، زیرا اختیار حکم به دست حاکم است و محکوم علیه در این باره اختیاری ندارد. در حالی که حق در بسیاری از موارد قابل اسقاط است و می توان از آن صرف نظر کرد و یا به دیگری واگذار کرد، البتّه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد. بعضی از این حقوق به سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجیت که به وسیله ی فسخ نکاح و طلاق منحل می گردد، و بعضی دیگر از حقوق، دائمی، غیر قابل انتقال به غیر و زوال ناپذیر است؛ مانند بنوّت که به هیچ وجه پدر و مادر نمی توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمایند.(1) چنان چه فرزند نیز نمی تواند نسبت بین خود و پدر و مادرش را از خود سلب نماید.

4. تعلّق برخی از احکام وضعی به کودک

افعالی که از انسان صادر می گردد، از جهت ترتّب آثار شرعیه بر آن ها، به دو قسم تقسیم می شود:

قسم اوّل: افعالی است که اگر با قصد عمد و اختیار صادر گردد، آثار شرعی در پی خواهد داشت، مانند این که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذیرد، در غیر این صورت معامله صحیح نیست. فقیهان بر این باورند که صدور این قسم از افعال، از کودک آثار شرعی در پی نخواهد داشت(2). بنابراین معامله ی کودک مشروعیت ندارد، زیرا قصد او به منزله ی عدم قصد است.

قسم دوّم: افعالی است که دارای اثر شرعی است و متعلّق احکام وضعی قرار می گیرد بدون این که مشروط به قصد و اختیار باشد. مانند برخورد نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعی نجاست ثابت می گردد، هر چند انسان بی توجّه باشد. و نیز اتلاف مال دیگری که موجب حکم به ضمان می گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.

ص:46


1- (1) حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 18-19.
2- (2) در آینده خواهیم گفت، این مدّعا کلیت ندارد، زیرا وصیت کودک ده ساله صحیح است و جایز است اموال خود را وقف نماید و یا صدقه بدهد یا این که ترتّب آثار شرعی بر این گونه افعال مشروط به قصد و اختیار است.

بر خلاف قسم اوّل، فقها معتقدند کودک مشمول این قسم از احکام وضعی قرارمی گیرد، ولی به دلیل این که شرایط تکلیف ندارد تا زمانی که بالغ نشده ملزم به انجام احکام وضعی نیست، و در مورد اتلاف مال دیگران، ولی کودک باید پاسخگوی ضمان وی باشد.

بنابراین کودک و بالغ در احکام وضعیه ای که بر این قسم از افعال مترتّب می گردد، مشترکند و فرقی بین آن ها نیست، و آن چه در کلمات فقها(1) آمده است مبنی بر این که احکام وضعیه اختصاص به بالغین ندارد، در این باره قاعده ی فقهیه ای تأسیس نموده اند بااین مضمون: «در تعلّق احکام وضعیه به افراد، بلوغ شرط نیست» که مقصود قسم دوّم ازافعال می باشد.

آیه الله فاضل لنکرانی در این باره می نویسد: «مقصود از احکام وضعیه ای که برای غیر بالغین ثابت است، احکامی است که در ترتّب احکام شرعی بر آن ها قصد و التفات معتبر نیست، مانند اتلاف مال غیر، حیازت مباحات و غصب و امّا افعالی که در آن ها قصد و عمد معتبر است، مانند: انشای عقد در باب معاملات و عقود و ایقاعات، مثل بیع و شراء، عتق و طلاق، از کودک صحیح نیست و مشمول چنین احکامی قرار نمی گیرد»(2).

در ماده 328 قانون مدنی نیز به این معنی اشاره شده است که: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعمّ از این که عین باشد یا منفعت».

اطلاق این مادّه، کودک را شامل می شود. هم چنین مادّه 1216 قانون مزبور مقرّر می دارد که: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود، ضامن است».

در ذیل ماده 50 از قانون مجازات اسلامی نیز آمده است: «در مورد اتلاف مال اشخاص، طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده ی ولی طفل می باشد».

ص:47


1- (1) القواعد و الفوائد 71:2، منیه الطالب 36:1، محقّق بجنوردی، القواعد الفقهیه 173:4، المکاسب: 114، العناوین 600:2.
2- (2) القواعد الفقهیه: 338.

5. ادلّه فقهی این نظریه

فقیهان برای اثبات این مدّعا که کودک مشمول برخی از احکام وضعی می گردد، علاوه بر اجماع(1) و سیره ی متشرّعه، بلکه عقلا(2) که در این باره وجود دارد، به چند دسته از روایات استناد نموده اند که مهم ترین آن ها عبارتند از:

1 - روایاتی که در باب ضمان وارد شده است. مانند آن که، زراره می گوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم: مردی در زمینی که مالک نیست گودالی حفر کرده است، شخصی از آن محلّ می گذرد و در گودال می افتد؟ حضرت فرمود: شخصی که گودال را حفر کرده ضامن است. زیرا هر کس در غیر ملک خود مبادرت به حفر گودال کند و دیگری در آن بیفتد و متضرّر گردد ضامن است. «کُلَّ مَن حَفَرَ فی غَیرِ مِلکِهِ کَانَ عَلَیهِ الضَّمَانُ».(3)در روایت دیگری امام صادق علیه السلام می فرماید: هر کس در راه عبور مسلمین به هر صورتی به آن ها ضرر برساند، ضامن است.

«مَن أَضَرَّ بِشَیءٍ مِن طَرِیقِ المَسلِمین فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».(4)هم چنین در روایت معروفی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده، آمده است:

«عَلَی الیَدِ مَا أَخَذَت حَتَّی تُؤَدِیه».(5)ضمانت هر مال تا زمانی که به مالک آن برگردانده نشده است، به عهده ی متصرّفی است که آن را در اختیار دارد.

در مفاد این حدیث میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که آیا مقصود از آن وضع حکم تکلیفی است و شارع خواسته است بدین وسیله مکافات استیلای بر مال دیگری و وجوب حفظ و ردّ آن را به مالک گوشزد کند(6) و یا غرض این بوده که ضمان و غرامت چنین مالی برعهده ی صاحب ید گذارده و او را مسئول شناخته(7) شود؟

ص:48


1- (1) محقّق بجنوردی، القواعد الفقهیه 173:4-174.
2- (2) همان: 74.
3- (3) وسائل الشیعه 241:29، باب 8، من ابواب الضمان، ح 1.
4- (4) همان، ح 2.
5- (5) الخلاف 409:3، مستدرک الوسائل 88:17، باب 1، من ابواب الغصب، ح 4.
6- (6) میرزا حبیب الله رشتی، کتاب الغصب: 11.
7- (7) العناوین 285:2.

ظاهر و سیاق عبارت همان گونه که شهرت یافته است، مؤید معنی دوّم است.(1) و فقیهان از مفاد آن قاعده ی فقهی با نام «قاعده ی ید» استخراج نموده اند و اجمال آن به این معنی است: «هرکس بر مال دیگری تسلّط یابد ضامن تلف و نقص آن است.»

به هر صورت اطلاق روایات ذکر شده و نیز عموم تعلیل که در آن ها دیده می شود به طور قطع شامل کودک نیز می گردد.

یکی از علمای معاصر در این باره می گوید: «اگر کودک مال دیگری را از بین ببرد، به طور قطع ضامن است ولی تا زمانی که بالغ نشده ملزم به ادای آن نیست، بعد از بلوغ بر وی واجب است آن را ادا نماید. زیرا در آن هنگام اتلاف کننده ی مال غیر، بر او صادق است».(2)

2 - روایاتی که در باب حیازت و احیای موات وارد شده است. مثل آن که در روایت صحیح، امام باقر و صادق علیهما السلام از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل نموده اند که فرموده است: «مَن احیَا ارضَأً مَوَاتَأً فَهِی لَهُ».(3)هر کس زمین مواتی را احیا نماید، مالک آن می شود.

و نیز در روایت معتبر دیگری، امام صادق علیه السلام از رسول اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که فرموده است: «مَن غَرَسَ شَجَراً... لَم یَسبِقهُ إِلَیهِ احَدٌ، وَ اَحیَا أَرضَاً مَیتَهً فَهِیَ لَهُ، قَضَاءٌ مِنَ اللهِ وَ رَسُولِهِ».(4)هر کس درختی را در سرزمینی که پیش تر کسی آن را احیا ننموده، غرس کند و یا زمین مواتی را احیا و آباد نماید مالک آن می گردد. این حکم به مقتضای فرمان خدا و رسول اوست.

مرحوم سید کاظم یزدی در این باره می گوید: «در این حکم که کودک می تواند مباحات را با حیازت تملّک نماید، اشکالی وجود ندارد و نیز می تواند اراضی موات را احیا کند و مالک گردد، هر چند در احیای اراضی موات لازم است کسی که آن را احیا می نماید قصد داشته باشد، هم چنین اگر کودک در اماکنی که وقف عام است، قبل از دیگران سبقت جوید، نسبت به آن مکان حق اولویت پیدا می کند.»(5)

ص:49


1- (1) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 267:3.
2- (2) مصباح الفقاهه 539:2.
3- (3) وسائل الشیعه 412:25، باب 1، من ابواب احیاء الموات، ح: 5-6.
4- (4) همان, 413، باب 2، من ابواب احیاء الموات، ح 1.
5- (5) حاشیه بر مکاسب، 12:2.

6. عدم تعلّق احکام تکلیفی الزامی به کودک

از جمله احکام مسلّم و قطعی در فقه اسلام که مذاهب مختلف اسلامی بر آن اتّفاق نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی، مانند وجوب و حرمت به کودک تعلّق نمی گیرد.(1)

فقها، این مسأله را با صراحت بیان داشته اند و به عنوان یک حکم کلّی که در تمام ابواب فقه ساری و جاری است. آنان معتقدند شرط الزام به انجام تکالیف شرعی اعمّازوجوب و حرمت، بلوغ است و قبل از بلوغ کودک ملزم به انجام هیچ واجبی از واجبات ونیز ترک محرّمات نیست، هر چند بر ولی او واجب است او را از ارتکاب محرّمات منع نماید.

علامه حلّی در این باره می نویسد: «تکلیف مشروط به بلوغ است».(2) نیز محقق نراقی در عوائد الایام می گوید: «در این که بلوغ شرط تکلیف به واجب و حرام است، هیچ اختلافی بین مسلمین نیست».(3)

همین تعبیر در کلمات بسیاری از فقهای دیگر(4) نیز دیده می شود. هم چنین در موارد خاص به این مسأله تصریح نموده اند و یکی از شرایط تعلّق تکلیف را در مورد هر یک از واجبات، بلوغ دانسته اند. به عنوان نمونه در باب وجوب حج، مرحوم علامه در تذکره می نویسد: «علمای فرق اسلامی همگی بر این مسأله اتّفاق نظر دارند که حجّ بر کودک واجب نیست، زیرا فاقد تکلیف است.»(5)

شبیه آن چه ذکر شد، در مورد نماز(6) روزه(7) و جهاد(8) بیان نموده اند. هم چنین فقیهان بر این باورند که از جمله شرایط اجرای حدود، بلوغ است. پس اگر کودک جرائمی که

ص:50


1- (1) در مباحث عبادات کودک خواهد آمد که تعلّق احکام غیر الزامی (استحباب) به وی صحیح است.
2- (2) مختلف الشیعه 386:3.
3- (3) عوائد الایام: 791.
4- (4) مدارک الاحکام 42:6، الحدائق الناظره 53:13، ریاض المسائل 396:5، جواهر الکلام 17:26.
5- (5) تذکره الفقها 23:7.
6- (6) ذکری الشیعه 314:2.
7- (7) تذکره الفقها 100:6 و 146.
8- (8) النهایه: 289، السرائر 3:2، منتهی المطلب 21:14، جواهر الکلام 5:21.

دارای حدّ است را مرتکب گردد، حدّ بر او اجرا نمی شود. بلکه حاکم شرع به هر صورت که مصلحت بداند او را تأدیب می نماید، مثلاً در مورد حد سرقت، شیخ مفید می نویسد: «در صورتی که کودک مرتکب سرقت گردد، حدّ بر او جاری نمی گردد و امام و حاکم اسلامی به هر صورت مصلحت بداند، وی را تعزیر (تنبیه) می نماید».(1)

شبیه این عبارت در کلمات بسیاری از فقها، مانند شهید ثانی(2) ، محقّق ثانی(3) و دیگران(4) و نیز اعلام معاصر(5) دیده می شود.

هم چنین در بحث از حد لواط(6) ، حدّ قذف(7) و حدّ شرب خمر(8) ، با صراحت این مسأله را مورد تأکید قرار داده اند.

این نظریه که اجرای حدود مشروط به بلوغ است، در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران که بر گرفته از فقه امامیه می باشد، نیز مورد پذیرش قرار گرفته است.

ماده 49 قانون مجازات اسلامی مقرّر می دارد: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرّی از مسئولیت کیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده ی سرپرست اطفال و عند الاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال می باشد. و منظور از طفل کسی است که به حدّ بلوغ شرعی نرسیده باشد.»

همین مضمون در مواد 69، 113، 136، 147، 154، 166 و 198 با تعبیرات مختلف بیان گردیده است و یا در ماده 221 آمده است؛ «هرگاه دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود، بلکه باید عاقله ی آن ها دیه ی قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند».

ص:51


1- (1) المقنعه: 803.
2- (2) مسالک الافهام 478:14.
3- (3) ایضاح الفوائد 520:4.
4- (4) جواهر الکلام 476:41، ریاض المسائل 83:16، کشف الرموز 571:2.
5- (5) تحریر الوسیله 436:2، مهذّب الاحکام 61:28، تفصیل الشریعه (کتاب الحدود): 489.
6- (6) النهایه: 704، مسالک الافهام 401:14-402، السرائر 459:2، شرائع الاسلام 159:4، تفصیل الشریعه (کتاب الحدود و التعزیرات): 300.
7- (7) ایضاح الفوائد 502:4، جواهر الکلام 402:41، شرائع الاسلام 164:4، مجمع الفائده و البرهان 136:13.
8- (8) غنیه النزوع: 429، قواعد الاحکام 551:3، شرائع الاسلام 169:4، الروضه البهیه 203:9، تحریر الوسیله 430:2.

7. ادله عدم تعلّق احکام تکلیفی الزامی به کودک

دلیل اوّل: حدیث رفع

در جوامع حدیثی و کتب فقهی، به نحو متواتر از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حدیثی به این مضمون نقل شده که فرموده اند: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلاَثَهِ عَنِ الصَّبِیِّ حَتّی یَبلُغَ، وَ عَنِ النَّائِمِ حَتّی یَنتَبِه، وَ عَنِ المَجنُونِ حَتّیَ یُفیِقَ»(1)قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده است:

1 - از کودک تا به سن بلوغ نرسیده است. 2 - کسی که خواب رفته، تا بیدار نشده است. 3 - دیوانه، تا افاقه نیافته است.

هم چنین شیخ طوسی در کتاب خصال نقل می کند: «زن دیوانه ای را که مرتکب زنا شده بود به نزد خلیفه ی دوّم (عمر) آوردند، او حکم به اجرای حدّ رجم داد، امیر المؤمنین علیه السلام ضمن اعتراض به حکم صادره، فرمود: مگر نمی دانی قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده، از کودک تا به سن بلوغ و احتلام نرسیده، از دیوانه تا صحّت نیافته و از کسی که به خواب است تا بیدار نشده است».(2)

اختلاف برداشت از مفاد حدیث رفع

در مفاد این حدیث بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. مهم ترین دیدگاه ها در این مورد به اختصار عبارت است از:

1 - مقصود از حدیث رفع، نفی قلم جعل احکام از کودک است، و در این خصوص فرقی بین احکام وضعی و تکلیفی نیست، بنابراین از کودک و مجنون جمیع احکام برداشته شده است.(3)

این نظریه نمی تواند مورد پذیرش قرار گیرد. زیرا مستلزم تخصیص اکثر است، چرا که به ضرورت فقه کودک مشمول بسیاری از احکام وضعی مانند ملکیت، ضمان، طهارت و نجاست، هم چنین بعضی از احکام تکلیفی استحبابی مانند نماز، روزه و حجّ قرار می گیرد.

ص:52


1- (1) عوالی الئالی 209:1، دعائم الاسلام 194:1، الخلاف 41:2، تذکره الفقها 328:2، مسالک الافهام 24:9.
2- (2) الخصال: 93، 94 و 175 ح 40 و 233، وسائل الشیعه 45:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 1.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، (کتاب الخمس): 308-309، محقّق نایینی، المکاسب و البیع 399:1.

به علاوه، سیاق عبارت در حدیث رفع به گونه ای است که نشان می دهد مورد تخصیص قرار نمی گیرد.(1)

2 - بر اساس این حدیث مؤاخذه از کودک برداشته شده است. و این معنی موافق نظرعرف است، زیرا اگر در عرف گفته می شود آن شخص مرفوع القلم است، یعنی او رادر انجام افعال مؤاخذه نمی کنند. البته مقصود طرفداران این نظریه، مؤاخذه در احکام الزامی است.(2)

آیه الله فاضل لنکرانی در این باره می نویسد: «آن چه در حدیث رفع برداشته شده، قلم مؤاخذه و عقوبت اخروی و دنیوی است و لازمه ی آن چنین می شود؛ تکلیف الزامی در حق کودک ثابت نیست و بر ترک واجب و فعل حرام مستحق عقوبت نمی گردد»(3).

بر این نظریه نیز ایراد شده که عقوبت و مؤاخذه مانند ثواب و اجر، ربطی به جعل تکلیف ندارد، تا به وسیله ی حدیث رفع برداشته شود(4).

3 - مقصود از رفع قلم، رفع تکالیف الزامی است. کلمه ی رفع نیز بر همین معنی دلالت(5) دارد. بنابراین شامل احکام مستحبّی و وضعی نمی گردد. بر این نظریه نیز ایراد شده که آن چه جعل گردیده امر بسیطی است که قابل تقسیطنیست.(6)

4 - مفاد حدیث رفع، رفع تکالیف الزامی است که با مخالفت آن ها مکلّف مورد مؤاخذه قرار می گیرد و نیز آن دسته از احکام وضعی که عمل به آن ها، سنگینی و مشقّت بر مکلّف در پی خواهد داشت.

ص:53


1- (1) سید محمد کاظم یزدی، حاشیه بر مکاسب 20:2.
2- (2) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 278:3، آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب: 46، العناوین 666:2.
3- (3) القواعد الفقهیه 362:1.
4- (4) مصباح الفقاهه 526:2.
5- (5) ایروانی، حاشیه بر مکاسب شیخ 167:2-168، شهیدی، حاشیه بر مکاسب: 247.
6- (6) مصباح الفقاهه 518:2.

و از آن جا که حدیث رفع به خاطر امتنان و گشایش و ارفاق بر کودک صادر شده است شامل مستحبّات و افعالی که عقلاً و شرعاً پسندیده است، نمی گردد و با این حدیث، چنین اموری از کودک برداشته نمی شود.(1)

5 - با حدیث رفع، گناهانی برداشته می شود که دست قدرت کرام الکاتبین و ملائکه های موکّل انسان، مأمور نوشتن آن ها می باشند و لازمه ی آن رفع هر گونه الزام و ثقل از کودک است.

به نظر می رسد از میان دیدگاه های یاد شده، نظریه ی اخیر صحیح ترین آن ها باشد. امام خمینی رحمه الله در توجیه این نظریه می فرماید: «احتمال دارد که مقصود از رفع، رفع در قبال آن چه در بعضی از روایات وارد شده (مبنی بر این که وقتی کودک به سن بلوغ رسید گناهان او نوشته می شود) باشد.(2)

بنابراین مفاد حدیث رفع چنین می شود: کودک قبل از بلوغ، گناهان او نوشته نمی شود و قلم کتابت گناهان از او برداشته شده است.(3)

آیاتی از قرآن کریم می تواند مؤید این نظریه قرار گیرد. مانند آن چه در سوره کهف در بیان گفتار گناهکاران در قیامت آمده است: (ما لِهذَا الْکِتابِ لا یُغادِرُ صَغِیرَهً وَ لا کَبِیرَهً إِلاّ أَحْصاها)4 این چه پرونده ی عملی است که اعمال کوچک و بزرگ در آن جمع آوری و نوشته شده است.

هم چنین در بعضی از روایات از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده است: «وقتی کودک به سن سیزده سالگی رسید اعمال نیکش نوشته می شود و نیز گناهان او نوشته خواهد شد»(4).

از آن چه گذشت، روشن گردید که میان دیدگاه ها، جامع و آن چه فقیهان همگی بر آن اتّفاق نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی مانند وجوب و حرمت از کودک تا زمانی که به سن بلوغ نرسیده، برداشته شده است.

ص:54


1- (1) محقّق اصفهانی، حاشیه بر مکاسب 13:2.
2- (2) وسائل الشیعه 42:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 1.
3- (3) امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع 23:2.
4- (5) مستدرک الوسائل 123:14-124، باب 37، من ابواب کتاب الوصایا، ح 2، وسائل الشیعه 363:19-364، باب 44، من احکام الوصایا، ح 8 و 11.

در حقوق جزا نیز، دلیل عدم تعلّق حکم الزامی به غیر بالغ را، رفع مسئولیت کیفری از او می دانند یا به تعبیری دیگر آن چه در حدیث رفع در قرن ها پیش بیان شده، در زمان های بعد قانون گذاران کیفری آن را پذیرفته اند.

یکی از صاحب نظران در مسائل حقوق جزا در این باره می نویسد: «جنون، صغر، اکراه و... علل رافع مسئولیت کیفری هستند که موجب می شوند با وجود تحقّق و جمع عناصر مزبور به خاطر احراز آن شرایط، قانون گذار مرتکب جرم را مبّری از مسئولیت دانسته و جرم را قابل انتساب به وی نداند و از مجازات معاف نماید»(1).

دلیل دوّم: روایات دیگر

در ابواب مختلف فقه روایات مستفیضه بلکه متواتره ای بر این دلالت دارند که کودک قبل از بلوغ مشمول احکام تکلیفی الزامی قرار نمی گیرد. به صورت فشرده می توان این روایات را به چند دسته تقسیم نمود:

1 - روایاتی که دلالت دارد کودک قبل از بلوغ مسئولیتی ندارد، مانند آن که در حدیث معتبر عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل شده است: «شخصی از پدرم در جلسه ای که من حضور داشتم سؤال نمود، در چه زمان کودکی که پدر را از دست داده، مسئولیت پذیر می شود و می تواند در امور مربوط به خود دخالت کند؟ حضرت فرمودند: آن گاه که محتلم شود». قال: «اِحتِلامُهُ».(2) 2 - روایاتی که دلالت دارد وجوب نماز، روزه و حجّ معلّق بر بلوغ است. مانند آن که در حدیث موثّق، عمار ساباطی می گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم چه زمان نماز بر کودک واجب می شود؟ فرمودند:

«إِذَا أَتَی عَلَیهِ ثَلاثُ عَشرَ سَنَهً، فَإِن احتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ، فَقَد وَجَبَت عَلَیهَا الصَّلاَهُ وَ جَرَی عَلَیهِ القَلَمُ».(3)هنگامی که سیزده ساله شود و اگر قبل از این زمان محتلم شود نماز بر او واجب می گردد و قلم تکلیف، او را شامل می گردد.

ص:55


1- (1) ایرج گلدوزیان، محشای قانون مجازات اسلامی: 51.
2- (2) الخصال: 495 ح 3، وسائل الشیعه 412:18، باب 2 من ابواب احکام الحجر، ح 5.
3- (3) وسائل الشیعه 45:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 12.

در این حدیث ملاک وجوب نماز، بلوغ قرار گرفته است و ذکر سیزده سال بدون بلوغ خصوصیتی ندارد.

در روایت دیگر وارد شده است: آن گاه که کودک بالغ شد روزه بر او واجب می شود(1). و نیز آمده است: آن گاه که بالغ شد باید به حجّ برود.(2)

3 - روایاتی که مفاد آن چنین است: بر دختر قبل از بلوغ واجب نیست موی سر خود را از نامحرم بپوشاند.(3)

4 - روایاتی که دلالت دارد بر این که حدود الهی بر کودک قبل از تکلیف، اجرا نمی گردد. مانند آن که مرحوم شیخ کلینی در کافی از حمران نقل می کند: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم چه زمان حدود الهی به طور کامل بر کودک اجرا می گردد و می تواند اجرای آن را به نفع خود مطالبه نماید؟ فرمودند: «اِذَا خَرَجَ عَنهُ الیُتمُ وَ ادرَکَ». یعنی زمانی که از حالت یتیمی خارج شود و صاحب درک و شعور گردد. گفتم: آیا برای این حالت نشانه ای وجود دارد؟ فرمود: آری «اِذَا احتَلَمَ»(4)آن گاه که محتلم گردد.

5 - روایاتی که به طور خاص در باب قصاص وارد شده مبنی بر این که، عمد کودک به منزله ی خطا است(5). بنابراین اگر مرتکب قتل گردد مشمول حکم قصاص نمی باشد و باید دیه ی قتل را عاقلۀ او (اقوام نَسبی وی) بپردازد.

دلیل سوّم: اجماع قطعی

فقها در مباحث مربوط به واجبات مانند نماز، روزه، حجّ و جهاد، بر این حکم که کودک قبل ازبلوغ مشمول احکام الزامی نمی گردد، ادّعای اجماع نموده اند و نظر مخالفی نقل نشده است.

ص:56


1- (1) همان 409:4-410، باب 29، من ابواب لباس المصلّی، ح 3.
2- (2) همان 45:11، باب 12، من ابواب وجوب الحج، ح 2.
3- (3) همان 229:20، باب 26 من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
4- (4) الکافی 197:7، باب حدّ الغلام و الجاریه من کتاب الحدود، ح 1، وسائل الشیعه 43:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 2.
5- (5) وسائل الشیعه 400:29، باب 11، من ابواب العاقله، ح 2-3، همان 90:29، باب 36 من ابواب القصاص فی النفس ح 2.

علّامه در بحث از قضای نماز می نویسد: «قضای نماز بر طفلی که به حدّ بلوغ نرسیده واجب نیست، در این حکم اختلافی بین علمای اسلام وجود ندارد»(1). و در کتاب مدارک آمده است: «اجماع مسلمین بر این حکم قرار دارد»(2). عبارات برخی دیگر از فقیهان(3) نیز همانند آن چه ذکر شد، می باشد. شبیه همین تعبیرات را در عدم وجوب روزه بر کودک ذکر نموده اند.

هم چنین در مورد عدم وجوب حجّ، در مستند الشیعه آمده است: «حجّ بر کودک و مجنون واجب نیست. در این حکم اجماع در حدّ استفاضه نقل شده است»(4). تعبیرات دیگر فقها(5) نیز این گونه می باشد.

دلیل چهارم: حکم عقل

ممکن است ادعّا شود به حکم عقل نیز نباید کودک ملزم به رعایت احکام الزامی باشد، چون فرض بر این است کودک قبل از بلوغ فاقد درک لازم و توانایی کافی برای قابلیت تکلیف الزامی می باشد، با این وصف مؤاخذۀ وی بر عدم انجام تکلیف ظلم است.

لیکن، این دلیل جامع نیست و نمی تواند مستند حکم شرعی واقع شود، زیرا چه بسا کودک در بعض موارد توانایی انجام احکام الزامی را داشته باشد، مثل نماز، امر به معروف و نهی از منکر، افزون بر این بعضی از کودکان از بهره هوشی بالایی برخوردارند و چه بسا درک بیشتری نسبت به مکلفین عادی دارند، شاید به همین جهت فقها به این دلیل استناد ننموده و آن را از ادلّه عدم تعلق حکم تکلیفی به کودک ندانسته اند.

ص:57


1- (1) منتهی المطلب 90:7.
2- (2) مدارک الاحکام 287:4.
3- (3) تذکره الفقها 394:2، همان 165:6، جواهر الکلام 8:17، موسوعه الامام الخویی 146:22، مهذّب الاحکام 283:10.
4- (4) مستند الشیعه 15:11.
5- (5) کشف اللّثام 72:5، ریاض المسائل 13:6، مهذّب الاحکام 20:12.

گفتار دوّم: کودک (صغیر)، حجر

1- کودک در لغت

فرزند انسان از زمان تولّد تا بلوغ، کودک یا «صغیر» نامیده می شود که معادل آن در زبان عربی طفل است.(1)

در مصباح المنیر آمده است: «فرزند صغیر انسان را کودک (طفل) نامند. این لفظ بر فرزند مذّکر (پسر) و مؤنّث (دختر) و نیز جمع آن ها (فرزندان) اطلاق می گردد و تا زمانی که به سن تمیز نرسیده است، او را طفل صغیر می نامند.»(2) به علاوه در کتب لغت چند مرحله از سن کودک قبل از بلوغ به طور خاص مورد توجّه قرار گرفته و عبارتند از:

1 - کودک تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده، «جنین» نام دارد.(3) فیومی از لغت شناسان معروف می گوید: جنین وصف کودک است تا زمانی که در شکم مادر است و با أجِنّه جمع بسته می شود. هر چند در لغت عرب کودک بر جنین در رحم مادر اطلاق شده، ولی در محاورات رایج عرفی و نیز در اصطلاح فقیهان متداول نیست و استعمال نمی شود و به جهت این که مستور و پوشیده است، این نام بر او گذاشته شده است.(4)

ص:58


1- (1) فرهنگ بزرگ سخن 5989:6، لسان العرب 182:4، معجم الوسیط 1-56:2.
2- (2) مصباح المنیر: 374.
3- (3) معجم الوسیط: 141، فرهنگ فارسی عمید 708:1.
4- (4) مصباح المنیر: 111.

2 - کودک بعد از تولّد، در زمان شیرخوارگی «رضیع» نام دارد. (1)«رضع الصبّی» در زبان عربی به کودکی گفته می شود که شیر مادر را از پستان او می خورد.(2)

3 - کودک ممیز، این کلمه از ماده ی تمییز گرفته شده و به معنی جدایی اشیاء از یکدیگر است. و در جایی به کار می رود که چند چیز با یکدیگر مشتبه شده باشند و فرد یا افرادی آن ها را مشخّص و از یکدیگر جدا سازند.

در قرآن آمده است: (لِیَمِیزَ اللّهُ الْخَبِیثَ مِنَ الطَّیِّبِ)3 تا این که خداوند افراد پلید را از پاکیزه جدا سازد.

بنابراین کودک ممیز، کودکی است که می تواند سود و زیان خود را تشخیص دهد.(3) در مصباح المنیر نقل شده است: «تمیز قوه ای است در مغز انسان که به او توانایی میدهد معانی و مفاهیم را از یکدیگر جدا ساخته و مشخص نماید»(4).

غیر ممیز هم بر کودکی اطلاق می شود که به این حدّ از فهم نرسیده و قدرت تشخیص سود و زیان خود را ندارد. مانند کودکان شیرخوار و بچه های سه - چهار ساله.

4 - کودک مراهق: کودکی است که نزدیک به احتلام و در شرف بلوغ باشد،(5) چه دختر و چه پسر. در لسان العرب آمده است، کودک ده - یازده ساله را مراهق گویند.(6)

غیر مراهق هم کودکی است که هنوز در ابتدای دوره ی تمیز باشد و تا زمان بلوغ او، چند سال باقی مانده و علائم آن در وی ظاهر نشده باشد.

ص:59


1- (1) معجم الوسیط: 350، مصباح المنیر: 229، فرهنگ فارسی عمید 1046:2.
2- (2) کتاب العین 683:1.
3- (4) لسان العرب 115:6، کتا ب العین 1738:3، معجم الوسیط: 893، مقاییس اللغه 289:5.
4- (5) مصباح المنیر: 587.
5- (6) معجم الوسیط 1-378:2.
6- (7) لسان العرب 135:3.
2- کودک در فقه

در اصطلاح فقهی هم به فرزند انسان از زمان تولّد تا ابتدای بلوغ، کودک اطلاق می شود. این تعبیر در بسیاری از مباحث به چشم می خورد. مثلاً در باب تبعیت طفل از والدین در حکم اسلام، در کلمات بعضی از فقیهان آمده است: «حکم طفلی که به سن بلوغ نرسیده مطلقاً - پسر باشد و یا دختر - از جهت مسلمان یا کافر بودن، حکم والدین اوست و در احکامی مثل طهارت و نجاست، از آن ها تبعیت می نماید. این مسأله بین فقها اجماعی است و روایات متواتر بر آن دلالت دارد»(1).

در مسأله نماز بر طفل میت هم آمده است: «بر جنازه ی طفلی که به حدّ بلوغ نرسیده باید دعا شود.(2)

این معنی، از کلمات فقها در مباحث مربوط به بلوغ نیز به خوبی استفاده می شود. زیرا تکلیف و رفع حجر از کودک را، مشروط به بلوغ دانسته اند.(3) بلوغ را نیز این گونه تعریف کرده اند: «بلوغ همان انتهای مرحله ی صغر و کودکی، و دخول در مرحله ی تکلیف است»(4).

بنابراین از نظر فقها کودک کسی است که به حدّ بلوغ نرسیده باشد.

3- کودک (صغیر) در حقوق مدنی

در اصطلاح حقوقی، کودک یا «صغیر» به کسی اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده است،(5) با این توضیح که در قوانین مدنی کلمه ی کودک مترادف با صغیر و طفل به کار رفته است و صغیر کسی است که بالغ و رشید نشده باشد.(6)

ص:60


1- (1) ریاض المسائل 109:8.
2- (2) الشرح الصغیر 156:1.
3- (3) مسالک الافهام 140:4، ریاض المسائل 237:9، جواهر الکلام 4:26-5، جامع المدارک 362:3، جامع المقاصد 182:5.
4- (4) محمّد رواس قلعه چی، موسوعه الفقهیه المیسّره 360:1.
5- (5) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 174.
6- (6) سید حسن امامی، حقوق مدنی 187:5؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2352:3؛ قانون مجازات اسلامی: 36 تبصره 1 از ماده 49 - قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات: و موادّ 1168، 1178، 1217.

یکی از صاحب نظران در حقوق مدنی در این باره می گوید: «صغیر به کسی گفته می شود که از نظر سن به نموّ جسمانی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد»(1).

لیکن این تعریف خالی از ابهام نیست، زیرا معلوم نیست که نموّ جسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی در چه زمانی حاصل می شود.

البتّه قبل از اصلاح قانون مدنی در سال 1361، صغیر به کسی گفته می شد که به سن هیجده سال تمام نرسیده بود، ولی با حذف ماده 1209 و اصلاح ماده 1210 و در نتیجه لغو 18 سال به عنوان سن کبر، امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان است.

4- کودک در کنوانسیون حقوق کودک

ماده ی یک کنوانسیون حقوق کودک مقرّر می دارد: «منظور از کودک، افراد انسانی زیر سن هیجده سال است، مگر این که طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کم تر تشخیص داده شود».

بنابراین از نظر کنوانسیون دوره ی کودکی در هیجده سالگی پایان می یابد، مگر آن که در کشوری خاص، کودک زودتر به سن بلوغ برسد. تعیین سن خاص برای به دست آوردن برخی حقوق یا از دست دادن برخی از حمایت ها، در بعضی از مواد کنوانسیون اشاره شده که در آینده در مورد آن ها تحقیق خواهیم نمود.

5- مراحل سنین کودک در فقه

تمام مراحل سنین کودک که در مفهوم لغوی به آن ها اشاره شد در مباحث فقهی دارای اثر می باشند و احکامی بر آن ها مترتّب می گردد. به همین جهت در عبارات فقیهان از آن ها بحث شده است، مثلاً برای جنین، حقوقی ذکر می شود: مثل حق اثبات نسب، حق جنین در ارث، حق جنین در وصیت، دیه ی جنین، حرمت اسقاط جنین و غیر این ها.

ص:61


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 243:5.

یا در مرحله ی شیرخوارگی که آن را مرحله ی طفولیت می نامند، از مسائلی مانند حق رضاع (شیرخوارگی)، حق حضانت و نشر محرمیت با شیرخوارگی بحث شده است.

هم چنین در بعضی از ابواب فقه از کودک مراهق سخن به میان آمده است مانند: جواز امامت ایشان در نمازهای واجب غیر از نماز جمعه، یا اعتماد به گفتارش در مورد طهارت چیزی که در اختیار دارد و حرمت نگاه به عورتین کودک مراهق و....

در «موسوعه احکام الاطفال و ادلتّها»، پیرامون تمام مراحل ذکر شده به تفصیل سخن گفته ایم. در این کتاب نیز در جای خود به آن ها اشاره خواهیم نمود. در این جا فقط یک مرحله از مراحل سنین کودک که مرحله تمیز نامیده می شود ذکر می کنیم، به دلیل این که بیش تر از دیگر مراحل، مورد نیاز است و در بسیاری از مسائل مربوط به کودک از آن یاد می شود.

6- کودک ممیز

به اتفاق فقها، کودک غیر ممیز مشمول هیچ حکمی از احکام تکلیفی هرچند احکام مستحبّی، قرار نمی گیرد.(1) زیرا توانایی قصد و تشخیص امور را ندارد و نمی تواند مفاهیم را درک نماید، ولی کودک ممیز مشمول برخی از احکام اعمّ از احکام تکلیفی، استحبابی و حقوقی می شود. به همین جهت موضوع شناخت کودک ممیز در فقه از اهمیت خاصّی برخوردار است و از کلمات فقها در ابواب مختلف استفاده می شود که مقصود آن ها از کودک ممیز، کودکی است که معنی کلمات را به طور اجمال می فهمد و قادر است بعضی از امور را از بعضی دیگر تشخیص دهد، به این معنا که سود و زیان خود را می فهمد و معنای عقد و معامله را درک می کند و توانایی دارد بعضی از تصرّفات را در اموال خود و دیگران انجام دهد. دارای قصد و اراده است و کلام دیگران را متوجّه می شود و توانایی جواب به آن ها را دارد و نیز غیر این ها از اموری که شخص بالغ عاقل انجام می دهد.(2)

ص:62


1- (1) تذکره الفقها 110:7، کشف اللثام 149:5، جواهر الکلام 265:22، قواعد الاحکام 281:2، المعتبر 748:2.
2- (2) المعتبر 747:2، تذکره الفقها 110:7 و 276:4.

البتّه در این که آغاز این مرحله از چه زمانی است، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقیهان در بعضی از مسائل فقهی ابتدای این مرحله را سن ده سالگی دانسته اند.(1) برخی دیگر سن هفت یا هشت سالگی را ملاک قرار داده اند.(2)

علّت اختلاف نظر در این مسأله، روایاتی است که در تعیین سن کودک ممیز، به جهت بیان بعضی ازاحکام مستحبّی از ائمّه معصومین: صادر شده است. تعداد این گونه روایات زیاد است و در ابواب مختلف پراکنده است. در این مجال به برخی از آن ها اشاره می کنیم:

بعضی از روایات ابتدای مرحله ی تمیز در کودک را شش سالگی می داند، مانند این که در حدیث صحیح، محمد بن مسلم می گوید: از امام صادق یا باقر علیهما السلام سؤال نمودم، چه زمانی باید کودک نماز بخواند؟ فرمودند: «اِذَا عَقَلَ الصَّلاهَ»، یعنی آن گاه که نماز را بفهمد. گفتم چه زمانی می فهمد؟ فرمودند: آن گاه که شش ساله شد.(3)

برخی دیگر از روایات ابتدای این مرحله را بین سنین شش و هفت سالگی قرار داده است. مانند این که در حدیث صحیح دیگری از امام صادق علیه السلام سؤال شده است: چه زمان باید کودک را در انجام نماز مؤاخذه نمود؟ فرمودند: بین شش و هفت سالگی.(4)

گروه سوّم روایات، این مرحله را بین هفت تا نه سالگی معرفی نموده است.(5) و گروه چهارم، آن را ده سالگی می داند. مثل این که از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرمود: آن گاه که کودک ده ساله شود جایز است در یک سوم از اموال خودش وصیت نماید.(6)

و در نهایت گروه پنجم از روایات، ملاک ممیز بودن کودک را قدرت فهم مطالب و تشخیص امور قرار داده اند. از امام کاظم علیه السلام سؤال شده آیا کودکی که به حدّ بلوغ نرسیده

ص:63


1- (1) تذکره الفقها 335:4، المهذّب 288:2، الوسیله: 323.
2- (2) الحدائق الناضره 416:13، مختلف الشیعه 306:7، جامع المدارک 229:2، کنز الفوائد 530:2، السرائر 653:2.
3- (3) وسائل الشیعه 18:4-19، باب 3، من ابواب أعداد الفرائض ح 2، تهذیب الاحکام 381:2، ح 6.
4- (4) وسائل الشیعه 18:4، باب 3، من ابواب اعداد الفرائض، ح 1، تهذیب الاحکام 381:2، ح 7.
5- (5) تهذیب الاحکام 380:2 ح 1، اصول الکافی 409:3 ح 1.
6- (6) تهذیب الاحکام 182:9 ح 7؛ اصول الکافی 29:7، ح 4.

است، اگر دارای زن باشد، می تواند زن خود را طلاق دهد و یا اموال خود را صدقه دهد؟ حضرت فرمودند: «اِذا طَلَّقَ لِلسُّنَه وَ وَضَعَ الصَّدَقَهَ فِی مَوضِعهَا و حَقِّهَا، فَلاَ بَأسَ، وَ هُوَجَائزٌ». اگر بر طبق سنّت و مقرّرات فقه اسلام طلاق دهد و صدقه را در موردی که نیاز و سزاوار است مصرف نماید، بلا مانع و جایز است.(1)

7- تحقیق در این مسأله

از مجموع روایات وارده در این مورد، استفاده می شود تحقّق قوه ی ادراک در کودک اختصاص به سن معین ندارد، بلکه بستگی به اشخاص و استعداد و ادراک آن ها دارد، یعنی اشخاصی که از ادراک و استعداد بالاتری برخوردارند زودتر ممیز می شوند و هم چنین موارد آن مختلف است. بنابراین مانند طلاق، عتق، وصیت، و صدقه که در مورد آن ها به درجه ی بالایی از فهم نیاز است، با رسیدن به سن ده سالگی و بالاتر، مرحله ی تمیز آغاز می گردد. ولی در مثل نماز که این گونه نیست، زیرا برای بعضی از افراد، صرف انجام آن کفایت می کند، از این رو رسیدن به سن هفت سالگی و حتّی کم تر از آن کافی است.

یکی از فقها در این باره می گوید: «اختلاف اخبار در بیان سن کودک که آن را برای انجام نماز مؤاخذه می نمایند، مبتنی بر ادراک بالا و قوّت معرفت و یا ضعف اوست.»(2)

به توضیحی روشن تر، قوه ی تشخیص کودک نسبت به اموری که در زندگانی اجتماعی با آن برخورد می کند، مختلف است. چنان که کودک سود و زیان و آثار و احکام بعضی از آن ها را در سن پایین تر درک می کند, مانند قبح بسیاری از اعمال کیفری از قبیل سرقت، قتل، جرح و ضرب، و امثال آن ها و بعضی امور دیگر را در سن بالاتر می فهمد, مانند عقود و ایقاعات. صغیر در سن پایین تر می تواند مقتضا و آثار بیع و هبه را که واگذاری مال با عوض و یا بدون عوض باشد، بفهمد، ولی در آن سن نمی تواند مقتضای نکاح و طلاق و آثار آن را متوجّه گردد. هم چنین قوّه ی تشخیص صغار در سن

ص:64


1- (1) وسائل الشیعه 79:22، باب 32، من ابواب الطلاق، ح 7.
2- (2) کشف الغطاء 20:2.

معین متفاوت است. ممکن است بعضی در سن معین، چیزی را تشخیص دهند و سود و زیان و آثار و احکام آن را بفهمند، ولی بعضی دیگر در همان سن آن را درک نکنند. بنابراین ممکن است کودک نسبت به امری ممیز باشد و نسبت به امر دیگری غیر ممیز. یا کودک صغیری چیزی را تمیز دهد و دیگری در همان سن از تمیز آن محروم باشد.

به نظر می رسد دلیل اختلاف در روایات وارده و دیدگاه فقیهان همین مسأله باشد، در نتیجه از نظر فقهی نمی توان سن معینی را برای تمیز کودک در نظر گرفت.

8- حجر در لغت و اصطلاح فقهی

حجر در لغت به معنی منع است(1) هنگامی که قاضی، صغیر و سفیه را از تصرّف در اموالشان منع می نماید این کلمه به کار می رود.(2) کسی که این حکم در مورد او صادر شده است، محجور می نامند.

از کلمه ی حجر در اصطلاح فقها نیز همین معنی اراده شده است.(3)

آیه الله فاضل لنکرانی دراین باره می نویسد: «در اصطلاح شرع، مقصود از حجر آن است که انسانی از تصرّف در اموال خود و یا آن چه به مال تعلّق می گیرد، مثل خرید و فروش منع شود»(4).

9- اقسام حجر

حجر بر دو قسم است:

قسم اوّل: آن که شخص به جهت حق غیر، محجور گردد. مانند آن که مفلّس برای حفظ حق غرما، از تصرّف در اموال خود منع شده و یا مریض در مرضی که منجر به موت می گردد، برای حفظ حق ورثه از وصیت به بیش از ثلث اموال خود ممنوع شده است.

ص:65


1- (1) مقاییس اللغه 138:2، لسان العرب 29:2، مصباح المنیر 121:1، فرهنگ بزرگ سخن 6742:7.
2- (2) النهایه فی غریب الحدیث و الاثر 342:1.
3- (3) الوسیله الی نیل الفضیله: 235، مهذّب البارع 511:2، جواهر الکلام 3:26، مجمع الفائده و البرهان 181:9 و 182، غنیه النزوع 251:1.
4- (4) تفصیل الشریعه، (کتاب الحجر): 271.

قسم دوّم: این که شخص برای حفظ حق خود از تصرّف در اموال خویش منع می گردد.

به اعتبار دیگری می توان حجر را به عام و خاص تقسیم نمود. حجر خاص، ممنوع شدن شخص از پاره ای تصرّفات می باشد، نه همه ی آنها. مثلاً حجر سفیه (غیر رشید) حجرخاص به شمار می آید، زیرا محدود به امور مالی است. حجر تاجر ورشکسته نیز یک نوع حجر خاص است، زیرا محدود به تصرّفات مالی است که به زیان بستانکاران می باشد.

مقصود از حجر عام نیز آن است که شخص به طور کلّی از اجرای حق و انجام دادن اعمال حقوقی ممنوع باشد. مثلاً حجر مجنون عام است، زیرا کلیه ی اعمال حقوقی او را در بر می گیرد و مجنون به علّت فقدان اراده هیچ گونه عمل حقوقی - چه عقد باشد و چه ایقاع - نمی تواند انجام دهد.

حجر کودک نیز عام است، زیرا کودک، هر چند ممیز باشد، جز در موارد استثنایی، نمی تواند حقوق خود را شخصاً اعمال و مطالبه نماید.

10- موجبات حجر

فقها موجبات حجر را شش چیز دانسته اند: صغر، جنون، رق و بندگی، «مفلّس» (تاجرورشکسته)، مرضی که به مرگ منجر می شود، سفه.(1)

اسباب دیگری هم برای حجر ذکر شده است، مثل حجر راهن نسبت به عین مرهونه، حجر خریدار نسبت به مبیع (جنس مورد معامله) قبل از تأدیه ثمن و... که در کتب فقه استدلالی ذکر شده است.

11- حجر در حقوق مدنی

حجر در اصطلاح حقوقی به معنی عدم اهلیت استیفا است و در تعریف آن گفته شده: «حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از این که بتواند امور خود را به طور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد».(2)

ص:66


1- (1) المبسوط 248:2، غنیه النزوع 251:1، جامع الخلاف و الوفاق: 307، اللمعه الدمشقیه: 82، مهذّب البارع 512:2، ارشاد الاذهان 395:1، قواعد الاحکام 133:2.
2- (2) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 158.

یکی از صاحب نظران حقوق مدنی می نویسد: «حجر، یعنی فقدان صلاحیت دارا شدن حق و یا به کار بردن حقّی که انسان دارد، خواه به سبب نقص قوای دماغی باشد (مانندحجر صغیر و دیوانه) یا نباشد، مانند حجر مفلّس و تاجر ورشکسته».(1)

در ماده ی 957 قانون مدنی آمده است: «هر انسان، متمتع از حقوق مدنی خواهد بود، لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر این که برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد». کسی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق مدنی خود دارد که محجور از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود نباشد. طبق ماده 1207 اشخاص ذیل محجور و از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

1 - صغار.

2 - اشخاص غیر رشید.

3 - مجانین.

12- حجر حمایتی و حجر سوء ظنّی

در حقوق مدنی برای حجر تقسیماتی(2) ذکر نموده اند، از جمله تقسیم آن به حجر حمایتی و حجر سوء ظنّی است.

در حجر حمایتی، حمایت از محجور، مورد نظر قانون گذار است، ولی در حجر سوء ظنّی حمایت از منافع دیگران منظور است؛ مثلاً حجر صغیر، مجنون و سفیه حجر حمایتی به شمار می رود، زیرا این اشخاص به سبب اختلال یا نقص قوای دماغی نمی توانند امور خود را، چنان که باید، اداره کنند. بدین جهت قانون گذار با برقراری حجر و پیش بینی نهادهایی برای اداره ی امور این اشخاص به حمایت از آنان اقدام کرده است. امّا حجر تاجر ورشکسته، حجر سوء ظنّی است، زیرا منظور از آن حفظ حقوق بستانکاران و جلوگیری از تصرّفات مالی مضرّ به حال آنان بوده است.

ص:67


1- (1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 1635:3.
2- (2) مانند تقسیم آن به حجر قانونی و حجر قضایی، و یا حجر در امور مالی، و حجر در امور مالی و غیر مالی بنگرید. حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 162، مبسوط در ترمینولوژی حقوق 1636:3.

به عبارت دیگر، حجر حمایتی ناشی از قانون است و قواعد و مقرّرات آن همانند مقرّرات مربوط به اهلیت با نظم عمومی مرتبط است و از این جهت جزء مقرّرات امری به شمار می آید، بنابراین اراده افراد نمی تواند ایجاد حجر یا رفع حجر نماید.

افزون بر این که، حجر حمایتی بر فقدان یا عدم کفایت اراده مبتنی است. در مورد معاملات محجورین فقدان یا عدم کفایت اراده مفروض است، بنابراین اثبات حجر برای حکم به بطلان معامله یا غیر نافذ بودن آن، کافی است و به اثبات فقدان یا عدم کفایت اراده نیازی نیست. مثلاً هرگاه شخصی از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود به خاطر رعایت حقوق طلبکاران ممنوع گردد، یا نقص در مالکیت (مانند مال موقوفه و عین مرهونه) موجب ممنوعیت تصرّفات شخص شود، معامله او باطل یا غیر نافذ خواهد بود. امّا این گونه موارد را نمی توان در زمره ی موارد حجر حمایتی ذکر نمود. به همین دلیل است که قانون مدنی اسباب حجر حمایتی را منحصر به سه سبب نموده و از ذکر سایر موارد خودداری کرده است.(1)

13- ادلّه فقهی حجر کودک

کودک (ممیز وغیرممیز) محجور علیه است و جز در موارد استثنایی (مانندمعامله کودک ممیز با اذن ولی شرعی و یا وصیت در امور خیریه(2)) از تصرّف در اموال و استیفای حقوق خود منع شده است. این حکم میان فقیهان اجماعی است. علامه در این باره می نویسد: «صغیر محجور علیه است به دلیل نصّ و اجماع, ممیز باشد و یا غیر ممیز, در جمیع تصرّفات، مگر در موارد استثنایی»(3)

شبیه این تعبیر در کلمات دیگر فقها نیز ذکر شده است.(4) برای اثبات این نظریه به ادلّه ای استناد شده است، مانند:

ص:68


1- (1) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 162-163.
2- (2) در بحث از معاملات و وصیت کودک، این موارد را ذکر خواهیم نمود.
3- (3) تذکره الفقها 185:14.
4- (4) مجمع الفائده و البرهان 182:9، مهذّب البارع 512:2، جواهر الکلام 4:26، غنیه النزوع 251:1، التنقیح الرائع 179:2.

1 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)1 یتیمان را مورد آزمایش قرار دهید تا به سن بلوغ برسند پس هرگاه رشد آنان را احراز نمودید اموالشان را به آنان بازگردانید.

این آیه خطاب به اولیای ایتام است و خداوند متعال امر فرموده ایتام را آزمایش کنید تا فهم و درکشان معلوم شود که آیا توانایی بر اصلاح امور و تصرّف در اموالشان را دارند. جمله «إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ»کنایه بر بلوغ و قدرت مجامعت است.(1)

بعضی از فقها در مورد استفاده از آیه مبارکه برای محجوریت کودک، فرموده اند: «امر به آزمایش ایتام و کودکان، دلالت بر وجوب حجر بر آنان دارد و این که نمی توانند در اموال خود تصرّف نمایند، در غیر این صورت آزمایش بی فایده می ماند.(2) به بیان دیگر، آیه ی مبارکه به دو وجه بر حکم یاد شده دلالت دارد، زیرا اوّلاً: متعلّق آزمایش را ایتام قرار داده است و یتیم در لغت و اصطلاح شرع، کسی است که پدر خود را از دست داده و به سن بلوغ نرسیده باشد. ثانیاً: آخرین مهلت برای آزمایش را زمان قبل از بلوغ معین نموده است. بنابراین باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد، زیرا اگر در وقت بلوغ و بعد از آن آزمایش شوند، به سبب طولانی شدن زمان حجر، متضرّر می گردند.(3)

2 - (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)5 . اموالتان که خداوند قوام زندگانی شما را به آن مقرّر داشته در اختیار سفیهان [افراد غیر رشید] قرار ندهید.

بسیاری از فقیهان و مفسّران در شیوه استدلال به این آیه برای اثبات حجر کودک فرموده اند: «این آیه به طور عام دلالت دارد که اموال خود را در اختیار سفیه قرار ندهید. مرد باشد یا زن، بالغ باشد یا غیر بالغ. و اطلاق آن کودک را نیز شامل می گردد.(4)

ص:69


1- (2) مجمع البیان 20:3، تفسیر التبیان 116:3.
2- (3) کنز العرفان 138:2، زبده البیان 1-607:2، کنز الدقائق 364.365:2، جواهر الکلام 18:26.
3- (4) مسالک الافهام 166:4.
4- (6) تفسیر التبیان 113:3، مجمع البیان 17:3، کنز العرفان 148:2، کنز الدقائق 360:2، المیزان 170:4، زبده البیان 1-610:2.

مقصود از «أَموَالَکُم» اموال ایتام است و استفاده از این تعبیر(1) ، به این جهت است که اوصیا در حقیقت اموال ایتام را حفظ و نگهداری می نمایند(2) و در موردی که نیاز است مصرف می کنند. شاهد بر این که مقصود، اموال ایتام است، جمله ی بعد است که می فرماید: (وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً)3 . از مالشان نفقه و لباس به آن ها بدهید و با گفتار خویش آنان را خرسند سازید.

ضمیرهایی که در این جمله ذکر شده به طور قطع به ایتام بر می گردد. پس مقصود، نفقه دادن به آن ها از اموال خودشان می باشد، زیرا در غیر این صورت مفاد آن، چنین می شود: نفقه ی سفها و صغار بر غیر خودشان و یا بر اولیای آن ها از اموالی که در مالکیت صغار و سفها نیست، واجب است و کسی قائل به چنین حکمی نشده است(3).

بنابراین از اطلاق آیه شریفه استفاده می شود، اولیای کودکان به نیابت از آن ها در اموالشان تصرّف می نمایند و آن ها از تصرّف در اموال خود ممنوع گردیده اند و مقصود از محجور بودن کودک، همین معنی است.

3 - روایاتی(4) از ائمه معصومین: در حدّ استفاضه وارد شده است بر این که کودک غیر بالغ از دخالت در امور خود محجور است.

به عنوان نمونه هشام در روایت صحیح از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: «اِنقِطَاعُ یتُمِ الیَتِیم بِالاِحتِلَام وَ هُوَ اشُّدُهُ، وَ إِنِ احتَلَمَ وَ لَم یُؤنَس مِنهُ رُشدُهُ وَ کَانَ سَفیِهَاً أَو ضَعیِفاً فَلیُمسِک عَنهُ وَلیُّهُ مَالَهُ»(5). وقتی یتیم به حدّ بلوغ و احتلام رسید از حالت یتیم (وضعیتی که نیاز به سرپرست داشته باشد) خارج می شود و آن زمانی است که قوی شده

ص:70


1- (1) یعنی به جای استفاده از (اموال الایتام) از کلمه (اموالکم) استفاده شده و اموال به ضمیر (کم) (خود شما) اضافه شده. و در اضافه، ادنی مناسبت کافی است. مجمع الفائده و البرهان 197:9.
2- (2) تذکره الفقها 202:14.
3- (4) زبده البیان 1-616:2.
4- (5) الخصال: 495 ح 3، وسائل الشیعه 412:18، باب 2، من ابواب احکام الحجر، ح 5.
5- (6) وسائل الشیعه 409:18، باب 1، من ابواب احکام الحجر، ح 1.

باشد، یعنی علاوه بر بلوغ جسمانی، از نظر روحی نیز دارای رشد باشد، سپس حضرت ادامه داد: و اگر به حالت احتلام جسمانی رسیده ولی از نظر روحی رشید نباشد (یعنی سفیه یا ضعیف باشد) بایدولی او اموال وی را نگه دارد، و در اختیارش قرار ندهد.

دلالت این روایت بر حجر کودک صریح و روشن است. هم چنین در روایت دیگری از امام باقر علیه السلام نقل شده که فرمود: «دخالت کودک در امر خرید و فروش صحیح نیست و نیاز به سرپرست دارد، تا زمانی که پانزده ساله شود و یا محتلم گردد و یا موی خشن قبل از پانزده سالگی بر عورت او بروید»(1). یعنی به طور کلّی یکی از علائم بلوغ در او مشاهده شود.

14- مبنای حقوقی حجر کودک

از اقسام حجر در حقوق مدنی که پیش تر به آن اشاره شد، آن چه تابع رژیم خاص حقوقی است و شایسته است مورد بحث قرار گیرد، حجر حمایتی است که برای حفظ حقوق و منافع صغیر، سفیه و مجنون، مقرّر شده است. مبنای حقوقی حجر حمایتی فقدان یا ضعف عقل و اراده است.

به دیگر سخن برای انجام دادن اعمال حقوقی، وجود اراده انشایی یا حقوقی لازم است. این اراده مستلزم وجود تمیز و درک است و چون شخص محجور فاقد تمیز و اراده می باشد (صغیر غیر ممیز و مجنون) یا قوّه ی تمیز و اراده ی او ناقص است (صغیر ممیز و سفیه)، نمی تواند خود، اعمال حقوقی انجام دهد و به حکم قانون، ممنوع از تصرّف در امور و اعمال حقوقی شده است.(2)

ص:71


1- (1) همان 43:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 2.
2- (2) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 166.167.

گفتار سوّم: بلوغ

1- اهمیت تحقیق در مورد بلوغ

در مرحله ای از سن، دگرگونی هایی در اندام و احساسات و اندیشه ی انسان پدیدار می گردد که آن را بلوغ می نامند.

این حالت در همه ی جوامع و در نزد همه ی مکاتب، آغاز مسئولیت و لیاقت برای ورود در صحنه ی اجتماع به شمار می رود. این دگرگونی عمیق روحی و جسمی، در علوم مختلف مورد بررسی قرار گرفته است.

در علم روانشناسی از آن جهت که آغاز تحوّلات درونی انسان است. در علم طبّ به جهت آثاری مانند: تغییر صدا، افزایش قد و حجم، رشد استخوان های سینه در پسران، پیدایش پستان در دختران و اموری از این قبیل و در حقوق به این علّت که بلوغ نقطه شروع تعهّدات حقوقی اعمّ از حقوق مدنی، کیفری و سیاسی است.

و امّا در فقه اسلامی، بلوغ جایگاه ویژه ای دارد و در عبادات مانند نماز، روزه و حج و نیز در ازدواج و انعقاد معاملات مانند عقد بیع، مضاربه، ضمان، حواله و هم چنین در شهادت، قضاوت، اجرای حدود، قصاص و... از آن بحث می شود.

به طور کلّی مبدأ تکلیف است، زیرا غیر بالغ مرفوع القلم است. و از طرفی در پیدایش این تحوّل و دگرگونی و یا به تعبیری دیگر سن بلوغ و این که آیا تعیین سن خاص برای بلوغ، امر تعبّدی و شرعی است و یا طبیعی و عرفی؟ اختلاف نظر وجود دارد.

بر اساس آن چه ذکر شد حسّاسیت و اهمّیت تحقیق در موضوع بلوغ روشن می شود.

ص:72

2- بلوغ در لغت و فقه و حقوق

بلوغ در لغت به معنی رسیدن است(1) و ابلاغ از همین ریشه و به معنی رساندن می باشد. موجود زنده ای که به مرحله ی رشد کامل رسیده و می تواند تولید مثل کند، بالغ نامیده می شود.(2)

در لسان العرب آمده است: «کودک بالغ شد، یعنی محتلم شد. گویا وقت آن رسیده که از نظر شرعی مسئولیت پذیر و مکلّف گردد»(3).

و امّا در اصطلاح، این حکم در بین فقها مسلّم و اجماعی است که رفع حجر از کودک با بلوغ تحقّق می یابد. به تعبیری دیگر، پایان محجوریت کودک، رسیدن به حدّ بلوغ است. ولی در تعریف آن تنها به ذکر علائم بلوغ اکتفا کرده و معنایی غیر از معنای لغوی برای آن ذکر ننموده اند.(4)

بعضی از صاحب نظران در حقوق مدنی، بلوغ را این گونه تعریف کرده است: «بلوغ زمانی می باشد که قوای جسمی صغیر، رشد و نموّ می یابد و آماده برای توالد و تناسل می گردد و آن امری طبیعی است»(5).

دیگری می نویسد: «بلوغ رشد جسمانی و فیزیکی انسان است و غالباً سرآغاز تحوّل فکری است»(6).

در حقوق نیز همانند فقه، به معنای لغوی بلوغ اکتفا شده و علائم بلوغ در بیان حقیقت و معرّفی آن ذکر گردیده است.

از نظر کنوانسیون حقوق کودک، بلوغ برای دختر و پسر از سن هیجده سالگی آغازمی گردد، مگر این که طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کم تر تشخیص داده شود.(7)

ص:73


1- (1) مصباح المنیر 61:1، مجمع البحرین 186:1، فرهنگ فارسی عمید 373:1، فرهنگ بزرگ جامع نوین 152:1.
2- (2) فرهنگ بزرگ سخن 1021:2.
3- (3) لسان العرب 247:1.
4- (4) تذکره الفقها 185:14، ریاض المسائل 237:9، التنقیح الرائع 179:2، ایضاح الفوائد 244:1، مسالک الافهام 140:4.
5- (5) حسن امامی، حقوق مدنی 244:5.
6- (6) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 882:2؛ دانشنامه حقوق خصوصی 560:1، حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 178.
7- (7) مجموعه کنوانسیون های بین المللی 597:3، ماده 1.

از نظر تدوین کنندگان این کنوانسیون، کودکی طیف گسترده سنّی از لحظه ی تولّد تا رسیدن به هیجده سالگی و بلوغ است. بدیهی است که، سنین مختلف این طیف، نیازها، توانایی ها و قابلیت های فرد متفاوت است و ماده ی مذکور در توضیح و تشریح آن ها ساکت است. به علاوه کنوانسیون، پایان کودکی و سن بلوغ را برای پسر و دختر هر دو یکسان در نظر گرفته که با توجّه به طبیعت جسمانی و اختلاف فکری و روحی و تمایلات آنها، قابل نقد و بررسی است.

3- علائم بلوغ

در آیات و روایات برای بلوغ سه علامت ذکر شده است:

1 - احتلام.

2 - رویش موی خشن بر عورت که مشترک بین پسران و دختران می باشد.

3 - رسیدن دختران به سن نه سالگی و پسران به سن پانزده سالگی.

برخی از فقیهان در مورد دختران دو علامت، رؤیت خون حیض و حامله شدن را نیز اضافه نموده اند.(1) البته برخی دیگر این دو را دلیل سبق بلوغ می دانند.(2) به هر صورت فقها در مورد سه علامت اوّل اتفاق نظر دارند.(3) اموری که ذکر شد در حقوق مدنی و جزا نیز از علائم بلوغ دانسته شده است.(4)

4- علامت اوّل: احتلام

احتلام به معنی خروج منی (آب لزجی که مبدأ خلقت انسان است) علامت بلوغ در مرد و زن است. این حکم در بین فقها مورد اتّفاق است و کسی مخالفت ننموده است.(5)

ص:74


1- (1) المبسوط 249:2، تذکره الفقها 186:14، ارشاد الأذهان 395:1.
2- (2) شرائع الاسلام 100:2.
3- (3) جامع المقاصد 180:5-181-182، تحریر الوسیله 12:2، تفصیل الشریعه، (کتاب المضاربه): 275.
4- (4) حسن امامی، حقوق مدنی 244:5، ترمینولوژی حقوق جزای اسلامی: 41.
5- (5) تذکره الفقها 190:14، غنیه النزوع 251:1، مسالک الافهام 142:2، ریاض المسائل 238:9، تفصیل الشریعه، (کتاب الحجر): 280.
5- ادلّه فقهی علامت بودن احتلام

الف: آیات قرآن

1 - (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمْ آیاتِهِ)1 . آن گاه که اطفال شما به حدّ بلوغ و احتلام رسیدند، باید مانند سایر بالغین، با اجازه (بر پدر و مادر) وارد شوند. خداوند آیات خود را برای شما این گونه بیان می کند.

آن چه شخص در خواب می بیند «حُلُم» نامیده می شود(1) که جمع آن احلام است و احتلام درک لذّت در خواب را گویند. (2)«حُلُم الصبی» به معنی بالغ شدن طفل است.(3) این کلمه در آیه شریفه کنایه از استعداد و توانمند بودن برای خروج منی است مطلقاً، خواه از زن باشد یا مرد، خواه در خواب باشد یا بیداری به طوری که اگر شخص اراده کرد با عمل زناشویی و یا استمنا، از خود منی خارج سازد، بتواند. در این صورت خروج منی شرط وجوب غسل است.(4)

در آیه ی قبل خداوند فرمان داده باید کودکان غیر بالغ در مواقع خلوت، برای ورود بر پدر و مادر از آن ها اذن بگیرند.

الف - قبل از نماز صبح (مِنْ قَبْلِ صَلاهِ الْفَجْرِ)6 .

ب - وقت استراحت، بعد از نماز ظهر که لباس از تن بیرون می آورید. (وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَهِ) .(5)

ج - بعد از نماز عشا: که برای خواب به رختخواب می روید. (وَ مِنْ بَعْدِ صَلاهِ الْعِشاءِ)8 . این سه وقت، هنگام خلوت شماست.

ص:75


1- (2) لسان العرب 145:2.
2- (3) مجمع البحرین 449:1.
3- (4) مصباح المنیر: 148.
4- (5) مسالک الافهام 143:4، جواهر الکلام 11:26، جعفر سبحانی، الرسائل الفقهیه 21:1-22.
5- (7) همان.

و در این آیه حکم شده که کودکان بعد از احتلام باید همانند دیگر بالغین، همیشه با اجازه وارد شوند. از این رو به خوبی از آن استفاده می شود که اطفال بعد از بلوغ با دیگر بالغین در حکم مشترکند و احتلام، علامت بلوغ می باشد.

2 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً)1 . یتیمان را آزمایش کنید تا هنگامی که بالغ شده و تمایل به نکاح پیدا کنند، آن گاه اگر آن ها را دانا به درک مصالح زندگانی خود یافتید، اموالشان را در اختیارشان قرار دهید.

(بَلَغُوا النِّکاحَ) ، یعنی به حدّی برسند که قادر بر مجامعت و انزال منی باشند و استعداد آن را داشته باشند. باید دانست مقصود از خروج منی و احتلام، بالفعل نیست.(1) آیه الله فاضل لنکرانی در این باره می نویسد: «مقصود از فرموده ی خداوند متعال: (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) استعداد خروج منی است، در خواب باشد یا بیداری، با آمیزش باشد یا با غیر آن، و شاید این که فقها، حامله شدن دختران را دلیل بر سبق بلوغ آنان دانسته اند، به این جهت باشد که در این صورت معلوم می گردد پیش تر منی از آن ها خارج شده است».(2)

خلاصه آن که در این آیه، حکم جواز دفع مال به ایتام و دخالت آن ها در اموال خود، معلّق بر بلوغ نکاح شده است و معنی آن چنان که مفسّرین ذکر نموده اند، استعداد و توان نکاح و قدرت بر انزال می باشد و معلوم است استعداد انزال، مستلزم وقوع آن در خارج نیست. بنابراین ممکن است شخص، بالغ باشد، هرچند به دلیل عدم خروج منی از او، لازم نباشد غسل نماید.(3)

3 - (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ)5 . هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر به گونه ای که بهتر است تا به حدّ بلوغ و رشد برسد.(4)

ص:76


1- (2) الخلاف 286:3، زبده البیان 1-607:2-608، کنز العرفان 138:2، غنایم الایام 270:5، مسالک الافهام الی آیات الاحکام 129:3 و 210.
2- (3) تفصیل الشریعه، (کتاب الحجر): 282.
3- (4) المناهل: 87.
4- (6) فقه القرآن 308:2.

جمله ی «یَبلُغَاَشُدَّهُ» کنایه از رسیدن به حدّ احتلام و بلوغ است و این گونه معنی می شود: تازمانی که یتیم بالغ شود و حجر و صغر از او مرتفع گردد.(1)

بنابراین در این آیه نیز حکم (جواز دخالت در اموال ایتام و طرف معامله قرار گرفتن آنها) معلّق بر احتلام گردیده و معلوم می شود احتلام علامت بلوغ است.

بعضی از آیات و روایات شاهد این برداشت است، مانند آیه شریفه: (ثُمَّ نُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ)2 . این آیه دلالت دارد که بلوغ اشد به معنی خروج از طفولیت و دخول در مرحله ی احتلام است.

هم چنین عبدالله بن سنان در روایت معتبر، از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: در جلسه ای حاضر بودم، شخصی از پدرم سؤال کرد، چه زمان امور یتیم به خودش واگذار می شود و می تواند سرنوشت خود را به دست گیرد؟ قالَ: «حَتّی یَبلُغَ أَشُدَّهُ»آن گاه که بالغ شود. سؤال کرد، چه زمان بالغ می گردد؟ قالَ: «اِحتِلامُهُ»(2)هر زمان محتلم شود.

برخی دیگر از فقیهان معتقدند «حَتّی یَبلُغَ أَشُدَّهُ»به معنی کمال قوای عقلی و حسّی است، یعنی برای سپردن امور به غیر بالغ، علاوه بر بلوغ جنسی، رسیدن به حدّ بلوغ فکری و عقلانی نیز لازم است.(3)

مؤید این تفسیر آیه ی دیگری است که می فرماید: (ثُمَّ یُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ ثُمَّ لِتَکُونُوا شُیُوخاً)5 . در مراحل خلقت، خداوند شما را از رحم مادر، طفل بیرون آورد تا این که به سن رشد و کمال برسید و در مرحله ی بعد، پیری سالخورده شوید.

در این آیه به سه مرحله از مراحل حیات انسان اشاره شده است: مرحله ی طفولیت و کودکی، مرحله ی اشّد و بلوغ، و مرحله ی شیخوخت و پیری. هم چنین آیه دلالت دارد بر این که بلوغ امری است تدریجی، و برای آن مراتبی از قوّت و شدّت است. و شارع اوّلین

ص:77


1- (1) موسوعه الامام الخویی 354:10.
2- (3) وسائل الشیعه 412:18، باب 2، من ابواب احکام الحجر، ح 5.
3- (4) مسالک الافهام الی آیات الاحکام 141:3.

مرتبه ی آن را موضوع احکام قرار داده است، یعنی بلوغ اشد که با کمال انسان در قوای جسمانی و روحانی تحقّق می یابد.

در آیاتی که ذکر شد به سه بلوغ اشاره شده و یا به تعبیری دقیق تر، واژه ی بلوغ با سه تعبیر توصیف و مشخص گردیده است: بلوغ حُلُم، بلوغ نکاح و بلوغ أشد. در صفحات بعد در مورد واژه ی سوّم، بیش تر توضیح خواهیم داد.

ب: روایات

روایات بسیاری در حدّ استفاضه بلکه متواتره، بر این نظریه که احتلام علامت بلوغ است، دلالت دارد. ما این ها را به چند دسته تقسیم و در هر مورد به عنوان نمونه فقط یک روایت ذکر می نماییم:

دسته ی اوّل: روایاتی است که دلالت دارد، کودک بعد از احتلام از حالت یتیمی و صغر خارج و به مرحله ی مرد و یا زن بودن می رسد.

در روایت صحیحه، هشام از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرمود: «إنقطَاعُ یُتمِ الیَتِیمِ بِالاحتِلَامِ...»مرحله ی یتیمی کودک و نیاز داشتن به سرپرست، با احتلام او پایان می یابد و همان زمان وقت بلوغ اوست. اگر محتلم شود و به رشد عقلی نرسد و سفیه و یا کودک باشد، باید ولی او اموالش را نگه دارد و در اختیارش قرار ندهد.(1)

دسته ی دوّم: روایاتی است که دلالت دارد وجوب نماز و روزه، بر احتلام معلّق شده است. در روایت موثّق، عمار ساباطی می گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم: چه زمان بر کودک نماز واجب می شود؟ فقال: «اِذَا أَتَی عَلَیهِ ثَلَاثَ عَشَرهَ سَنَهً فإن اْحتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ فَقَد وَجَبَت عَلَیهِ الصَّلاهُ...»(2)آن گاه که سیزده ساله شود و اگر قبل از آن محتلم شود نماز بر او واجب می گردد. و در مورد روزه فرمود: «عَلی الصَّبِیِّ اذَا احَتلَم الصِّیامٌ...»(3)بر کودک آن گاه که محتلم شود، روزه واجب می شود.

ص:78


1- (1) وسائل الشیعه 409:18، باب 1، من ابواب الحجر، ح 1.
2- (2) همان 45:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 12.
3- (3) همان، 236:10، باب 29، من ابواب الصوم، ح 7.

دسته ی سوّم: روایاتی است که می گوید بر زن واجب نیست موی سر خود را از کودکی که محتلم نشده است، بپوشاند. در روایت صحیح احمد بن محمّد بن ابی نصر، از امام رضا علیه السلام نقل می کند که فرموده اند: «یُؤخَذُ الغُلامُ بالصَّلاهِ و هُوَ ابْنُ سَبِع سِنِینَ، وَ لا تُغَّطِّی المَرأهُ شَعرَهَا مِنهُ حَتَّی یَحتَلِمَ»(1). کودک از سن هفت سالگی به انجام نماز ترغیب و در ترک آن نکوهش می شود - تا در وقت تکلیف به نماز خواندن عادت نماید - و لازم نیست زن موهای خود را از کودک تا زمانی که محتلم نشده، بپوشاند.

دسته ی چهارم: روایاتی است که دلالت دارد بعد از احتلام کودک، حدود الهی به طور کامل بر وی جاری و مشمول تکالیف می گردد. حدیث معروف «رفع قلم» که شیعه(2) و سنّی(3) از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کرده اند، بر همین معنی دلالت دارد.

هم چنین شیخ کلینی در کافی با سند صحیح از حمران نقل نموده است که گفت: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم چه زمان کودک به طور کامل مشمول اجرای حدود می شود؟ قال: «إذا خَرَجَ عَنهُ الیُتمُ وَ ادرَکَ»آن گاه که از حالت یتیمی - و این که نیاز به سرپرست داشته باشد - خارج شده و دارای ادراک گردد. سؤال نمودم: آیا برای این مرتبه علامتی است که بتوان آن را شناخت؟ فقال: «اِذَا احتَلمَ»(4)علامت آن احتلام است.

6- مباحث مطرح شده در ذیل علامت اوّل

فقیهان در مباحث فقه استدلالی در ذیل علامت اوّلِ بلوغ به ذکر مباحث دقیق تخصّصی در این زمینه پرداخته اند که به فهرست مهم ترین آن ها اشاره می گردد:

1 - مقصود از علامت بودن خروج منی، استعداد خروج و قدرت بر انزال است.(5)

ص:79


1- (1) همان، 229:20، باب 126، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
2- (2) الخلاف 271:5، دعائم الاسلام 194:1.
3- (3) سنن الکبری، 409:8 ح 11493 و 471 ح 11644.
4- (4) الکافی 197:7، باب حدّ الغلام و الجاریه ح 1، وسائل الشیعه 43:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 2.
5- (5) مفتاح الکرامه (طبع قدیم) 237:5، جواهر الکلام 11:26-12، المناهل: 87-88.

2 - شرط نیست که خروج منی همراه با درک لذّت و شهوت باشد، بلکه به هر صورت خارج شود علامت بلوغ است.(1)

3 - شرط نیست که منی با جهش و جستن خارج شود.(2)

4 - اگر منی استعداد خلقت به حسب نوع انسان ها داشته باشد (هر چند در بعضی اشخاص و در بعضی احوال این گونه نباشد) می تواند علامت قرار گیرد.(3)

5 - خروج منی از موضع معتاد باید صورت پذیرد.(4)

6 - مشهور در بین فقها این است که این علامت (خروج منّی) اختصاص به مردان ندارد، بلکه مشترک بین زنان و مردان می باشد.(5)

در روایت صحیح، محمد بن اسماعیل بن بزیع می گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، مردی با زن خود در غیر فرج مجامعت می نماید و از زن آب خارج می شود، آیا غسل بر او واجب است؟ فرمودند: بله(6).

در روایت صحیح دیگری از امام صادق علیه السلام سؤال شده، اگر زن در خواب ببیند با او مجامعت شده است، حکمش چیست؟ قال: «إن انزَلت فَعَلَیهَا الغُسلُ و ان لَم تُنزِلَ فَلِیسَ عَلَیهَا الغُسلُ»(7). اگر انزال شود غسل بر او واجب می گردد، در غیر این صورت چیزی بر او نیست.

7- علامت دوّم: انبات (رویش موی خشن)

فقیهان بر این حکم اتفاق نظر دارند که رویش موی خشن (زبر) بر عورت زن و مرد، نشانه ی بلوغ آن ها است.(8) ادّله این مسأله چنین است:

ص:80


1- (1) تحریر الاحکام الشرعیه 534:2، تذکره الفقها 191:14، ارشاد الأذهان 395:1.
2- (2) شرائع الاسلام 99:2، قواعد الاحکام 133:2، موسوعه الامام الخویی 247:6، مستمسک العروه الوثقی 8:3-9، المختصر النافع: 231.
3- (3) مسالک الافهام 142:4، جامع المقاصد 181:5، جواهر الکلام 12:26، ارشاد الأذهان 395:1، المناهل: 87.
4- (4) التنقیح الرائع 66:1، جامع المدارک 362:3، جامع المقاصد 181:5، المناهل: 87، مسالک الافهام 143:4.
5- (5) المبسوط 249:2، السرائر 367:1، شرائع الاسلام 99:2، تحریر الوسیله 13:2، مجمع الفائده و البرهان 185:9.
6- (6) وسائل الشیعه 186:2، باب 7، من ابواب الجنابه، ح 3.
7- (7) همان: 187 ح 5.
8- (8) تذکره الفقها 186:14، قواعد الاحکام 133:2، مدارک الاحکام 185:6، سلسله تألیفات شیخ انصاری (کتاب الصوم): 207.

1 - برخی در این حکم ادّعای اجماع نموده اند.(1)

2 - این علامت مورد قبول عقلا است، یکی از بزرگان در این زمینه می نویسد: «علامت بودن انبات، نیاز به تعبّد شرعی ندارد، بلکه از علایمی است که نزد عقلا مورد قبول است و موجب اطمینان برای تحقّق بلوغ می باشد و چون شارع آن را نفی ننموده است، از نظر شرعی نیز حجّت و دلیل قرار می گیرد. البتّه باید رویش مو به طور طبیعی و به مقتضای سن اشخاص باشد نه با دارو و درمان».(2)

3 - امام باقر علیه السلام در حدیثی می فرماید: اگر کودک پانزده ساله شود، یا در صورت و یا عورت او پیش از پانزده سالگی، موی زبر بروید، بالغ می گردد.(3)

آن حضرت در حدیث دیگری می فرماید: «وَ الغُلامُ لا یَجُوزُ أمرُهُ فِی الشِّراءِ و البَیعِ وَ لا یَخرُجُ مِنَ الیُتمِ حَتَّی یَبلُغَ خَمسَهَ عَشَرَهَ سَنَهً او یَحتَلِمَ او یُشعِرَ أَویُنبِتَ قَبلَ ذَلِک».(4)دخالت کودک در امر خرید و فروش جایز نیست و از حالت یتیمی (نیاز به سرپرست داشتن) خارج نمی گردد، مگر این که پانزده ساله شود یا محتلم گردد یا بر صورت یا عورت او قبل از پانزده سالگی موی زبر پیدا شود. از این روایت استفاده می شود رویش موی زبر، قبل از پانزده سالگی علامت بلوغ است.

در این جا مناسب است به چند مطلب مهم اشاره شود:

1 - بسیاری از فقها به صراحت اعلام نموده اند، این علامت (رویش موی زبر بر عورت) مشترک بین زنان و مردان است و اختصاص به مردان ندارد.(5)

2 - برخی معتقدند، رویش موی زبر فی نفسه بلوغ است(6) ، نه علامت آن. ولی نظر

ص:81


1- (1) مجمع الفائده و البرهان 187:9، غنایم الایام 64:1، الحدائق الناضره 346:20، مسالک الافهام 141:4، ریاض المسائل 237:9.
2- (2) جامع المدارک 363:3.
3- (3) وسائل الشیعه 278:20، باب 6، من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 9.
4- (4) الکافی 197:7، باب حد الغلام و الجاریه، ح 1.
5- (5) تحریر الاحکام الشرعیه 543:2، السرائر 367:1، جامع المقاصد 180:5، ریاض المسائل 240:9.
6- (6) النهایه: 611، السرائر 367:1، الجامع الشرائع: 153 و 360، کشف الرموز 552:1.

مشهور این است که علامت است.(1) زیرا به تدریج حاصل می شود، در حالی که بلوغ این گونه نیست. به علاوه ابتدای زمان رویش معلوم نیست.(2)

3 - برای مردان، رویش موی زبر در صورت و لب نیز علامت بلوغ است.(3)

8- علامت سوّم: سن بلوغ

در این قسمت باید در دو مطلب تحقیق شود:

مطلب اوّل: سن بلوغ در پسران

مشهورترین(4) نظریه در میان فقیهان، از گذشته تا به حال (قدماء، متأخّرین و معاصرین) این است که سن بلوغ در پسران پانزده سال تمام است.(5) در قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز معیار بلوغ در سن پسر، پانزده سال تعیین شده است.(6)

9- ادلّه فقهی معیار سن بلوغِ پسران

1 - اجماع.(7)

2 - بعضی از فقها معتقدند آیه شریفه (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ...)8 که توضیح آن در علامت اوّل بیان گردید، بر این علامت نیز دلالت دارد، زیرا مقصود

ص:82


1- (1) الحدائق الناضره 346:20، تحریر الأحکام الشرعیه 535:2، مسالک الافهام 141:4، جامع المقاصد 181:5.
2- (2) تفصیل الشریعه (کتاب المضاربه و الحجر): 280.
3- (3) المبسوط 365:1، تحریر الاحکام الشرعیه 535:2، ریاض المسائل 238:9، الحدائق الناضره 346:20.
4- (4) برخی دیگر چهارده سال را ملاک قرار داده اند. علامه حلّی در مختلف الشیعه 431:5، این نظریه را از ابن جنید نقل نموده، در مهذّب البارع 513:2، نیز همین نظریه مورد پذیرش قرار گرفته است. برخی دیگر سیزده سال را ذکر نموده اند. مجمع الفائده و البرهان 189:9، کفایه الأحکام 581:1، مدارک الأحکام 159:6. و گروه سوّم بین عبادات و حدود و معاملات تفصیل قائل شده و معتقدند نسبت به اجراء حدود و انجام معاملات، حدّبلوغ پسران، پانزده سال است. و در عبادات کم تر است. الحدائق الناضره 185:13.
5- (5) شرائع الاسلام 100:2، مسالک الافهام 144:4، ارشاد الأذهان 395:1، تحریر الوسیله 13:2، تفصیل الشریعه (کتاب المضاربه و الحجر): 287.
6- (6) قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات، تبصره 1 از ماده 1210.
7- (7) الخلاف 282:3-283، مسالک الافهام 144:4، کنز العرفان 138:2، جواهر الکلام 16:26.

از بلوغ، قدرت بر آمیزش و انزال است و کسی که پانزده سال نداشته باشد، این توانایی را ندارد(1).

3 - در مورد اطفال استصحاب عدم بلوغ جاری است و رفع این حالت نیاز به دلیل واطمینان دارد و دلیل روشنی غیر از اتمام پانزده سال وجود ندارد. بنابراین پانزده سال، حدّبلوغ است.(2)

4 - قبل از پانزده سالگی، اصل برائت از تکلیف جاری است.(3)

5 - قوی ترین دلیل در این باره، روایاتی در حدّ استفاضه می باشد. بعضی از آن ها در توضیح علامت اوّل و دوّم ذکر گردید، مانند روایت حمران از امام باقر علیه السلام، که پانزده سالگی را سن بلوغ در پسران می داند.(4)

هم چنین در روایت صحیح، معاویه بن وهب می گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، در چه سنّی کودک را به انجام نماز ترغیب و در ترک آن تأدیب می نمایند؟ فرمودند: بین سال های هفت تا نه سال. سؤال نمودم و در چه سالی برای روزه؟ فقال: «فِیمَا بَینَ خَمسَ عَشَرهَ او اربَعَ عَشرهَ»(5). بین سال های چهارده و پانزده سالگی.

یکی از فقها در نحوه ی استدلال به این روایت می گوید: (قبل از سنین چهارده و پانزده سالگی، وقت وادارنمودن کودک به تمرین برای انجام نماز و روزه و تأدیب او در ترک آن ها بیان شده است، چنان که از سیاق عبارت و تردید بین دو عدد چهارده و پانزده، همین معنی استفاده می شود، و مقتضای عبارت، مؤید این معنی است که بلوغ در یکی از این دو سن تحقّق می یابد. لیکن در عدد اقّل، یعنی چهارده سال، ممتنع است. زیرا در این صورت زمان متوسط بین چهارده و پانزده، تمرین محسوب نمی گردد و لازمه ی تردید این است که باید این گونه باشد. بنابراین حدّ بلوغ، عدد

ص:83


1- (1) المناهل: 80، جواهر الکلام 18:26 و 21.
2- (2) مجمع الفائده و البرهان 187:9، المناهل: 80، سلسله تألیفات شیخ انصاری، کتاب الصوم 208:12.
3- (3) جواهر الکلام 17:26-18، المناهل: 80.
4- (4) الکافی 197:7، باب حدّ الغلام و الجاریه، ح 1.
5- (5) وسائل الشیعه 18:4، باب 3، من ابواب اعداد الفرائض، ح 1، تهذیب الأحکام 411:2.

اکثر است، یعنی پانزده سال».(1) روایات دیگری(2) نیز می باشد که به دلیل رعایت اختصار، از ذکر آن ها خودداری می گردد.

مطلب دوّم: سن بلوغ دختران

نظریه ی مشهور بین فقهای امامیه از گذشته تا به حال این است که، سن بلوغ دختران نه سال تمام است.(3) قانون مدنی ایران نیز، سن بلوغ دختران را نه سال تمام قمری اعلام کرده است(4).

10- ادلّه فقهی معیار سن بلوغ دختران

الف: اجماع فقها،(5) ابن ادریس می نویسد: «در بین فقها اختلافی نیست که حدّ بلوغ دختران، نه سالگی است. زمانی که دختر به این مرتبه از سن برسد و دارای رشد عقلی باشد، اموال او در اختیارش قرار می گیرد و می تواند برای خود شوهر انتخاب کند و برای شوهر جایز است با او همبستر شود. این مسأله بین فقهای دوازده امامی (شیعه) مسلّم است و اختلافی دیده نشده است».(6)

ب: روایات مستفیضه، روایات وارد شده در این باب را می توان به چند دسته تقسیم نمود.

دسته اوّل: روایاتی که دلالت دارند دختر در نه سالگی حکم یتیم از او برداشته می شود و حق تصرف در اموال خود را دارد، مانند این که با سند معتبر از امام باقر علیه السلام نقل شده که فرموده است: «الجَارِیَهُ إذَا بَلَغَت تِسعَ سِنِین ذَهَبَ عَنهَا الیُتمُ و زُوِّجَت وأُقِیمَت عَلیهَا الحُدُودُ التّامَّهُ لَهَا و عَلَیها...»(7). دختر زمانی که به سن نه سالگی برسد، حکم یتیم

ص:84


1- (1) المناهل: 81.
2- (2) الکافی 125:4، باب صوم الصبیان ح 2، من لا یحضر الفقیه 93:2، باب 34 ح 333.
3- (3) المبسوط 251:2، شرائع الاسلام 100:2، جامع المقاصد 182:5، تحریر الوسیله 13:2، تفصیل الشریعه (کتاب المضاربه و الحجر): 293.
4- (4) قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات، تبصره 1 از ماده 1210.
5- (5) غنیه النزوع 251:1، تذکره الفقها 197:14.
6- (6) السرائر 367:1.
7- (7) وسائل الشیعه 43:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 3.

(که نیاز به سرپرست داشته باشد) از او برداشته می شود و می تواند ازدواج نماید و حدود به طور کامل بر او اجرا می گردد و می تواند به نفع خود تقاضای اجرا کند.

دسته ی دوّم: روایاتی است، مبنی بر این که معیار در بلوغ دختران، نه سالگی است. ابن ابی عمیر این مضمون را از امام صادق علیه السلام نقل می کند: «حدُّ بُلوغِ المَرأهِ تِسعُ سِنِینَ»(1). هم چنین وی می گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم، دختر در چه سنّی کودک نیست (بالغ می شود) شش ساله و یا هفت ساله؟ فقال: «لا إبَنهُ تِسعِ لا تُستَصبَی»(2)معیار، سن شش و یا هفت ساله نیست، بلکه در نه سالگی، کودک (غیر بالغ) محسوب نمی شود.

دسته ی سوّم: روایاتی است با این مضمون که دختر در نه سالگی جایز است (درصورت ازدواج) مدخول بها قرار گیرد. در روایت صحیحۀ، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرمود: «اِذَا تَزوَّجَ الرَجُلُ الجَارِیَهَ وَ هِیَ صَغِیرَهَ فَلا یَدخُلُ بِهَا حَتَّی یَأتِیَ لَهَا تِسعُ سِنِینَ»(3). اگرمردی دختر خود را به نکاح دیگری در آورد، برای شوهر جایز نیست قبل از نه سالگی به او دخول نماید (همبستر گردد).

دیدگاه های دیگر در سن بلوغ دختران

1 - مرحوم فیض کاشانی می گوید: «روایات وارده در تعیین سن بلوغ مختلف است. جمع بین آن ها ایجاب می کند بلوغ سنّی، نسبت به تکالیف مختلف, اختلاف داشته باشد, چنان که از احادیث وارد شده در مورد روزه به دست می آید بر دختر قبل از پایان سیزده سالگی روزه واجب نیست، مگر قبل از این سن، حیض شود. از روایات وارده در مورد حدود، نیز استفاده می شود که در نه سالگی، حدّ بر دختران جاری می شود. هم چنین روایاتی در باب وصیت، عتق و... دلالت دارد که از فرد ده ساله این امور صحیح است».(4) برخی از محقّقین معاصر نیز همین نظریه را پذیرفته اند.(5)

ص:85


1- (1) همان، 104:20، باب 45، من ابواب مقدمات النکاح، ح 10.
2- (2) همان، 36:21، باب 12، من ابواب المتعه، ح 2.
3- (3) همان، 101:20، باب 45، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
4- (4) مفاتیح الشرائع 14:1.
5- (5) محمد هادی معرفت به نقل از کتاب بلوغ دختران: 154.

این نظریه، مخالف نظریه مشهور است که سن نه سالگی را ملاک قرار داده اند و به دلیل ترجیح روایاتی که مستند قول مشهور قرار گرفته، روایات مستند این نظریه، نمی تواند با آن ها به معارضه برخیزد.

2 - نظریه دیگری، ده سالگی را سن بلوغ دختران می داند. شیخ طوسی در کتاب المبسوط(1) در مسائل روزه، هم چنین ابن حمزه(2) و یحیی بن سعید حلّی(3) این نظریه را پذیرفته اند، ولی هر سه نفر از آن عدول کرده اند.(4)

3 - برخی از فقهای معاصر، سیزده سالگی را سن بلوغ دختران می داند.(5) مستند این نظریه، روایتی است ضعیف، که نمی تواند مستند فتوی قرار گیرد. در موسوعه احکام الأطفال در مورد آن تحقیق و اظهار نظر شده است.(6)

4 - برخی از محقّقین هم معتقدند هر چند روایات، بلوغ دختران را نه سالگی دانسته اند ولی با بررسی زمان صدور روایات, و ویژگی هایی که دختران آن زمان دارا بودند، می توانیم از راه تحوّل اجتهاد، بگوییم که روایات، نظر به دختران آن زمان دارد، نه به دخترانی که در زمان های بعدی هستند. وی در ادامه می گوید: پس می توانیم بگوییم نه سالگی برای حاصل شدن بلوغ دختران در روزگار معصومین: موضوعیت ندارد، بلکه طریقیت دارد. در آن زمان که نُه سال گفته شده، از باب تعیین مصداق بوده است و معیار و میزان برای پیدایش بلوغ، عادت ماهانه است نه، نُه سالگی.(7)

این نظریه در صورتی موجّه است که ملاک در بلوغ دختران فقط حیض باشد، در حالی که از روایات، استفاده می شود که سن نه سالگی مدخلیت دارد و همان بلوغ می باشد و حیض علامت آن است.

ص:86


1- (1) المبسوط 365:1.
2- (2) الوسیله الی نیل الفضیله: 137.
3- (3) الجامع للشّرائع: 153.
4- (4) الوسیله الی نیل الفضیله: 301، الجامع للشّرائع: 360، الخلاف 282:3.
5- (5) یوسف صانعی، رساله عملیه: 509.
6- (6) موسوعه احکام الأطفال وادلّتها 6: باب دهم، فصل پنجم.
7- (7) محمّد ابراهیم جنّاتی، به نقل از کتاب بلوغ دختران: 269-270.

تذکر چند مطلب

1 - دیدگاه مشهور(1) میان فقیهان این است که بلوغ سنّی پسران با کامل شدن سال پانزدهم و در دختران با کامل شدن سال نهم، تحقّق می یابد. صرف ورود در سال پانزدهم و نهم، کفایت نمی کند. بسیاری از فقها با صراحت این مسأله را بیان نموده اند.(2) مستند این نظریه، روایات معتبر(3) و استصحاب(4) عدم تحقّق بلوغ، قبل از کامل شدن سال اخیر و دیگر ادلّه(5) می باشد.

2 - ملاک در کامل شدن سال اخیر، عرف است و دقّت های عقلی و ریاضی مستند عمل قرار نمی گیرد.(6)

3 - معیار در تعیین سال بلوغ، قمری است، زیرا متعارف در زمان صدور روایات و بیان ادّله و نیز متبادر از آنها، سال های قمری است.(7)

4 - اثبات سنّی که معیار بلوغ است، با موازین و ملاک های شرعی، مانند علم، بینه و شهادت شهود، شیوع، و گفتار پدر و مادر تحقّق می یابد.

در انبات، علاوه بر این امور، در صورت ضرورت و نیاز، با بررسی و امتحان موضع، و در خصوص احتلام، ادّعای کودک نیز مسموع و قابل قبول است.(8)

11- علامت چهارم و پنجم در بلوغ دختران

به اتفاق فقیهان دختری که حائض و یا حامل می شود بالغ است، هرچند در این که این دو خود مصداق بلوغ هستند و یا نشانه و کاشف از بلوغ می باشند اختلاف

ص:87


1- (1) نظریه غیر مشهور این است که صرف ورود در سال های پانزده و نه، کفایت می کند. مجمع الفائده و البرهان 190:9، الحدائق الناضره 350:20.
2- (2) جامع المقاصد 182:5، ریاض المسائل 245:9، جواهر الکلام 28:26.
3- (3) الکافی 69:7 ح 6-7، وسائل الشیعه 43:1، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح 2، و 278:20، باب 6، من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 9.
4- (4) تذکره الفقها 198:14.
5- (5) مسالک الأفهام 144:4، المناهل: 84.
6- (6) المناهل: 84.
7- (7) قواعد الاحکام 134:2، مسالک الأفهام 144:4، مهذّب الأحکام 125:21.
8- (8) مسالک الأفهام 49:2، الروضه البهیه 400:2-401.

نظروجود دارد.(1) ولی نظریه ی معروف بین فقها این است که حمل و حیض کاشف از سبق بلوغ می باشند.(2)

مستند این نظریه، آیاتی از قرآن و روایات است، مانند: (إِنّا خَلَقْنَا الْإِنْسانَ مِنْ نُطْفَهٍ أَمْشاجٍ نَبْتَلِیهِ...)3 . ما انسان را از نطفه ی مختلط خلق کردیم. امشاج به معنی اختلاط آب مرد و زن در رحم می باشد.(3)

و نیز آیه (خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ) . (4) انسان از نطفه ی جهنده خلق گردیده که از میان صلب پدر و سینه ی مادر بیرون می آید.

این آیات دلالت دارد که خلقت انسان از منی زن و مرد است و از آن ها استفاده می شود زنی که حامله شده، قبل از حمل بالغ بوده وگرنه حامله نمی شد. در روایت موثّق، محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل می کند که فرموده است: «الَّتِی لا تَحبَلُ مِثلُها لا عِدَّهَ عَلَیهَا»(5). دختری که حامله نشود عدّه ندارد، یعنی موضوع حکم (وجوب عدّه در طلاق) بلوغ است، و دختر اگر در سنّی باشد که مانند او حامله نمی شود، چون بالغ نشده مشمول حکم بلوغ قرار نمی گیرد، بنابراین حمل، دلیل بر سبق بلوغ است.(6)

این اختلاف نظر در قضای عبادات واجب، و نفوذ اقرار در اموری که اقرار نسبت به آن ها صحیح است، و نیز در صحّت تصرّفات مالی، ثمره ی عملی دارد.(7)

علاوه بر علائمی که ذکر شد، برخی از فقها علائم دیگری را نیز برای تشخیص بلوغ ذکر نموده اند، مانند:

ص:88


1- (1) المبسوط 249:2 و 251، غنیه النّزوع 251:1، السرائر 199:2.
2- (2) شرائع الاسلام 100:2، تحریر الاحکام الشّرعیه 534:2، مسالک الأفهام 154:4، جواهر الکلام 42:26 و 44.
3- (4) مجمع البیان 213:10.
4- (5) سوره طارق 6:86-7.
5- (6) وسائل الشیعه 182:22، باب 3، من ابواب العدد، ح 2.
6- (7) استدلال به این روایت، نیاز به توضیحات بیشتری دارد که به دلیل رعایت اختصار، صرف نظر می گردد. ر. ک: جواهر الکلام 42:26 و 44، جامع المدارک 550:4 به بعد، تفصیل الشریعه (الطلاق و المواریث): 112 به بعد.
7- (8) جواهر الکلام 10:26.

1 - به کمال رسیدن عقل کودک.(1) البته مقصود از این علامت، رشد کودک و خارج شدن او از زمره ی سفیهان نیست، زیرا بسیاری از کودکان سفیه نیستند، در عین حال بالغ هم نمی باشند.

2 - غلظت و کلفتی صدا در پسران و حجیم شدن پستان در دختران. مرحوم علامه حلّی این امور را دلیل سبق بلوغ می داند.(2)

12- تحقیق در سن بلوغ دختران

نژاد، تغذیه و عوامل فیزیکی و روانی موجود در محیط زندگی، در زمان ظهور بلوغ و میزان ترشّح هورمون های مربوط، اثر می گذارد. مثلاً ویتامین « E » را از جمله عوامل تغذیه ای مؤثر به شمار می آورند، هم چنین نژاد و عوامل فیزیکی و محیط جغرافیایی، در اقوام و مناطق گرمسیر نزدیک خط استوا، موجب بلوغ زودرس می شود.

آثار بلوغ جسمانی دختران در حبشه که از ممالک آفریقایی به شدّت گرمسیر است، در نه سالگی بروز می کند در حالی که در لایونی، شمالی ترین منطقه ی اروپا در شمال شبه جزیره اسکاندیناوی، در هیجده سالگی رخ می دهد. وضع نامساعد اخلاقی در اجتماعات بی بند و بار نیز باعث بلوغ زودرس در آن جوامع می شود.(3)

از سوی دیگر، در همین جامعه به اصطلاح متمدّن امروز، در گوشه و کنار دنیا از کودکان در قاچاق مواد مخدّر، بهره کشی جنسی، برده داری برای کار در مزارع و کارگاه های کوچک و... به شکل ظالمانه و به میزان باور نکردنی، سوء استفاده می شود و چه بسا بر اثر عوامل قابل پیشگیری، جان خود را از دست می دهند.

تأثیر عوامل مختلف در تحقّق بلوغ زودرس و یا تأخیر آن از یک سو و نادیده گرفتن حقوق اطفال و ظلم و ستم بر آن ها از سوی دیگر، دانشمندان علم حقوق و حامیان کودک را برآن داشت تا با افزایش سن بلوغ و به ویژه در خصوص بلوغ دختران و تعیین زمان برای این پدیده ی طبیعی، به حمایت قشر عظیمی از محرومین جامعه (کودکان) برخیزند.

ص:89


1- (1) النهایه: 611، نکت النهایه 152:3-153، المهذّب 119:2.
2- (2) تذکره الفقها 189:14، غنایم الأیام 268:5.
3- (3) بنگرید احمد صبور ارودوبادی، روانشناسی نوجوانان و جوانان: 149-150.

شاید به همین علّت در قوانین مدنی برخی از کشورها(1) ، سن بلوغ به ویژه در خصوص بلوغ دختران افزایش داده شد و برای رعایت حقوق مختلف کودک، قوانین خاصّی وضع گردید. درکنوانسیون حقوق کودک که بیشترین حمایت از کودکان را به خود اختصاص داده است، سن بلوغ برای دختر و پسر هیجده سال تمام پیشنهاد شده(2) ؛ و مقرر گردیده است که قبل از هیجده سال، تحت حمایت اولیا و یا مراکزی که در این خصوص فعالیت می کنند، قرار گیرند.

ظاهراً تأثیر عواملی که ذکر شد، و نیز اختلاف روایات وارد شده در خصوص سن بلوغ دختران،، سبب گردیده در بین صاحب نظران علوم اسلامی و فقیهان نیز، نظریه افزایش سن بلوغ در دختران بیش از آن چه مشهور فقهای امامیه به آن معتقدند (نه سال)، پیدا شود. به همین دلیل شایسته است تحقیقی در این مجال، صورت پذیرد.

توضیح این که: مقصود از بلوغ در لسان ادّله (اعم از آیات و روایات) معنای لغوی و عرفی آن یعنی ادراک و رسیدن به حدّ نکاح می باشد.

مرحوم صاحب جواهر بعد از توضیح در مفهوم بلوغ، می نویسد: «بلوغ، کمال طبیعی انسان است که به واسطه ی آن نسل باقی می ماند و عقل کامل می گردد و اطفال از مرحله ی کودکی به کمالی که مردان و زنان آن را دارا می باشند، می رسند».

وی در ادامه می گوید: «بلوغ از موضوعات شرعیه ای که نیاز باشد توسط شارع بیان گردد (مانند: الفاظ عبادات) نیست، بلکه موضوعی است کاملاً طبیعی که از نظر لغت و عرف روشن است».(3)

پرسشی که در این جا مطرح می شود این است که آیا سن بلوغ در دختران که بر طبق نظریه ی مشهور فقها نه سال تعیین گردیده است، همانند دیگر علائم طبیعی است؟ و در

ص:90


1- (1) به عنوان مثال در برخی کشورها، سن رشد 21 سال کامل میلادی معین شده، «الوسیط عبد الرزاق السنهوری 277:1» و یا در قوانین اردن، سن، ازدواج برای پسر 16 سال و برای دختر 15 سال تعیین گردیده، «الأحکام الشرعیه فی الأحوال الشخصیه 1847:4 ماده 5».
2- (2) کنوانسیون حقوق کودک, ماده 1.
3- (3) جواهر الکلام 4:26.

حقیقت شارع می خواسته معیاری در تعیین بلوغ طبیعی دختران معین نماید و روایات وارده طریقیت دارد؟ در نتیجه سن بلوغ بستگی به طبیعت و قوای جسمانی دارد و ممکن است دختری نه سال داشته باشد، ولی بالغ نباشد؟ یا این که تعیین سن معین از طرف شارع اماره ی تعبّدی بلوغ و غیر قابل تغییر می باشد؟

در این باره دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اوّل: برخی از محققین، نظر اوّل را پذیرفته اند. در توضیح این دیدگاه گفته شده، هر چند دختران در نه سالگی ممکن است تکامل جنسی و غریزی پیدا کنند، امّا با توجّه به این که غالباً در این سن به حدّ بلوغ نمی رسند و بلوغ در این سن، زودرس می باشد، نمی توان نه سالگی را اماره بلوغ دانست، زیرا اماره وقتی اماره محسوب می گردد که یا دائمی باشد و یا دست کم غالبی.(1)

در تحلیل و توجیه این دیدگاه قرائنی ذکر نموده اند که خلاصه ی آن چنین است:

1 - در آیات قرآن بین بلوغ پسران و دختران فرق گذاشته نشده است.

2 - در آیات قرآن سن بلوغ مطرح نشده، بلکه بر نشانه های طبیعی تکیه شده است (بلوغ حلم، بلوغ نکاح، و رشد) و خروج از دوران کودکی با بلوغ أشّد حاصل می شود.

3 - تصرّفات مالی با بلوغ و رشد، روا است.

4 - اگر سن بلوغ، تشریع دینی بود، در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله بیان می شد. به ویژه این که از مسائل مورد ابتلای زنان می باشد و وجهی در تأخیر و یا اخفای آن وجود ندارد.

5 - فقیهان بزرگی چون صاحب جواهر تصریح کرده اند که حقیقت بلوغ، امری است عرفی.(2)

6 - دین اسلام جهانی است، امّا رشد زنان در نواحی مختلف جهان مختلف است.

با توحه به قرائنی که ذکر شد، اطمینان حاصل می شود که شارع مقدّس بر سن خاص به عنوان اماره ی تعبّدی، نظر نداشته و در حقیقت آن چه بیان شده است، اماره ی طریقی است.

ص:91


1- (1) دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسلام: 13-14.
2- (2) جواهر الکلام 4:26.

صاحب این دیدگاه در آخر نتیجه گرفته است که سن خاص اماره ی شرعی برای بلوغ دختران نیست. بلکه معیار در بلوغ آنان، قاعدگی است.(1)

باید دانست اموری که ذکر شد، هر چند قرائنی غیر قابل انکار می باشد، ولی در مجموع بیش از یک استدلال استحسانی نیست و هرگز نمی تواند مستند حکم شرعی و استنباط قرار گیرد.

دیدگاه دوّم: این دیدگاه سن نه سال برای بلوغ دختران و پانزده سال برای پسران اماره ی شرعی تعبّدی می داند. بسیاری از فقها به طور ضمنی، این نظریه را پذیرفته اند. تعبیری که در این زمینه به کار برده اند به این بیان که بلوغ دختر و پسر با سن آن ها مشخّص می گردد، از آن حکایت دارد.(2) برخی دیگر نیز به آن تصریح نموده اند. کاشف الغطاء در تحریر المجله می نویسد: «بلوغ را با علاماتی می توان تشخیص داد. بعضی از آن ها طبیعی است، مثل احتلام و انبات و حیض و حمل در دختران، و برخی علامت شرعی، مانند کامل شدن پانزده سال در پسران و نه سال در دختران. این علائم کاشف از حقیقت بلوغ می باشند. بنابراین اگر پسر پانزده سال تمام داشته باشد و دختر نه سال تمام داشته باشد، حکم به بلوغ آن ها می گردد. هر چند دارای علائم طبیعی بلوغ نباشد»(3).

سید محمّد مجاهد در مناهل(4) و شیخ محمّد حسن نجفی در جواهر(5) این نظریه را به عموم فقیهان امامیه نسبت می دهند.

هم چنین آیه الله فاضل لنکرانی از اعلام معاصر، تصریح نموده است علائمی که از طرف شارع برای تشخیص بلوغ تعیین گردیده، اماره ی تعبّدی است. وی می گوید: «سرّاین که اماره شرعی برای بلوغ که موضوع عرفی است، تعیین گردیده، عدم اطلاع

ص:92


1- (1) دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسلام: 15-25.
2- (2) شیخ انصاری، کتاب الصوم: 207، شرائع الاسلام 100:2، قواعد الأحکام 134:2.
3- (3) تحریر المجلّه 166:3-167.
4- (4) وی بعد از توضیح در مورد استصحاب عدم صغر، می گوید: «لکنّه خلاف ما علیه الأصحاب من أن السنّ، بلوغ فی الشرع». استصحاب بقای صغر بر خلاف نظرّیه اصحاب - فقهای امامیه - می باشد. زیرا سن (پانزده سالگی برای پسر و نه سالگی برای دختر) از نظر شرعی، بلوغ محسوب می شود. المناهل: 84.
5- (5) جواهر الکلام 17:26.

عرف از حقیقت بلوغ است، همان گونه که اماره ی شرعیه برای تشخیص عدالت از طرف شارع مشخّص شده است، زیرا حقیقت عدالت، به دلیل این که از امور باطنی و ملکات نفسانی است، برای عرف مخفی است. در مورد بلوغ نیز این چنین می باشد».(1)

احتمال دیگری نیز در این بحث وجود داردکه با پایان سن پانزده سال و نه سال نیز بلوغ محقق می شود. در این صورت می توان ادّعا کرد، بلوغ دو قسم است:

1 - بلوغ طبیعی، که با احتلام، انبات، حیض و حامله شدن دختر مشخص می گردد.

2 - بلوغ شرعی، که با کامل شدن سن پانزده سالگی در پسران و نه سالگی در دختران، تحقّق می یابد. البتّه ظاهر روایات وارد شده و کلمات فقها بر نظریه ی تعبّدی بودن اماره ی سن، دلالت دارد.

13- ترجیح دیدگاه مشهور فقها

به نظر می رسد نظریه ی مشهور فقهای امامیه، به این که سن نه و پانزده سالگی اماره ی تعبّدی بلوغ دختران و پسران است، بر سایر دیدگاه ها رجحان دارد و باید آن را پذیرفت.

این مدّعا را می توان با توجّه به امور زیر اثبات نمود:

1 - این نظریه به استناد روایات بسیاری که از نظر سند و دلالت صحیح و صریح می باشند، انتخاب شده است و از ظاهر بلکه صریح آن روایات، استفاده می شود، سنین ذکر شده در آن ها اماره ی تعبّدی بلوغ است نه غیر آن.

2 - همان گونه که در کلمات فقها(2) بیان شده، احکام شرعی تابع ملاکات واقعی و نفس الأمری است و منطبق با مصالح می باشد، یا به جهت دفع مفاسد فردی و اجتماعی جعل می گردد، لیکن ما انسان ها از درک واقعیت آن عاجزیم و تنها راه ممکن برای اطلاع ما، بیان ادّله شرعی (آیات و روایات) است، و با عنایت به این که روایات وارد شده به

ص:93


1- (1) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 288.
2- (2) مصابیح الظَّلام 19:1، رساله الصلاه فی المشکوک: 27، سید محمود شاهرودی، کتاب الحجّ 280:3، موسوعه الامام الخویی 477:4.

صراحت دلالت دارد نه سالگی در دختران اماره ی شرعی بلوغ است، نمی توان با توجیهاتی (مانند این که این اماره مربوط به زمان صدور روایات می باشد، یا چون در کلمات پیامبر صلی الله علیه و آله نیامده، پس تشریع نیست، یا روایات متعارض دارد و یا بلوغ جنسی فقط در بعضی از دختران در نه سالگی تحقّق نمی یابد و دیگر اموری که پیش تر به آن ها اشاره شد) آن ها را بر خلاف ظاهر معنی نمود.

3 - تمام توجیهات یا قرائنی که سبب شده نظریاتی بر خلاف دیدگاه مشهور، ارائه گردد قابل جواب است و نمی تواند مستند حکم فقهی قرار گیرد.

4 - این حکم که سن نه سالگی برای دختران و پانزده سالگی برای پسران، بلوغ محسوب می گردد، دارای منافع و فوائد بسیاری است. زیرا با این حکم، شارع مقدّس در سنین یاد شده، دختران و پسران را مکلّف و مسئول اعمال خود دانسته است. آن ها نیز با قبول این مسئولیت و این که در زمره ی بزرگسالان قرار می گیرند، احساس شخصیت می نمایند.

این امر از نظر روانی نیز دارای فوائدی است و به سهم خود می تواند بخشی از مشکلات جامعه را کاهش دهد.

مقایسه کنید، اگر دختران و پسران احساس کنند تا هیجده سالگی کودکند و مسئولیتی در مقابل اعمال خود ندارند، ممکن است دست به هر گونه فساد، تبهکاری و رفتار ناهنجار بزنند. چنان چه در جوامع غربی این گونه است؛ به ویژه این که می دانند جامعه و قانون در مقابل آنان واکنشی، همانند آن چه در مقابل بزرگسالان دارد، نشان نخواهد داد.

سنینی که در فقه برای بلوغ معین شده، دقیقاً همان سال هایی است که جوانان در بحران فکری قرار می گیرند و از سوی دیگر، بهترین زمان برای پذیرش تعهّد از طرف آن ها است، واقعیات خارجی این مدّعا را اثبات می نماید که شخصیت دادن به جوان در این برهه ی زمانی، ضمن این که بخش عظیمی از این بحران را به آرامش و خودیابی و اعتماد به نفس تبدیل می نماید، در راه پویایی و کمال نیز مؤثر است.

ص:94

پاسخ به ایرادهای مطرح شده بر دیدگاه معروف فقها

الف - مهم ترین ایراد بر دیدگاه مشهور فقها مبنی بر تعیین نه سالگی برای بلوغ دختران، دو ایراد است:

1 - در این سن، بسیاری از دختران به بلوغ جنسی نرسیده اند.

2 - بر فرض که دختران در این سن بالغ باشند، قادر به انجام تکالیف نیستند.

در پاسخ به ایراد نخست می توان گفت: اگر تعیین نُه سالگی را اماره ی شرعی بلوغ دانستیم، همان گونه که از ظاهر روایات و گفتار فقها استفاده می شود، نتیجه این می شود که دختر در این سن از نظر شرع بالغ است و موضوع حکم در ادلّه نیز، بلوغ است (اعم از بلوغ شرعی یا طبیعی که با احتلام و انبات تحقّق می یابد) به عبارت دیگر با رسیدن دختر به سن نه سالگی تمام، به حکم تعبّد شرعی، بالغ می شود و باید احکام بلوغ بر افعال او مترتب گردد. ولی اگر سن و حیض، هر دو را موضوع و ملاک حکم قرار دهیم، دختر نه ساله ای که حیض نبیند، بالغ نیست. بنابراین باید توجّه شود، حکم به چه موضوعی تعلّق یافته است؟ و تفصیل آن باید در فقه تحقیق شود.

امّا در پاسخ ایراد دوّم هم می توان چنین گفت: تکالیف را می توان به سه قسم تقسیم نمود، اوّل: تکالیف بسیاری وجود دارد که نوع دختران در سن نه سالگی قادر به انجام آن می باشند، مانند احکام طهارت (غسل و وضو)، نماز، حجّ، اقامه ی دعوی و شهادت، اقرار و وکالت، رعایت پوشش و حجاب اسلامی، دوری از فحشا، فساد، تبهکاری، و عدم خیانت.

قسم دوّم: تکالیفی است که در اجرای آن، علاوه بر بلوغ، دارا بودن رشد نیز معتبر است. مانند: تصرّفات مالی که توضیح آن در صفحات بعد خواهد آمد.

قسم سوّم: تکالیفی که غالباً دختران در نه سالگی قادر به انجام یا تحمّل آن نباشند. مانند: روزه، آمیزش جنسی، اجرای کامل حدود بر آن ها و احکامی از این قبیل.

در مورد قسم سوّم از تکالیف باید گفت: از برخی روایات استفاده می شود، در انجام این گونه تکالیف، داشتن سنی بیش تر از آن چه معیار بلوغ قرار داده شده، لازم است. مانند آن که برای تمکین و آمیزش دختران سن ده سالگی و بیش تر از آن معین شده است.(1)

ص:95


1- (1) الکافی 398:5، باب الحدّ الذّی یدخل بالمرأه فیه، ح 1-2-3.

دربعضی روایات هم تصریح شده اگر کودک توان و قدرت روزه گرفتن داشته باشد، واجب است روزه بگیرد. «وَ إذا أطَاقَ الصَّومَ، وَجَبَ عَلیهِ الصِّیامُ»(1)که از آن استفاده می شود اگر توان روزه گرفتن ندارد بر او واجب نیست. به علاوه مقصود از نکاح، فقط آمیزش جنسی نیست. استمتاعات دیگر نیز می تواند بعضی از اهداف باشد که از دختر نُه سال امکان پذیر است.

هم چنین با استناد به قاعده ی مسلّم فقهی «إدرؤا الحُدُودَ بالشبهات»(2)که مقرّر می دارد اجرای حدود را در صورت وجود شبهه و تردید، متوقّف سازید، با بروز شبهه، از اجرای حدود بر دختر نه ساله جلوگیری به عمل می آید.

بنابراین با این احتمال که دختر در این سنین به حکم حدود، آگاهی نداشته و یا قادر به آگاهی و علم نیست، و یا به دلیل ضعف جسمی قدرت تحمل آن را ندارد و ممکن است تلف گردد، بر او اجرای حدود نمی شود. افزون بر این، با استناد به اصول مسلّمی از آیات قرآن، مانند: (یُرِیدُ اللّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ...)3 خداوند برای شما حکم را آسان ساخته و تکلیف را مشکل نگرفته است و (ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)4 درمقام تکلیف در دین بر شما حرج و سختی جعل ننموده است و (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)5 خداوند هیچکس را مکلّف به انجام امری ننماید، مگر به قدر توانایی او و نیز از روایات(3) مستفیضه، بلکه متواتره، استفاده می شود، انجام هرگونه تکلیف و الزام، مشروط به توان و قدرت است. با فرض این که پسر یا دختر در سن نه و پانزده سالگی، قادر به انجام بعضی از تکالیف نیستند، به حکم اصول یاد شده مکلّف به اجرای آن تکالیف نمی باشند. هم چنین اگر اجرای بعضی از احکام بر کودک (مانند حدود) موجب عسر و حرج باشد به حکم اصول یاد شده از اجرای آن جلوگیری به عمل خواهد آمد.

ص:96


1- (1) تهذیب الأحکام 381:2 ح 8. صبی که در این روایت، موضوع حکم قرار گرفته، مشمول دختر نیز می گردد.
2- (2) الخلاف 403:6-404، تذکره الفقها 312:10، تفصیل الشریعه، (کتاب الحدود): 16.
3- (6) تهذیب الأحکام 173:4، وسائل الشیعه 180:2-181 باب 2، من ابواب وجوب الغسل، ح 4 و 178:10 باب 1، من ابواب وجوب الإفطار، ح 13 و 185:9 باب 4، من ابواب زکاه الغلاه، ح 9، و 159:4 إلی 161 باب 10، من ابواب المواقیت، ح 11.

گفتار چهارم: رشد

اشاره

به اتّفاق فقها، پایان محجوریت کودک و آغاز استقلال در اداره ی امور و استیفای حقوق خود، با رسیدن به مرحله ی رشد تحقّق می یابد.(1) برخی از فقیهان در این مسأله ادّعای اجماع نموده اند.(2)

امام خمینی رحمه الله در این باره می نویسد: «در رفع حجر از کودک، بلوغ وی به تنهایی کافی نیست، بلکه باید به مرحله ی رشد برسد»(3). شبیه این تعبیر را مرحوم آیه الله فاضل لنکرانی آورده است(4).

1- رشد در لغت

رشد در لغت به معنی راه یابی، راه یافتن به مقصد، رسیدن به واقع و از گمراهی به راه آمدن می باشد. هم چنین ثبات و استقامت نیز از معانی رشد شمرده شده است. این کلمه در مقابل «غی»، به معنی انحراف پیدا کردن از حقیقت و دور شدن از واقع به کار می رود. راشد و رشید، اسم فاعل و وصف از آن است که دلالت بر استواری و پا برجا بودن، می کند. کلمه ی مرشد نیز از همین ماده گرفته شده است که به معنی راهنما و نشان دهنده ی راه می باشد.(5)

در لسان العرب می نویسد: «رشد در مقابل ضلال و گمراهی است»(6).

ص:97


1- (1) کشف الرموز 552:1، کنز العرفان 140:2.
2- (2) غنیه النزوع 252:1، المناهل: 90، جواهر الکلام 48:26.
3- (3) تحریر الوسیله 13:2.
4- (4) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 297.
5- (5) فرهنگ فارسی عمید 1044:2، مصباح المنیر 227:1، راغب المفردات: 354، فرهنگ فارسی جامع نوین 678:1، مجمع البحرین 702:2.
6- (6) لسان العرب 74:3.
2- رشد در اصطلاح فقها

دیدگاه مشهور بین فقها، رشد را به معنی اصلاح امور مالی و توان تدبیر در این زمینه می داند. رشید هم کسی است که دارای این صفت باشد. مرحوم محقّق حلّی می گوید: «دوّمین شرط که برای واگذاری اموال کودک به او نیاز است، رشد است که به معنی اصلاح امور مالی است».(1) این عبارت در کلمات بسیاری از فقها(2) دیده می شود.

از قید اصلاح مال که در تعریف رشد آمده، چنین بر می آید که اگر شخصی مال خود را از بین نبرد، ولی نسبت به اصلاح و بهره برداری عقلایی از آن، تمایل نشان ندهد، و یا اساساً توانایی آن را نداشته باشد، رشید شناخته نمی شود.

3- ادلّه دیدگاه فقها در مورد رشد

1 - (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)3 اگر یتیمان را دانا به درک مصالح زندگانی خود یافتید، اموالشان رابه آن ها باز دهید.

مرحوم شیخ طبرسی نوشته است: «اقوی این است که مقصود از این جمله (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً) داشتن عقل و قدرت اصلاح و تدبیر امور مالی است. این نظر از ابن عباس و امام باقر علیه السلام نقل شده است. هم چنین به اجماع فقها، اگر کسی دارای صفت رشد به معنایی که ذکر شد، باشد، جایز نیست از دخالت در اموال خود محجور گردد، هر چند در امور دینی فاسق باشد. بنابراین بعد از آن که کودک به حدّ بلوغ و رشد رسید، باید اموال وی در اختیارش قرار گیرد.(3) برخی دیگر از مفسّرین نیز این جمله را به گونه ای که ذکر شده، معنی نموده اند.(4)

2 - (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ)6 هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید، تا آن که به حدّ کمال و رشد برسد.

ص:98


1- (1) شرائع الاسلام 100:2.
2- (2) تحریر الأحکام الشرعیه 535:2، مجمع الفائده والبرهان 194:9، التنقیح الرائع 181:2، جواهر الکلام 48:26.
3- (4) مجمع البیان 20:3.
4- (5) کنز الدقائق 364:2، الجامع لاحکام القرآن 37:5، راوندی، فقه القرآن 17:2.

نهی از نزدیک شدن به مال یتیم، کنایه از آن است که نباید هیچ گونه تصرّفی در آن صورت پذیرد، مگر به گونه ای که در نزد عقلا نیکوتر باشد. مانند این که، حفظ گردد و از تخریب آن جلوگیری به عمل آید. به طور کلّی، منظور از آن تصرّفاتی است که عقل سلیم آن را نیک می شمرد و بهتر از انجام ندادن آن است. (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) ، یعنی تا این که بالغ و رشید گردد.(1)

برخی دیگر این جمله را این گونه معنی نموده اند: «تا این که به کمال عقل و رشد برسد».(2) و یا گفته شده است: «تا این که قوای عقلی و جسمی یتیم کامل گردد و به مرحله ی رشد برسد، درآن زمان اموال وی در اختیارش قرار می گیرد و می تواند در آن تصرّف نماید».

این مرحله، پایان محجوریت و آغاز قبول مسئولیت کودکی است که به حدّ بلوغ و رشد رسیده است.(3)

3 - از امام صادق علیه السلام سؤال شده است، معنی کلام خداوند متعال (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) چیست؟ فرموده است: «إیناسُ الرُشدِ حِفظُ المالِ»(4)رسیدن به حدّ رشد، یعنی قدرت داشتن بر حفظ مال.

در حدیث دیگری از آن حضرت سؤال شده، در چه زمانی باید اموال دختر یتیم در اختیارش قرار گیرد؟ فرمودند: «اِذا عَلِمَت انَّها لا تُفسِد و لا تُضَیِّعُ»(5). آن گاه که بدانی اموال خود را فاسد و ضایع نمی نماید.

در ضمن حدیث دیگری نیز آن حضرت می فرماید: «وَ إن احَتَلمَ وَ لَم یَکُن لَهُ عَقلُ یُوثَقُ بِهِ، لَم یَدفَع إلَیهِ»(6)اگر کودک به حدّ بلوغ و احتلام برسد، لیکن دارای عقلی که موجب اطمینان به صحّت اعمال او گردد، نباشد، اموال وی در اختیارش قرار نمی گیرد.

ص:99


1- (1) زبده البیان: 501-502.
2- (2) راوندی، فقه القرآن 308:2.
3- (3) مسالک الأفهام إلی آیات الأحکام 141:3.
4- (4) وسائل الشیعه 411:18 باب 2، من احکام الحجر، ح 4.
5- (5) همان: 410 باب 1، ح 3.
6- (6) مستدرک الوسائل 427:13 باب 1، من کتاب الحجر، ح 1.

از این روایت استفاده می شود، چنان چه یتیم دارای عقلی باشد که موجب اطمینان به اعمالش گردد و بتواند اموال خود را تدبیر و اصلاح نماید، رشید است و باید اموالش را در اختیارش قرار گیرد.

عنوان یتیم در آیات شریفه و روایات، ویژگی خاصّی ندارد و عمومیت تعلیل، غیر او را نیز شامل می شود. بنابراین به اقتضای آیات و روایات، شرط جواز دخالت در اموال، داشتن عقل و قدرت اصلاح و تدبیر امور مالی است. به تعبیری خلاصه و جامع، رشد عبارت است از این که تصرّفات شخص بالغ در اموالش، عاقلانه باشد و کسی که دارای چنین صفتی است، رشید نامیده می شود.

4 - بعضی از فقیهان در اثبات این نظریه فرموده اند: «معنی رشد از دیدگاه عرف، اصلاح امور مالی و فریب نخوردن در معاملات است. از آن جا که در بیان معنی آن از طرف شارع چیزی بیش تر از آن چه در نزد عرف است، وارد نشده است، باید حمل بر همان معنی عرفی گردد. این برداشت با معنی لغوی آن نیز بی تناسب نیست».(1)

5 - اتفاق فقها(2) بر این که، رشد به معنی اصلاح امور مالی و قدرت تدبیر در این باره می باشد، می تواند دلیل دیگری بر این حکم قرار گیرد.

4- تحقیق در مفهوم رشد

از مباحث گذشته روشن گردید، فقها به تبعیت از آیات و روایات، برای رشد(3) در اصطلاح فقهی آن دو وصف را لازم می دانند: «عقل» و «قدرت تدبیر در امور مالی» بنابراین رشید کسی است که دارای این دو وصف باشد.

ص:100


1- (1) مختلف الشیعه 431:5، التنقیح الرائع 181:2، الروضه البهیه 102:4، مجمع الفائده و البرهان 194:9.
2- (2) المبسوط 249:2، غنیه النزوع 252:1، ریاض المسائل 245:9، المناهل: 90، جواهر الکلام 48:26-49.
3- (3) در علم زیست شناسی، رشد به معنی تغییرات تدریجی است که در جهت کمال کمّی صورت پذیرد، و رشد کمّی در انسان عبارت است از: وقوع تغییرات بدنی، هم چون افزایش قد، وزن، حجم و نمّو استخوان ها. و در علم روانشناسی، رشد علاوه بر جنبه کمّی آن، از نظر کیفی نیز بررسی می شود. رشد کیفی در روانشناسی در سه جنبه ی رشد شناختی، رشد اجتماعی، و رشد عاطفی است. منظور از رشد شناختی: تغییراتی است که در ادراک، تفکّر، وحلّ مسائل ایجاد می شود، و رشد اجتماعی به تغییراتی اطلاق می شود که در روابط با دیگران پیش می آید، ورشد عاطفی تغییراتی است که در احساسات و گرایش ها حادث می شود. ر. ک: بلوغ دختران: 273.

مقصود از عقل در عبارات فقیهان، یعنی رسیدن انسان به مرحله ای که بتواند خیر و شرّ را درک و مصالح و مفاسد و حسن و قبح را بشناسد. بنابراین مراد از عقل در این گونه مسائل، هوش، ذهن، و فهم حسّی و ادراکی و استدلالی نیست. بلوغ عقلی به مفهوم فوق تنها در دایره ی دین معتبر است و هرگاه در متون دینی، اصطلاح عاقل به کار رفته، منظور بلوغ عقلی به معنای یاد شده می باشد.

دیگر این که، در فقه سن خاصّی به عنوان سن رشد معین نشده است. علّت آن نیز روشن است، زیرا زمان رشد در افراد مختلف با توجّه به وضع جسمی و روحی آنان، اوضاع و احوال اجتماعی و اقتصادی، و حتّی تعلیم و تربیت آن ها متفاوت است. و تعیین سن و احراز آن، بر طبق معیارهایی که در مباحث آتی از آن بحث خواهیم کرد، به ولی یا قاضی واگذار شده که بر حسب مقتضیات زمان و اوضاع و احوال فردی و اجتماعی، اقدام به احراز رشد می نماید.

البتّه در قرآن و احادیث، رشد قبل از بلوغ نیز به هیچ وجه پذیرفته نشده است و برای حصول رشد، بلوغ شرط می باشد.

از سوی دیگر، در قرآن کریم، بلوغ أشد(1) مترادف با رشد آمده است و از نظر معنای لغوی، این واژه دایره ی وسیعتری از بلوغ جنسی دارد و مجموعه ای از بلوغ عقلی (شامل درک خیر و شرّ، مصالح و مفاسد و حسن و قبح) و نیز استحکام و کمال نیروهای جسمی را دربر می گیرد.(2)

به تعبیری دیگر، می توان بلوغ اشد را به کمال جوانی که یکی از دوره های شناخته شده ی بلوغ در روانشناسی است، اطلاق کرد. چرا که در قرآن، بلوغ اشد در کنار مقاطع سنی کودکی و پیری آمده است: (هُوَ الَّذِی خَلَقَکُمْ مِنْ تُرابٍ ثُمَّ مِنْ نُطْفَهٍ ثُمَّ مِنْ عَلَقَهٍ ثُمَّ یُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ ثُمَّ لِتَکُونُوا شُیُوخاً)3 او خدایی است که شما را از خاک آفرید و سپس از قطره ی آب «نطفه» و آن گاه از خون بسته شده «علقه» پس از آن شما را از رحم مادر به صورت طفل بیرون آورد تا آن که به سن رشد و کمال برسید و در نهایت پیر و سالخورده شوید.

ص:101


1- (1) سوره انعام 152:6.
2- (2) ابن عربی، احکام القرآن 298:2-297.

علامه طباطبایی در این خصوص می گوید: بلوغ أشد به معنی سالهایی است که در آن سالها، قوای بدنی انسان رفته رفته بیش تر شده و به تدریج آثار کودکی از وی زائل می شود. طفل وقتی به این مرحله برسد، دیگر یتیم نیست تا از تصرّف در اموال خود منع گردد. بلکه خود می تواند در آن تصرّف نماید. و در نتیجه نیاز به تدبیر ولی او نیست. وی در آخر نتیجه می گیرد که مقصود از بلوغ أشد، بلوغ و رشد هر دو می باشد.(1)

بنابراین چنان چه در جستجوی سن مناسبی، برای همراهی رشد و بلوغ نکاح و یا زمان حق تملیک و تصرّف یتیم یا صغیر در اموالش برآییم، می باید آن را در زمانی جستجو کنیم که فرد به بلوغ اشد و به تعبیری دیگر، بلوغ و رشد رسیده باشد، که با توجّه به آن چه از آیات و روایات یاد شده استفاده می شود، زمانی است که قوای عقلی و فکری و بدنی کودک، استحکام یافته باشد.

5- اعتبار ملکه ی نفسانی

آن چه در تحقّق مفهوم رشد ذکر شد (قدرت تدبیر امور مالی و انجام معاملات عاقلانه) باید ملکه ی نفسانی قرار گیرد و در مدّت کوتاه زایل نگردد. ملکه به صفت راسخ (ثابت) در نفس گفته می شود که حالت دائمی دارد و اتّفاقی و زودگذر نیست.

بنابراین هرگاه شخصی بر حسب اتّفاق، یک یا چند بار، کار عقلایی انجام دهد و آن گاه به کارهای غیر عقلایی بپردازد، رشید محسوب نمی شود، بلکه کارهای عقلایی باید چندان تکرار شود تا به صورت عادت و ملکه درآید. مانند: ملکه ی شجاعت و سخاوت. عبارت برخی از فقها در این باره مطلق است(2) ، ولی بسیاری از آنها، به لزوم ملکه قرار گرفتن این وصف، تصریح نمو ده اند(3). مرحوم محقّق سبزواری این نظریه را به مشهور فقها نسبت داده است(4).

ص:102


1- (1) تفسیر المیزان 376:7.
2- (2) الخلاف 283:3، غنیه النزوع 252:1، شرائع الاسلام 100:2.
3- (3) قواعد الأحکام 134:2، جامع المقاصد 183:5، الروضه البهیه 101:4، الحدائق الناضره 351:20.
4- (4) کفایه الأحکام 582:1.
6- اعتبار عدالت در تحقّق رشد

برخی از فقیهان معتقدند در تحقّق رشد علاوه بر آن چه ذکر شد (بلوغ، عقل، قدرت تدبیر در امور مالی) عدالت در دین نیز معتبر است. شیخ طوسی در بعضی از کتاب های خود(1) و برخی دیگر از فقیهان متقدّم(2) این نظریه را پذیرفته اند.

مهم ترین مستند این نظریه، آیه ای است از قرآن که می فرماید: (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)3 اموالی را که خداوند قوام زندگانی شما را بر آن مقرّر داشته، به تصرّف سفیهان ندهید. علاوه بر این روایتی است که در تفسیر عیاشی از امام باقر علیه السلام در ذیل این آیه وارد شده و فرموده است: هر کس شرب خمر نماید سفیه است.(3)

از این استدلال جواب داده شده که این روایت افزون بر این که از نظر سند، ضعیف و قابل اعتماد نیست، اطلاق سفیه بر شارب خمر در آن مجازی است، زیرا متبادر از سفیه کسی است که توانایی تدبیر در امور مالی ندارد و فاسق در دین که قدرت تدبیر در امور مالی داشته باشد سفیه بر او اطلاق نمی شود.(4) مقصود از سفیه در این روایت نیز به قرینه روایات معتبر دیگری که در این زمینه صادر شده است(5) همین معنی است. دلائل دیگری نیز نقل شده که قابل جواب می باشد.(6)

در مقابل این نظریه، مشهور فقها معتقدند در تحقّق رشد، عدالت در دین معتبر نیست، بلکه اگر کسی توانایی اداره ی امور مالی داشته باشد، رشید است، هر چند در دین فاسق باشد.(7)

ص:103


1- (1) المبسوط 251:2، الخلاف 283:3.
2- (2) غنیه النزوع 252:1، اصباح الشیعه: 296، راوندی فقه القرآن 73:2.
3- (4) وسائل الشیعه 368:19-369 باب 45، من احکام الوصایا، ح 8.
4- (5) المناهل: 80، ریاض المسائل 246:9.
5- (6) وسائل الشیعه 84:19 باب 6، من ابواب احکام الودیعه، ح 4.
6- (7) المناهل: 91، ریاض المسائل 247:9.
7- (8) مجمع الفائده و البرهان 195:9، الحدائق الناضره 351:20، مسالک الأفهام 149:4، کفایه الأحکام 583:1، جواهر الکلام 50:26.

علامه ی حلّی، این نظریه را به اکثر دانشمندان نسبت می دهد. برای اثبات این نظریه، ادلّه مختلفی ذکر شده است. مانند:

1 - استفاده از اطلاق آیات و روایاتی که در این زمینه وارد شده است.(1)

2 - اصل اوّلی، عدم جواز منع افراد از تصرّف در اموال خود است. غیر بالغ و غیر رشید، به اجماع از این اصل خارج شده اند و غیر این دو، از جمله کسی که در دین عادل نیست، در محدوده ی این اصل کلّی باقی می باشند.(2)

3 - کافر، محجور از تصرّف در اموال خود نیست، هر چند فاسق است.(3)

4 - بسیاری از مردم، عادل در دین نیستند. بنابراین اگر شرط تحقّق رشد، عدالت باشد، مستلزم حرج و ضرر است(4) و دیگر بازار خرید و فروش باقی نمی ماند.(5) و پاره ای از ادلّه دیگر که در کتب فقه استدلالی ذکر گردیده است.(6)

7- رشد در حقوق مدنی

کلمه ی رشد در قانون مدنی تعریف نشده است، ولی با توجّه به مفاد ماده 1208 که مفهوم غیر رشید را بیان می کند، می توان گفت: رشد چهره ای از عقل است که شخص را از تباه کردن اموال خود باز می دارد و به اصلاح آن هدایت می کند.(7)

بعضی از صاحب نظران حقوق مدنی، در تعریف رشد می نویسند: «رشد در اصطلاح حقوقی، یعنی آن کیفیت نفسانی در انسان که مانع می شود از فاسد نمودن مال و صرف کردن آن در راههایی که شایستگی عقلا را ندارد»(8).

ص:104


1- (1) مجمع الفائده و البرهان 195:9.
2- (2) ریاض المسائل 246:9.
3- (3) مسالک الأفهام 149:4.
4- (4) مجمع الفائده و البرهان 195:9.
5- (5) الحدائق الناضره 352:20.
6- (6) همان، تذکره الفقها 203:14-204، جواهر الکلام 50:26.
7- (7) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها) 26:2.
8- (8) سید حسن امامی، حقوق مدنی 244:5.

قبل از پیروزی انقلاب در حقوق مدنی ایران، هر کس به سن هیجده سال تمام می رسید، رشید فرض می شد و خود به خود از حجر خارج می گردید و در اداره ی امور خویش استقلال پیدا می کرد.(1)

لیکن مادّه 1210 قانون مدنی اصلاحی 1370، سن هیجده سال را حذف و چنین مقرّر داشت: «هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ، به عنوان جنون و یا عدم رشد، محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».

و در تبصره 2 این ماده (الحاقی 1370) آمده است: «اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

اگر چه نوعی تعارض میان متن ماده و تبصره 2 آن قابل مشاهده است، لیکن همان گونه که حقوقدانان گفته اند، بر اساس رأی وحدت رویه صادر شده از دیوان عالی کشور، متن ماده ناظر به امور غیرمالی و تبصره آن مربوط به امور مالی است.

8- سفیه در لغت و اصطلاح

سفیه در لغت یعنی ابله، کم عقل.(2) شخص سفیه را ضعیف العقل،(3) ناقص العقل (عاقل ناقص) هم می گویند. امّا ضد عاقل، مجنون است.(4)

در مجمع البحرین می نویسد: «سفیه یا مبذّر، کسی است که اموال خود را در غیر اغراض صحیح، مصرف می نماید و در معاملاتش فریب می خورد و اگر بگوییم سفیه کسی است که بی اعتنا است به آن چه می گوید و آن چه در مورد او گفته می شود، گزاف نیست».(5)

مقصود از سفیه نسبت به اموال در اصطلاح فقها و حقوق مدنی، معنای مقابل رشداست. مرحوم محقّق حلّی در این باره می نویسد: «رشد به معنی اصلاح و قدرت

ص:105


1- (1) سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی 118:2.
2- (2) فرهنگ بزرگ سخن 4202:5.
3- (3) تاج العروس 45:19.
4- (4) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2173:3.
5- (5) مجمع البحرین 853:2.

تدبیردر امور مالی است، امّا سفیه کسی است که اموالش را در غیر اغراض صحیحه، مصرف می نماید».(1)

تعبیر برخی دیگر از فقها نیز همین گونه می باشد،(2) مرحوم صاحب ریاض در این باره می نویسد: «معنای سفیه را می توان با توجّه به معنای رشد که ضدّ آن است، فهمید و آن کسی است که اموالش را در غیر اغراض صحیح مصرف می نماید».(3)

کوتاه سخن این که، برای سفیه معنای شرعی ذکر نشده است، بلکه در کتاب و سنّت نیز به همان مفهوم نزد عرف و عقلا (غیر رشید) آمده است.

هم چنین در قانون مدنی همین معنا از سفیه اراده شده است. در ماده 1208 چنین آمده است: «غیر رشید، کسی است که تصرّفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد».

بنابراین، سفیه در مقابل رشید است و رشد، کیفیت نفسانی است در انسان که از افساد مالی و صرف کردن آن در راه هایی که شایستگی اعمال عقلا را ندارد، جلوگیری می کند.(4) باید توجّه داشت که سفیه، کسی است که به طور غالب تصرّفات غیر عاقلانه دارد و اگر شخصی، گه گاه در اموال خود غیر عاقلانه تصرّف کند یا در معاملاتش به ندرت گول بخورد، غیر رشید محسوب نمی شود.

9- حکم فقهی سفیه

سفیه، محجور است، یعنی از تصرّف در اموال خود منع شده است. باید دانست اگر سفاهت کودک تا بعد از بلوغ ادامه یابد، محجور علیه می باشد و به حکم حجر نیازی نیست، زیرا رشد امری حادث است که به اثبات و احراز نیاز دارد و در صورت عدم رشد، حالت سفه و حجر استصحاب می شود.

ص:106


1- (1) شرائع الاسلام 101:2-100.
2- (2) ارشاد الأذهان 396:1، ایضاح الفوائد 55:2، التنقیح الرائع 2:181، جامع المقاصد 195:5.
3- (3) ریاض المسائل 251:9.
4- (4) حسن امامی، حقوق مدنی 255:5.

امّا در مورد سفیهی که بعد از احراز بلوغ و رشد، مبتلای به سفاهت شده است و عدم رشد او متصّل به زمان کودکی نیست، نظر مشهور فقها(1) بر این است که حجر این گونه افراد، به حکم قاضی نیاز دارد. در تأیید این نظریه، استدلال کرده اند احراز حالت سفه دشوار است و نیاز به رسیدگی قضایی دارد، به علاوه حکم قاضی می تواند اشخاص دیگر را از سفاهت این شخص مطّلع سازد، تا آنان در معاملات خود، آن را در نظر بگیرند و در حفظ منافع خود اقدام نمایند.

به هر صورت، دلیل بر محجوریت سفیه (اعمّ از این که سفاهت از کودکی تا بعد از بلوغ استمرار یابد یا بعد از بلوغ حادث شود) همان ادّله ای است که در حجر صغیر ذکر شد. از جمله، آیه ی شریفه ی (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)2 . شیخ طوسی در تفسیر این آیه می نویسد: «بهتر است این آیه را بر معنای عامّی که از آن استفاده می شود، حمل نمود. در نتیجه به حکم این آیه، سفیه از تصرف در اموال خویش ممنوع است، خواه مرد باشد یا زن، و خواه بالغ باشد یا غیر بالغ».(2)

هم چنین مرحوم طبرسی در مجمع البیان می گوید: «حکم این آیه در مورد سفیه اعمّ از این که کودک باشد یا مجنون و یا محجور علیه، عمومیت دارد».(3)

مرحوم صاحب ریاض هم با صراحت اعلام می دارد: «تمام ادّله ای که بر محجوریت کودک قبل از بلوغ، دلالت دارد، اعمّ از اجماع، آیات و روایات مستفیضه، دلیل بر محجوریت سفیه بعداز بلوغ و رشد، نیز می باشد».(4)

10- احراز رشد

بعد از آن که کودک بالغ شد و رشد او احراز گردید از وی رفع حجر می شود و احراز آن از طریق اختبار و آزمون، با واگذاری معاملات و تصرّفات مالی که متناسب با

ص:107


1- (1) الحدائق الناضره 359:20-363، ایضاح الفوائد 55:2-56.
2- (3) تفسیر التبیان 113:3.
3- (4) مجمع البیان 18:3.
4- (5) ریاض المسائل 250:9.

حرفه و شغل خانوادگی و طبقه ی اجتماعی اوست، امکان پذیر است. به عنوان مثال اگر از اولاد تجّار است، معاملاتی تحت نظر ولی به وی واگذار می شود، اگر این معاملات را بدون فریب خوردن و ضرر انجام داد، معلوم می گردد رشید است. هم چنین دختران با توانایی آن ها بر حفظ اموال و جلوگیری از تبذیر، آزمایش می شوند. بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند.(1)

امّا آیا لازم است احراز رشد کودک به طور قطع باشد و به آن علم پیدا شود یا این که اطمینان (ظنّ) کفایت می کند؟ در این باره میان فقها دو دیدگاه می باشد، برخی مانند محقّق حلّی(2) و علامه ی حلّی در بعضی از کتاب هایش(3) و آیه الله فاضل لنکرانی(4) بر این باورند که باید به رشید بودن کودک، علم پیدا شود. لیکن برخی دیگر، صرف اطمینان(5) را کافی دانسته اند.

11- وقت آزمایش

زمان آزمایش رشد کودک، قبل از بلوغ است، به طوری که بعد از بلوغ نیاز به آزمایش مجدّد نداشته باشد. و اموال وی در اختیارش قرار گیرد(6). ادلّه فقهی این حکم عبارتند از:

1 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)7 ازظاهر آیه استفاده می شود که باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد، زیرا واژه ی یتیم که در آن به کار رفته است، مربوط به قبل از بلوغ است و به کودک بعد از بلوغ، از نظر

ص:108


1- (1) شرایع الإسلام 100:2، المبسوط 251:2، تحریر الأحکام الشرعیه 536:2، جامع المقاصد 183:5، مسالک الأفهام 150:4.
2- (2) شرایع الإسلام 101:2.
3- (3) قواعد الأحکام 134:2.
4- (4) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 317.
5- (5) مجمع الفائده و البرهان 206:9.
6- (6) شرایع الإسلام 103:2، تذکره الفقها 224:14، مسالک الأفهام 166:4، ریاض المسائل 250:9، غایه المرام 185:2.

عرف و لغت یتیم اطلاق نمی شود. به علاوه خداوند امر فرموده که اموال ایتام را زمانی که به حدّ بلوغ نکاح رسیدند، در اختیارشان قرار دهید. این حکم مستلزم این است که آزمایش رشد قبل از بلوغ صورت پذیرد.(1)

در این باره استدلال شده است که انجام آزمایش برای احراز رشد بعد از بلوغ، محجور شدن بالغِ رشید را در پی دارد که ظلم و حرام است و باید از آن جلوگیری به عمل آید. بنابراین باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد.(2)

2 - برخی از فقیهان مدّعی شده اند، این حکم اجماعی است.(3) البتّه مقصود فقها زمانی است که احتمال رسیدن کودک به حدّ رشد وجود داشته باشد. بنابراین چه بسا به دلایلی، آزمایش بعد از بلوغ صورت پذیرد.(4)

امام خمینی رحمه الله در این زمینه می نویسد: «اگر احتمال رسیدن کودک به حدّ رشد، قبل از بلوغ او وجود داشته باشد، باید در آن زمان انجام شود، تا بعد از بلوغ فوراً اموالش در اختیارش قرار گیرد. در غیر این صورت، هر زمان که این احتمال وجود داشته باشد، آزمایش می شود، قبل از بلوغ و یا بعد از آن».(5) عبارت فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه(6) نیز این گونه می باشد.

12- اثبات رشد

در صورتی که صغیر یا کسی که صغیر تحت ولایت یا قیمومت اوست، بعد از بلوغ و قبل از احراز رشد، مدّعی آن گردد و در این باره اقامه ی دعوی نماید، لازم است با توجّه به موازین قضایی و فقهی، این مدّعا اثبات گردد. اثبات آن به یکی از دو امر می باشد:

ص:109


1- (1) تذکره الفقها 225:14، شهید ثانی، حاشیه الشرائع: 415.
2- (2) جامع المقاصد 184:5.
3- (3) مجمع الفائده و البرهان 238:9، المناهل: 94، جواهر الکلام 108:26، مفتاح الکرامه 58:16.
4- (4) ریاض المسائل 250:9، جواهر الکلام 108:26.
5- (5) تحریر الوسیله 17:2.
6- (6) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 318.

الف: اثبات رشد با شهادت شهود

مرحوم محقّق درباره اثبات رشد چنین می گوید: با شهادت مردان، رشد مردان و با شهادت مردان و زنان، رشد زنان اثبات می گردد.(1)

بسیاری از فقیهان،(2) نیز شبیه همین عبارت را آورده ند.

1. ادّله اثبات رشد با شهادت مردان

این ادلّه به قرار زیر است:

الف - عموم و اطلاق ادّله ای که دلالت بر قبول شهادت عدلین دارد.

ب - اتّفاق و اجماع(3) فقها در این خصوص.

ج - اگر در این باره فقط به آزمایش رشد اکتفا شود، مستلزم عُسر و حرج است، که از نظر شرعی نفی گردیده است.(4)

د - فحوای ادلّه ای که دلالت دارد، بلوغ و عقل و عدالت، با شهادت شهود عادل اثبات می گردد.(5)

ه -- اکثر موضوعات مشتبه، با شهادت شهود اثبات می شود، در این مسأله نیز چنین است.(6)

2. قبول شهادت زنان

ادلّه ای که بر قبول شهادت زنان در اثبات رشد، خواه انفرادی و خواه به انضمام شهادت مردان دلالت دارد، عبارت است از:

الف - روایات مستفیضه ای(7) که دلالت دارد شهادت زنان، به صورت انفرادی درمواردی که مردان از آن غالباً اطلاعی ندارند، کافی است البته بنابر این که رشد زنان نیز از این گونه امور باشد.(8)

ص:110


1- (1) شرایع الإسلام 101:2.
2- (2) قواعد الأحکام 134:2، جامع المقاصد 186:5، ایضاح الفوائد 52:2، الروضه البهیه 401:2، جامع المدارک 367:3.
3- (3) ریاض المسائل 251:9، جواهر الکلام 51:26.
4- (4) المناهل: 95، مجمع الفائده و البرهان 200:9.
5- (5) المناهل: 95.
6- (6) همان؛ ریاض المسائل 250:9-251.
7- (7) وسائل الشیعه 352:27، باب 24، من ابواب الشهادات، ح 7-8، 356 ح 18، 356 ح 50.
8- (8) ریاض المسائل 251:9، المناهل: 95.

ب - رشد زنان از اموری است که غالباً مردان از آن بی اطلاع اند و اگر در این باره تنها به شهادت مردان اکتفا شود، لازمه اش تحقّق عسر و حرج است.(1)

ج - برخی از فقیهان در این باره ادّعای اجماع نموده اند(2).

3. اقامه شهادت نزد حاکم

پرسشی که در این جا مطرح می شود این است که آیا لازم است اقامه ی شهادت نزد حاکم و در دادگاه صورت پذیرد؟ در این باره دو نظریه وجود دارد.

نظریه اوّل: این کار را لازم می داند.(3) البته بر این نظریه ایراد شده که اطلاقات ادّله بر خلاف آن است(4).

نظریه دوّم: در این مسأله، اقامه ی شهادت در نزد حاکم را لازم نمی داند(5). برای اثبات این نظریه به ادّله ای استناد نموده اند. مانند:

الف - عبارات فقها در این باره اطلاق دارد.

ب - آیات و روایاتی که دلالت بر این حکم دارد، اطلاق دارد.

ج - رفع حجر از کودک بعد از بلوغ، نیاز به حکم حاکم ندارد(6). هم چنین در این مورد، به دلیل وحدت ملاک این گونه است.

د - عموم ادّله ای که دلالت بر جواز قبول شهادت عدلین دارد. مانند: روایت معروفی که از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده اند:

«وَ الأشیَاءُ کُلُّها عَلَی هَذَا حَتَّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذلِکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَهُ»(7). نسبت به کل اشیاء، به ظاهر حال اکتفا می شود، مگر این که خلاف آن معلوم گردد، یا بینه اقامه شود.

ص:111


1- (1) شرایع الاسلام 101:2، مسالک الأفهام 151:4.
2- (2) ریاض المسائل 251:9، جواهر الکلام 51:26.
3- (3) تذکره الفقها 243:14، شرح الصغیر 137:2، ریاض المسائل 251:9.
4- (4) مجمع الفائده و البرهان 199:9، المناهل: 95، جامع المدارک 368:3.
5- (5) المناهل: 95، جواهر الکلام 52:26.
6- (6) مجمع الفائده و البرهان 199:9-200.
7- (7) وسائل الشیعه 89:17، باب 4، من ابواب ما یکتسب به، ح 4.

این حدیث، بینه (شهادت عدلین) را در موردی که حدیث وارد شده است (موضوع خصومت و قضاء) حجّت شرعی و معتبر می داند و چون کلمه ی اشیاء جمع است و دلالت بر عموم دارد، به ویژه این که با کلمه ی «کلّ» مورد تأکید قرار گرفته است، می توان مضمون حدیث را توسعه داد. به این معنی که، بینه می تواند هر موضوعی از موضوعات که دارای حکم شرعی است، از جمله رشد را اثبات نماید. برخی از فقها(1) با صراحت این معنی را بیان داشته اند.

ه -- فحوای ادّله ای که دلالت دارد، رؤیت هلال(2) و عدالت، با شهادت شهود، ثابت می شود. هر چند حاکم در این باره حکم نداده باشد.(3)

و - وجود سیره ی قطعی، بر این که با افراد مجهول الحال (آنان که سفیه بودنشان اثبات نگردیده است) همانند افراد رشید معامله می شود.(4)

ز - چنان چه اثبات رشد، نیاز به حکم حاکم داشته باشد، مستلزم حرج و مشقّت است و حکم حرجی در دین نیست(5).

ب: اثبات رشد با خبرثقه

بعضی از فقیهان(6) بر این باورند که رشد با خبر ثقه نیز اثبات می گردد و ادّله ای که دلالت دارد بر حجّیت خبر ثقه در احکام، همان ادّله بر حجیت آن در موضوعات نیز دلالت دارد. و عمده ترین دلیل در این خصوص، سیره و روش قطعی عقلا است، زیرا آن ها پیوسته در امور خود، اعمّ از اموری که مربوط به زندگی مادّی و دنیوی آن هاست و یا امور اخروی و احکام شرعی، به خبر ثقه اعتماد دارند و عدم ردع آن از ناحیه ی شرع مقدّس، به منزله تأیید و امضای آن محسوب می گردد، بنابراین شرعاً حجّت است و فرقی بین احکام و موضوعات نمی باشد.

ص:112


1- (1) موسوعه الامام الخویی «کتاب الطهاره» 263:2-264.
2- (2) وسائل الشیعه 292:10 باب 12، من ابواب ثبوت رؤیت الهلال بالشیاع.
3- (3) المناهل: 95.
4- (4) جواهر الکلام 52:26، جامع المدارک 368:3.
5- (5) المناهل: 95، مجمع الفائده و البرهان 199:9.
6- (6) جامع المدارک 368:3.
13- مقایسه رفع حجر در فقه با حقوق موضوعه

همان گونه که توضیح داده شد، فقها معتقدند، حجر صغیر با رسیدن کودک به حدّ بلوغ و رشد، پایان می پذیرد و بعد از آن استقلال خود را به دست می آورد و می تواند حقوق مدنی خویش را استیفا نماید.

ولی در حقوق موضوعه، پایان محجوریت را منوط به رسیدن کودک به سن معینی دانسته اند، مثلاً در فرانسه، صغیر پس از رسیدن به سن شانزده سال تمام و در سوییس و مصر و الجزایر، پس از رسیدن به سن هیجده سال تمام می تواند بر اساس حکم دادگاه رشید شناخته شود.(1)

مادّه 1 پیمان نامه حقوق کودک، به صراحت اعلام می دارد: «منظور از کودک، افراد انسانی زیر سن هیجده سال است، مگر این که طبق قانون قابل اجرا، در مورد کودک سن بلوغ کم تر تشخیص داده شود».

هر چند تخصیصی که در آخر ماده ی مذکور بیان شده است، به دولت ها اختیار سن کم تر را برای رفع محجوریت از کودک می دهد، ولی در مجموع به نظر تدوین کنندگان کنوانسیون، هیجده سالگی مرز کودکی و بزرگ سالی است و این سن همان سن رشد و رسیدن به مرحله ای از زندگی است که فرد توانایی و درک لازم برای خروج از دوران کودکی و ورود به عرصه ی بزرگسالی و استقلال در اعمال حقوقی خود پیدا می کند. به بیان دیگر، شخص به مرحله ای از بلوغ جسمی و روانی می رسد که دیگر محجور نیست و می تواند در مسائل خود تصمیم گیری نموده و آن ها را به مرحله ی اجرا در آورد و اهلیت استیفا نیز دارد.

به نظر می رسد تعیین سن هیجده سال، آن هم به طور یکسان به دلیل اختلاف قوای جسمانی و روحانی پسر و دختر نمی تواند ملاک رشد و رفع محجوریت برای هر دو باشد. افزون بر این، موجب تضییع حقوق بسیاری از افراد نیز می گردد. زیرا اختلاف فرهنگ و اعتقادات، فکر و اندیشه، اقلیم جغرافیایی، تربیت خانوادگی و... سبب می گردد افراد در رسیدن به نمّو جسمانی و قوای دماغی و روحی که مؤثر در بلوغ و رشد است، یکسان نباشند.

ص:113


1- (1) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 178.

در بسیاری از مناطق، کودکان دارای پانزده سال به بالا (همان گونه که مشهور است) به این مرحله رسیده اند. اگر بپذیریم، معیار و ملاک رفع محجوریت، هیجده سال است، باید این گونه افراد بیش از آن چه نیاز روحی آنهاست، محجور بوده باشند و نتوانند در سرنوشت خود دخالت کنند. و در مقابل، اولیای آن ها می توانند در زمانی که این گونه افراد نیاز به ولی و قیم ندارند، در اموالشان دخالت نمایند و آن ها را از دخالت در سرنوشت خود منع نمایند. بی گمان این نتیجه، با فلسفه ی وجودی پیمان نامه حقوق کودک و دیگر مقررات موضوعه که با هدف حمایت از حقوق کودکان تدوین گردیده است، مغایرت دارد.

ص:114

فصل دوّم: احکام کلّی مسئولیت در برابر کودک

اشاره

ص:115

ص:116

گفتار اوّل: ولایت بر کودک

1- ولایت در لغت و اصطلاح

ولایت در لغت فارسی، یعنی حکم، سلطنت، حکومت، زمامداری(1). واژه ولایت از کلمه ولی گرفته شده، ولی در لغت عرب به معنای آمدن چیزی در پی چیز دیگر است، بدون این که فاصله ای میان این دو باشد که لازمۀ چنین ترتّبی، قرب و نزدیکی آن دو به یکدیگر است. از این رو، این واژه با هیئت های مختلف (با فتحه و کسره) در معانی، حبّ و دوستی، نصرت و یاری، متابعت و پیروی و سرپرستی، استعمال شده است که وجه مشترک همۀ این معانی، همان قرب معنوی است.

از جمع بندی نظریات لغویین در معنی ولایت آن چه ذکر شد به دست می آید(2). درلسان العرب آمده است: «به کسی که تدبیر امور یتیم به دست اوست و آن را انجام می دهد، ولی می گویند(3)».

ص:117


1- (1) فرهنگ نوین عربی، فارسی: 815.
2- (2) مفردات الفاظ القرآن: 885، تاج العروس 310:20، لسان العرب 490:6، أقرب الموارد 833:5.
3- (3) لسان العرب 490:6.

و در نهایه ابن اثیر آمده است: کلمه ولایت دربر دارنده ی تدبیر امور و قدرت و انجام فعل است و تا زمانی که این سه امر در کسی جمع نشود، والی بر او اطلاق نمی گردد و دارای منصب ولایت نیست(1). خلاصه آن که، تدبیر امور و حق تصرّف در جان و مال دیگری را، در لغت، ولایت نامیده اند.

امّا مقصود از ولایت در اصطلاح شرعی، سلطه و سلطنت است، و به تعبیری دیگر، قدرت شرعی و قانونی است که شارع آن را به اصالت و یا به صورت عرضی(2) ، جعل نموده است و به صاحب آن اجازه می دهد در امور دیگری (اعمّ از جان یا مال و یا هر دو) دخالت نماید(3).

ولایت به معنای فوق شامل انواع ولایت، اعمّ از ولایت پیامبر، امامان معصوم:، حاکم، پدر و جدّ پدری و وصی می گردد. البتّه در محدوده اختیارات و مراتب، از یکدیگر متمایز می گردند که تحقیق در این باره، فرصت بیشتری را می طلبد.

بنابراین مقصود از ولایت پدر و جدّ پدری، اقتدار شرعی است، و به عبارت روشن تر، مسئولیتی شرعی است که شارع مقدّس به منظور نگهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیر مالی کودک یا سفیه و یا مجنونی که حجرشان متّصل به صغر آنهاست، به پدر و جدّ پدری اعطا کرده است.

در اصطلاح حقوقی نیز ولایت را شبیه آن چه در فقه آمده، تعریف نموده اند. در این باره گفته شده است، ولایت عبارتست از: «سلطه و اقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد. وکسی که این سمت را داراست، ولی نامیده می شود»(4).

ص:118


1- (1) ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث والاثر 227:5.
2- (2) ولایت به اصالت (بالإصاله)، مانند ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار. و ولایت عرضی (بالعرض)، مانندولایت وصی و یا عدول از مؤمنین در صورتی که پدر و جدّ پدری نباشد.
3- (3) بلغه الفقیه 210:3؛ العروه الوثقی 413:6.
4- (4) حبیب الله طاهری، حقوق مدنی 1-139:2، حسن امامی، حقوق مدنی 202:5، ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده: 402.
2- انواع ولایت در فقه

ولایت به اعتبارات گوناگون به انواع مختلف تقسیم می گردد و مهم ترین تقسیم بندی آن چنین است:

الف: تقسیم بندی ولایت به اعتبار سبب ولایت

در این تقسیم بندی ولایت به دو قسم تقسیم می شود:

1 - ولایت به معنی اخصّ، که سبب آن یکی از این اسباب پنج گانه می باشد: پدر، جدّ پدری، ملک(1) ، سلطنت و وصایت.(2)

2 - ولایت به معنی اعمّ، یعنی مطلقِ قدرت و اختیارِ در تصرّف، نسبت به دیگری.

این قسم از ولایت دایره ای وسیع دارد و شامل این موارد می شود: اختیاراتِ وکیل مأذون، صدقه دهنده در مورد اموال مجهول المالک و اشیایی که پیدا شده، مالک اموال زکوی نسبت به جدا ساختن زکات و پرداخت آن به مستحقّین زکات، مالک خمس نسبت به پرداخت خمس به مستحقّ و یا تبدیل عین به قیمت، متولّی موقوفه، متولّی قصاص وتقاص، رهن گیرنده نسبت به فروش عین مرهونه، در جایی که این اختیار را داشته باشد. و نیز موارد دیگری که در فقه و عبارات فقها(3) ، از آن تعبیر به ولایت شده و در حقیقت برگشت این قسم از ولایت به تولیت و تفویض امور و مسئولیت است.

ب: تقسیم بندی ولایت به اعتبار مولّی علیهم

به این اعتبار نیز ولایت به دو قسمِ خاص و عام تقسیم می شود. مقصود از ولایت خاص، ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار است، و ولایت عام، ولایتِ امام، حاکم و ولی فقیه بر اموال و نفوس است و به طور اجمال جمیع مردم را شامل می گردد(4).

ص:119


1- (1) به این معنی که برده یا بنده، ملک صاحب خودش محسوب می گردید و کسی که آن را خرید و در اختیار داشت، مالک آن بود. البتّه در این زمان چنین ملکی، موضوعیت ندارد.
2- (2) تذکره الفقها (طبع قدیم) 586:2.
3- (3) بلغه الفقیه 211:3-212.
4- (4) موسوعه احکام الأطفال وادلّتها 532:1.

ج: تقسیم ولایت به اعتبار کمال و بلند مرتبه بودن آن

ولایت به این اعتبار به چند نوع تقسیم می شود، که مهم ترین آن ها عبارتند از:

1 - ولایت خداوند متعال بر مخلوقات، که بالاترین، کامل ترین و قوی ترین ولایات است، زیرا قوام و بقای همه موجودات هستی به وجود با برکت خداست. (فَاللّهُ هُوَ الْوَلِیُّ)1 .

2 - ولایت پیامبر صلی الله علیه و آله و خلفا و جانشینان معصوم و بر حق آن حضرت، امیر المؤمنین و اولاد طاهرینش:.

قسم دوّم نیز به دو قسم، قابل تقسیم است:

الف: ولایت تکوینی: این ولایت عبارت است از سلطه بر موجودات جهان هستی، و از امور باطنی و صفات نفسانی و نعمت های ربّانی است که با داشتن آن، شخص می تواند در جهان هستی نفوذ وتصرّف نماید. این صفت از لحاظ قوه و ضعف، دارای مراتبی است که در اثر قرب و بُعد به سوی ولی مطلق، یعنی پروردگار جهان، به افرادی از انسان ها داده می شود. وجود چنین مقامی برای پیامبران الهی به ضرورت دین و صریح قرآن کریم، ثابت و حتمی است و برای امامان معصوم: و نیز فاطمه زهراء علیها السلام طبق اخبار متواتره و اعتقادات شیعه ثابت است.

در قرآن کریم، آیات بسیاری بر ثبوت این ولایت برای رسولان الهی دلالت دارد. از جمله به نقل از عیسی بن مریم علیها السلام می فرماید: (أَنِّی أَخْلُقُ لَکُمْ مِنَ الطِّینِ کَهَیْئَهِ الطَّیْرِ فَأَنْفُخُ فِیهِ فَیَکُونُ طَیْراً بِإِذْنِ اللّهِ وَ أُبْرِئُ الْأَکْمَهَ وَ الْأَبْرَصَ وَ أُحْیِ الْمَوْتی بِإِذْنِ اللّهِ)2 من برای شما از گِل، صورت پرنده ای را می آفرینم و آن گاه در آن می دمم، سپس به اذن خدا پرنده ای خواهد شد، و من کور مادر زاد و مرض برص را شفا می دهم و مرده را زنده می کنم، همه این ها به اذن خداوند است.

ب: ولایت تشریعی: این ولایت عبارت است از سلطه تشریعی و منصب قانونی، و از امور اعتباری و مناصب جعلی است که با داشتن آن، شخص، حق تشریع و جعل قانون را دارد. این قسم از ولایت نیز مراحلی دارد مانند: ولایت تبلیغ (بیان احکام), ولایت تفویض، ولایت قضا، ولایت اجرا حدود، ولایت اطاعت در اوامر شرعیه، ولایت اطاعت در اوامر

ص:120

عرفیه و شخصیه، ولایت تصرّف استقلالی، ولایت اذن (نظارت)، ولایت حکومت (ولایت امر زعامت)، ولایت امامت و پیشوایی(1).

3 - ولایت فقیه جامع الشرایط، که از شؤون و مراتب ولایت تشریعی پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار: می باشد، زیرا فقیه از سوی آنان منصوب می گردد(2).

4 - ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار، که این خود نیز به دو قسم تقسیم می گردد.

قسم اول، ولایت آن ها بر مال صغار است که به معنی تدبیر امور مالی و تصرّف در حفظ و نگهداری و انفاق بر آن ها و امور دیگری که مربوط به اموال می باشد.

قسم دوم، ولایت آن ها بر نفس و جان صغیر، به معنی اشراف بر شؤون مختلف صغار می باشد.

این قسم ولایت نیز دارای اقسامی است. مانند:

الف - ولایت بر حضانت و تربیت اولاد.

ب - ولایت بعد از حضانت که آن را ولایت ضمّ نیز می نامند. به این معنی که پس از پایان حضانت تا زمان بلوغ، طفل تحت ولایت و قیمومت پدر و جدّ پدری است. بعضی از فقیهان این نوع ولایت را، کفالت نامیده اند.

ج - ولایت بر تزویج.

د - ولایت بر استیفای حقوق صغار، مانند: حق شفعه، حق قصاص و تقاص، حق خیارو غیر اینها(3).

3- انواع ولایت در حقوق مدنی

در حقوق مدنی، ولی به دو قسم تقسیم شده است:

الف: ولی عام

ولی عام کسی است که امور مربوط به عموم افراد را در حدود قانون انجام می دهد. حاکم، ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیت دار به این سمت برگزیده شده باشد. اکنون سمت حاکم را، دادرس و دادستان بر عهده دارند و قانون، امور

ص:121


1- (1) سید مهدی موسوی خلخالی، حاکمیت در اسلام: 64.
2- (2) بلغه الفقیه 221:3 الی 225.
3- (3) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 534:1.

معینی را به هر یک از آن ها واگذار نموده است. مانند صدور حکم موتِ فرضی، حکم طلاق غائب مفقود الاثر، حکم حجر، تعیین قیم برای حفظ اموال مجانین، تعیین امین برای اداره امور غائب و جنین و امثال آن(1).

ب: ولی خاص

ولی خاص کسی است که امور مربوط به اشخاص معین را در حدود قانون انجام دهد.

مادۀ 1194 قانون مدنی در این باره مقرّر می دارد: «پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولی خاص طفل، نامیده می شود». بنابراین ولی خاص بر طبق مادۀ فوق، به دو دسته تقسیم می شود:

1. ولی قهری

ولی قهری عبارت از پدر و جدّ پدری می باشد، سمت ولایت به آنان از طرف قانون اعطا شده و بدون انتصاب یا تنفیذ از طرف مقام رسمی صورت می گیرد. به همین جهت به پدر و جدّ پدری، ولی قهری گفته می شود.

درماده 1181 ق. م. آمده است: «هر یک از پدر و جدّ پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند».

قهری بودن ولایت پدر، از نظر حقوقی و اجتماعی به معنای واقعی خود پابرجاست، زیرا همین که طفل به دنیا آمد، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می گیرد و هیچ مقامی، حق تغییر آن را ندارد، لیکن ولایت جدّ پدری، هر چند که در دیدگاه قوانین، مانند ولایت پدر است، امّا در رسوم اجتماعی ما دخالت جدّ پدری منوط بر این است که ولایت پدر به دلیلی از بین رفته باشد و کودک در خانواده طبیعی و مرسوم خود زندگی نکند(2).

2. وصی(3)

در مورد ولایت و اختیارات وصی در حقوق مدنی در گفتار دوّم همین بخش توضیح داده می شود.

ص:122


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 202:5.
2- (2) بنگرید ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده: 402.
3- (3) سید حسن امامی، حقوق مدنی 203:5.

گفتار دوّم: احکام وصیت نسبت به کودک

1- وصیت در لغت و اصطلاح

وصیت در لغت، مشتق از «وصی یصی» به معنی وصل و پیوند بین دو شیئ است. به اعتبار این که موصی، تصرّف در اموال و دخالت در امور زمان خود را به بعد از موت متّصل می نماید، آن را وصیت نامیده اند(1) و گفته شده وصیت از فعل رباعی «أوصی یوصی یا وصّی» گرفته شده و به معنی عهد به کار می رود(2). در این صورت وصیت نامیدن عقد مزبور به اعتبار تعهّدی است که موصی آن را می پذیرد. و اسم آن وصایت (باکسر و یا فتح واو) به معنی تعیین وصی برای صغار و مجنون می باشد(3).

امّا در اصطلاح، بسیاری از فقیهان در تعریف آن نوشته اند: «هِیَ تَمْلِیکُ عَیْنٍ أَوْ مَنْفَعَهٍ أَوْ تَسْلِیطٍ عَلَی تَصَرُّفٍ بَعْدَ الْوَفَاه»(4). وصیت آنست که موصی، عین ملک خودیامنفعت آن را به فرد یا افرادی بعد از وفات خویش تملیک نماید و یا به تصّرف در آن، مسلّط نماید.

شهید ثانی در این باره می نویسد:

«در عین مندرج می شود، آن چه بالفعل و در زمان حیات موصی موجود باشد، مانند درختان و آن چه در آینده موجود می گردد، مانند ثمره درختان. هم چنین مندرج می گردد در منفعت، منفعت دائمی و منفعت موقّت».(5) پس موصی حق دارد به همۀ این امور وصیت نماید.

ص:123


1- (1) ر. ک: مجمع البحرین 1944:3، لسان العرب 451:6.
2- (2) ر. ک: صحاح اللغه 1829:2.
3- (3) دانشنامه حقوق خصوصی 2172:3.
4- (4) ر. ک: شرایع الاسلام 243:2، مختصر النافع: 263، الروضه البهیه 11:5، التنقیح الرائع 358:2.
5- (5) مسالک الافهام 115:6.

بعضی دیگر از فقیهان در تعریف آن نوشته اند: «وصیت، پذیرش تعهّد در حیات شخص نسبت به بعد از وفات او است و دلیل این تعریف، ملاحظه وصل امور قبل از وفات به بعد از آن نیست، بلکه پیروی از قرآن مجید است، چرا که این تعهّد را وصیت نامیده و می فرماید: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّهُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ)1 دستور داده شده که چون یکی از شما را مرگ فرارسد، اگر متاع دنیا را مالک است، وصیت کند برای پدر و مادر و خویشان، به قدرمتعارف.

در این آیه شریفه، وصیت در تعهد خاص به کار رفته و معنی اصطلاحی آن از این آیه برداشت می شود(1).

مقصود از وصایت در اصطلاح فقها وصیت به ولایت بر اخراج حقّ, یا استیفا حق و یاولایت بر طفل یا مجنون است و موصی ولایت بر این امور را به اصالت داراست (مانندپدرو جدّ پدری) یابه طور عرضی (مانند وصی آنان) در صورتی که در وصیت نمودن به این امور مأذون باشد.(2)

بنابراین وصیت به ولایت بر اولاد صغار و مجانین، توسط پدر و جدّ پدری، برای حفظ و نگهداری و تصرّف در اموال آنان، به گونه ای که سود و مصلحت آن ها رعایت گردد، وصایت نامیده می شود(3).

2- وصیت در اصطلاح حقوق مدنی

از دیدگاه صاحب نظران در مسائل حقوق مدنی، وصیت عمل حقوقی است که به موجب آن، شخص به طور مستقیم یا در نتیجه تسلیط دیگران در اموال یا حقوق خود برای بعد از فوت تصرّف می نماید(4).

پدر و جدّ پدری (اولیای قهری) نه تنها در زمان حیات خود سرپرستی فرزندان خانواده را به عهده دارند، بلکه می توانند برای پس از مرگ نیز شخصی را مأمور تربیت فرزندان و اداره دارایی آنان سازند.

ص:124


1- (2) مستمسک العروه الوثقی 534:14، موسوعه الامام الخویی 294:33.
2- (3) ر. ک: الدروس الشرعیه 321:2، الحدائق الناضره 558:22، بلغه الفقیه 151:4.
3- (4) جواهر الکلام 389:28.
4- (5) ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی (شفعه - وصیت - ارث): 60.

عمل حقوقی ناظر به تعیین و انتصاب چنین شخصی را «وصایت» (وصیت عهدی) و برگزیده او را «وصی» می نامند.

بخش اخیر ماده 826 قانون مدنی در تعریف وصی می گوید: «... کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود، وصی نامیده می شود». بنابراین وصی، نماینده عهدی ولی قهری است وهمۀ اختیارات خود را از او می گیرد(1).

3- شرط بودن بلوغ در وصی

این پرسش مطرح است که آیا موصی می تواند کودک غیر بالغ را وصی خود قرار دهد؟ در این باره بین فقیهان بحث و گفتگو است و دیدگاه هایی مطرح می باشد:

الف: کودک نمی تواند به صورت منفرد وصی شود

دیدگاه مشهور در میان فقیهان این است که کودک به تنهایی نمی تواند وصی قرار گیرد. شیخ طوسی در مبسوط می نویسد: «صحیح نیست وصیت نمودن مگر به کسی که دارای شرایط، بلوغ، عقل، اسلام، عدالت و حریت باشد و اگر این شرایط در او جمع نباشد، وصیت باطل است»(2).

هم چنین مرحوم علامه در این خصوص نگاشته است: «وصی باید دارای شرایط شش گانه باشد، از جمله بلوغ. بنابراین وصی قرار دادن کودک، منفرداً صحیح نیست خواه ممیز باشد و یا نباشد»(3).

بسیاری از فقها با اختلاف در تعبیر، به این مسأله تصریح نموده اند(4) ، زیرا به مقتضای حدیث رفع قلم(5) ، کلامِ کودک بی اثر است، بنابر این نباید وصی قرار گیرد(6). به علاوه کودک نمی تواند در امور مربوط به خود دخالت نماید، حال چگونه امور دیگران را به

ص:125


1- (1) ر. ک: ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده واولاد 239:2.
2- (2) المبسوط 256:3.
3- (3) قواعد الاحکام 564:2.
4- (4) السرائر 189:3، شرائع الاسلام 256:2، قواعد الاحکام 564:2، مسالک الافهام 245:6، تفصیل الشریعه، (کتاب الوقف... و الوصیه): 181.
5- (5) الخصال: 94، ح 40.
6- (6) المبسوط 256:3.

سامان رساند؟(1) مرحوم ابن ادریس می نویسد: «کودکی که دارای سرپرست است، چگونه می توان او را وصی و سرپرست قرار داد؟»(2)

ب: کودک با بالغ به صورت مجتمع وصی قرار می گیرد

این حکم که جایز است کودک با انضمام به فردی بالغ، وصی قرار داده شود، مورد توافق فقها است. مرحوم شیخ مفید می گوید: «جایز است وصیت کننده دو نفر راوصی خود قرار دهد، هر چند یکی از آن ها کودک باشد به شرط این که دیگری بالغ و عاقل باشد»(3).

شبیه این عبارات در کتب بسیاری از فقیهان دیده می شود(4). برخی از آن ها تصریح نموده اند این حکم، اتّفاقی است(5). امام خمینی رحمه الله در این باره می نویسد: «وصیت نمودن به صغیر منفرداً جایز نیست، امّا با انضمام صغیر با کبیر، منعی ندارد»(6).

ادله فقهی این نظریه

1 - اطلاق ادلّه وصایت شامل این مورد می شود.

2 - عدم خلاف و اتّفاق بین فقها در این مسأله.

3 - ولایت صغیر در این صورت تابع ولایت کبیر است و دلیلی بر منع آن وجودندارد(7). مرحوم آیه الله فاضل لنکرانی در این خصوص می نویسد: «در صورتی که صغیر با همراهی شخص کبیر، وصی قرار داده شود، آن چه مقصود موصی بوده به دست می آید و احتیاط انجام می شود، افزون بر این که صغرِ شخص صغیر در معرض زوال است و در راه رسیدن به مرحلۀ بلوغ می باشد»(8).

4 - عمده دلیل در این مسأله روایات است:

ص:126


1- (1) جامع المقاصد 271:11.
2- (2) السرائر 189:3.
3- (3) المقنعه: 668.
4- (4) النهایه: 605، شرائع الاسلام 256:2، السرائر 190:3، قواعد الاحکام 564:2، مسالک الافهام 247:6.
5- (5) جامع المقاصد 271:11.
6- (6) تحریر الوسیله 97:2، مسأله 39.
7- (7) جامع المقاصد 271:11.
8- (8) تفصیل الشریعه، (کتاب الوقف والوصیه): 181.

1 - در روایت صحیح محمد بن حسن صفّار می گوید: به امام حسن عسکری علیه السلام نوشتم، مردی به فرزندان کبیر و صغیر خود وصیت نموده است، آیا فرزندان کبیر می توانند دین او را که با شهادت شهود عادل ثابت گردیده است، قبل از آن که صغاربه حدّ بلوغ برسند، بپردازند؟ آن حضرت علیه السلام در جواب نوشتند: آری. باید فرزندان کبیر، قرض پدر خود را بپردازند و پرداخت دین او را معطّل نگذارند.

«فَوَقَّعَ السلام نَعَمْعَلَی الْأَکَابِرِ مِنَ الْوُلْدِ أَنْ یَقْضُوا دَیْنَ أَبِیهِمْ وَ لَا یَحْبِسُوهُ بِذَلِکَ»(1). ازاین عبارت معلوم می گردد، وصی قرار گرفتن کودک با انضمام به فرد بالغ در بین شیعیان تردید ناپذیر بوده است و از این رو راوی از جواز دخالت اولاد کبار قبل از رسیدن صغار به حدّ بلوغ، سؤال می نماید.

2 - در روایت دیگری که مشایخ بزرگ شیعه (شیخ کلینی(2) ، شیخ طوسی(3) و شیخ صدوق(4))، آن را نقل نموده اند، علی بن یقطین می گوید: از امام کاظم علیه السلام درمورد مردی که به زنی وصیت نموده و کودکی را نیز با او در انجام وصیت شریک کرده است، سؤال کردم؟ فرمودند: جایز است و زن امور مربوط به وصیت را انجام می دهد و منتظر بلوغ کودک نمی ماند و بعد از آن که کودک بالغ گردید نمی تواند امور انجام شده را قبول نداشته باشد، مگر آن که بر خلاف وصیت، تبدیل یا تغییری صورت پذیرفته باشد. در این گونه امور می تواند آن ها را به گونه ای که موصی وصیت کرده برگرداند و بر طبق وصیت عمل کند. فقال: «یَجُوزُ ذَلِکَ وَ تُمْضِی الْمَرْأَهُ الْوَصِیَّهَ وَ لا تَنْتَظِرُ بُلُوغَ الصَّبِیِّ...»(5). از این روایت دانسته می شود کودک هر چند ممیز نباشد، جایز است او را با انضمام فرد بالغ، وصی قرار داد.

تذکّر چند مطلب:

فقیهان در ذیل مسائل مربوط به وصی قرار گرفتن کودک، مباحثی مطرح نموده اند که به مهم ترین آن ها اشاره می شود:

ص:127


1- (1) وسائل الشیعه 375:19، باب 50، من ابواب احکام الوصایا، ح 1.
2- (2) الکافی 46:7 ح 1.
3- (3) تهذیب الاحکام 216:9 ح 86.
4- (4) من لا یحضر الفقیه 209:4 ح 5486.
5- (5) وسائل الشیعه 375:19، باب 50، من ابواب احکام الوصایا، ح 2.

الف: تعلیق انجام امور وصیت بر بلوغ

برای موصی جایز است دو نفر یا بیش تر را وصی خود قرار دهد تا آنان به اشتراک و در عرض هم، امور مربوط به وصایت را انجام دهند. هم چنین صحیح است دو نفر را به ترتیب در طول هم، وصی قرار دهد، مثلاً بگوید: «آقای الف وصی من است و بعد از او آقای ب». در این صورت ب بعد از الف وصی می باشد.

آیا جایز است کودک را وصی قرار دهد و انجام امور وصایت معلّق بر بلوغ وی باشد؟ مثلاً گفته شود: «الف وصی من است تا زمانی که فرزند صغیرم به حدّ بلوغ برسد و بعد از آن، فرزندم وصی می باشد».

در این مسأله دو دیدگاه مطرح شده است: دیدگاه اول: معتقد است وصیت به گونه ای که بیان گردید، صحیح است.

مرحوم شهید اوّل می نویسد: «جایز است فرد، به ترتیب، دو نفر را وصی قرار دهد، مثل این که بگوید: وصی خود را الف قرار دادم و اگر او از بین برود ب وصی می باشد. یا بگوید اگر فرزندم به حدّ بلوغ رسید، وی وصی می باشد»(1).

بسیاری از فقهای دیگر، اعمّ از فقیهان گذشته(2) و معاصرین(3) نیز به این مسأله تصریح نموده اند. مستند این نظریه هم عموم و اطلاقات وارد شده در باب وصیت است، چرا که تعلیق تصرّف کودک به بعد از بلوغ، نمی تواند مانع قرار گیرد(4) و هم بعضی از روایات خاص، مانند آن که مشایخ شیعه از ابی بصیر نقل نموده اند که وی می گوید: امام باقر علیه السلام به من فرمود، دوست داری وصیت حضرت فاطمه علیها السلام را برای تو نقل نمایم؟ گفتم: آری. حضرت دست نوشته ای را بیرون آورد که در آن نوشته بود: «بسم الله الرحمن الرحیم، این وصیت نامۀ [حضرت] فاطمه دختر پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله می باشد به علی بن ابی طالب علیه السلام

ص:128


1- (1) الدروس الشرعیه 324:2.
2- (2) قواعد الاحکام 567:2، جامع المقاصد 301:11، جواهر الکلام 400:28.
3- (3) تحریر الوسیله 99:2، مسأله 45، تفصیل الشریعه (کتاب الوقف والوصیه): 187، منهاج الصالحین مع فتاوی الوحید الخراسانی 253:3، مسأله 1060.
4- (4) مهذّب الاحکام 218:22.

واگر زمانی علی علیه السلام نباشد، وصی من فرزندم امام حسن علیه السلام است، و اگر او از بین برود فرزند دیگرم امام حسین علیه السلام و بعد از آن ها، بزرگترین فرزندانم به ترتیب»(1).

در روایت دیگری، زیاد بن ابی الحلال می گوید، از امام صادق علیه السلام پرسیدم، آیا پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله، امام حسن وامام حسین علیهما السلام را وصی خود قرار داده است؟ - آنان در آن زمان پنج ساله بوده اند - حضرت فرمود: آری.(2)

در دلیل دیگری بعضی از فقها فرموده اند:، وصیت نوعی امارت است و در تاریخ آمده است: پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله، زید بن حارثه را امیر و فرمانده لشکر قرار داد و فرمود: اگر او کشته شود، جعفر بن ابیطالب امیر باشد و اگر او نیز کشته شود، عبدالله رواحه، پس همان گونه که تعلیق در امارت منعی ندارد، در وصیت نیز این گونه می باشد.(3)

مرحوم آیه الله فاضل لنکرانی در شرح کلام امام خمینی رحمه الله (که فرموده است: اگر موصی وصیت کند که فردی را وصی خود قرار دادم و اگر فرزندم بالغ گردید یا از گناه توبه کرد یا به تحصیل علوم پرداخت، فرزندم وصی باشد) می نویسد: «در جمیع این امور، وصیت صحیح است واحتمال بطلان در آن راه ندارد، زیرا اختیار وصیت به دست موصی است و او هرطور که بخواهد انجام می دهد.»(4)

دیدگاه دوّم: معتقد به عدم جواز وصیت در فرض مزبور است. شهید ثانی در این باره می نویسد: «وصی قرار گرفتن کودک با انضمام فرد بالغ بر خلاف اصل است، زیرا کودک اهل ولایت نیست. در عین حال به دلیل این که روایات خاص، بر صحّت آن وارد شده است، جایز است. بنابر این جایز نیست کودک به طور مستقل وصی قرار داده شود، هر چند شرط شود که بعد از بلوغ، دخالت در امور وصایت داشته باشد، چنان که در فرض انضمام کودک به بالغ، این گونه می باشد، زیرا مورد انضمام به کبیر خلاف اصل است.

ص:129


1- (1) الکافی 48:7، ح 5، من لا یحضره الفقیه 244:4 ح 5579، تهذیب الاحکام 169:9 ح 48، وسائل الشیعه 198:19 باب 10، من ابواب احکام الوقوف والصدقات، ح 1.
2- (2) وسائل الشیعه 376:19، باب 50، من ابواب احکام الوصایا، ح 3.
3- (3) جامع المقاصد 301:11.
4- (4) تفصیل الشریعه، (کتاب الوقف والوصیه): 187.

بنابراین باید به همان مورد خاص، اکتفا شود و تعدّی از آن به دیگر موارد جایز نیست».(1) صاحب ریاض نیز همین نظریه را پذیرفته است.(2)

در پاسخ به این دیدگاه می توان گفت: لازم نیست اهلیت در تصرف مطلق باشد، بلکه چنان چه کودک در وقت نفوذ وصیت و دخالت در امور وصایت اهلیت داشته باشد، کافی است. فرض کلام چنین است و اصل، جواز وصی قرار گرفتن کودک است. اطلاقات ادلّه نیز این مورد را شامل می شود.(3)

ب: جواز تصرّف کودک با اذن ولی

بعضی از فقها تصریح نموده اند، صحیح است کودک ممیز با اذن ولی و یا حاکم شرعی، در امور وصایت دخالت نماید(4) ، زیرا ادلّه ای که دلالت دارد کودک نمی تواند در امور وصایت دخالت نماید، ناظر به صورت استقلال وی می باشد، امّا با اذن ولی یا حاکم شرعی، به گونه ای که در حقیقت دخالت از ولی باشد و عرف، کودک را واسطه بداند، منعی ندارد(5). هر چند به دلیل این که در این باره نصّی وارد نشده است و مشهور بر خلاف این دیدگاه می باشد، احتیاط، بهتر بلکه لازم است.

ج: زمانی که لازم است وصی بالغ باشد

با فرض این که بالغ بودن وصی را شرط بدانیم، هم چنین شرایط دیگر مانند: عقل، اسلام، و بر طبق نظر بعضی از فقیهان، عدالت و نیز حریت را لازم بدانیم، آیا رعایت این شرایط در وقت وصیت لازم است یا در وقت مرگ موصی، یا در هر دو زمان، و یا لازم است که در وقت وصیت تا زمان فوت موصی استمرار داشته باشد؟

در این باره دیدگاه های مختلفی مطرح گردیده است:

ص:130


1- (1) مسالک الافهام 246:6.
2- (2) ریاض المسائل 319:10.
3- (3) ر. ک: جواهر الکلام 402:28، موسوعه احکام الاطفال 6، بخش سوّم.
4- (4) منهاج الصالحین با فتاوای وحید خراسانی 251:3، همان، مع فتاوی المیرزاجواد التبریزی 287:2، همان، مع فتاوی السید علی السیستانی 375:1.
5- (5) جامع المدارک 74:4.

الف: وجود شرایط قبل از وصیت لازم است(1) ، زیرا این شرایط به منزلۀ شرایط عقد است. بنابراین باید در حین عقد، وصیت وجود داشته باشد(2).

ب: وجود شرایط در وقت وصیت کافی است(3). برخی از فقها در این باره ادّعای اجماع نموده و معتقدند قبل از این زمان، تصرّفی صورت نپذیرفته و اعمال ولایت نگردیده است، بنابراین اعتبار شرایط بی فایده است(4).

ج: وجود شرایط در هر دو زمان (وقت وصیت و وقت فوت موصی) لازم است، زیرا زمان فوت موصی، زمان ثبوت تصرّف است و زمان انجام وصیت، زمان قبول آن است. بنابراین در هر دو، زمان لازم است(5).

باید توجه داشت، رعایت شرایطی که ذکر شد مبنی بر این است که وصیت از عقودباشد، ولی اصل این نظریه مورد توافق فقها نیست و برخی معتقدند وصیت از ایقاعات است.(6)

بر فرض این که وصیت از عقود باشد، تأخیر در قبول آن منعی ندارد. هم چنین نسبت به رعایت دیگر شرایط، بحث و گفتگو است و تحقیق در این امور مجال بیشتری می طلبد.

د: جواز تصرّفات کبیر قبل از بلوغ کودک

دیدگاه مشهور در میان فقها این است که اگر فردی دو نفر که یکی از آن ها صغیر باشد را وصی خود قرار دهد، در صورتی که نظر هر دو نفر را در عمل به وصیت لازم بداند، برای کبیر جایز نیست قبل از بلوغ صغیر در امور وصیت دخالت نماید، مگر در اموری که به ناچار باید انجام شود و در این گونه موارد نیز باید از حاکم شرع اذن بگیرد و امّا اگر موصی دخالت انفرادی کبیر را اجازه داده باشد یا در این خصوص منعی از او صادر

ص:131


1- (1) شرائع الاسلام 257:2، قواعد الاحکام 565:2.
2- (2) تذکره الفقها (طبع قدیم) 511:2، مسالک الافهام 271:6.
3- (3) تذکره الفقها (طبع قدیم) 511:2، ایضاح الفوائد 628:2.
4- (4) غایه المرام 445:2، جواهر الکلام 432:28.
5- (5) المبسوط 258:3، السرائر 189:3.
6- (6) موسوعه الامام الخویی 353:2 و 354، مستمسک العروه الوثقی 539:14، الحدائق الناضره 390:22، مسالک الافهام 116:6، تفصیل الشریعه، (کتاب الوقف والوصیه): 141.

نشده باشد، در این فرض دخالت کبیر قبل از بلوغ صغیر جایز است، این مسأله مورد توافق فقها است و بسیاری به آن تصریح نموده اند(1).

مستند این دیدگاه، روایات است، مانند آن که صفّار از امام حسن عسکری علیه السلام نقل نموده که فرموده است: باید فرزندان کبیر در اموال مورد وصیت، دخالت نمایند، بدهکاری پدر خود «موصی» را بپردازند و او را محبوس نگذارند. «عَلَی الْأَکَابِرِ مِنَ الْوُلْدِ أَنْ یَقْضُوا دَیْنَ أَبِیهِمْ وَ لا یَحْبِسُوهُ بِذَلِکَ»(2). در ضمن، از این روایت استفاده می گردد، دین مردم سبب حبس میت در عالم برزخ است. روایات(3) دیگری نیز دلیل این حکم می باشد.

4- وصی در حقوق مدنی

از دیدگاه قانون مدنی وصی باید بالغ، عاقل و رشید باشد، تا بتواند امور وصایت را انجام دهد، زیرا وصی به عنوان نمایندگی از موصی در اموال او تصرّف می نماید و اعمال حقوقی انجام می دهد، بنابراین صغیر، مجنون و سفیه را نمی توان وصی در امر وصایت نمود، مستنبط از ماده 856 قانون مدنی.(4)

بر طبق ماده مزبور (صغیر را می توان به اتّفاق یک نفر کبیر، وصی قرار داد. در این صورت اجرای وصایات با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر) در فرض مزبور، کبیر تا زمانی که صغیر به حدّ بلوغ نرسیده است، وصی منفرد است و هرگونه عملی که در حدود امر وصایت باشد می تواند انجام دهد و صغیر پس از بلوغ و رشد حق اعتراض نسبت به اعمال گذشته او و هم چنین در شیوه ادارۀ امور وصایت را ندارد.

ص:132


1- (1) النهایه: 606، شرائع الاسلام 256:2، قواعد الاحکام 564:2، الحدائق الناضره 558:22، تفصیل الشریعه، (کتاب الوقف... والوصیه): 181.
2- (2) وسائل الشیعه 375:19، باب 50، من ابواب احکام الوصایا، ح 1.
3- (3) همان، ح 2، فقه الرضا علیه السلام: 299.
4- (4) سید حسن امامی، حقوق مدنی 132:3.

گفتار سوّم: ولایت حاکم، قضات، و عدول مؤمنین بر کودکان فاقد سرپرست

الف: ولایت حاکم اسلامی بر کودکان بی سرپرست

بی تردید حاکم اسلامی (فقیه دارای شرایط) در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام بر حفظ و نگهداری اموال، تربیت و حضانت و دیگر امور ضروری ایتام و کودکان بی سرپرست که برای آنها ولی شرعی وجود ندارد، ولایت دارد.

اصل این حکم در فقه امامیه، مسلّم و مورد توافق است. البتّه در این که منشأ و مبنای این ولایت چیست، بحث و گفتگو است. برخی از فقها مبنای آن را ولایت عامّه فقیه می دانند و معتقدند، ولایت و اختیارات امام معصوم علیه السلام به استثنای اموری که به شخص امام اختصاص می یابد در زمانی که امام معصوم علیه السلام در بین جامعه نیست به فقیه جامع الشرایط تفویض گردیده است، از جمله ولایت بر اجرای احکام و ولایت بر اموال غایبین و امور ایتام.

بعضی دیگر هم ولایت بر امور ایتام را از شؤون ولایت در قضاوت می داند که فقیه جامع الشرایط در غیبت امام معصوم علیه السلام دارای این ولایت است و در این باره اختلافی وجود ندارد.

عده ای نیز ولایت بر ایتام را از باب امور حسبیّه می داند. یکی از فقیهان در این باره می نویسد: «ثبوت ولایت برای فقها فی الجمله از اموری است که تردیدی در آن وجود ندارد و اجماع بر آن وجود دارد و نیز روایات معتبر بر آن دلالت دارد. و از عبارات برخی

ص:133

از فقیهان استفاده می شود، فقیه، هم دارای ولایت خاص(1) و هم عام، می باشد. البته برخی دیگر این توسعه را نپذیرفته اند»(2).

هم چنین محقّق کرکی در رساله ای که در مسائل نماز جمعه تألیف نموده است، می گوید: «فقهای شیعه بر این مسأله اتّفاق نظر دارند که در مذهب امامیه، فقیه عادلِ دارای شرایط فتوا که از او در احکام شرعی به مجتهد تعبیر می شود از سوی ائمه هُدی صلوات الله و سلامه علیهم، در زمان غیبت در جمیع اموری که قابل نیابت است نیابت دارد». او در ادامه می نویسد: «مجتهد بر اموال اشخاص غایبی که از آن ها خبری در دست نیست و نیز اطفال و سفها و مفلّسین و دخالت در امور محجور علیهم و به طور کلّی بر هر چیزی که برای حاکم منصوب از سوی امام علیه السلام ولایت است، دارای ولایت می باشد»(3).

شبیه این تعبیرها را شهید ثانی(4) و نیز برخی دیگر از فقها(5) در باب ولایت بر اموال اطفال و دیگر ابواب ذکر نموده اند.

به هر صورت اصل مسأله (ولایت حاکم بر ایتام و کودکان بی سرپرست) مسلّم ومورد توافق است و اختلافی در آن وجود ندارد، بلکه می توان ادّعا نمود، از ضروریات فقه امامیه می باشد. صاحب جواهر در باب ولایت حاکم بر اموال ایتام نوشته است: «این مسأله واضح و روشن است و مانند مسلّمات فقه نیاز به دلیل ندارد»(6).

ب: ادلّه فقهی ولایت حاکم بر ایتام

برای اثبات ولایت فقیه به ادلّه ای استناد شده است. این ادلّه، ولایت بر حضانت و نگهداری، تربیت، اموال، تزویج و دیگر امور ضروری ایتام و کودکان بی سرپرست که نیاز

ص:134


1- (1) مقصود از ولایت خاص، ولایت بر ایتام و اطفال فاقد سرپرست است، و ولایت عام، ولایت در حکومت و اجرای احکام و دیگر شئون ولایت است.
2- (2) بلغه الفقیه 221:3-222 و 231.
3- (3) محقق کرکی، الرسائل 142:1.
4- (4) مسالک الافهام 264:6-265.
5- (5) شرائع الاسلام 102:2-103، الدروس الشرعیه 192:3، غایه المراد 21:2 و 204، زبده البیان: 501، عوائد الأیام: 555.
6- (6) جواهر الکلام 397:21.

به اعمال ولایت داشته باشند را اثبات می نماید، هر چند ممکن است قادر به اثبات ولایت فقیه به طور عام نباشند. برخی از آن ادلّه عبارتند از:

1 - حدیث معروفی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است، با این مضمون که حاکم ولی کسی است که برای او ولی دیگری نباشد. «اَلسُّلْطَانُ وَلِیُّ مَنْ لاَ وَلِیَّ لَهُ»(1).

2 - توقیع شریف که توسط محمد بن عثمان عمروی نایب خاص حضرت صاحب الزمان علیه السلام به خطّ مبارک آن حضرت با این مضمون وارد شده است: «در حوادثی که در زندگی با آن ها روبرو می شوید به فقها مراجعه کنید». «وَأَمَّا الْحَوَادِثُ الْوَاقِعَهُ فَارْجِعُوا فِیهَا إِلَی رُوَاهِ حَدِیثِنَا»(2)بی شک دخالت در امور ایتام از جمله حوادثی است که در مورد آن ها باید به حاکم مراجعه شود، زیرا فرض بر این است که ولی شرعی غیر از حاکم وجود ندارد و امور ایتام معطّل می ماند و ادامه این وضعیت به ضرر آن ها است و شارع مقدس به آن راضی نیست. بنابر این قدر متیقّن این است که حاکم عادل دارای شرایط، بر این امور ولایت دارد و باید برای انجام آن به او مراجعه شود.

3 - روایتی که در بین فقها به مقبوله عمر بن حنظله شهرت یافته است، در آن روایت، امام صادق علیه السلام خطاب به بعضی از شیعیان می فرماید: «توجّه داشته باشید هر یک از شما که احادیث ما را روایت می کند، حلال و حرام که ما بر طبق احکام الهی بیان نموده ایم را می فهمد، و آن ها را مورد دقّت و ارزیابی قرار می دهد، به حکم و قضاوت او راضی باشید، زیرا من او را بر شما حاکم قرار دادم. چنان چه او بر طبق نظر ما حکم نماید و مورد قبول واقع نشود، حکم الهی سبک شمرده شده و نظر ما مورد پذیرش قرار نگرفته است و ردّ نظریه ما به منزله ردّ بر خداست و کسی که این گونه عمل نماید را در حدّ مشرک قرار می دهد. «فَإِنَّمَااسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللَّهِ وَ هُوَ عَلَی حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ»(3).

ص:135


1- (1) سنن ابن ماجه 434:2، مسالک الافهام 147:7، تذکره الفقها (طبع قدیم) 277:2.
2- (2) کمال الدین و اتمام النعمه 484:2 ح 4، وسائل الشیعه 140:27، باب 11، من ابواب صفات القاضی، ح 9.
3- (3) الکافی 67:1 ج 10، وسائل الشیعه 136:27 باب 11، من ابواب صفات القاضی، ح 1.

استدلال به این صورت است که دخالت حاکم در امور ایتام و اذن او در مواردی که نیاز باشد از مصادیق حکم حاکم «مجتهد جامع الشرایط» است و به مقتضای این روایت باید آن را پذیرفت و ردّ آن جایز نیست و لازمۀ پذیرش حکم حاکم در این امور، اثبات ولایت اوست.

محقّق نایینی در برداشت از این روایت شریف می نویسد: «ظاهراً مقصود امام علیه السلام درجمله «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً(1)» بیان وظیفه حکّام از جهت منصب اجرایی حکومت است. این برداشت با این که روایت در مورد قضاوت وارد شده منافات ندارد. زیرا خصوصیت مورد، موجب تخصیص عموم در جوابی که از امام صادر شده، نمی باشد»(2).

4 - عموم روایت أبی خدیجه، در آن روایت امام صادق علیه السلام می فرماید: من مجتهد جامع الشرایط را بر شما قاضی قرار دادم: «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ قَاضِیاً»(3) [حاکماً] بی شک قضاوت درامور ایتام درخارج تحقّق می یابد و به حکم این روایت باید از مجتهد و حاکم صادر شود، زیرا فرض بر این است که برای یتیم ولی شرعی وجود ندارد. بنابراین قدر متیقن از جعل ولایت برای قاضی که این روایت بر آن دلالت دارد، مستلزم اثبات ولایت برای وی، در این مورد خاص (امور ایتام) می باشد. برخی از فقها برای اثبات ولایت حاکم بر تزویج صغار، به این روایت استناد نموده اند(4).

5 - عموم روایت نقل شده از حضرت سید الشهداء حسین بن علی علیه السلام، با این مضمون که علما و اولیا کسانی می باشند که برای آنها ولی دیگری نباشد. و نیز فرموده است: جریان امور و احکام باید در اختیار علمایی باشد که در بیان حلال و حرام الهی امین می باشند. «بِأَنَّ مَجَارِیَ الْأُمُورِ وَ الْأَحْکَامِ عَلَی أَیْدِی الْعُلَمَاءِ بِاللَّهِ الْأُمَنَاءِ عَلَی حَلالِهِ وَ حَرَامِهِ»(5)

ص:136


1- (1) وسائل الشیعه 136:27 باب 11، من ابواب صفات القاضی، ح 1.
2- (2) محقّق نایینی، المکاسب و البیع 336:2.
3- (3) وسائل الشیعه 139:27 باب 11، من ابواب صفات القاضی، ح 6، تهذیب الاحکام 218:6 ح 514 و 301 ح 845.
4- (4) مستمسک العروه الوثقی 476:14.
5- (5) تحف العقول: 238، کتاب الوافی 179:15 ابواب الامر بالمعروف و النهی عن المنکر.

این خبر که ضعف سند آن با فتوای فقها و اجماع منقول قابل جبران است، می تواند ولایت حاکم را در هر مورد که ولی شرعی به طور خاص وجود ندارد، اثبات نماید و دلالت دارد بر این که هر امری از امور مسلمین، از جمله ولایت بر ایتام، شامل، نکاح و تزویج، عقود و معاملات، مرافعات و مخاصمات و دیگر امور مربوط به آن ها، باید به دست علما حلّ و رسیدگی گردد، مگر در مواردی که به صورت خاص از این حکم کلّی خارج شده باشد(1).

6 - امیرالمؤمنین علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که فرموده است: خدایا جانشینان مرا مورد لطف و مرحمت قرار ده. به ایشان عرض شد، چه کسانی جانشینان شما می باشند؟ فرمودند: آنانی که بعد از من می آیند و راویان حدیث و سنّت من می باشند. «اللَّهُمَّ ارْحَمْ خُلَفَایی قِیلَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ مَنْ خُلَفَاؤُکَ قَالَ الَّذِینَ یَأْتُونَ مِنْ بَعْدِی یَرْوُونَ حَدِیثِی وَ سُنَّتِی(2)» .

این روایت با سند و نقل های(3) مختلف نقل شده است. امام خمینی رحمه الله در توضیح آن می نویسد: این روایت به دلیل کثرت روات نقل، مورد اعتماد است و اگر مرسل باشد از مرسلات شیخ صدوق است و کم تر از دیگر روایات مرسلی که در نزد فقها مورد پذیرش قرار می گیرد، مانند روایات مرسل ابن ابی عمیر نیست(4).

استدلال به آن به این صورت است که گفته شود: معنی خلیفه و جانشین پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله از سال های اوّل اسلام تاکنون امر روشنی است و ابهامی در آن وجود ندارد و جانشینی آن حضرت اگر ظهور در امر ولایت و حکومت نداشته باشد، قدر متیقّن از آن چنین است(5). ولایت بر ایتام نیز بخشی از آن است. به تعبیری دیگر، خلیفه پیامبر صلی الله علیه و آله به معنی دارا بودن آن چه او داشته، می باشد و در بحث فعلی می توان از این روایت استفاده کرد. شؤون و مناصب مختلفی که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله داشته است، مجتهد جامع الشرایط نیز

ص:137


1- (1) العناوین 570:2.
2- (2) من لا یحضره الفقیه 420:4 ح 5919، وسائل الشیعه 91:27 باب، 8 من ابواب صفات القاضی، ح 50.
3- (3) عیون اخبار الرضا علیه السلام 37:2 ح 94، معانی الاخبار: 374-375؛ الامالی: 247، ح 266.
4- (4) امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع 467:2-468.
5- (5) همان: 468.

آن را داراست، از جمله سرپرستی ایتام. البتّه اموری که اختصاص به شخص حضرت داشته، از این قانون مستثنی می گردد. البته بعضی از بزرگان(1) بر استدلال به این روایت ایراداتی وارد ساخته اند.(2)

7 - دلیل دیگری که مورد توافق فقها است و کسی بر آن اشکالی وارد ننموده است، اثبات ولایت حاکم بر ایتام از باب حِسبه(3) است. با این توضیح که قدر متیقّن(4) از ادلّه ای که بر ولایت فقیه در امور حسبیّه دلالت دارد، مواردی است که شارع مقدّس فی الجمله اجازۀ دخالت در انجام آن را به مکلّف داده است. سرپرستی و ولایت حاکم بر ایتام از این امور است، زیرا فرض بر این است که یتیم نیاز به سرپرست (کسی که امور زندگی او را به سامان برساند) دارد، و ولّی شرعی برای او نیست. بنابراین باید حاکم یا کسی که از طرف او مأذون است در این باره دخالت نموده و امور یتیم را به سامان برساند و مقصود از ولایت حاکم بر ایتام، غیر از این نیست.

8 - اجماع قطعی. چنان که در نقل عبارات بعضی از فقیهان مانند محقّق کرکی(5) و صاحب ریاض به آن اشاره شد، بعد از ذکر کسانی که بر اموال صغار ولایت دارند (مانند پدر، جدّ پدری، حاکم شرعی و امین او، که از طرف وی منصوب می گردد و توضیح در مراتب ولایت آنها) آمده است: «اختلافی در ثبوت ولایت این افراد بر ایتام نیست، بلکه اجماع بر آن وجود دارد و اجماع در این مورد حجّت است(6)».

ص:138


1- (1) مصباح الفقاهه 291:3، محقق اصفهانی، کتاب المکاسب 386:2، آقا ضیاء عراقی، کتاب القضاء: 16.
2- (2) موسوعه احکام الأطفال وادلّتها 251:2 به بعد.
3- (3) حِسبه به معنی اجر و ثواب، و امور حسبیّه یعنی کارهایی که در انجام آن، مکلّف اجر و ثواب الهی را در نظر می گیرد، اعمّ از این که از امور اجتماعی باشد، مانند قضاوت و حکومت در بین مردم، یا امور شخصی مانند کفن و دفن و تشییع جنازه مسلمان، نگهداری یتیم بی سرپرست و... بنابراین امور حسبیه، افعالی است که شارع مقدّس به آن راضی بلکه انجام آن را خواسته است.فقها برای انجام این امور به آیات و روایاتی استدلال نموده اند، مانند آیه شریفه سوره بقره 148:2، سوره آل عمران 133:3.
4- (4) مستمسک العروه الوثقی 477:14، مهذب الأحکام 91:1، شیخ انصاری، کتاب النکاح: 148، موسوعه الامام الخویی، (الاجتهاد و التقلید) 359:1.
5- (5) محقّق کرکی، الرسائل 142:1.
6- (6) ریاض المسائل 73:11.

هم چنین محقّق قمّی می نویسد: «دلیل بر ولایت حاکم، اجماع منقول است، هم چنین عموم نیابت که از روایاتی مانند مقبوله عمر بن حنظله و غیر آن استفاده می شود».(1) برخی دیگر نیز در این مسأله ادّعای اجماع نموده اند.(2)

9 - ولایت حاکم بر صغار و مجانین که برای آن ها ولی شرعی دیگری نباشد، به ضرورت عقل که با ادلّۀ نقلی تأیید گردیده، ثابت است، زیرا همان گونه که عقل حکم می نماید، وجود پیامبر و امام علیهما السلام و ولایت آن ها برای به سامان رساندن امور دین و دنیای مردم، لازم و ضروری است. به حکم عقل، نصب جانشین برای امام در غیبت ایشان جهت انجام امور ضروری از جمله سرپرستی ایتام و مجانین، لازم است. به نظر بعضی از فقها(3) این مسأله از مستقلاّت عقلیه ای است که هیچ تردیدی در آن راه ندارد.

10 - سیره متشرّعه بر این است که در امور ایتام و مجانین و... به مجتهد جامع الشرایط مراجعه شود، زیرا ولایت آن ها در این امور از مرتکزات متشرّعه می باشد، بلکه از فطریات اهل هر مذهب و ملّت است که در این گونه امور، به علمای مذهب خود مراجعه می نمایند و نیاز به ورود تعبّد شرعی نیست. و همین اندازه که منعی در مورد آن صادر نشده باشد، کافی است(4).

باید یادآور شد، علاوه بر ادلّه ای که به طور عام بر ولایت حاکم بر کودکان بی سرپرست دلالت دارد و به بخش عمده آن اشاره شد، ادلّه دیگری نیز وجود دارد که در موارد خاص، مانند ولایت بر اموال، تزویج، حضانت دلالت دارند. در جای مناسب، آن ادلّه را نیز ذکر خواهیم نمود.

ج: ولایت حاکم در حقوق مدنی

در حقوق مدنی به طور خاص از ولایت حاکم بحث نشده بلکه به صورت عمده در ولایت و اختیارات دادگاه و دادستان بحث شده است که در گفتار بعد خواهد آمد. اگر در

ص:139


1- (1) جامع الشتات 465:2.
2- (2) مجمع الفائده و البرهان 232:9، جواهر الکلام 422:15، العناوین 563:2، بلغه الفقیه 221:3.
3- (3) بلغه الفقیه 234:3.
4- (4) مهذّب الاحکام 115:1.

کتاب هایی که در توضیح مباحث حقوق مدنی، تدوین گردیده به ولایت حاکم اشاره شده در حقیقت طرح نظریۀ فقهی و بیان دیدگاه های فقهی است.

به عنوان مثال، در بحث تعیین ولی و افرادی که دارای ولایت می باشند، یکی از صاحب نظران در مباحث حقوقی می نویسد: «در فقه امامیه، ولایت بر طفل به اشتراک با پدرو جدّ پدری است... و در صورت نبودن پدر و جدّ یا یکی از اجداد پدری، وصی منصوب از طرف آنان، ولی طفل است و هرگاه ولی خاص موجود نباشد، ولایت با حاکم است»(1). عبارت برخی دیگر نیز شبیه آن چه ذکر شد، می باشد.(2)

د: ولایت قضات بر کودکان بی سرپرست

در صفحات قبل، ولایت حاکم اسلامی (فقیه جامع الشرایط) که به استناد ادلّه فقهی دارای مناصب مختلف، از جمله ولایت بر ایتام و کودکان بی سرپرست می باشد، مورد تحقیق قرار گرفت. در این قسمت، بحث در مورد ولایت قضات بر ایتام (به اعتبار این که منصوب از سوی حاکم اسلامی می باشند) مورد توجّه است.

چه بسا ممکن است، قاضی خود در باب قضا و یا دیگر ابواب فقه مجتهد باشد هر چند شرایط حاکم اسلامی به معنی یادشده را دارا نباشد.

بنابراین ولایت حاکم اسلامی و قضات، متفاوت و در طول یکدیگر می باشد، هر چند بعضی از ادلّه فقهی آنها مشترک است و به دلیل متفاوت بودن آنها، فقها بحث از آن دو را در دو باب ولایت فقیه و قضا ذکر نموده اند.

به هر صورت این مسأله مورد توافق فقها است و در آن اختلافی نشده که قضات بر ایتام و کودکان بی سرپرست ولایت دارند. شهید ثانی در این باره نوشته است: «قاضی بر هر کسی که نیاز به ولایت داشته باشد، در صورتی که فاقد ولی شرعی باشد، ولایت دارد هم چنین با وجود ولی شرعی در بعضی موارد دارای ولایت است».(3)

ص:140


1- (1) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده 207:2.
2- (2) سید حسین صفایی، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی: 265.
3- (3) مسالک الأفهام 325:13-326.

شبیه این تعبیرها در ریاض(1) و جواهر(2) نیز دیده می شود. هم چنین از عبارات فقیهان در تعریف قضا این معنی استفاده می گردد، به عنوان نمونه شهید اوّل می نویسد: «قضا، به معنی ولایت شرعی بر حکم، در مصالح عمومی است که قاضی از سوی امام علیه السلام آن را دارا می باشد».(3) در عبارات آنان در بیان وظائف قاضی هم به این مسأله اشاره شده است. محقّق در شرایع می نویسد: «از جمله وظایف قاضی، دخالت در امور ایتام است، او وظیفه دارد اوصیای بر ایتام را به انجام وظایف محوّله وادار سازد و در این باره تضمین لازم را بگیرد و در مواردی امور انجام شده را تنفیذ نماید و در بعضی موارد ولایت اوصیاء را اسقاط نماید. مثل این که یتیم به حدّ بلوغ برسد یا این که خیانت وصی اثبات گردد و یا در صورتی که وصی از انجام وظایف محوّله عاجز گردد، فردی را برای کمک به او تعیین نماید(4)».

شبیه این عبارات را شیخ طوسی در مبسوط(5) و علامه در قواعد(6) و برخی دیگر از فقهیان(7) ذکر نموده اند. هم چنین برخی از اعلام فقهای(8) معاصر، با صراحت به این مسأله پرداخته اند. امام خمینی رحمه الله در تحریر الوسیله آورده است: «اگر طفل ممیز برای دادخواهی به نزد قاضی مراجعه نمود، او موظّف است ولی طفل را برای طرح دعوی احضار نماید و اگر دارای ولی شرعی نیست، قاضی که خود دارای ولایت است، شخصاً مدّعی علیه (خوانده) را احضار می نماید یا برای پی گیری دعوای طفل، قیم تعیین می کند یا وکیل می گیرد و یا خود عهده دار طرح دعوی می گردد(9)». عبارات آیه الله فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه(10) نیز شبیه آن چه ذکر شد، می باشد.

ص:141


1- (1) ریاض المسائل 6:15.
2- (2) جواهر الکلام 10:40.
3- (3) الدروس الشرعیه 65:2.
4- (4) شرایع الاسلام 73:4.
5- (5) المبسوط 95:8.
6- (6) قواعد الاحکام 427:3.
7- (7) ارشاد الأذهان 139:2، مجمع الفائده و البرهان 36:12-37، آقاضیاء عراقی، کتاب القضاء: 18 و 24، شیخ انصاری، کتاب القضاء: 22 و 49.
8- (8) سید محمدرضا گلپایگانی، کتاب القضاء 148:1، موسوعه الإمام الخویی (الاجتهاد و التقلید) 42:1.
9- (9) تحریر الوسیله 390:2، مسأله 1.
10- (10) تفصیل الشریعه (القضاء و الشهادات): 79.
ه -: ادلّه فقهی ولایت قضات بر کودکان بی سرپرست

پیش از ذکر ادلّه این مسأله، لازم است به این مطلب اشاره گردد که تردیدی نیست قضاوت در بین مردم، از مناصب پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و اوصیای آن حضرت: است و انجام آن برای غیر آنان مشروط به اجازۀ خاص و یا عام آنان می باشد.

شیخ طوسی نگاشته است: «حکم و قضاوت در بین مردم برای کسی جایز نیست، مگر این که از طرف سلطان حق (امام معصوم) مأذون باشد. آن ها این وظیفه را در زمانی که امکان دسترسی به آن ها نیست به فقهای شیعه واگذار نموده اند».(1) هم چنین محقّق در این باره گفته است: «ولایت در قضاوت، مشروط به اذن امام و یا کسی که این منصب به او تفویض گردیده (مجتهد جامع الشرایط) می باشد».(2)

برخی دیگر از فقها(3) نیز به این مسأله تصریح نموده و بعضی از آن ها مدّعی شده اند در این باره اجماع قطعی وجود دارد.(4)

پس از ذکر این مقدّمه، باید گفت: چون ولایت حاکم و قاضی مشروط به اذن امام علیه السلام یا کسی که او را به این سمت گمارده است، می باشد، در زمانی که امام علیه السلام در بین جامعه حاضر است قلمرو ولایت آن ها به گونه ای است که امام علیه السلام تعیین نموده است، شبیه آن چه حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام در عهدنامه خود به مالک اشتر(5) به وی تفویض اختیار نموده است.

امّا در زمان غیبت، به دلیل این که فقهای جامع الشرایط برای قضاوت از سوی ائمه: به صورت عام مأذون می باشند، قلمرو ولایت آن ها، از جمله ولایت بر ایتام تابع اذن عامّی است که روایات وارده در باب قضاوت و ولایت فقیه بر آن دلالت دارند. افزون بر این از روایات دیگری نیز می توان ولایت آنان را استفاده نمود که در ذیل به بعضی از آن ها اشاره می گردد:

ص:142


1- (1) النهایه: 301.
2- (2) شرائع الاسلام 68:4.
3- (3) مسالک الأفهام: 331، شیخ انصاری، کتاب القضاء: 45، تحریر الوسیله 384:2، تفصیل الشریعه (القضاءوالشهادات): 16 و بعد از آن.
4- (4) جواهر الکلام 23:40.
5- (5) صبحی صالح نهج البلاغه، نامه 426:53 به بعد.

1 - در روایت مقبوله عمر بن حنظله که پیش تر بدان اشاره شد، امام صادق علیه السلام در مورد دو نفر از شیعیان که در بین آن ها نزاعی، در خصوص بدهی یا میراث بوده و برای قضاوت به نزد قضات جور رفته اند، می فرماید: کسی که برای قضاوت و دادخواهی، اعم از این که حق باشد یا باطل، به نزد آن ها رود گویا به نزد طاغوت رفته در حالی که خداوند امر فرموده است که از آن روی گردان باشید. راوی می گوید به محضر ایشان عرض کردم: وظیفۀ این دو چیست؟ و باید در قضاوت به کجا مراجعه کنند؟ فرمودند: توجّه کنند هر کسی از شما روایات ما را نقل می کند و در احکام حلال و حرامی که ما ذکر نموده ایم، صاحب نظر است و آن ها را می شناسد، به قضاوت او راضی باشید. من او را بر شما حاکم قرار دادم و چنان چه به گونه ای که ما حکم نموده ایم، قضاوت نماید و از او قبول نشود، گویا حکم خدا سبک شمرده شده و نظر ما مورد پذیرش قرار نگرفته، و ردّ نظر ما ردّ بر خداست. «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللَّهِ».(1) 2 - در روایت دیگری که با عنوان مشهوره ابی خدیجه شهرت یافته است، امام صادق علیه السلام می فرماید: «مبادا بعضی از شما علیه بعضی دیگر برای قضاوت و دادخواهی به نزد سلاطین جور برود، بلکه اگر مردی از شما چیزی از قضاوت ما را می داند او را در بین خود قاضی قرار دهید، من او را قاضی قرار دادم، پس برای حکم و دادخواهی به نزد او بروید.

«فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ».(2)مفهوم کلمه حاکم که در کلام امام علیه السلام آمده، از نظر عرفی بر سلطه مطلق بر امور، از جمله ولایت بر ایتام، دلالت دارد. شبیه این که سلطان وقت به اهالی شهری ابلاغ می نماید، فلان شخص را بر شما حاکم قرار دادم، آن ها متوجّه می شوند که شخص مذکور حق دارد به نمایندگی از طرف سلطان، در کلیه امور رعیت دخالت نماید.

ص:143


1- (1) الکافی 67:1 ح 10، وسائل الشیعه 136:27-137 باب 11، من ابواب صفات القاضی، ح 1.
2- (2) وسائل الشیعه 14:27 باب 1، من ابواب صفات القاضی، ح 5.

به بیان دیگر، حاکمی که به استناد روایت مقبوله با جعل و نصب امام علیه السلام صاحب منصب حکومت و قضاوت گردیده است، دارای مناصب مختلفی است که دیگر حکّام آن را دارا می باشند، از جمله ولایت بر ایتام و کودکان بی سرپرست.

هم چنین منصب قضاوت که به استناد روایت دوّم، امام علیه السلام به مردانی که عالم به مسائل قضاوت می باشند تفویض نموده است، فقط به مسائل قضایی و فصل خصومت بین مردم خلاصه نمی شود، بلکه قاضی در امور حسبیّه مانند سرپرستی ایتام که به ناچار در جامعه وجود دارد نیز مرجع و ملجأ می باشد و از این روایت استفاده می شود امام علیه السلام مردم را به مراجعه به قاضی در این امور ارجاع داده است.

شیخ ضیاء الدین عراقی در این باره نوشته است: «به نظر فقها از جمله مسئولیت های قاضی، قضاوت بین مردم... و نصب قیم بر اوقاف عامّه و ایتام و افراد بی عقل است، زیرا در ایام حکومت سلاطین جور و در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام منصب قضاوت را قضات واجد شرایط (حاکم شرع و یا منصوب از سوی او) دارا می باشند. این نظریه در بین متشرّعه از دوره های گذشته مورد پذیرش بوده است، چرا که ائمه ما شیعیان را از مراجعه به قضات وابسته به سلاطین جور نهی نموده و به منزله رجوع به طاغوت دانسته و امر فرموده اند به فقها دارای صفات پسندیده و مورد نیاز در خصوص قضاوت رجوع شود. از این دستورالعمل به دست می آید، باید در تمام امور به آن ها مراجعه شود. هم چنین روشن می گردد که قضات عادل، همۀ این شؤون و مناصب را دارا می باشند»(1).

3 - در روایت دیگری راوی می گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم مردی بدون وصیت فوت نموده و فرزندانی صغیر و کبیر از خود به یادگار باقی گذاشته است، آیا جایز است چیزی از اموال و خادم ها و متاع او بدون این که قاضی وقت متولّی فروش آن باشد، خریداری شود؟ هم چنین اگر قاضی فروش اموال او را به عهده بگیرد و ورثه او به این امر راضی بودند، آیا با این که خلیفه وقت به قاضی برای فروش اموال مسئولیت نداده است، خرید این اموال جایز است یا خیر؟ حضرت جواب فرمودند: در صورتی که فرزندان کبیر

ص:144


1- (1) شرح تبصره المتعلمین (کتاب القضاء): 240.

متوفّی با قاضی در فروش اموال مشارکت داشته باشند، منعی ندارد به شرط آن که ورثه به معامله راضی باشند و شخص عادل به انجام آن مبادرت ورزد. فقال: «إِذَا کَانَ الْأَکَابِرُ مِنْ وُلْدِهِ مَعَهُ فِی الْبَیْعِ فَلَا بَأْسَ بِهِ إِذَا رَضِیَ الْوَرَثَهُ بِالْبَیْعِ وَ قَامَ عَدْلٌ فِی ذَلِکَ»(1).

از این روایت استفاده می گردد، تصدّی امور صغار و ولایت بر آن ها در آن زمان ازوظائف قضات به شمار می آمده. هم چنین در صورتی که مقصود امام علیه السلام از جمله «وَقَامَعَدْلٌ فِی ذَلِکَ»قاضی عادل باشد، ولایت قضات نیز به استناد این روایت اثبات می شود، ولی اگر مقصود مطلق عادل باشد، اعمّ از قاضی یا غیر او، در این صورت به اولویت بر ولایت قضات دلالت دارد.

4 - هم چنین ولایت قضات بر ایتام با استناد به ادلّه حسبیه که در مورد ولایت حاکم ذکر گردید، اثبات می گردد.

و: ولایت یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی

حاکم کسی است که امور عمومی را در حدود قانون انجام می دهد. حاکم ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیتدار قانونی به این سمت برگزیده شده باشد. اکنون سمت حاکم را، دادرس و دادستان عهده دارند و قانون امور معینی را به هر یک از آن ها واگذار نموده است، مانند صدور حکم موت فرضی، حکم طلاق غائب مفقود الاثر، حکم حجر، تعیین قیم برای حفظ اموال مجانین، تعیین امین برای اداره امور غائبین و مجانین و امثال آن.

برخی از وظایف دادستان عبارت است از: حفظ حقوق صغار و مجانین و غائب مفقود الأثر و حفظ ترکه متوفّی در صورت غیبت یا معلوم نبودن ورثه یا بعضی از آن ها.(2)

قانون مدنی با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره ای از اختیارات را به دادگاه داده است که هرگاه ولی قهری منحصر طفل، محجور شود دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می کند.

ص:145


1- (1) وسائل الشیعه 363:17 باب 16، من ابواب العقد البیع و الشرایط، ح 1.
2- (2) حسن امامی، حقوق مدنی 202:5، حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده (قرابت و نسب و آثار آن): 175 و بعد از آن.

ماده 1187 قانون مدنی در این باره مقرر می دارد: «اگر ولی قهری منحصر، به واسطه غیبت یا حبس و یا هر علّتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدّی و اداره امور محجور موقتاً معین خواهد کرد».

در «ماده 1184 قانون مدنی» هم آمده است: «هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولّی علیه را نداشته، یا در مورد اموال، مرتکب حیف و میل گردد، به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می کند.» همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطۀ کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولّی علیه نباشد.

ز: ولایت و اختیارات قیم در فقه و حقوق

در این قسمت نخست به بیان مفهوم لغوی و اصطلاحی قیم و روش انتخاب او پرداخته می شود، سپس وظایف و اختیارات قیم بیان می گردد.

1. قیم در لغت

قیم (با فتح قاف و کسر یا) به معنی راست و مستقیم(1) ، سرپرست(2) ، سید و کسی که متولّی شخص محجور(3) است، می باشد. به عبارت جامع، قیم در لغت به کسی گفته می شود که امر یا امور دیگری قائم به وجود او باشد، چنان که امور محجورین هم قائم به قیم می باشد.(4)

سِمت قیم را قیمومت(5) می نامند، خواه در حقوق خصوصی باشد، مانند قیمومت محجورین و خواه در حقوق عمومی، مانند قیمومت بین المللی که سرزمینی را تحت نظر

ص:146


1- (1) لسان العرب 347:5.
2- (2) المنجد 1671:2.
3- (3) فرهنگ فارسی عمید 1592:2، فرهنگ بزرگ سخن 5629:6.
4- (4) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2973:4.
5- (5) ظاهراً این کلمه در فارسی ساخته شده است و در عربی استعمال نمی شود. فرهنگ فارسی عمید 1597:2.

کشوری قرار دهند تا به طور موقت امور آن جا را اداره کند و به مرحله درک مفهوم استقلال و خودکفایی برساند.(1)

2. قیم در فقه اسلامی

مبنای نصب قیم در فقه اسلامی، ولایت قاضی است که در گفتار قبل بیان گردید و اجمال آن چنین است که اگر محجور، ولی خاص نداشته باشد، سرپرستی و اداره ی امور او با قاضی است که از آن به ولایت حاکم تعبیر می شود. این نوع ولایت مورد تأیید همه فقیهان اعم از شیعه و اهل سنّت می باشد. حاکم شرع می تواند خودش آن را اعمال نماید یا شخصی را به عنوان نماینده خود برای سرپرستی محجور تعیین نماید که در فقه با تعبیرات قیم(2) ، وصی یا وکیل حاکم (قاضی) و یا به عبارت جامع، امین الحاکم(3) از آن یاد می شود.

علامه حلّی در این باره می نویسد: «ولایت بر مال مجنون و طفل، برای پدر و جدّ پدری است، هر چند بالا رود (اجداد) و در صورت نبودن آن دو، وصی آن ها دارای ولایت است و اگر وصی نباشد، ولایت برای حاکم است که خود آن را اعمال می نماید یا شخص امینی برای انجام این مسئولیت بر می گزیند(4)».

هم چنین، شیخ ضیاء الدین عراقی می گوید: «از جمله مسئولیت های قضات و حکّام، نصب قیم بر اوقاف عامّه و ایتام می باشد(5)».

کوتاه سخن این که، اشخاص مذکور بر طبق مبانی فقهی، نماینده حاکم و قاضی به شمار می آیند و اختیارات آن ها به وسیله قاضی مشخص می شود و زیر نظر آن ها انجام وظیفه می نمایند و در هر زمان، قاضی می تواند آن ها را بر کنار و دیگری را منصوب کند، یا خود اداره امور را به عهده بگیرد.

ص:147


1- (1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2976:4.
2- (2) بنگرید النور الساطع فی الفقه النافع 361:1، هدایه الطالب: 327.
3- (3) ر. ک: الخلاف 443:3، مسأله 18، المبسوط 105:2، ریاض المسائل 326:10.
4- (4) تذکره الفقها 243:14، مسأله 441.
5- (5) کتاب القضاء: 18 و 240، الدرّ النّضید 332:2.

3. قیم در اصطلاح حقوقی

در اصطلاح حقوقی، قیم شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص، به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می شود.

به تعبیری روشن تر، قیمومت سمتی است که از طرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می شود برای سرپرستی و اداره امور محجور در صورت فقد ولی خاص، واگذار می گردد. (مستفاد از مواد 1180 و 1185 و 1218 به بعد قانون مدنی)

نصب قیم با حکم مستقیم دادگاه نیست، بلکه در صورت فقد ولی خاص، دادگاه با شرایط معینی که در قانون پیش بینی شده مبادرت به نصب آن می نماید. بنابراین تا زمانی که پدر و جدّ پدری یا وصی منصوب از طرف یکی از آنان، موجود است و اهلیت لازم را دارا می باشند، قاضی حق ندارد برای صغار نصب قیم نماید. (مستفاد از مواد 1180 و 1188 قانون مدنی) البتّه پیش تر ذکر گردید، در صورت اثبات عدم لیاقت یا خیانت پدر و جدّ پدری، موضوع مواد (1184 و 1186) دادگاه، امینی را برای سرپرستی صغار معین می نماید. هم چنین در صورت عدم توانایی اداره امور مولّی علیه به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علّت موقّت دیگری (موضوع ماده 1187 قانون مدنی) دادگاه، امین موقّت منصوب می نماید.

در مورد کسانی که برای آن ها نصب قیم می شود، ماده 1218 قانون مدنی مقرّر می دارد: «برای اشخاص ذیل نصب قیم می شود:

1 - برای صغاری که ولی خاص ندارند.

2 - برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آن ها متّصل به زمان صغر آن ها بوده و ولی خاص نداشته باشند.

3 - برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن ها متّصل به زمان صغر آن ها نباشد».

در ماده (1219 قانون مدنی) اصلاحی 1370/8/14 آمده است: «هر یک از ابوین مکلّف است در مواردی که به موجب ماده قبل باید برای اولاد آن ها قیم معین شود، مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا نماینده او اطلاع داده از او تقاضا نماید که اقدام لازم برای نصب قیم به عمل آورد».

ص:148

د: دادگاه صالح برای نصب قیم

قانون مدنی در مواد متعدّدی مانند موادّ 1222 و 1223 محکمۀ شرع را مقام صلاحیت دار برای تعیین قیم معرّفی نموده و دادستان به دستور مواد مزبور درخواست خود را به محکمه شرع می فرستد تا دادگاه در این باره تصمیم را لازم اتّخاذ نماید.

البتّه نهاد قیمومت منحصر به قانون مدنی نیست، در قانون امور حسبی نیز مواد 48 تا 102 به قیمومت اختصاص یافته است و آیین دادرسی مربوط به نصب قیم و عزل او صلاحیت دادگاه را معین می کند. به علاوه، در این قانون، قواعدی دربارۀ اختیارات و مسئولیت قیم دیده می شود. به عنوان نمونه در مورد صلاحیت دادگاه برای نصب قیم، ماده 48 قانون امور حسبی مقرّر می دارد: امور قیمومت راجع به دادگاه شهرستانی است که اقامتگاه محجور در حوزه آن دادگاه است.

هرگاه در اقامتگاه محجور، دادگاه صلاحیت دار برای امور قیمومت نباشد، به دستور ماده 52 قانون مزبور با نزدیک ترین دادگاه صلاحیت دار به اقامتگاه محجور خواهد بود، حتّی در صورتی که اقامتگاه محجور معلوم نباشد، مانند صغیر یا دیوانه ای که در شهری یافت شود و شعور این که بداند از کدام محل است، نداشته باشد. طبق ماده 53 قانون امور حسبی در این فرض، امور قیمومت او با دادگاهی است که محجور در حوزه آن دادگاه یافت می شود.

هم چنین بر طبق ماده 51 قانون مزبور، در صورتی که متوفّی دارای صغاری باشد که اقامتگاه آن ها مختلف است، دادگاهی که برای یک نفر از صغار بدواً تعیین قیم نموده است، می تواند برای صغاری هم که در حوزه آن دادگاه اقامت ندارند، قیم معین نماید و اگر قیم معین نشده باشد، دادگاهی که کوچکترین صغیر در حوزه آن اقامت دارد برای تعیین قیم نسبت به تمام صغار صلاحیت خواهد داشت و اگر معلوم شود کدام یک از صغار کوچکترند، هر یک از دادگاه ها که صغیر در حوزۀ آن دادگاه اقامت دارد، صالح است. ماده 52 قانون فوق مقرّر می دارد: چنان چه در اقامتگاه محجور دادگاه صلاحیت دار برای امور قیمومت نباشد، امور مزبور با نزدیک ترین دادگاه صلاحیت دار به اقامتگاه محجور خواهد بود.

ص:149

5. تعدّد قیم

به طور معمول، انجام امر قیمومت به یک شخص واگذار می شود، لیکن ممکن است اجرای این وظیفه به دلائل مختلف، دشوار باشد یا دادستان و دادگاه آن اندازه به قیم اعتماد ندارند که همۀ امور را به او بسپارند، در این صورت دادگاه می تواند چند قیم برای اداره دارایی و مواظبت از یک صغیر معین نماید، (مستفاد از ماده 1234 قانون مدنی). و نیز حق دارند هر کدام را به طور مستقل برای همه امور مالی و تربیتی قیم قرار دهند و یا دستور دهند چند قیم به طور اجتماع عمل نمایند. (مستفاد از ماده 854 قانون مدنی در مورد وصایت).

هم چنین ممکن است چند نفر را به ترتیب به قیمومت بگمارد تا پس از فوت آن که مقدّم است، دیگری بی درنگ کار و وظایف او را دنبال نماید.(1)

لازم به ذکر است که به موجب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب 1373، امروزه صدور حکم حجر و نصب قیم در صلاحیت دادگاه عمومی است.(2)

6. حق تقدّم خانوادگی

با این که قیمومت سمتی قضایی و عمومی است، در دیدگاه قانون و در عمل، بیش تر یک سازمان خانوادگی است. آمار نشان می دهد که قیم در بیش تر موارد، خویشان نزدیک کودک هستند و دادگاه ها به انتخاب بیگانگان کم تر رغبت نشان می دهند.

مادر در حقوق مدنی، بر فرزند ولایت ندارد، ولی اخلاق عمومی به حقّ، او را شایسته ترین و دلسوزترین کسی می بیند که پس از مرگ پدر می تواند عهده دار سرپرستی کودک شود. برای این که مادر بتواند اداره دارایی فرزندان را بر عهده بگیرد، به ناچار باید به عنوان قیم برگزیده شود. قانون گذار این حق تقدّم طبیعی را محترم داشته است تا جبران محرومیت او از ولایت باشد.

مادّه 61 قانون امور حسبی در بیان این تقدّم، مقرّر می دارد: «پدر یا مادر محجور، مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت، بر دیگران مقدّم می باشد».

ص:150


1- (1) ر. ک: قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات: ماده 855 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده 252:2.
2- (2) حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 233.

حق تقدّم پدر در مورد کودکان یا محجورانی که پس از دورۀ صغر، رشد نیافته اند، یا به بیان دیگر، کودکانی که از خانواده جدا نشده اند، مصداقی ندارد، چرا که پدر ولی قهری است و نیاز به سمت قیمومت ندارد. این حق تقدّم تنها در موردی مفید است که فرزند خانواده پس از بلوغ و رشد نیاز به سرپرست پیدا کند، در این فرض نیز پدر و مادر در عرض یکدیگر قرار دارند و پدر از نظر قانون مقدّم بر مادر نیست.

حقّ تقدّم خانوادگی ویژه پدر و مادر نیست و به حکم ماده 1232 قانون مدنی با داشتن صلاحیت برای قیمومت، اقربای محجور مقدّم بر سایرین خواهند بود. اقربا در این ماده اعمّ از خویشان نسبی و سببی است و دادگاه می تواند شایسته ترین را از میان آن ها انتخاب نماید.(1)

7. نظارت بر قیمومت

دادگاه می تواند علاوه بر تعیین قیم، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید، در این صورت دادگاه باید حدود و اختیارات ناظر را نیز تعیین کند، ناظر ممکن است استصوابی باشد یا اطّلاعی (مستفاد از ماده 78 قانون مدنی(2) در وقف) ناظر استصوابی کسی است که همه اعمال قیم یا آن چه را که دادگاه معین می کند، باید به تصویب او برسد تا نفوذ حقوقی یابد، امّا ناظر اطّلاعی شخصی است که باید از کارهای قیم آگاه شود. در هر دو صورت، ابتکار اداره اموال با قیم است و ناظر نمی تواند به او دستور انجام کاری را بدهد. دادستان نیز بر کار قیم و ناظر هر دو نظارت دارد. (مستفاد از ماده 1224 قانون مدنی)(3) بااین تفاوت که حدود و چگونگی نظارت او را قانون معین می کند نه دادگاه(4).

8. تکالیف و اختیارات قیم

ماده 1235 قانون مدنی و 79 قانون امور حسبی، تکالیف قیم را به دو قسم تقسیم نموده است:

ص:151


1- (1) ر. ک: ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده 246:2-247.
2- (2) ر. ک: قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات: ماده 78 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده 255:2.
3- (3) ر. ک: ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده 255:2.
4- (4) همان.

1 - مواظبت شخص مولّی علیه.

2 - اداره اموال و حقوق مالی او.

3 - متن ماده 1235 چنین است: «مواظبت شخص مولّی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است». و در ماده 79 قانون امور حسبی آمده است: «قیم باید در تربیت و اصلاح حال محجور سعی و اهتمام نماید و در امور او رعایت مصلحت را بنماید».

آن چه در دو ماده فوق راجع به وظایف قیم و حفاظت صغیر، معین گردیده است، در صورتی است که تحت حضانت قرار نگرفته باشد، در غیر این صورت نگاهداری و تربیت او در حدود مواد 1168-1169 قانون مدنی به عهدۀ مادر است. مادّه 1171 قانون مدنی می گوید: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است، خواهد بود، هر چند متوفّی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد».

9. تفاوت قیمومت در فقه و حقوق

تفاوتی که قیمومت در فقه اسلامی با حقوق دارد، آن است که قیمومت، امروزه یک نهاد حقوقی است که شرایط و آثار آن و وظایف و اختیارات قیم را قانون تعیین کرده است و دادگاه در چهارچوب قانون به نصب قیم اقدام می کند و برکار او نظارت می نماید. در حالی که در فقه اسلامی، ولایت بر محجورین و صغار که سرپرست خاصّی ندارند مربوط به حاکم است و او می تواند این ولایت را از طریق نماینده ی خود که گاهی قیم نامیده می شود، اعمال نماید. قیم بدین معنا به عنوان وکیل قاضی و تابع دستور و اذن اوست، نه یک نهاد حقوقی مستقل.

به تعبیری دیگر، در فقه اسلامی ولایت بر صغاری که ولی خاص ندارند به مقام عمومی قضایی واگذار شده است، حال آن که درحقوق امروز، این ولایت از آن یک شخص خاص است که دادگاه او را تعیین می کند و بر کارش نظارت دارد. به هر حال نهاد قیمومت در حقوق امروز که با توجّه به وضع و نیازهای زمان و مصلحت جامعه پدید آمده، اختلاف بنیادی با فقه اسلامی ندارد.(1)

ص:152


1- (1) ر. ک: حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 229.

البتّه در فقه، فقط به ذکر کلیات مسائل مربوط به قیمومت اکتفا شده در حالی که در حقوق، ضوابط و شرایط این نهاد حقوقی با تفصیل بیش تر و استناد به مواد حقوقی بیان گردیده است. به همین مناسبت ما در این گفتار بر خلاف گفتارهای قبلی، مسائل مربوط به قیمومت را بیش تر با استناد به منابع حقوقی ذکر نمودیم.

ح: ولایت عدول مؤمنین بر ایتام و کودکان بی سرپرست

1. طرح مسأله

نظریه مشهور در بین فقیهان امامیه (که به نظر می رسد در این باره اختلافی بین آنان وجود ندارد) اینست که مؤمنین عادل بر ایتام و کودکان بی سرپرست، به شرط این که ولی دیگر (اعمّ از پدر، جدّ پدری وصی آن دو و حاکم یا نماینده وی) نداشته باشد، ولایت دارند.

فقیهان این حکم را با تعبیرات مختلف بیان نموده اند، شیخ طوسی در نهایه(1) و علامه در مختلف(2) و شهید اوّل در قواعد(3) ، هم چنین شیخ انصاری در مکاسب(4) ، لفظ مؤمنین به طور مطلق به کار برده اند.

برخی دیگر تعبیر «مؤمنین موثّق» به کار برده اند. محقّق حلّی نگاشته است: «اگر انسانی از دنیا برود و برای خود وصی تعیین ننماید، حاکم حق دارد در ترکه او دخالت نماید و چنان چه حاکم نباشد، مؤمنین ثقه متولّی این امر خواهند بود(5)». عبارت شهید ثانی(6) و محقّق اردبیلی(7) و صاحب جواهر(8) نیز این گونه می باشد.

ص:153


1- (1) النهایه: 608.
2- (2) مختلف الشیعه 357:6 و 359.
3- (3) القواعد و الفوائد 406:1، قاعده 148.
4- (4) کتاب المکاسب 561:3.
5- (5) شرائع الاسلام 257:2.
6- (6) مسالک الافهام 265:6.
7- (7) مجمع الفائده والبرهان 232:9.
8- (8) جواهر الکلام 424:28.

برخی دیگر با عبارت «مؤمنین صالح» به این مسأله اشاره نموده اند(1). گروهی با تعبیر «عدل موثّق»(2) بدان اشاره دارند. گروه پنجم نیز با عبارت «عدول مؤمنین» به ذکر این مسأله پرداخته است. شهید اوّل در این خصوص می گوید: «اگر حاکم نباشد یا دسترسی به آن مشکل باشد، برای مؤمنین عادل جایز است در اموال ایتام به گونه ای که مصلحت آنان رعایت شود، دخالت نمایند»(3)

برخی از اعلام فقهای معاصر، مانند امام خمینی رحمه الله،(4) آیه الله فاضل لنکرانی(5) و آیه الله سید ابوالقاسم خویی(6) نیز همین تعبیر را به کار گرفته اند.

2. دلائل ولایت عدول مؤمنین بر کودکان بی سرپرست

قبل از بیان ادلّه این حکم، تذکّر دو نکته لازم به نظر می رسد:

الف - مقصود از ولایت عدول مؤمنین در این باره، دخالت آن ها در غیر امور ضروری می باشد. امّا انجام امور ضروری، مانند حفظ طفل صغیر از این که در معرض تلف قرار گیرد، یا حفظ اموال او از تلف، و یا اطعام وی در صورت اضطرار و نیاز، به نحو واجب کفایی بر تمام مسلمین واجب است، تا چه رسد به مؤمن عادل.

شهید ثانی در مسالک می نویسد: «حتّی اگر به طور فرض، مورّث طفل صغیر برای نفقه او مالی باقی نگذاشته باشد و خود نیز قادر به کسب و تهیه آن نباشد، نفقه وی بر مسلمانان که مکنت مالی دارند، به صورت واجب کفایی، واجب است، مانند آن که اعانه محتاج و اطعام گرسنه مضطرّ نیز واجب می باشد(7)».

شبیه این بیان در عبارات محقّق ثانی(8) و محدّث بحرانی(9) ونیز صاحب جواهر(10) دیده می شود.

ص:154


1- (1) الجامع للشرائع: 492.
2- (2) الحدائق الناضره 589:22 و 592.
3- (3) الدروس الشرعیه 329:2.
4- (4) کتاب البیع 671:2.
5- (5) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 299.
6- (6) مصباح الفقاهه 52:5.
7- (7) مسالک الافهام 266:6.
8- (8) جامع المقاصد 267:11.
9- (9) الحدائق الناضره 593:22.
10- (10) جواهر الکلام 429:28.

ب - مقصود فقها از این که ولایت عدول مؤمنین را مشروط به عدم وجود حاکم شرعی دانسته اند، اینست که حاکم در شهر و منطقه ای که صغیر در آن ساکن است، نباشد هر چند در شهر دیگری باشد که مراجعه به او موجب مشقّت و حرج گردد(1).

به بیان دیگر، ملاک در وجود و عدم حاکم، عدم عسر و حرج و مشقّت است. بنابراین اگر مراجعه به حاکم شرعی، هر چند در شهر دیگری باشد، موجب حرج و مشقّت و تضییع حق صغیر نباشد، ولایت حاکم مقدّم است و با وجود او عدول مؤمنین حق دخالت در امور کودکان بی سرپرست را ندارند. ولی اگر مراجعه به حاکم، ایجاد عسر و حرج برای کودک یا دیگر افراد نماید، برای مؤمنین عادل جایز است در امور صغار دخالت نمایند.

ادلّه ولایت عدول مؤمنین عبارت است از:

1 - بر اساس مقتضای ضرورت و نیاز باید مؤمنین عادل ولایت بر ایتام داشته باشند(2).

2 - عقل سلیم به این مسأله حکم می نماید، چنان که در حفظ مال یتیم از تلف نیز چنین دستوری دارد(3).

محقّق نایینی در این باره می نویسد: «با وجود مؤمن عادل تردیدی نیست که باید وی این مسئولیت را به عهده بگیرد و اگر مؤمن عادل نباشد، باید مؤمن فاسق دخالت نماید، زیرا فرض اینست که، مورد از موارد ضروری است که عقل تعطیل آن را جایز نمی داند.(4)

3 - این امر هماهنگ با سیره عقلا است و با عنایت به این که شارع آن را ردع ننموده است، می تواند دلیل شرعی باشد(5). البتّه چون این دلیل به اصطلاح فقها، لبّی است و اطلاق در آن وجودندارد، تنها در مورد متیقّن و ضرورت، ولایت عدول مؤمنین را اثبات می نماید.

4 - قاعده ای که از بعضی از اخبار و مذاق شرع استفاده می شود و مفاد آن چنین است: بی تردید به استناد کتاب و سنّت و اجماع، صغیر از دخالت در اموال و دیگر امور خویش

ص:155


1- (1) ر. ک: مسالک الافهام 266:6.
2- (2) مختلف الشیعه 359:6.
3- (3) منهاج الفقهاهه 306:4.
4- (4) منیه الطالب 243:2.
5- (5) منهاج الفقاهه 306:4.

منع شده است. با این حال از طرف شارع، شخص یا اشخاصی برای حفظ اموال و دخالت در امور وی تعیین نگردیده و یا تعیین شده است، فرض اوّل باطل است و اخبار مستفیضه دلالت دارند بر این که هر چیز که امّت بدان نیاز داشته، از طرف شارع بیان گردیده است(1).

بی تردید این مسأله از اموری است که امّت سخت بدان نیاز داشته و باید بیان شود. پس فرض دوّم متعین است، یعنی کسی از طرف شارع برای دخالت در امور صغار، تعیین شده است. از سوی دیگر، این وظیفه به طور قطع بر عهده تمام مردم گذاشته نشده، زیرا مستلزم بی نظمی و تضییع حقوق است. بنابراین باید به فقیه عادل و در غیاب او به مؤمن عادل سپرده شود(2).

5 - برخی از فقیهان در مورد ولایت عدول مؤمنین بر اموال ایتام، ادّعای اجماع نموده اند(3).

6 - عمده دلیل در این مسأله، روایات است که به برخی از آن ها اشاره می گردد:

الف: اسماعیل بن بزیع در روایت صحیح نقل نموده است که به امام باقر علیه السلام عرض کردم، مردی از شیعیان و دوستان ما از دنیا رفته و کسی را به عنوان وصی تعیین ننموده و او دارای اموال و خدمت گزارانی است، قاضی کوفه فردی از شیعیان به نام عبدالحمید را به عنوان قیم برای دخالت در اموال، و امور ایتام معین کرده، بعد از آن وی اقدام به فروش اموال و جواری (خدمت گزاران) می نماید، ولی در اثنای عمل، مردّد می گردد و از انجام آن واهمه دارد، نظر شما در این مسأله چیست؟

حضرت جواب فرمودند: چنان چه قیمی که از طرف قاضی تعیین گردیده مثل تو و مثل عبدالحمید باشد، دخالت نمودن در امور ایتام منعی ندارد. فَقَالَ: «إِذَا کَانَ الْقَیِّمُ بِهِ مِثْلَکَ وَ مِثْلَ عَبْدِ الْحَمِیدِ فَلَا بَأْسَ»(4).

شیخ انصاری در توضیح این روایت می نویسد: مقصود از مماثلت، ممکن است مماثلت در تشیع یا فقاهت یا وثاقت و یا عدالت باشد. بی شک مماثلت در تشیع مقصود نیست، زیرا شیعه بودن در مفروض کلام، مفروغ عنه بوده و نیاز به سؤال و توضیح نداشته است. هم چنین

ص:156


1- (1) ر. ک: علل الشرائع 253:1-254، الکافی 59:1 ح 2 و 4.
2- (2) ر. ک: عوائد الایام: 555-556.
3- (3) ریاض المسائل 348:10.
4- (4) وسائل الشیعه 363:17 باب 16، من ابواب عقد البیع و شروطه، ح 2.

مماثلت در فقاهت منافی با اطلاق مفهوم روایت است، زیرا در این صورت معنی روایت چنین می شود؛ اگر قیم فقیه نباشد نمی تواند در امور ایتام دخالت نماید، به ناچار احتمال سوّم و چهارم صحیح است. بنابراین از روایت استفاده می گردد، مؤمن (شیعه) عادل یا موثّق، می تواند در امور ایتام دخالت نماید و ولایت وی در این مورد به استناد این روایت، اثبات می گردد.(1)

ب: در روایت موثّق، سماعه می گوید: از امام علیه السلام سؤال نمودم مردی بدون وصیت از دنیا رفته و دارای فرزندان ودختر و پسر صغیر و کبیر است، هم چنین اموال و خدمت گزارانی را از خود باقی گذاشته وظیفه ورثه در این مورد چیست و چگونه اموال او را تقسیم نمایند؟ حضرت فرمودند: اگر مردی ثقه و مورد اطمینان، به تقسیم تمام اموال وی همّت گمارد، منعی ندارد. قال: «إِنْ قَامَ رَجُلٌ ثِقَهٌ قَاسَمَهُمْ ذَلِکَ کُلَّهُ فَلاَ بَأْسَ».(2)دلالت این روایت شریف بر حکم مورد نظر بسیار روشن است، زیرا جواز تقسیم اموال صغار را که از جملۀ

«فَلاَ بَأْسَ» استفاده می گردد و یکی از شؤون و وظایف ولایت بر ایتام می باشد بر انجام آن توسط فرد ثقه موکول نموده است.

هم چنین از سیاق عبارت پیداست در این مورد جدّ پدری صغار وجود نداشته است. هم چنین مقصود از ثقه، حاکم نیست. بنابراین باید یکی از مؤمنین عادل باشد. در این صورت مدّعای مورد نظر اثبات می گردد.

شیخ انصاری می نویسد: مقصود فردی است که بی تردید مورد اطمینان باشد، هر چند ملکه عدالت در وی نباشد.(3)

ج: در روایت صحیح دیگری، شخصی به نام اسماعیل بن سعد اشعری می گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، مردی بدون وصیت از دنیا رفته و دارای فرزندانی صغیر و کبیر می باشد آیا جایز است خدمت گزاران و دیگر اموالی که از وی باقی مانده بدون این که قاضی متولّی فروش آن باشد، خریداری شود یا خیر؟

ص:157


1- (1) تراث الشیخ الأعظم، کتاب المکاسب 565:3، بلغه الفقیه 291:3-292.
2- (2) وسائل الشیعه 422:19 باب 88، من کتاب الوصایا، ح 2.
3- (3) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 567:3.

حضرت فرمود: در صورتی که فرزندان کبیر وی در انجام معامله شرکت داشته باشند و با دخالت فردی عادل معامله انجام شود، منعی ندارد. فَقَالَ «إِذَا کَانَ الْأَکَابِرُ مِنْ وُلْدِهِ مَعَهُ فِی الْبَیْعِ فَلاَ بَأْسَ بِهِ إِذَا رَضِیَ الْوَرَثَهُ بِالْبَیْعِ وَ قَامَ عَدْلٌ فِی ذَلِکَ».(1)فرض سؤال در این روایت مردی است که ولی شرعی برای صغار او نیست و از آن استفاده می گردد در صورتی که مؤمن عادل در انجام معامله اموال صغار دخالت داشته باشد، جایز است و ولایت او بر ایتام ثابت می شود.

یادآوری

در پایان این بحث یادآوری این مطلب ضروری به نظر می رسد که روایات ذکر شده در این بخش هر چند در مورد اموال ایتام صادر شده و ولایت عدول مؤمنین در این خصوص را اثبات می نماید، ولی ظاهراً اموال خصوصیتی ندارد و می تواند برای اثبات ولایت در شؤون مختلف صغار بی سرپرست، دلیل قرار گیرد.

به بیان دیگر در این روایات، امام علیه السلام در مفروض کلام ملاک جواز و حلیت شرعی معامله اموال صغیر و یا به تعبیری دیگر ولایت بر اموال وی را، مترتّب و مشروط بر وجود و دخالت مؤمن عادل قرار داده است، و از آن استفاده می گردد در هر کجا این نیاز وجود داشته باشد، مانند ولایت در تربیت ایتام و... با وجود ملاک حکم جواز و ولایت منطبق می گردد، مگر در مواردی که به استناد دلیل خاص، ولایت در آن اختصاص به ولی شرعی معین (مانند پدر و جدّ پدری و یا حاکم) داشته باشد.

بر فرض عدم امکان استفاده ولایت عدول مؤمنین از این روایات به طور عام و در جمیع موارد و اصرار بر این که این روایات فقط ولایت بر اموال ایتام را اثبات می نماید، ادلّه دیگری برای اثبات ولایت مؤمن عادل به صورت عام مانند دلیل حسبه، حکم عقل، ضرورت و... کافی است.

هم چنین یادآور می گردد ولایت عدول مؤمنین در قوانین موضوعه امروز انعکاس نیافته و این امر شاید به دلیل عدم نیاز آن به موادّ حقوقی باشد یا به این علّت که فقه اسلامی مسائل حقوقی را از دیدگاه وسیع تری مورد تحلیل و تجزیه قرار داده است.

ص:158


1- (1) وسائل الشیعه 362:17 باب 16، من ابواب عقد البیع، ح 1.

گفتار چهارم: شرایط و محدوده ولایت و پایان آن

الف: شرایط اعمال ولایت

علاوه بر شرایط معین که جهت اعمال ولایت (اعمّ از پدر، جدّ پدری، وصی آن دو، حاکم، قیم و عدول مؤمنین) در فقه ذکر شده و در وقت مناسب بیان خواهد شد، مهم ترین شرط اینست که دخالت اولیاء موجب ضرر و مفسده نباشد، بلکه طبق نظریه مشهور، لازم است مصلحت مولّی علیه رعایت گردد.

به بیان دیگر، آن چه اختیارات اولیاء را محدود می سازد و فراتر از آن را جایز نمی شمرد، غبطه و مصلحت کودک است که اولیاء باید در اعمال ولایت، آن را مدّ نظر داشته باشند. بنابراین انجام عملی که موجب ضرر کودک باشد و برای او مفسده ایجادنماید از هیچ کدام از اولیاء که به ولایت آن ها در این بخش اشاره شد، روا نیست. این حکم به طور اجمال از ضروریات فقه است و مورد توافق و تسالم همۀ فقیهان اعمّ از شیعه و اهل سنّت می باشد.

شیخ طوسی در این باره می نویسد: «تمام کسانی که بر اموال صغیر ولایت دارند... تصرّف و دخالت آنان صحیح نیست، مگر این که با حفظ احتیاط و با در نظر گرفتن سود صغیر انجام شود، زیرا ولایت آنان به همین دلیل اعتبار شده است. بنابراین اگر تصرّفات آنان به سود صغار نباشد، باطل و غیر نافذ است، زیرا بر خلاف فلسفۀ ولایت انجام گردیده است.»(1)

هم چنین علامه حلّی گفته است: «ضابطه در تصرّف متولّی اموال ایتام و مجانین، رعایت غبطه می باشد و تصرّف متولّی باید با در نظر گرفتن مصلحت مولّی علیه صورت

ص:159


1- (1) المبسوط 153:2.

پذیرد. بنابراین ولی می تواند با اموال یتیم تجارت نماید و یا در اختیار دیگری برای تجارت قرار دهد، به شرط این که این اعمال به مصلحت یتیم باشد، اعم از این که ولی پدر باشد، یا جدّ یا وصی یا حاکم و یا امین حاکم».(1)

ابن ادریس این نظریه را مقتضای مذهب تشیع می داند(2). برخی دیگر از فقها مانندعلامه حلّی(3) ، محقّق(4) ، شهید اوّل(5) و دوّم(6) ، محقّق کرکی(7) و دیگران(8) نیز به رعایت این شرط تصریح نموده اند.

ب: ادلّه فقهی اعتبار مصلحت در اعمال ولایت

همان گونه که گفته شد این مسأله از ضروریات فقه است و فقیهان در مورد آن اتّفاق نظر(9) دارند و نیاز به اثبات نیست، با وجود این، ادلّه ای نیز ذکر نموده اند که شرح آن در هر مورد و به تناسب موضوع، در مباحث آینده خواهد آمد. در این قسمت به ذکر دو دلیل اکتفا می شود:

1 - حکمت جعل و اعتبار ولایت اولیاء به حسب طبع اوّلیه برای جلب منافع طفل و دفع ضرر از اوست و اگر بر خلاف مقصود، عملی انجام شود جایز نیست(10).

2 - اصل اولیه این است که هیچ کس نباید در امور دیگری دخالت کند، مگر این که یقین بر خلاف این اصل پیدا شود و یقین بر خلاف اصل اوّلی در صورتی پیدا می شود که دخالت اولیاء در امور صغار با رعایت مصلحت آنان صورت پذیرد، زیرا دلیلی که دخالت اولیاء بدون رعایت مصلحت را جایز شمرد، وجود ندارد(11).

ص:160


1- (1) تذکره الفقها 80:2.
2- (2) السرائر 441:1.
3- (3) قواعد الاحکام 135:2، ارشاد الأذهان 360:1.
4- (4) شرائع الاسلام 78:2-79.
5- (5) اللمعه الدمشقیه: 80.
6- (6) مسالک الافهام 166:3.
7- (7) جامع المقاصد 72:5.
8- (8) مجمع الفائده والبرهان 14:4، ریاض المسائل 209:9.
9- (9) مفتاح الکرامه 260:5.
10- (10) ر. ک: مصباح الفقاهه 22:5، تراث شیخ الأعظم، کتاب المکاسب 575:3 شیخ اراکی، کتاب البیع 37:3، امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع 526:2.
11- (11) هدایه الطالب الی اسرار المکاسب 238:3-239.

یادآوری

در مباحث فقه استدلالی این بحث مطرح شده که آیا لازم است اولیاء، علم به وجود مصلحت داشته باشند و یا علم به عدم مفسده کافی است؟ بنابراین در صورتی که دخالت آنان موجب مفسده باشد و به آن آگاهی داشته باشند، جایز نیست، در غیر این صورت با استناد به اطلاقات ادلّه ولایت می توانند دخالت کنند؟

پاسخ این است که رعایت احتیاط ایجاب می کند در دخالت اولیاء در امور صغار علم به مصلحت را شرط بدانیم، مگر در مواردی که تحقق علم امکان پذیر نباشد. هم چنین این بحث مطرح شده که آیا رعایت مصلحت لازم است و یا باید آن چه اصلح و دارای مصلحت بیش تر می باشد، مورد عمل قرار گیرد؟ در این مسأله نیز به حکم احتیاط باید رعایت مصلحت بیش تر را ملاک عمل قرار دهیم، هر چند صرف وجود مصلحت کافی است.(1)

ج: رعایت مصلحت کودک در حقوق مدنی

قلمرو اختیارات ولی در امور مولّی علیه محدود است و فقط هرگونه عملی که غبطه و مصلحت در آن باشد می تواند انجام دهد، شرط رعایت مصلحت مولّی علیه را از موادّ 667 و 1184 و 1241 قانون مدنی می توان استنباط کرد.

متن مادۀ اخیر، اصلاحی 1379/3/1، چنین است: «هرگاه ولی قهری رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد، به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزۀ قضایی پس از اثبات، دادگاه، ولی مذکور را عزل و از تصرّف در اموال صغیر منع می نماید...».

هم چنین موادّ 80 و 81 و 83 قانون امور حسبی به لزوم رعایت آن تصریح نموده است.

د: پایان ولایت، وصایت و قیمومت

هرگاه صغیر، بالغ و رشید گردید، دوران ولایت یا وصایت و یا قیمومت براو نیز به پایان می رسد و می تواند به صورت مستقل در اموال و حقوق مالی

ص:161


1- (1) ر. ک: موسوعه احکام الأطفال وادلّتها 219:2-220 و 277 و بعد از آن.

ودیگر امور خود دخالت نماید. این حکم مورد توافق فقها اعمّ از شیعه و اهل سنّت است.

علامه حلّی در این خصوص می نویسد: «پدر و جدّ پدری طفل تا زمانی که به حدّ بلوغ و رشد نرسیده است، در اموال او دخالت می نمایند و آن گاه که بالغ و رشید شد، ولایت آن ها زایل و او می تواند به تنهایی در امور مالی خود دخل و تصرّف نماید.»(1) عبارت برخی دیگر از فقیهان نیز شبیه این می باشد.(2) صاحب جواهر هم در این زمینه ادّعای اجماع نموده است.(3)

دلیل این حکم روشن است، زیرا جعل ولایت برای حمایت از صغیر است و آن گاه که صغیر بالغ و رشید گردید، به طور طبیعی نیاز به حمایت ندارد و خود می تواند حقوق خویش را مطالبه و در امور مالی و غیرمالی خود مداخله نماید. تفصیل ادلّه فقهی این حکم در گفتار مربوط به بلوغ در بخش اول گذشت.

هم چنین رفع حجر از صغیر احتیاج به حکم حاکم ندارد(4). در این مورد نیز میان فقیهان اختلافی وجود ندارد. این معنی در قانون مدنی نیز مورد پذیرش قرار گرفته. ماده 1193 در این باره می گوید: «همین که طفل، کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج می شود و اگر بعداً سفیه و یا مجنون شود قیم برای او معین می شود». در موادّ مربوط به خروج از تحت قیمومت نیزبر این حکم قانون تصریح نموده. ماده 1253 قانون مدنی مقرّر می دارد: «پس از زوال سببی که موجب تعیین قیم شده قیمومت مرتفع می شود».

بنابراین اگر صغیر، بالغ و رشید گردد، یا مجنون دائمی افاقه پیدا کند، یا سفیه اداره عاقلانه اموال خود را به دست آورد، دوران قیمومت به علّت خروج محجور از حجر به سر می رسد و وظایف و اختیارات قیم پایان می پذیرد، البتّه در قانون مدنی، از پایان وصایت سخنی به میان نیامده است.

ص:162


1- (1) ر. ک: قواعد الاحکام 20:2.
2- (2) ایضاح الفوائد 423:1، جامع المقاصد 85:4؛ شرائع الاسلام 15:2, مسالک الافهام 164:3.
3- (3) جواهر الکلام 322:22.
4- (4) ر. ک: المبسوط 254:2.

فصل سوم: مستحبات ازدواج یا رعایت حقوق کودک قبل از ولادت و در دوران حمل

اشاره

ص:163

ص:164

گفتار اوّل: زمینه سازی جهت رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج

1- طرح مسأله

در روایات وارد شده از ائمه معصومین: و عبارات فقها برای ازدواج مستحباتی ذکر شده است، از جمله در بیان شرایط زوجین و وظایفی که هر یک از آن ها قبل از انعقاد نطفه و بعد از آن و در زمان بارداری زن تا زمان تولّد کودک دارند به نکات ظریف و دقیقی اشاره شده است. این امور را نمی توان حقوق کودک دانست، زیرا کودک وجود ندارد تا حقوق او محسوب گردد، امّا رعایت آن ها در جهت پرورش صحیح کودک و ایجاد زمینه سعادت وی فوق العاده مؤثر و بسیار با اهمیت است، زیرا امام معصوم علیه السلام که مرتبط به عالم غیب می باشد و به اموری آگاهی دارد که انسان های عادّی نمی توانند با عقل و تجربه به آن ها آگاهی داشته باشند، رعایت آن ها را مایه سعادت می داند. به هر صورت ما گفتار اوّل و دوّم این فصل را به ذکر این گونه مستحبات که در حقیقت احکام اخلاقی مربوط به ازدواج محسوب می گردند، اختصاص داده ایم و با مسامحه آن را «حقوق کودک» می نامیم.

2- بهترین بنیان در اسلام

خانواده محبوب ترین بنیاد و بنیان اجتماعی است. پدر و مادر بر اساس پیوند ازدواج در کنار هم قرار می گیرند و کانون پُر مهر و محبّت خانواده را تشکیل می دهند و کودک محصول این پیوند مقدّس خواهد بود.

ص:165

از دیدگاه اسلام، حکمت تشریع ازدواج و تأکید بر آن به عنوان یک سنّت الهی، در پاسخ گویی به نیاز فطری انسان و انس و محبّت زن و مرد نسبت به یکدیگر و هم چنین بقای نسل، نهفته است.

قرآن کریم در اشاره به این واقعیت می فرماید: (وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّهً وَ رَحْمَهً إِنَّ فِی ذلِکَ لَآیاتٍ لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ)1 یکی ازآیات و نشانه های لطف الهی آنست که برای شما از جنس خودتان همسرانی بیافرید، تا در کنار او آرامش یافته و با هم انس بگیرید و میان شما رأفت و رحمت برقرار نمود، همانا در این امر برای مردم با فکر، ادلّه، علم، و حکمت الهی، آشکار است.

در این آیه، هدف از ازدواج سکونت و آرامش اعلام شده و با تعبیری پر معنی «لِتَسْکُنُوا» مسائل بسیاری را بیان می نماید.

به راستی وجود همسران با ویژگی هایی که مورد نظر قرآن است برای انسان ها مایه آرامش زندگی است و یکی از مواهب الهی محسوب می شود. این آرامش از این جا ناشی می شود که این دو جنس مکمّل یکدیگر و مایه شکوفایی و نشاط و پرورش می باشند، به طوری که هر یک بدون دیگری ناقص است و طبیعی است که میان دو موجود که هر یک مکمّل وجود دیگری می باشند، چنین جاذبه نیرومندی وجود داشته باشد. این آرامش و سکونت از نظر جسمی و روحی، فردی و اجتماعی است.

مودّت و رحمت که در این آیه به آن ها اشاره شده، موجب بقای خانواده و هماهنگی و ارتباط بیش تر بین زن و مرد می باشد. خداوند که انسان را برای زندگی اجتماعی آفرید، این پیوند و ربط ضروری را نیز در جان آن ها ایجاد نموده است.

مودّت غالباً جنبه متقابل دارد، امّا رحمت یک جانبه و ایثارگرانه است، زیرا بقای خانواده گاه نیازمند خدمات متقابل است که سرچشمه آن مودّت است و گاه خدمات بدون عوض که با ایثار و رحمت پوشش داده می شود(1).

ص:166


1- (2) ر. ک: تفسیر نمونه 391:16 و بعد از آن، المیزان 166:16.

آری، ازدواج، فاصله و جدایی زن و مرد را به پیوند تبدیل می کند و چنان هماهنگی و علاقه ی متقابل بین آن دو برقرار می کند که به منزله یک روح در دو قالب می شوند و در پناه آن از خطرات جنسی و اخلاقی محفوظ می مانند.

به همین جهت است که پیامبر عظیم الشأن اسلام صلی الله علیه و آله ازدواج را تشویق و ترغیب و آن را سنّت خود معرّفی می نماید. و فرموده است: «اَلنّکاحُ سُنَّتی فَمَن رَغِبَ عَن سُنَّتی فَلَیسَ مِنِّی»(1)ازدواج سنّت من است و کسی که از این سنّت روی گردان باشد، از من نیست.

هم چنین فرموده است: «خِیَارُ أُمَّتِی الْمُتَأَهِّلُونَ وَ شِرَارُ أُمَّتِی الْعُزَّابُ».(2)بهترین امّت من در بین متأهلین و بدترین آن ها در بین عزاب و کسانی که به این سنّت الهی پشت پا می زنند، قرار دارند.

در روایت دیگری آمده است: «مَا بُنِیَ بِنَاءٌ فِی الْإِسْلَامِ أَحَبُّ إِلَی اللَّهِ تَعَالَی مِنَ التَّزْوِیجِ».(3)هیچ بنایی در اسلام بنیان گذاری نشده که در نزد خداوند محبوب تر از بنیان ازدواج باشد.

و نیز فرموده اند: «مَنْ تَزَوَّجَ أَحْرَزَ نِصْفَ دِینِهِ وَ فِی حَدِیثٍ آخَرَ فَلْیَتَّقِ اللَّهَ فِی النِّصْفِ الْآخَرِ أَوِ الْبَاقِی».(4)هر کس ازدواج کند نیمی از دین خود را حفظ کرده و باید در حفظ نیمه دیگر پرهیزکاری نماید.

کوتاه سخن این که، از دیدگاه اسلام هدف از ازدواج تنها پاسخ گویی به غریزه جنسی نیست، دستیابی به آرامش و سکون، وصول به زمینه های محبّت و مودّت، بقای نسل و تکامل انسانی و... نیز مدّ نظر است.

3- حقّ داشتن پدر و مادر شایسته

نخستین وظیفه زن و مرد برای صاحب فرزند شدن، رعایت حق کودک در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام با ازدواج قانونی و شرعی صورت می گیرد و در کانون مقدّس خانواده تجلّی می یابد.

ص:167


1- (1) بحارالانوار 220:100 ح 23.
2- (2) همان: 221، ح 32.
3- (3) وسائل الشیعه 14:20 باب 1، من ابواب النکاح، ح 4.
4- (4) الکافی 329:5، ح 2.

تولّد فرزند خارج از این دایره، اوّلین تعدّی به حقوق کودک است که اسلام از آن نهی کرده است، کودکی که خود را محصول پیوندی بی هویت و غیرمقدّس بداند در آینده دچار اختلال های عاطفی و رفتاری خواهد شد. بسیاری از کودکان بزه کار، نابهنجاری عاطفی و رفتاری خود را از این مسأله به ارث رده اند. بنابراین هر کودکی حق دارد خود را متعلّق به نهادی مقدّس و قانونی داند.

از سوی دیگر، خانواده نخستین کانون تربیت کودک و معمار اوّلیه شخصیت اوست. در همین مدرسه تربیتی است که فرزندان به تدریج از رفتار پدر و مادر الگوبرداری می کنند، از این رو روش اخلاقی والدین در ساختن شخصیت آینده فرزندان بسیار مؤثر است.

برای رسیدن به اهداف بزرگی که به آن اشاره گردید، اسلام تشکیل خانواده بر اساس محورهای دینی و قانونی را محترم و به انجام آن ترغیب و تشویق نموده و در مواردی لازم می داند. ائمه اطهار: برای انتخاب همسران بهتر و شایسته دستوراتی صادر و شرایطی بیان نموده اند. فقیهان نیز در کتب فقهی به استحباب آن فتوا داده و انجام آن را محبوب و پسندیده دانسته اند.(1)

رعایت این شرایط می تواند خانواده را برای زن و مرد با آرامش و مودّت و رحمت همراه سازد و آن ها را در جهت تربیت فرزندانی که خود سالم باشند و بتوانند در جهت ساختن جامعه سالم و مدینه فاضله که از دیر زمان خواست بشر بوده و هست، یاری دهند. بخشی از این شرایط در ادامه بیان می شود.

4- زمینه های رعایت حق کودک قبل از ازدواج

ابتدا لازم است یادآوری گردد، صفاتی که در روایات ذکر شده برای انتخاب زن و مرد هر دو می باشد، هر چند بیش تر به عنوان صفات زنان بیان گردیده است.

ص:168


1- (1) جامع المقاصد 8:12 مسالک الافهام 9:7-10 جواهرالکلام 12:29 العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقها 481:5.

به تعبیری دیگر، صفات مذکور برای طبیعت انسانی که قصد ازدواج دارد بیان شده اعمّ از این که مرد باشد و یا زن، ولی از آن جا که عرف و عادت، بلکه طبیعت(1) چنین اقتضا دارد که غالباً مرد، زن را انتخاب می کند و اوست که ابتدا در مورد ازدواج تصمیم می گیرد، صفات به عنوان صفات زن مطرح گردیده است. در حالی که ازدواج مشترک بین هر دو می باشد و اولاد نیز از زن و مرد است و هر دو مسئولیت تربیت آن را دارند. دلیل این مدّعا روایاتی است که هم کفو بودن زن و مرد را لازم می شمرد. مانند آن که از پیغمبرکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است که فرموده اند: «أَنْکِحُوا الْأَکْفَاءَ وَ انْکِحُوا فِیهِمْ وَ اخْتَارُوا لِنُطَفِکُمْ»(2)با کفو (هماهنگی و توافق و تماثل در جسم و جان، روحیه و اخلاق) خود ازدواج نمایید.

این احتمال نیز وجود دارد که رعایت بعضی صفات در زنان از اهمیت بیشتری برخوردار باشد، زیرا در جای خود به اثبات رسیده است که صفات مادر از طریق شیر به فرزندان منتقل می شود.

الف: دینداری

نقش و تأثیر باورهای دینی و اخلاقی در ایجاد آرامش در زندگی خانوادگی و تربیت صحیح آنها، قابل انکار نیست. بر این اساس است که قرآن کریم با صراحت، ازدواج با زنان و مردان مشرک را نهی می کند و ازدواج با آنان را منوط به ایمان آوردنشان می داند. در ضمن یادآور می شود که اگر زیبایی ظاهری یا ثروت و مکنت آنان مایه اعجاب شما گردد، باز هم

ص:169


1- (1) «این که از قدیم الایام مردان به عنوان خواستگاری نزد زن می رفته اند از بزرگ ترین عوامل حفظ حیثیت و احترام زن بوده است، طبیعت، مرد را مظهر طلب و عشق آفریده است و زن را مظهر مطلوب بودن و معشوق بودن. طبیعت، زن را گل و مرد را بلبل، زن را شمع و مرد را پروانه قرار داده است. این یکی از تدابیر حکیمانه و شاهکارهای خلقت است که در غریزه مرد نیاز و طلب و در غریزه زن ناز و جلوه قرار داده است و ضعف جسمانی زن را در مقابل نیرومندی جسمانی مرد با این وسیله جبران کرده است. خلاف حیثیت و احترام زن است که به دنبال مرد بدود. برای مرد قابل تحمّل است که از زنی خواستگاری کند و جواب ردّ بشنود... تا بالاخره زنی رضایت خود را به همسری با او اعلام کند، امّا برای زن که می خواهد محبوب و معشوق باشد و از قلب مرد سر در آورد تا بر سراسر وجود او حکومت کند قابل تحمّل و موافق غریزه نیست که مردی را به همسری خود دعوت کند و احیاناً جواب ردّ بشنود و سراغ مرد دیگری برود». مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام: 38-39.
2- (2) الکافی 332:5، ح 3، وسائل الشیعه 48:20 باب 13، من ابواب النکاح، ح 3.

کنیز و برده مؤمن برای ازدواج شایسته تر از مرد و زن مشرک می باشد. (وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَهٌ مُؤْمِنَهٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَهٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ)1 از آن جا که ازدواج پایه اصلی تکثیر نسل و گسترش جامعه است و محیط تربیتی خانواده در سرنوشت فرزندان بسیار مؤثر می باشد و شرک مایه انواع انحراف ها و در حقیت آتش سوزانی است در دنیا و آخرت، از این رو قرآن اجازه نمی دهد که مسلمانان خود را در این آتش سوزان بیفکنند و تأکید می کند که باید بنیان مقدّس ازدواج بر پایه باورهای دینی و اعتقادات مذهبی بنا گذارده شود.

خداوند در آیه دیگری چنین فرموده است: (الطَّیِّباتُ لِلطَّیِّبِینَ وَ الطَّیِّبُونَ لِلطَّیِّباتِ)2 زنان پاکیزه و نیکو، لایق مردانی این چنین می باشند و مردان پاک و طیب از آن زنانی این چنین می باشند.

سفارش به ملاک عمل قرار دادن دینداری در انتخاب همسر، از نظر اسلام آن قدر با اهمیت است که در این باره روایات در مورد زنان و مردان هر دو وارد شده و به آن ها تأکید می کند تا در وقت ازدواج رعایت گردند.

1. سفارش به دیندار بودن زن

1 - امام باقر علیه السلام نقل می کند، مردی به محضر پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله شرفیاب شد و در امر ازدواج مشورت کرد، حضرت فرمود: همسری دیندار برای خود انتخاب کن تا بدین وسیله خیر و سعادت تو فراهم گردد. «انْکِحْ وَ عَلَیْکَ بِذَاتِ الدِّینِ تَرِبَتْ یَدَاکَ».(1) 2 - امام صادق علیه السلام می فرماید: اگر مرد همسر خود را فقط با معیار جمال و زیبایی و مال و مکنت انتخاب نماید، به خود واگذار می شود (معلوم نیست از این ناحیه خیری به آنان برسد) ولی اگر ملاک انتخاب همسر، دینداری وی باشد، خداوند متعال جمال و مال را هم به آنان خواهد داد.

«وَ إِذَا تَزَوَّجَهَا لِدِینِهَا رَزَقَهُ اللَّهُ الْجَمَالَ وَ الْمَالَ».(2)

ص:170


1- (3) الکافی 332:5 ح 1، وسائل الشیعه 38:20 باب 9، من ابواب النکاح، ح 2.
2- (4) الکافی 333:5، ح 3.

3 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: آن گاه که خداوند بخواهد خیر دنیا و آخرت را برای فردی جمع آورد او را از چهار نعمت ذیل برخوردار می سازد، قلبی که نسبت به عظمت خداوند خاشع باشد، زبانی که ذکر خدا گوید، جسمی که بر بلا و مصیبت صبر نماید و زن با ایمانی که اگر به او نظر افکند، شادمان گردد و ناموس خود و مال شوهر را در غیاب او حفظ نماید.

«وَ زَوْجَهً مُؤْمِنَهً تَسُرُّهُ إِذَا نَظَرَ إِلَیْهَا وَ تَحْفَظُهُ إِذَا غَابَ عَنْهَا فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».(1)در روایت دیگری نیز آمده است، بر شما باد ازدواج با دینداران.

«فَعَلَیْکُمْ بِذَاتِ الدِّینِ».(2) 2. سفارش به دیندار بودن مرد

1 - بشار واسطی می گوید: به امام باقر علیه السلام نامه ای نوشتم و در مورد ازدواج دخترم و این که شوهر آینده او دارای چه صفاتی باشد، مشورت کردم. آن حضرت در پاسخ من نوشت، اگر جوانی از دختر شما خواستگاری کرد، و از اعتقادات دینی و امانتداری وی رضایت داشتید دخترت را به ازدواج با او ترغیب کن، زیرا دختران اگر شوهر مناسب، آن ها را خواستگاری کند و به ازدواج با او رضایت ندهند، این امر موجب فتنه و فساد بزرگ خواهد شد. «فَکَتَبَ إِلَیَّ مَنْ خَطَبَ إِلَیْکُمْ فَرَضِیتُمْ دِینَهُ وَ أَمَانَتَهُ فَزَوِّجُوهُ إِلَّا تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَهٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ».(3) 2 - شبیه این مضمون در دو روایت دیگر از آن حضرت نقل شده است

(4).

ب: صالح و درست کردار بودن همسر

1 - امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که فرموده است: از سعادت مرد است که زنی درست کردار داشته باشد. «مِنْ سَعَادَهِ الْمَرْءِ الزَّوْجَهُ الصَّالِحَهُ»(5) 2 - از امام رضا علیه السلام نقل شده که فرموده است، هیچ فایده ای برای بنده خدا بهتر از این نیست که زنی صالح و نیکو رفتار داشته باشد. زنی که هرگاه شوهر، او را ببیند مسرور

ص:171


1- (1) وسائل الشیعه 40:20 باب 9، من ابواب النکاح، ح 8.
2- (2) همان: 50 باب 14، من ابواب النکاح، ح 4.
3- (3) الکافی 347:5، ح 1.
4- (4) همان: ح 2-3.
5- (5) وسائل الشیعه 41:20 باب 9، من ابواب النکاح، ح 12.

گردد و در غیاب شوهر مال وی و ناموس خود را حفظ نماید. «مَا أَفَادَ عَبْدٌ فَائِدَهً خَیْراً مِنْ زَوْجَهٍ صَالِحَهٍ إِذَا رَآهَا سَرَّتْهُ وَ إِذَا غَابَ عَنْهَا حَفِظَتْهُ فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».(1)به همین مضمون روایت دیگری نیز از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است.

(2) 3 - هم چنین امام صادق علیه السلام می فرماید: پنج خصلت است که اگر انسان یکی از آن ها را نداشته باشد، در زندگی احساس کمبود می کند، فکر ناراحت است و به خوبی نمی توان از آن استفاده کرد، و آن پنج چیز عبارتند از:

سلامتی جسمانی، امنیت، گشایش در روزی، انیس موافق. از ایشان سؤال شد، مقصود از انیس موافق کیست؟ فرمودند: زن صالحِ (نیک رفتار) و فرزند صالح «الزَّوْجَهُالصَّالِحَهُ وَ الْوَلَدُ الصَّالِحُ».(3)ج: اصالت خانوادگی

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: از گیاهانی که در لجن زار و مزبله می روید اجتناب کنید، از ایشان سؤال شد، این گیاهی که بر مزبله می روید چیست؟ فرمود: زن زیبایی که در خانواده پست و فرومایه که دارای سوء سابقه می باشند، پرورش یابد. «إِیَّاکُمْ وَ خَضْرَاءَ الدِّمَنِ قِیلَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ مَا خَضْرَاءُ الدِّمَنِ قَالَ الْمَرْأَهُ الْحَسْنَاءُ فِی مَنْبِتِ السَّوْءِ».(4)بعضی از فقها فرموده اند: «مقصود از اصالت خانوادگی اینست که، پدر و مادر همسر، مسلمان، مؤمن و پرهیزگار باشند».

(5) 2 - هم چنین از آن حضرت نقل شده که فرموده اند: از خانواده های با اصل و شایسته همسر برگزینید، زیرا ریشه ها سرایت کننده اند. «تَزَوَّجُوا فِی الْحُجْزِ الصَّالِح فَانَّ العِرْقَ دَسَّاسٌ».(6)

ص:172


1- (1) همان: 39، ح 6.
2- (2) همان: ح 4.
3- (3) همان: 51، باب 14، من ابواب النکاح، ح 7.
4- (4) الکافی 332:5، ح 5؛ وسائل الشیعه 48:20 باب 14، من ابواب النکاح، ح 4.
5- (5) نهایه المرام، 39:1.
6- (6) کنز العمّال 296:16، ح 44559.

3 - شخصی به نام ابراهیم کرخی می گوید، به امام صادق علیه السلام عرض کردم، زنم فوت کرده از شخصی خواستگاری نمودم، او موافقت کرده است وتصمیم به ازدواج دارم، حضرت علیه السلام فرمود: خوب فکر کن با چه کسی همبستر می شوی و چه کسی را در اموال خود شریک قرار می دهی و بر دین و اسرار درونی خویش مطّلع می سازی؟ اگر نیاز به زن داری، دختر باکره ای که منتسب به خانواده ای که اهل خیر و خوش خُلق باشند، انتخاب کن.

«انْظُرْأَیْنَ تَضَعُ نَفْسَکَ وَ مَنْ تُشْرِکُهُ فِی مَالِکَ وَ تُطْلِعُهُ عَلَی دِینِکَ وَ سِرِّکَ فَإِنْ کُنْتَ لَا بُدَّ فَاعِلًا فَبِکْراً تُنْسَبُ إِلَی الْخَیْرِ وَ إِلَی حُسْنِ الْخُلُقِ».(1)به نظر می رسد عامل وراثت، روشن ترین دلیل این توصیه ها است، کسانی که به آینده فرزندان خویش می اندیشند و می خواهند فرزندانی سالم، زیبا، خوش خلق و دیندار داشته باشند، باید قبل از ازدواج در موضوع اصالت خانوادگی و محیط رشد و نموّ همسر آینده خود دقّت کنند. مرد باید به هنگام انتخاب همسر دقّت کند که برای نطفه خود چه جایگاهی را انتخاب می کند و سرنوشت فرزند آینده اش را به دست چگونه زنی می سپارد، زیرا همسری که از خانواده اصیل و نجیب باشد، بهتر می تواند کودکان را تربیت کند. هم چنان که لازم است زن نیز دقّت نماید ناموس خود را در اختیار چگونه مردی قرار می دهد و نطفه چه پدری را در رحم خود پذیرا می گردد و آیا این پدر خواهد توانست حقوق پدری را برای فرزندش ادا نماید و به شایستگی او را سرپرستی کند.

د: عفّت، پاکدامنی و باروری

از جمله صفات پسندیده که در انتخاب همسر به آن تأکید شده و فقیهان شیعه(2) و اهل سنّت(3) به استحباب آن تأکید نموده اند، این است که همسر، پاکدامن و عفیف باشد و از آلودگی و عدم عفّت پرهیز داشته باشد و بتواند صاحب فرزند شود. (عقیم و نازا نباشد).

ص:173


1- (1) الکافی 323:5، ح 3؛ تهذیب الأحکام 401:7، ح 1601.
2- (2) شرائع الإسلام 267:2، قواعد الأحکام 5:3، مسالک الافهام 16:7.
3- (3) مغنی المحتاج 316:4، روضه الطالبین 14:6.

1 - جابر بن عبدالله انصاری می گوید از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله شنیدم که فرمود: بهترین زن های شما آنانی هستند که می توانند بارور شوند، عفیف و پاکدامنند، با نزدیکان خود با عزّت زندگی می کنند، در مقابل شوهر خاضع و فروتن باشند، برای شوهر، خود را زیبا قرار می دهند، ولی از دید غیر شوهر، خود را مستور نگه می دارند... «إِنَّ خَیْرَ نِسَائِکُمُ الْوَلُودُ الْوَدُودُ الْعَفِیفَهُ الْعَزِیزَهُ فِی أَهْلِهَا الذَّلِیلَهُ مَعَ بَعْلِهَا...».(1)حکمت سفارش به این شرط معلوم است، زیرا با فرزند، نسل انسان باقی می ماند. فرزندان، مونس و امید آینده والدین می باشند و به همین دلیل است که حضرت زکریا علیه السلام از خداوند درخواست فرزند می کند تا او را از تنهایی برهاند و عرضه می دارد:

(رَبِّ لا تَذَرْنِی فَرْداً وَ أَنْتَ خَیْرُ الْوارِثِینَ)2 پروردگارا مرا تنها و بی وارث مگذار و تویی بهترین وارث.

2 - هم چنین از آن حضرت صلی الله علیه و آله نقل شده که خطاب به ابن عباس فرموده است: «یَا ابْنَ عباس بَیْتٌ لاَ صِبیْانَ فِیهِ لاَ بَرَکَهَ فِیهِ».(2)خانه ای که در آن کودکی نباشد، خیر و برکت ندارد. و نیز فرموده است: فرزند صالح گلی از گلهای بهشت است. «الْوَلَدُ الصَّالِحُ رَیْحَانَهٌ مِنْ رَیَاحِینِ الْجَنَّهِ».(3)ه -: زیبایی و سلامتی جسمی

هر چند عدم سلامت جسم و روان، موجب تحریم ازدواج نیست، ولی با توجّه به توصیه هایی که از سوی ائمه اطهار: نسبت به این موضوع در انتخاب همسر شده است، می توان آن را از جمله عوامل مؤثر در امر ازدواج و سرنوشت فرزندان دانست.

به همین جهت است که برای شناخت سلامتی و تندرستی، اسلام به زن و مرد اجازه می دهد که قبل از ازدواج همدیگر را ببینند.(4) در روایات بسیاری توصیه شده است که با

ص:174


1- (1) الکافی 324:5، ح 1؛ وسائل الشیعه 28:20، باب 6، من ابواب النکاح، ح 2.
2- (3) کنز العمّال 281:16 ح 44471.
3- (4) مستدرک الوسائل 113:15، باب 2، من ابواب احکام الاولاد، ح 1؛ وسائل الشیعه 358:21 باب 2، من ابواب احکام الاولاد، ح 2.
4- (5) الروضه البهیه 97:5، تحریر الوسیله 245:2، مسأله 28.

کسانی ازدواج کنید که از لحاظ بدنی نیرومند، چهارشانه و قوی باشند. رعایت این امور در سلامتی فرزندان و شکل ظاهری، تأثیر غیر قابل انکار دارد. در ذیل به بعضی از روایاتی که در این زمینه صادر شده، اشاره می گردد:

1 - از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام نقل شده که فرموده اند: با دخترانی ازدواج کنید که از نظر چهره متوسط بین سفید پوست و سیاه پوست، هیکل قوی، چشم مشکی و گشاده، و قد او نیز متوسط بین طویل و قصیر باشد، و به طور کلّی از نظر جسمانی، سالم و از نظر قیافه و شکل ظاهری زیبا باشد. قال: «تَزَوَّجُوا سَمْرَاءَ عَیْنَاءَ عَجْزَاءَ مَرْبُوعَهً...».(1) 2 - از امام رضا علیه السلام نقل شده که فرموده اند: از سعادت مرد است که با زن سفید چهره ازدواج کند و نقاب از روی او بر دارد.

«مِنْ سَعَادَهِ الرَّجُلِ أَنْ یَکْشِفَ الثَّوْبَ عَنِ امْرَأَهٍ بَیْضَاءَ».(2) 3 - در روایتی امام صادق علیه السلام می فرماید: زن زیبا بلغم

(3) را از بین می برد. «الْمَرْأَهُالْجَمِیلَهُ تَقْطَعُ الْبَلْغَمَ».(4) 4 - هم چنین بر طبق حدیث دیگری فرموده است: آن گاه که خواستید با فردی ازدواج کنید از موهای او نیز سؤال کنید، همان گونه که از صورت ظاهری او سؤال می کنید. زیرا مو، یکی از دو زیبایی است.

«إِذَا أَرَادَ أَحَدُکُمْ أَنْ یَتَزَوَّجَ فَلْیَسْأَلْ عَنْ شَعْرِهَا کَمَا یَسْأَلُ عَنْ وَجْهِهَا فَإِنَّ الشَّعْرَ أَحَدُ الْجَمَالَیْنِ».(5)ناگفته نماند هر چند باید جمال و زیبایی ظاهری همسر در وقت ازدواج مورد توجّه قرار گیرد و این امر برای دختر و پسر با اهمیت است، ولی همان گونه که در ذیل عناوین قبل توضیح داده شد، نباید تنها به این جنبه بسنده شود و ابعاد دیگر نیز نباید مورد غفلت قرار گیرد. در روایت صحیح، هشام بن حکم از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرمود: اگر

ص:175


1- (1) وسائل الشیعه 56:20 باب 18، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
2- (2) همان: 58 باب 20، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
3- (3) مقصود از بلغم، اخلاط جسد است. این کلمه اشاره به یکی از طبایع چهارگانه جسم است که بر اساس طبّ قدیم از آن بحث می شود. لسان العرب 247:1.
4- (4) المقنع: 306، وسائل الشیعه 59:20 باب 21، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
5- (5) وسائل الشیعه 59:20 باب 21، من ابواب النکاح، ح 3.

مرد به خاطر جمال و مال دختری، اقدام به ازدواج با او نماید به خودش واگذار می شود (نه مالی به دست می آورد و نه جمال و زیبایی باقی می ماند) ولی اگر در ازدواج جنبه دینداری همسر مورد توجّه قرار گیرد، خداوند زیبایی و مال را نیز عطا می فرماید.(1)

و: سلامتی روحی و توافق اخلاقی

در روایات بر سلامتی روانی همسر تأکید فراوان شده و به دختر و پسر توصیه شده است در وقت ازدواج علاوه بر مورد توجّه قرار دادن ظاهر و جسم، به صفات روحی نیز دقّت کنند. شیخ کلینی در کتاب شریف کافی، بابی را با عنوان بهترین زن ها آورده و در آن روایاتی جمع آوری نموده است. در این روایات از صفاتی سخن به میان آمده و به آن سفارش شده که اگر همسر آن ها را دارا باشد، دلیل بر سلامت روحی اوست و زمینه را برای توافق اخلاقی زوجین و آرامش خانواده فراهم می نماید، مانند:

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: بهترین زنهای شما، آنهایی هستند که پاکیزه غذا طبخ کنند، بوی پاکیزه از آن ها استشمام شود، اگر مالی را انفاق کند در راه خیر و معروف باشد، و اگر سکوت کند سکوتش پسندیده و مناسب است، چنین زنی کردارش مورد رضایت خدا و کارگزار اوست و کسی که کارگزار خدا و به فرمان اوست، ناامید و محروم نمی گردد. «خَیْرُ نِسَائِکُمُ الطَّیِّبَهُ الطَّعَامِ، الطَّیِّبَهُ الرِّیحِ، الَّتِی إِنْ أَنْفَقَتْ أَنْفَقَتْ بِمَعْرُوفٍ، وَ إِنْ أَمْسَکَتْ أَمْسَکَتْ بِمَعْرُوفٍ، فَتِلْکَ عَامِلٌ مِنْ عُمَّالِ اللَّهِ وَ عَامِلُ اللَّهِ لاَ یَخِیبُ».(2)همین مضمون از امام صادق علیه السلام نیز روایت شده است.(3)

بوی پاکیزه در این روایت هر چند ظهور در بوی گل و گلاب و ریاحین دارد، در کنار طبخ غذا قرار گرفتن نیز قرینه بر اراده همین معنی است، ولی حمل آن بر اخلاق نیک نیز بعید به نظر نمی رسد، چرا که اخلاق نیک نیز فضای خانواده را معطّر می کند و موجب سکون و آرامش می گردد و در روحیه و تربیت فرزندان، تأثیر فزاینده دارد. جمله های بعد

ص:176


1- (1) همان: 49:20 باب 14، من ابواب النکاح، ح 1.
2- (2) الکافی 325:5، ح 7.
3- (3) همان: ح 6.

هم قرینه برای معنی اخیر است. سکوت بجا و مناسب، عبارت دیگری از اخلاق، صبر و متانت و فهم برخورد در خانواده می باشد.

2 - امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که فرموده است: برای مرد مسلمان، بعد از اسلام هیچ فایده ای بیش تر از این نیست که دارای زن مسلمانی باشد، با این ویژگی ها، که چون به او نظر افکند مسرور گردد، اوامر شوهر را اطاعت کند، در غیاب شوهر ناموس خود را حفظ نماید. «مَا اسْتَفَادَ امْرُؤٌ مُسْلِمٌ فَائِدَهً بَعْدَ الْإِسْلَامِ أَفْضَلَ مِنْ زَوْجَهٍ مُسْلِمَهٍ تَسُرُّهُ إِذَا نَظَرَ إِلَیْهَا وَ تُطِیعُهُ إِذَا أَمَرَهَا وَ تَحْفَظُهُ إِذَا غَابَ عَنْهَا فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».(1)بی تردید لازمه اطاعت از شوهر و حفظ عفاف و دامن در غیاب وی، توافق اخلاقی و پاکی و قداست معنوی است.

ز: آشنا به وظایف

مستحب است همسر آشنا به تکالیف و وظایف خویش باشد. در روایتی امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم علیه السلام نقل می کند که فرموده است: با زنانی ازدواج کنید که تیزبین و از فهم بالا برخوردارند و نسبت به وظایف همسرداری آشنایند.

ازدواج با چنین زن هایی، مایه برکت و خوشبختی است. «تَزَوَّجُوا الزُّرْقَ(2) فَإِنَّ فِیهِنَّالْیُمْنَ».(3)در روایت دیگری آمده است، ازدواج با چنین زن هایی دارای برکت است. «فَإِنَّ فِیهِنَّ الْبَرَکَهَ».(4)

5- ازدواج مکروه

آنچه تاکنون ذکر شد، صفاتی است که فقها رعایت آن را در ازدواج مستحبّ دانسته اند، در مقابل بعضی از صفات است که اگر زوجین یا یکی از آن ها، دارا باشند ازدواج، مکروه و مورد نکوهش شمرده شده است. برخی از این صفات در ذیل بیان می گردد:

ص:177


1- (1) الکافی 327:5، ح 1.
2- (2) زُرق بضم زاء و فتح راء مشدد، به معنی تیزبین و فهم بالاست. المنجد 661:1.
3- (3) الکافی 335:5 ح 6.
4- (4) من لا یحضره الفقیه 378:3 ح 4361.

الف: بد اخلاقی

اخلاق نیکو اساس پرورش نسل سالم است و این امر چه در دوران جنین و شیرخوارگی و چه در دوران تربیت کودک و چه در ایجاد فضای مناسب، برای رشد تمامی اعضای خانواده تأثیر قابل ملاحظه ای دارد.

ازدواج با فرد بد اخلاق چه زن و چه مرد زندگی را تلخ و فرزندان آن خانواده را دچار آسیب های روانی و جسمانی می کند. این امر در روایات مورد تأکید فراوان قرار گرفته است. مانند:

1 - فردی به نام بشار می گوید، در نامه ای از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، فامیلی دارم که به خواستگاری دخترم آمده ولی اخلاقش بد است، امام فرمودند: اگر بد اخلاق است دخترت را به ازدواج او در نیاور.

«کَتَبْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَاعلیه السلام أَنَّ لِی قَرَابَهً قَدْ خَطَبَ إِلَیَّ وَ فِی خُلُقِهِ شَیْءٌ فَقَالَ لَا تُزَوِّجْهُ إِنْ کَانَ سَیِّئَ الْخُلُقِ».(1) 2 - هم چنین مفهوم روایتی که پیش تر از رسول اکرم صلی الله علیه و آله نقل گردید بر این معنی دلالت دارد. آن حضرت فرموده است: اگر فردی که دارای اخلاق پسندیده و مورد رضایت شماست، از دختر و یا دیگر بستگان شما خواستگاری نمود، باازدواج او موافقت کنید.

«إِذَا جَاءَکُمْ مَنْ تَرْضَوْنَ خُلُقَهُ وَ دِینَهُ فَزَوِّجُوهُ».(2)مفهوم روایت چنین می شود، اگر اخلاق مرد ناپسند ومورد رضایت نبود، سزاوار نیست زن به عقد او در آید.

ب: فسق و گناه

بسیاری از فقیهان بر این باورند که ازدواج زن پرهیزکار با مرد فاسق و گناهکار مکروه است،(3) زیرا زن، روش و آداب زندگی را از مرد می آموزد، مفهوم روایتی که در

ص:178


1- (1) الکافی 563:5، ح 30، وسائل الشیعه 81:20، باب 30، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
2- (2) وسائل الشیعه 76:20 باب 28، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
3- (3) شرائع الاسلام 300:2، قواعد الاحکام 15:2، مسالک الافهام 412:7، جامع المقاصد 140:12، العروه الوثقی 799:2.

ذیل عنوان قبل از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل گردید، بر این معنی دلالت دارد. از آن روایت استفاده می شود اگر دینِ مرد مورد رضایت نبود با او ازدواج نکنید و فاسق چنین است.(1) زیرا باید از فاسق دوری گزید و نباید مورد احترام قرار بگیرد در حالی که ازدواج نوعی اکرام، مودّت و محبّت است. و نیز ازدواج با فاسق ایمن از اضرار به زن نیست دست کم احتمال آن وجود دارد. به علاوه این احتمال وجود دارد که زن نیک کردار، به فسق و گناه و تبهکاری روی آورد و به آن متمایل شود.(2)

در مقابل، برخی از فقها از استدلال هایی که ذکر شد جواب داده و معتقدند تمام گناهان موجب کراهت تزویج نمی گردد،(3) بلکه ازدواج با بعضی از گناهکاران مانند: شراب خوار، زناکار، قاتل و مرتکب گناهانی از این قبیل، مکروه است.

ج: شراب خوار

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: کسی که شرب خمر نماید - بعد از آن که خداوند آن را به زبان من حرام نموده است - شایسته نیست به او زن داده شود. «مَنْ شَرِبَ الْخَمْرَ بَعْدَ مَا حَرَّمَهَا اللَّهُ عَلَی لِسَانِی فَلَیْسَ بِأَهْلٍ أَنْ یُزَوَّجَ إِذَا خَطَبَ».(4) 2 - امام صادق علیه السلام نیز می فرماید: کسی که دختر معصوم و مؤمن خود را به ازدواج شراب خوار درآورد، در حقیقت قطع رحم نموده است و او را از خود دور ساخته است.

«مَنْ زَوَّجَ کَرِیمَتَهُ مِنْ شَارِبِ الْخَمْرِ فَقَدْ قَطَعَ رَحِمَهَا».(5) د: ولد الزنا

در روایتی از امام صادق علیه السلام سؤال شده است که آیا می توان با ولد الزنا ازدواج کرد؟ حضرت فرمود: منعی ندارد لیکن مکروه است، زیرا مردم ازدواج با او را زشت و نازیبا

ص:179


1- (1) کشف اللثام 93:7، ریاض المسائل 299:11.
2- (2) کشف اللثام 93:7.
3- (3) جواهر الکلام 114:30-115، جامع المدارک 276:4-277.
4- (4) الکافی 348:5، ح 3، تهذیب الاحکام 357:7 ح 1589.
5- (5) الکافی 347:5، ح 1، وسائل الشیعه 79:20 باب 29، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

می دانند و این زشتی به فرزند وی نیز سرایت خواهدکرد. «قَالَ لَا بَأْسَ إِنَّمَا یُکْرَهُ ذَلِکَ مَخَافَهَ الْعَارِ وَ إِنَّمَا الْوَلَدُ لِلصُّلْبِ».(1)شبیه این عبارت در روایات(2) دیگری نیز آمده است.

ه -: مشهور به زنا

فقیهان ازدواج با زنانی که به زنا و ارتباط غیر مشروع مشهور می باشند را قبل از توبه و پشیمانی از عمل ناپسند خود، مکروه دانسته اند(3). زیرا در روایات از آن نهی شده است. از امام صادق علیه السلام در مورد آیۀ شریفه (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَهً أَوْ مُشْرِکَهً وَ الزّانِیَهُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ)4 سؤال شد؟ حضرت فرمودند: مقصود زنان و مردانی است که به زنا مشهور می باشند. و در ادامه فرمود: کسی که حدّ زنا بر او جاری شده و یا متهم به زنا است، ازدواج با او سزاوار نیست، مگر این که توبه کرده باشد. «قَالَ هُنَّ نِسَاءٌ مَشْهُورَاتٌ بِالزِّنَا وَ رِجَالٌ مَشْهُورُونَ بِالزِّنَا شُهِرُوا وَ عُرِفُوا بِهِ وَ النَّاسُ الْیَوْمَ بِذَلِکَ الْمَنْزِلِ فَمَنْ أُقِیمَ عَلَیْهِ حَدُّ الزِّنَا أَوْ مُتَّهَمٌ بِالزِّنَا لَمْ یَنْبَغِ لِأَحَدٍ أَنْ یُنَاکِحَهُ حَتَّی یَعْرِفَ مِنْهُ التَّوْبَهَ».(4)این مضمون در روایات دیگری(5) نیز آمده است.

لازم به یادآوری است، این حکم شامل دختران و پسرانی که به صورت نامشروع با یکدیگر ارتباط جنسی دارند نیز می گردد. به ویژه این که در روایت، متهم به زنا ذکر شده است.

و: دیوانه

در روایت صحیح از امام باقر علیه السلام سؤال شده است که آیا مرد مسلمان می تواند با زن زیبایی که دیوانه است ازدواج نماید؟ حضرت فرمود: نمی تواند. «عَنِ الرَّجُلِ الْمُسْلِمِ تُعْجِبُهُ الْمَرْأَهُ الْحَسْنَاءُ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ هِیَ مَجْنُونَهٌ قَالَ: لَا».(6)البته نهی در این روایت حمل بر کراهت شده است.(7)

ص:180


1- (1) وسائل الشیعه 443:20 باب 14، من ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 8.
2- (2) همان: ح 1 و 5.
3- (3) ر. ک: مسالک الافهام 341:7 و 425، العروه الوثقی 799:2، تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 12.
4- (5) الکافی 354:5، ح 1، تهذیب الاحکام 406:7 ح 1625.
5- (6) وسائل الشیعه 438:20 باب 13، من ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 1-2-3-4-5.
6- (7) همان 85:20 باب 34، من ابواب مقدّمات النکاح، ح 1.
7- (8) الحدائق الناضره 110:24، العروه الوثقی 799:2، مستمسک العروه الوثقی 8:14.

ز: احمق و کودن

امام صادق علیه السلام از امیرالمؤمنین علی علیه السلام نقل می کند که فرموده است: از ازدواج با زن احمق (کودن) اجتناب کنید، زیرا مصاحبت با چنین زنی بلا است و فرزندانش نیز ضایع خواهند شد. «إِیَّاکُمْ وَ تَزْوِیجَ الْحَمْقَاءِ فَإِنَّ صُحْبَتَهَا بَلَاءٌ وَ وُلْدَهَا ضِیَاعٌ».(1)ح: عقیم

امام رضا علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که آن حضرت خطاب به مردی فرموده است: با زن سیاه چهره ای که می تواند صاحب فرزند شود ازدواج کن، ولی با زن زیبایی که عقیم و نازا است، ازدواج مکن، زیرا من به امّت خود در روز قیامت در مقابل دیگر امّت ها مباهات خواهم نمود. «تَزَوَّجْهَا سَوْداءَ وَلُوداً وَلا تَزَوَّجْهَا جَمِیلَهً حَسْنَاءَ عَاقِراً فَإِنِّی مُبَاهٍ بِکُمُ الْأُمَمَ یَوْمَ الْقِیَامَهِ».(2)

6- نتیجه گیری از مباحث گذشته

چنان که ملاحظه می شود در روایت ها و توصیه هایی که ذکر شد، نتیجه امر ازدواج که تولّد فرزند می باشد مورد توجّه قرار گرفته و برای برخورداری فرزند از سلامت جسم و روان و این که تربیت او در آینده دچار اشکال نگردد، این توصیه ها به عمل آمده است.

به تعبیری دیگر، از دیدگاه اسلام، نگاه تک هدفی به ازدواج قابل قبول نیست، بلکه مجموعه اهدافی مانند آسایش و آرامش، ارضای غریزه جنسی، مشارکت در حیات مادّی و معنوی، بقای نسل و تربیت فرزندان را تعقیب می نماید که شاید مهم ترین آن ها دو هدف اخیر است.

قرآن کریم در آیه ای از همسر به عنوان کشت زار یاد کرده است و می فرماید: (نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ)3 زنان شما کشتزار شما هستند، پس از هر جا و هرگونه که خواهید به کشت زار خود در آیید.

سید قطب در تفسیر این آیه می نویسد: آیات قرآن رابطه زوجیت را با تعابیری گوناگون در آیات مختلف بیان کرده است؛ گاه تعبیر «لباس»، گاه عنوان «سکونت و مودّت» و گاه

ص:181


1- (1) وسائل الشیعه 84:20 باب 33، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
2- (2) همان، 54 باب 16، من ابواب مقدمات النکاح، ح 2.

عبارت «حرث» را به کار گرفته است. تعبیر حرث، نشان دهنده جانبی از علاقه زوجیت است، یعنی تولید مثل و تکثیر نسل، و از این جا به ژرف نگری اسلام پی می بریم که انسان را با همۀ میل ها و نیازمندی ها پذیرفته است و تنها بخشی از نیازهای او را منظور نکرده است.(1)

احادیثی نیز این مطلب را تأیید می کند. امام باقر علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل نموده که فرموده است: چه مانع می شود مؤمن را، از آن که همسری انتخاب کند، شاید خداوند نسلی به وی عطا کند که زمین را با ذکر لاَ إِلَهَ إِلاَّ اللَّهُ سنگین نماید. «مَا یَمْنَعُ الْمُؤْمِنَ أَنْ یَتَّخِذَ أَهْلًا لَعَلَّ اللَّهَ أَنْ یَرْزُقُهُ نَسَمَهً تُثْقِلُ الْأَرْضَ بِلاَ إِلَهَ إِلاَّ اللَّهُ»(2)

7- پاسخ به یک پرسش

ممکن است کسی بگوید حق ازدواج برای همه است، زن، مرد، عاقل، دیوانه، سالم و مریض و نمی توان جلوی حق مسلّم فرد را به نفع کودکی که هنوز تولّد نیافته است، گرفت؟

در پاسخ باید گفت: عدم سلامت بدن، و یا ضعف اعتقادات دینی و اخلاقی و ناتوانی های ذهنی چنان که بیان گردید از دیدگاه فقهی موجب تحریم ازدواج نیست، ولی خواسته یا ناخواسته در تداوم زندگی مشترک تأثیر منفی خواهد داشت.

در مورد ویژگی های جسمانی و ظاهری نیز اصل بر این است که مرد و زن همدیگررا با شرایط موجود بپذیرند و جنبه هایی همچون ترحّم، مددکاری و دلسوزی سبب ازدواج نگردد.

نازایی، ناتوانی جسمی و جنسی و سال خوردگی مانع ازدواج نخواهند بود، به شرط این که طرفین بدان آگاه و راضی باشند و تدلیس در میان نباشد.

هم چنین ناتوانی های ذهنی و اختلالات روانی و نیز ضعف اعتقادات(3) دینی و اخلاقی، هر چند مانع ازدواج نیستند، ولی نادیده گرفتن این موارد در حقیقت تن دادن به یک خطر

ص:182


1- (1) فی ظلال القرآن 353:1.
2- (2) وسائل الشیعه 14:20 باب 1، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
3- (3) در مورد اعتقادات مذهبی و دینی، فقها مباحثی مطرح نموده اند. مانند این که ازدواج زن مؤمنه (شیعه) با مرد غیر شیعی مکروه و یا حرام دانسته شده و نیز در مورد ازدواج دائم مرد شیعی با زنان اهل کتاب (یهودی ونصرانی)، که تحقیق در این باره خارج از موضوع کتاب است.

است، زیرا چنین خانواده ای همواره در پرتگاه متلاشی شدن و تباه گردیدن است. امّا این ادّعا که حق مسلّم ازدواج را به سبب کودکی که هنوز توّلد نیافته است، نمی توان نادیده گرفت صحیح نیست. زیرا این توصیه ها از باب پیشگیری و علاج واقعه قبل از وقوع است، و به طور قطع اگر در این موارد احتیاط رعایت نشود، حقوق فرزندان در آینده تضییع خواهد شد. در آن صورت کار هم بر پدران و مادران و هم بر فرزندان مشکل خواهد شد. و چه بسا که والدین به دلیل عدم توجّه، در نزد خداوند مؤاخذه شوند.(1)

8- شرایط انعقاد نطفه و تشکیل جنین

در ابتدای این بحث ذکر دو مطلب لازم به نظر می رسد:

1 - بی شک، اسلام و دیگر ادیان الهی در بیان احکام، از اموری خبر داده اند که انسان به طورعادی قادر به اطّلاع از آن ها نیست و نمی تواند با تجربه و تفحّص بدان دست یابد. این امور از چیزهایی است که در اصطلاح قرآن و روایات، سرّ غیب (پنهان) و یا علم به غیب نامیده شده است. قرآن کریم در این باره می فرماید: خداوند هیچ گاه شما را از اسرار پنهانی آگاه نمی کند و علم غیب را در اختیار شما نخواهد گذاشت. لیکن برای این مقام از پیغمبران خود، هر کس را که بخواهد، برمی گزیند. (وَ ما کانَ اللّهُ لِیُطْلِعَکُمْ عَلَی الْغَیْبِ وَ لکِنَّ اللّهَ یَجْتَبِی مِنْ رُسُلِهِ مَنْ یَشاءُ2) .(2)

علامۀ طباطبایی رحمه الله در تفسیر این آیه می نویسد: «علم غیب و اسرار عالم از اموری است که خداوند آگاهی از آن را به خود اختصاص داده است و انسان های عادی از آن اطّلاعی ندارند، مگر پیامبران الهی که به واسطۀ وحی از آن مطّلع می شوند».(3)

ص:183


1- (1) مجید وزیری، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 75-76 به نقل از بهرام محمدیان، نگاهی دیگر به حقوق فرزندان: 7 و 21، با تغییر و تلخیص.
2- (3) آگاهی بر اسرار نهانی (عکس آن چه بسیاری خیال می کنند) مشکلی را برای مردم حلّ نمی کند، بلکه در بسیاری از موارد، هرج و مرج و از هم پاشیدن پیوندهای اجتماعی و خاموش شدن شعله های امید و از بین رفتن تلاش و کوشش در میان توده مردم می گردد. قرآن در این آیه، پیامبران الهی را از این حکم استثناء نموده و می گوید خداوند گوشه ای از علم غیب بی پایان خود و اسرار درون مردم را که شناخت آن برای تکمیل رهبری آنها لازم است، در اختیار آنان قرار می دهد. ر. ک: تفسیر نمونه 188:3.
3- (4) تفسیر المیزان 79:4.

به هر صورت، پیامبر و اوصیای معصومین آن حضرت علیه السلام می توانند از غیب و اسرار عالم خلقت خبر دهند و این که بعضی امور در بعضی دیگر تأثیر مثبت یا منفی می گذارد. خبر دادن آن ها به تأثیر بعضی از امور در سعادت و حسن خُلق فرزندان و بعضی دیگر در گناه کاری و سوء خُلق آنان و این که ستمگران را یاری خواهند نمود، از جمله این امورند.

خلاصه این که ائمه معصومین: با استفاده از علم غیب، از تأثیر بعضی امور در سعادت و شقاوت فرزندان خبر داده اند.

2 - از آن جا که کیفیت انعقاد نطفه و شرایط زمانی و مکانی و حالات روانی پدر و مادر بر روی نطفه و در نهایت کودک، آثار و عوارض مثبت یا منفی دارد، از این رو کیفیت و شرایط انعقاد نطفه در راستای حقوق کودک، قابل ملاحظه و دقّت است. از نظر اسلام، تربیت و پرورش فرزندان از پیش از تولّد شروع می شود که انتخاب همسر شایسته و صالح، نخستین گام و مرحله بعد انعقاد نطفه و دوران بارداری است. بدان جهت در متون روایی برای وقت ازدواج و تشکیل خانواده، زمان آمیزش و انعقاد نطفه و دیگر امور که در این خصوص مؤثر می باشد، با عناوین حرام، واجب، مکروه و مستحب، توصیه ها و سفارش های متعدّدی شده است. در ادامه برخی از آن ها ذکر می گردد:

الف: کراهت اجرای عقد ازدواج در برخی از زمان ها

1 - فقها فرموده اند: واقع ساختن ازدواج در زمانی که قمر در برج عقرب(1) است، مکروه است(2). از امام صادق علیه السلام، روایت شده که فرموده است: مردی که در ایام قمر در عقرب ازدواج نماید، نیکی نمی بیند و یا از آن زن نیکی نمی بیند، «لَمْ یَرَ الْحُسْنَی».(3)درروایت دیگری آمده است، آمادۀ سقط فرزند خود باشد. «فَلْیُسَلِّمْ لِسِقْطِ الْوَلَدِ».(4)

ص:184


1- (1) یعنی زمانی که قمر تحت شعاع خورشید قرار می گیرد. مستند الشیعه 19:16.
2- (2) المقنعه: 514، مسالک الافهام 21:7، کشف اللثام 13:7.
3- (3) وسائل الشیعه 114:20 باب 54، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
4- (4) همان: 115، ح 3.

2 - هم چنین ازدواج در ساعاتی که هوا گرم است، مکروه

(1) است. امام باقر علیه السلام می فرماید: نمی بینم در چنین ازدواجی زن و شوهر با یکدیگر توافق داشته باشند و ممکن است از هم جدا شوند، «مَا أَرَاهُمَا یَتَّفِقَانِ فَافْتَرَقَا».(2)پس از مرحله انتخاب همسر مناسب و شایسته و اجرای عقد ازدواج با روش مذهبی و الهی، زن و شوهر باید اطمینان یابند که آمادگی لازم برای مسئولیت فرزند آوری و فرزند پروری را دارند و می توانند در جهت مراعات حقوق فرزندان خویش گام بردارند. بعد از حصول چنین اطمینان خاطری است که می توانند اقدام به انعقاد نطفه نمایند. این آمادگی باید از نظر جسمی و روحی حاصل شود. در این مسأله نیز اسلام دستوراتی دارد.

ب: استحباب ذکر خدا و دعا در وقت زناشویی و قبل از آن

اسلام دینی است که هم طبیعت انسان را به سوی کمال هدایت می کند هم فطرت او را، از این رو دستوراتی که در بردارنده هماهنگی بسیار لطیفی بین طبیعت و فطرت انسان است، را به مسلمانان داده است.

اسلام به منظور پاسخ گویی به نیاز جنسی و تأمین عفّت و پاکی در جامعه و ایجاد آرامش و سکون و تولید نسل ازدواج را مورد توصیه و تأکید فراوان قرار داده است.

در ضمن برای این که از همین امر طبیعی، راهی بسوی تکامل انسان بگشاید و او را از خاک، متوجّه آسمان کند، آن را با مفاهیمی چون «بسم الله» و نماز و دعا گره می زند. ذکر مبارک «بسم الله» شعار توحیدی و تعیین کننده سَمت و سوی حرکت بنده است. بسم الله، رمز این مطلب است که خداوند انگیزه و هدف است، نه هوس های زودگذر و نشان از آن دارد که در اوج لذّت های دنیوی نیز خدا را فراموش نمی کنیم. با توجّه به این اصل، موارد ذیل برای بهبود روابط زناشویی مورد تأکید قرار گرفته است:

1 - امام صادق علیه السلام از جدّش امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می کند که فرموده است: در وقت آمیزش بگویید بسم الله و بالله، آن گاه بگویید: خدایا شیطان را از من و آن چه روزی من

ص:185


1- (1) مستند الشیعه 19:16.
2- (2) وسائل الشیعه 93:20 باب 38، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

می فرمایید دور گردان. سپس حضرت فرمودند: اگر خداوند فرزندی به آنان عطا فرمود، شیطان به او ضرر نمی رساند(1).

2 - در روایت دیگری وارد شده، در وقت آمیزش چنین دعا بخوانید، خدایا اگر با آمیزش امشب بنا است فرزندی بما عطا فرمایی برای شیطان در او بهره و نصیب قرار مده و او را مؤمن و خالی از مکر و ناپاکی او قرار بده. «اللَّهُمَّ إِنْ قَضَیْتَ مِنِّی فِی هَذِهِ اللَّیْلَهِ خَلِیفَهً فَلا تَجْعَلْ لِلشَّیْطَانِ فِیهِ شِرْکاً وَ لا نَصِیباً وَ لا حَظّاً وَ اجْعَلْهُ مُؤْمِناً مُخْلِصاً».(2) 3 - مستحب است در وقت آمیزش، زن و مرد با وضو و طهارت باشند و در شب زفاف بعد از خواندن دو رکعت نماز و دعا، آمیزش انجام شود.

(3)امام باقر علیه السلام خطاب به مردی که شب زفاف در پیش داشت، فرمود: آن گاه که قصد آمیزش داشتی به همسر خویش، دستور بده وضو بگیرد، خود نیز وضو بگیر و دو رکعت نماز بخوان و حمد و ثنای الهی انجام بده و بر پیغمبر و آل او درود بفرست، سپس دعا بخوان و از افرادی که حضور دارند درخواست کن آمین بگویند و در دعای خود چنین بگو، خداوندا، الفت و انس و همدلی و رضایت همسرم را روزی من گردان و مرا به او راضی و خشنود ساز و میان من و او به نیکوترین وجه ارتباط برقرار کن با بهترین انس و الفت. زیرا تو حلال را دوست می داری و از حرام ناخشنودی. «اللَّهُمَّارْزُقْنِی إِلْفَهَا وَ وُدَّهَا وَ رِضَاهَا وَ أرضِنِی بِهَا وَ أجْمَعْ بَیْنَنَا بِأَحْسَنِ اجْتِمَاعٍ وَ آنَسَ ائْتِلَافٍ فَإِنَّکَ تُحِبُّ الْحَلَالَ وَ تَکْرَهُ الْحَرَامَ».(4) 4 - بر طبق حدیث دیگری، پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله خطاب به امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: هنگامی که همسرت حامله است با او آمیزش مکن، مگر این که با وضو باشی، در غیر این صورت ممکن است فرزند شما تاریک دل و بخیل گردد.

«فَلَا تُجَامِعْهَا إِلَّا وَ أَنْتَ عَلَی وُضُوءٍ فَإِنَّهُ إِنْ قُضِیَ بَیْنَکُمَا وَلَدٌ یَکُونُ أَعْمَی الْقَلْبِ بَخِیلَ الْیَدِ».(5)

ص:186


1- (1) الکافی 503:5، ح 3.
2- (2) همان: ح 4.
3- (3) مسالک الافهام 22:7-23، الروضه البهیه 92:5، نهایه المرام 43:1-44.
4- (4) الکافی 500:5، ح 1.
5- (5) من لا یحضره الفقیه 553:3 باب نوادر، بخشی از حدیث 1712.

از روایت سوم و روایات دیگری با این مضمون، استفاده می شود، اسلام آگاهی های ارزنده و نکات ظریف و دقیقی را در ارتباط با روابط زناشویی زن و مرد ارائه می دهد و هر یک از همسران را توصیه می کند که تأمین رضایت دیگری را بر رضایت خود مقدّم دارد و شرایط را برای کامیابی جسمی و آرامش روانی هم مهیا سازند، توجّه به این سفارش ها موجب حفظ پاکدامنی، انس و الفت و پایبندی به زندگی می گردد. در نظام خانواده اسلامی توصیه شده است که برای ایجاد روابط در بین زوجین باید آمادگی باشد و از نتیجه آن طرفین راضی باشند، این آمادگی از ناحیه زن، با زینت و آرایش و نظافت و بهداشت اعلام می شود، هم چنان که مردان نیز به نرمی و لطافت در برخورد و تحریک و اظهار محبّت سفارش شده اند.

اسلام با این سفارش ها می خواهد در ورای این روابط ظاهری، امتزاج روحی و روانی دو همسر را فراهم کند که هیچ یک از آن ها تصوّر نکند ابزار کام جویی دیگری قرار گرفته یا مجبور به این روابط بوده است، اعلام رضایت از هم و بیان این که آرامش و راحتی یکدیگر را موجب شده اند، تصوّری مطلوب برای مراحل بعدی در ذهن و ضمیر ایجاد می کند.(1)

ج: استحباب آمیزش در شب های مخصوص

مستحب است آمیزش در شبهای دوشنبه، سه شنبه، پنج شنبه و جمعه و در روز پنج شنبه در وقت زوال و روز جمعه بعد از عصر انجام شود.(2)

طبق حدیثی رسول اکرم صلی الله علیه و آله خطاب به امیرالمؤمنین علیه السلام می فرماید: «اگر آمیزش در شب دوشنبه صورت پذیرد و خداوند فرزند عطا فرماید، حافظ قرآن کریم و راضی به آن چه خداوند به او رزق می دهد، خواهد شد. فرزند حاصل از آمیزش در شب سه شنبه، ضمن داشتن اعتقادات صحیح، افتخار شهادت در راه خدا به او نصیب می گردد، چنین فرزندی در قلب، مهربان، دارای سخاوت و زبانی پاک و طاهر می گردد. فرزند حاصل از آمیزش در شب پنج شنبه، عالم و حاکم خواهد شد و در روز پنج شنبه، در وقت زوال، شیطان بر او مسلّط نمی گردد و خداوند سلامت در دین و دنیا را به او نصیب خواهد فرمود.

ص:187


1- (1) ر. ک: نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 28-29، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 81.
2- (2) ر. ک: العروه الوثقی 801:2، مستمسک العروه الوثقی 11:14، تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 15.

و در شب جمعه، خطیب سخنور و استاد سخن می گردد. هم چنین فرمود: فرزند حاصل از آمیزش در روز جمعه بعد از عصر، از علما و دانشمندان بزرگ و صاحب نام می گردد».(1)

د: مکروهات آمیزش

همان گونه که در روایات مواردی به عنوان عامل بهبود روابط زناشویی مورد تأکید قرار گرفته است، از شرایط و حالاتی نیز سخن به میان آمده که در آن ها ارتباط زناشویی ناپسند (مکروه) شمرده شده یا از آن منع گردیده است. به عنوان نمونه:

1 - آمیزش در زمان عصبانیت و بیماری، وقوع زلزله، خسوف (ماه گرفتگی) وکسوف (خورشید گرفتگی) امام باقر علیه السلام قسم یاد می کند، آمیزش در اوقات یادشده که پیامبر صلی الله علیه و آله از آن نهی نموده است برای کسی که این خبر به او برسد، حاصل آن فرزندی خواهد شد که هماهنگ با آن چه پدر و مادر دوست می دارند، نیست. «وَ ایْمُ اللَّهِ لَا یُجَامِعُ أَحَدٌ فِی هَذِهِ الْأَوْقَاتِ الَّتِی نَهَی رَسُولُ اللَّهِصلی الله علیه و آله عَنْهَا وَ قَدِ انْتَهَی إِلَیْهِ الْخَبَرُ فَیُرْزَقُ وَلَداً فَیَرَی فِی وَلَدِهِ ذَلِکَ مَا لا یُحِبُّ».(2) 2 - سخن گفتن در وقت آمیزش، زیرا حاصل آن فرزندی خواهد شد که در معرض کری است.

«لا تَتَکَلَّمْ عِنْدَ الْجِمَاعِ فَإِنَّهُ إِنْ قُضِیَ بَیْنَکُمَا وَلَدٌ لَا یُؤْمَنُ أَنْ یَکُونَ أَخْرَسَ».(3)درروایات دیگری آمده است، سخن گفتن، موجب کری می شود. «فَإِنَّهُ یُورِثُ الْخَرَسَ».(4)البته ذکر خدا استثنا شده است.(5)

3 - آمیزش در شب اوّل، آخر و وسط ماه های قمری، به استثنای شب اول ماه رمضان. امام صادق علیه السلام می فرماید: آمیزش در این ایام ممکن است به سقط فرزند منجر شود و اگر تام الخلقه به دنیا آید، دیوانه گردد. آن گاه حضرت فرمود: آیا نمی بینید مرض دیوانگان در اوّل، وسط و آخر ماه، شدّت بیشتری دارد. «فَإِنَّهُ مَنْ فَعَلَ ذَلِکَ فَلْیُسَلِّمْ لِسِقْطِ الْوَلَدِ فَإِنْ تَمَّ أَوْشَکَ

ص:188


1- (1) من لا یحضره الفقیه 413:3 باب نوادر، بخشی از حدیث 1712.
2- (2) وسائل الشیعه 126:20 باب 62، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1-2.
3- (3) وسائل الشیعه 123:20 باب 62، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
4- (4) همان 123:20 باب 60، ح 1-2.
5- (5) نهایه المرام 50:1، جواهر الکلام 60:29.

أَنْ یَکُونَ مَجْنُوناً أَلَا تَرَی أَنَّ الْمَجْنُونَ أَکْثَرُ مَا یُصْرَعُ فِی أَوَّلِ الشَّهْرِ وَ وَسَطِهِ وَ آخِرِهِ».(1)به همین مضمون از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز روایت شده است.(2) ولی باید افزود که آمیزش در شب اول ماه رمضان مستحب است.(3)

4 - در محاق هر ماه قمری (دو شب یا سه شب آخر هر ماه که قمر در غروب و صبحگاهان دیده نمی شود) امام کاظم علیه السلام می فرماید: آمیزش در این ایام ممکن است موجب سقط فرزند شود.(4)

در روایت دیگری آمده است، حاصل آمیزش در چنین ایامی، فرزندی می شود که ظالم را یاری می دهد، از مردم به زور پول می گیرد و آن ها را به هلاکت می رساند(5).

5 - آمیزش بعد از ظهر، زیرا ممکن است فرزند، احول (چپ چشم) گردد.(6)

6 - در خانه ای که فرزندان بیدارند و پدر و مادر و عورتین آن ها را می بینند و کلام آن ها را می شنوند. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله قسم یاد می کند که با این روش، فرزندان هرگز رستگار نخواهند شد و اگر بیننده پسر است، زانی واگر دختر است، زانیه می شود.(7)

در روایت دیگری امام باقر علیه السلام فرموده است: از آمیزش در جایی که فرزندان می بینند و توانایی بیان و توصیف آن را دارند، بپرهیزید، راوی می گوید سؤال کردم، به جهت این که انجام آن زشت است؟ حضرت فرمود: اگر از این آمیزش فرزندی متولّد شود در فسق و فجور و تبهکاری شهرت می یابد. «قَالَ: لا فَإِنَّکَ إِنْ رُزِقْتَ وَلَداً کَانَ شُهْرَهً عَلَماً فِی الْفِسْقِ وَ الْفُجُورِ».(8)بدین جهت امام سجّاد علیه السلام می فرماید: هرگاه قصد آمیزش داشتید، درب را ببندید، پرده را بینداز و خدمتگزاران را از خانه بیرون کنید.

(9)

ص:189


1- (1) وسائل الشیعه 129:20 باب 64، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
2- (2) الکافی 499:5، ح 3.
3- (3) وسائل الشیعه 129:20، باب 64، من ابواب مقدمات النکاح، ح 4.
4- (4) همان: 127، باب 63، ح 1.
5- (5) همان: باب 62، ح 2.
6- (6) همان: 251، باب 149، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
7- (7) همان: 132 باب 67، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1-2.
8- (8) همان: 134، باب 67، ح 8.
9- (9) همان: 133، ح 2.

دستورات حیات بخش اسلام را می توان با آن چه در اجتماع به اصطلاح متمدّن غربی امروز رایج است مقایسه کرد. که متأسفانه خود باختگان و غرب زده های جامعه آن را آزادی و تمدّن می شمرند.

7 - آمیزش رو به قبله و پشت به قبله.(1)

8 - آمیزش در غروب آفتاب و طلوع فجر تا طلوع آفتاب.(2)

9 - تکرار آمیزش قبل از غسل. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: ممکن است حاصل چنین آمیزشی فرزند مجنون باشد، در این صورت مرد فقط خودش را سرزنش نماید. «فَإِنْ فَعَلَ وَ خَرَجَ الْوَلَدُ مَجْنُوناً فَلَا یَلُومَنَّ إِلَّا نَفْسَهُ».(3) 10 - در حالت برهنگی، هر چند بیننده ای نباشد. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: دروقت آمیزش، زن و مرد خود را برهنه نکنند، این روش آمیزش دو الاغ است و ملائکه از بین آن ها خارج می گردد.

«فَلَا یَتَعَرَّیَانِ فِعْلَ الْحِمَارَیْنِ فَإِنَّ الْمَلَائِکَهَ تَخْرُجُ مِنْبَیْنِهِمَا إِذَا فَعَلَا ذَلِکَ».(4)در عبارات فقیهان که ظاهراً برگرفته از روایات است، آمده است، حاصل چنین آمیزشی فرزندی جلّاد (بی رحم) خواهد شد

(5).

11 - امیر المؤمنین علیه السلام نقل می کند، پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله آمیزش در شبی که فردای آن روز قصد مسافرت داشت را مکروه می دانست و می فرمود: اگر فرزند متولّد شود، پُر سفر می گردد. «إِنْ رُزِقَ وَلَداً کَانَ جَوَّالَهً».(6)در روایت دیگری نیز آمده است، فرزند حاصل از این آمیزش، اموال خود را در راه غیر حق مصرف می نماید.

«یُنْفِقُ مَالَهُ فِی غَیْرِ حَقٍّ».(7)

ص:190


1- (1) همان: 137 باب 69، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1 و 3.
2- (2) همان: 139، باب 70، ح 2.
3- (3) همان: ح 1 و 3.
4- (4) وسائل الشیعه 120:20 باب 58، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
5- (5) همان: 268، قواعد الاحکام 6:3، مستند الشیعه 22:16.
6- (6) وسائل الشیعه 253:20، باب 150، من ابواب مقدمات النکاح، ح 2-3.
7- (7) همان: ح 1.

12 - آمیزش در حالی که زن ومرد موهای خود را با حنا رنگ آمیزی نموده باشند. زیرا ممکن است فرزند حاصل از آن، مخنّث

(1) شود. «إِنْ رُزِقْتَ وَلَداً کَانَ مُخَنَّثاً».(2) 13 - هرگاه مرد با قصد ریبه و شهوت به زن نامحرم نگاه کند و سپس با زن خود آمیزش نماید. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: فرزند حاصل از چنین آمیزشی ممکن است مخنّث یا مؤنث و یا مخبّل (دیوانه) گردد.

(3) 14 - آمیزش در حالت ایستاده، زیرا فرزند، به تعبیر روایت بوّال می شود، یعنی شب ادراری پیدا می کند. هم چنین از آمیزش در زیر درختی که دارای ثمره و میوه است و در ساعات اولیه شب و در زیر نور خورشید، بدون آن که زن و مرد مستور باشند، مذمّت گردیده است، زیرا چه بسا فرزند، جلّاد، آدم کش، جهنّمی یا ساحر می گردد و دنیا را به جای آخرت برمی گزیند.(4)

15 - آمیزش در حالی که مرد به عورت زن نگاه می کند. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود: ممکن است فرزند چنین آمیزشی کور شود. «فَإِنَّ النَّظَرَ إِلَی الْفَرْجِ یُورِثُ الْعَمَی فِی الْوَلَدِ».(5)ه -: حرمت آمیزش در ایام حیض

برای مرد جایز نیست در ایام عادت ماهانه و حیض زن، آمیزش نماید و اگر با عمد و علم انجام دهد، فاسق می شود. هم چنین بر زن حرام است در مقابل شوهر تمکین نماید، مگر این که پاک شود. این حکم، اجماعی و مورد توافق فقها، اعمّ از شیعه(6) و اهل سنّت(7) است. قرآن کریم خطاب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ)8 . از تو دربارۀ خون حیض سؤال می کنند. بگو: زیان بار و آلوده است. از این رو در حالت قاعدگی، از زنان کناره گیری کنید و با آن ها آمیزش ننمایید، تا پاک شوند.

ص:191


1- (1) به مردی که خود را به شکل و حالت زنان در آورد و مانند آنان سخن بگوید و از خود نرمش نشان دهد، مخنّث گویند. مصباح المنیر: 183.
2- (2) وسائل الشیعه 125:20، باب 61، من ابواب مقدمات النکاح، ح 3.
3- (3) علل الشرایع 230:2، باب 289 ح 5، الامالی: 662، مجلس 84، ح 896.
4- (4) دو منبع قبل و نیز من لا یحضره الفقیه 411:3 ح 1712.
5- (5) وسائل الشیعه 121:20 باب 59، من ابواب مقدمات النکاح، ح 5، تهذیب الاحکام 414:7، ح 1656.
6- (6) النهایه: 26، قواعد الاحکام 216:1، جواهر الکلام 225:3.
7- (7) ابن عربی، احکام القرآن 227:1، ابن قدامه، المغنی 314:1.

«مَحیض» به معنی عادت ماهیانه و «فَاعْتَزِلوُا» به معنی اجتناب از آمیزش است.(1) بنابراین جملۀ (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) این چنین معنا می شود: از آمیزش با زنان در ایام عادت ماهیانه خود داری کنید.

محقّق کرکی می نویسد: «علمای اسلام بر این مسأله، اجماع و توافق نظر دارند».(2) این حکم در روایات نیز با صراحت بیان گردیده است. شخصی به نام فضل هاشمی می گوید: از امام کاظم علیه السلام سؤال کردم، مردی با زنش در ایام عادت، مجامعت نموده است. فرمود: به درگاه خدا توبه نموده و تکرار ننماید، گفتم آیا باید تأدیب شود؟ فرمود: حاکم اسلامی می تواند تا بیست و پنج ضربه تازیانه (یک چهارم حدّ زانی) او را تأدیب نماید. «قَالَ یَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ لَا یَعُودُ قُلْتُ فَعَلَیْهِ أَدَبٌ قَالَ نَعَمْ خَمْسَهُ وَ عِشْرُونَ سَوْطاً رُبُعُ حَدِّ الزَّانِی».(3)در روایات دیگری امام صادق علیه السلام از اجداد گرامی اش نقل می کند که فرموده اند: باید مرد از آمیزش در ایام عادت ماهیانه پرهیز نماید و اگر مجامعت نمود و حاصل آن فرزندی شد که مبتلا به مرض جذام یا برص (نوعی بیماری پوستی)

(4) است، کسی غیر از خود را ملامت ننماید. این جمله کنایه از این است که مرد مقصر است. «فَإِنْ غَشِیَهَا فَخَرَجَ الْوَلَدُ مَجْذُوماً أَوْ أَبْرَصَ فَلَا یَلُومَنَّ إِلَّا نَفْسَهُ».(5)هم چنین نقل شده، فرزندی سیاه چهره را به حضور خلیفه دوّم آوردند که پدرش او را از خود نفی می نمود و مدعّی بود از او نیست. عُمر تصمیم گرفت پدر را به جهت اتّهام بر مادر طفل، تعزیر نماید. در این هنگام حضرت علی علیه السلام از آن مرد سؤال کرد آیا با مادر کودک در ایام حیض مجامعت نمودی؟ آن مرد گفت: آری. حضرت فرمود: بدان جهت، فرزند، سیاه چهره شده.

«قَالَ علیه السلام لِذَلِکَ سَوَّدَهُ اللَّهُ فَقَالَ عُمَرُ لَوْ لَا عَلِیٌّ لَهَلَکَ عُمَرُ».(6)

ص:192


1- (1) مجمع البیان 86:2، تفسیر الکشّاف 265:1، ابن عربی، احکام القرآن 227:1.
2- (2) جامع المقاصد 320:1.
3- (3) وسائل الشیعه 378:28 باب 13، من ابواب بقیه الحدود، ح 2.
4- (4) فرهنگ بزرگ سخن 914:2.
5- (5) وسائل الشیعه 320:2 باب 24، من ابواب الحیض، ح 10.
6- (6) مستدرک الوسائل 19:2 باب 19، من ابواب الحیض، ح 9.

آثار منفی آمیزش در ایام عادت بر طفل، از امور مسلّم و معروف و زبانزد در میان مردم است و نمونه هایی در تاریخ ذکر شده است.

مشهور است، هارون الرشید خلیفه عباسی، با کنیز خود در ایام حیض آمیزش نمود(1) و از آن فرزندی متولّد شد به نام عبدالله ملقّب به مأمون که خبث باطنی و روح پلید او سبب گردید تا امام علی بن موسی الرضا علیه السلام را به شهادت رساند.

کوتاه سخن این که، آمیزش در ایام حیض در قرآن با عنوان «أذیً» (چیز آلوده و زیان آور) معرّفی شده است و در حقیقت با این عبارت، فلسفۀ حکم اجتناب از آمیزش جنسی زنان در این حالت، بیان گردیده است.

برای زوجین و فرزند احتمالی آن ها ضررهای غیر قابل جبران دارد که طبّ امروز نیز آن را اثبات کرده است، از جمله، احتمال عقیم شدن مرد و زن و ایجاد یک محیط مساعد برای پرورش میکروب و ابتلای به بیماری های آمیزشی. از این رو، پزشکان آمیزش جنسی با چنین زنانی را ممنوع اعلام می کنند(2).

در تمام سفارش ها و توصیه هایی که از منبع پر فیض و بی کران علم امامان معصوم: بیان شده است، چه در قالب مستحبّ و واجب و چه در عنوان مکروه و حرام، آینده کودکی که به دنیا می آید، بسیار مورد نظر و عنایت است.

توجّه به جهان پر رمز و راز علّت ها و معلول ها، ما را به تعبّد و تقید بیش تر نسبت به دستورها و آموزه های با حکمت شرع، دعوت می کند. آن چه در روایات به آن ها اشاره شده است، ریشه در مصلحت های انسان دارد که گاه بر ما پوشیده اند، ولی هر روز که می گذرد برخی از اسرار آن ها آشکار می گردد.

به هر حال، این دستورها از وحی الهی سر چشمه می گیرند و حکمت و علم الهی پشتوانه آن ها می باشد. بنابراین متضمّن امور دنیوی و سعادت اخروی بیش تر خواهند بود و با پیشرفت علم و عقیم ماندن بسیاری از مکاتب بشری، چهره واقعی این توصیه ها و دستورها بیش از پیش بر همۀ جهانیان آشکار خواهد شد. ان شاء الله.

ص:193


1- (1) منتهی الآمال.
2- (2) ر. ک: تفسیر نمونه 138:2، تفسیر مواهب الرحمن 321:3.

گفتار دوّم: احکام جنین و رعایت حقوق کودک پیش از تولّد

1- تغذیه مادر در ایام بارداری

رحم مادر، نخستین محیط پرورش کودک است و بی شک این محیط در شکل گیری شخصیت آینده کودک نقش مهمّی دارد و در واقع، رحم نقطه تلاقی عامل محیط و وراثت است.

بنابراین دوران بارداری یک زمان عادی نیست و کوچک ترین غفلت و سهل انگاری، می تواند سلامت مادر و فرزندش را به مخاطره اندازد و کودکی ناقص یا عقب مانده یا بیمار و رنجور و محروم از حق مسلّم خود، یعنی سلامت جسم و روان به بار آورد که عمری را با سختی سپری کند.

بسیاری از نابهنجاری های جسمی و روانی، نتیجه محیطی این چنین است. پزشکان تأثیرپذیری زن حامله را در چنین زمانی مؤثر می دانند. آن ها معتقدند، خوشحالی، ترس، اندوه، مهر و قهر و نظایر آن ها در زن باردار اثر محسوس بر روی جنین می گذارد.(1)

در تعابیر دینی، از این دوره به عنوان مرحله ای که سعادت و شقاوت کودک در آن رقم می خورد، یاد شده است. پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله فرموده اند: بدبخت کسی است که در رحم مادر گرفتار شقاوت می گردد و خوشبخت کسی است که در شکم مادر، سعادت یافته است. «وَ الشَّقِیُ مَنْ شَقِیَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ وَ السَّعِیدُ مَنْ سَعِدَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ».(2)

ص:194


1- (1) نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 31-32.
2- (2) خاتمه المستدرک الوسائل 145:5؛ کنز العمال 466:8، ح 23690.

باید توجّه داشت، این گونه روایات، ناظر به این معنی است که رحم مادر در ایجاد زمینه سعادت یا شقاوت مؤثر است، در عین حال تأثیر به اندازه ای نیست که فرزند به اجبار شقی یا سعادتمند شود.

به هر صورت حفاظت از جنین، در شمار حقوق اساسی کودک است. مراقبت های جسمی، روحی و اخلاقی و دوری از گناه در دوران بارداری، فوق العاده با اهمیت است. هم چنین وضع تغذیه مادر در ایام بارداری، در سلامت یا بیماری و نیز نیرومندی یا ضعف جنین مؤثر است. هم چنان که در اخلاق خوب یا بد، و میزان هوش و حافظه نیز بی تأثیر نیست.(1)

به همین جهت، اسلام توصیه می کند که زنان باردار از بعضی غذاها و میوه ها استفاده کنند. در روایاتی که در این زمینه وارد شده است، وجود رابطه بین خوردن برخی از خوراکی ها و زیبایی طفل و بعضی ویژگی های روانی نوزاد و حتّی بالا بودن بهره هوش او مورد تأکید قرار گرفته است. از باب نمونه:

1 - پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: به زنان آبستن، «بِه» بخورانید تا فرزندان شما خوش اخلاق شوند. «أَطْعِمُوا حَبَالَاکُمُ السَّفَرْجَلَ فَإِنَّهُ یُحَسِّنُ أَخْلَاقَ أَوْلَادِکُمْ».(2) 2 - هم چنین امیر المؤمنین علیه السلام می فرماید: خوردن «بِهْ» قلب ضعیف را قوی و فرزند را زیبا و خوش اخلاق می سازد.

(3) 3 - امیرالمؤمنین علیه السلام می فرماید: برای زن حامله غذایی بهتر از رُطب نیست، خداوند(4) به حضرت مریم علیها السلام دستور فرمود: در وقت زایمان از رطب استفاده نماید.(5)

4 - در حدیث دیگر، آن حضرت می فرماید: بهترین خرما، بَرِنی (نوعی از خرما) است. به زنانتان در وقت زایمان برنی بخورانید تا فرزندانتان با حِلم و هوشمند شوند.

ص:195


1- (1) حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 82، نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 32-33.
2- (2) مستدرک الوسائل 135:15 باب 23، ح 2.
3- (3) همان: ح 3.
4- (4) سوره مریم 26:19-27.
5- (5) مستدرک الوسائل 136:15 باب 24، من ابواب احکام الاولاد، ح 3.

«خَیْرُتُمُورِکُمُ الْبَرْنِیُّ فَأَطْعِمُوهُ نِسَاءَکُمْ فِی نِفَاسِهِنَّ تَخْرُجْ أَوْلَادُکُمْ حُلَماءَ».(1)این مضمون ازامام صادق علیه السلام نیز روایت شده است.(2)

مقصود از خوردن خرما، در روزهای نزدیک به زایمان است و ممکن است منظور، بعد از زایمان و زمانی باشد که مادر نوزاد را شیر می دهد.

5 - پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: هر زن حامله ای که خربزه بخورد، فرزندش زیبا و خوش اخلاق خواهد شد. «مَا مِنِ امْرَأَهٍ حَامِلَهٍ أَکَلَتِ الْبِطِّیخَ لَا یَکُونُ مَوْلُودُهَا إِلَّا حَسَنَ الْوَجْهِ وَ الْخُلُقِ».(3)در حدیث دیگری، آمده است: زن باردار خربزه را با پنیر بخورد تا فرزندش زیبا و خوش اخلاق شود.

(4) 6 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: به زنان حامله شیر بنوشانید، زیرا سبب ازدیاد عقل کودک می گردد. «اسْقُوا نِسَاءَکُمُ الْحَوَامِلَ اللُّبَانَ فَإِنَّهَا تَزِیدُ فِی عَقْلِ الصَّبِیِّ».(5) 7 - در حدیث دیگری، آن حضرت می فرماید: زنان حامله را وادار به خوردن شیر نمایید، زیرا اگر جنین در شکم مادر با شیری که مادر خورده است، تغذیه گردد، قلبش محکم و عقلش زیاد می شود و اگر پسر باشد، شجاع و اگر دختر باشد، هیکل مند و اندامش قوی می گردد و از شوهر خود بیش تر لذّت می برد.

«فَإِنَّ الصَّبِیَّ إِذَا غُذِّیَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ بِاللُّبَانِ اشْتَدَّ قَلْبُهُ وَ زِیدَ فِی عَقْلِهِ فَإِنْ یَکُ ذَکَراً کَانَ شُجَاعاً وَ إِنْ وُلِدَتْ أُنْثَی عَظُمَتْ عَجِیزَتُهَا فَتَحْظَی بِذَلِکَ عِنْدَ زَوْجِهَا».(6) 8 - این مضمون از امام رضا علیه السلام نیز نقل شده و اضافه فرمودند: اگر جنین پسر باشد، دارای قلبی پاکیزه و عالم و شجاع خواهد شد و اگر دختر باشد، خوش خلق و زیبا و هیکل مند می گردد.

«فَإِنْ یَکُنْ فِی بَطْنِهَا غُلَاماً خَرَجَ ذَکِیَّ الْقَلْبِ عَالِماً شُجَاعاً وَ إِنْ تَکُنْ جَارِیَهً حَسُنَ خُلقُهَا وَ خِلْقَتُهَا».(7)

ص:196


1- (1) وسائل الشیعه 403:21، باب 33، من ابواب احکام الاولاد، ح 3.
2- (2) همان: ح 2.
3- (3) مستدرک الوسائل 214:15 باب 79، ح 14.
4- (4) بحارالانوار 299:59.
5- (5) مستدرک الوسائل 137:15 باب 25، ح 1.
6- (6) وسائل الشیعه 405:21 باب 34 من ابواب احکام الاولاد، ح 1.
7- (7) همان، ح 2.

باید توجّه داشت، از آن جا که نفقه خانواده بر عهده پدر می باشد، خطاب ها پیشتر و بیش تر از هر کس، متوجّه پدر خواهند بود.

علاوه بر آن چه ذکر شد در دوران حاملگی، هر گونه تغییر رفتار و برخورد شوهر که نشانه بی توجّهی یا بی علاقگی او نسبت به جنین یا مادرش باشد ناپسند شمرده شده است، زیرا این بی توجّهی مادر را در معرض فشارهای روانی قرار می دهد که برای جنین خطر آفرین است. درحالی که توجّه و محبّت بیش تر به مادر می تواند از ناراحتی های احتمالی وی بکاهد و بر شیرینی بچّه دار شدنش بیافزاید.

بدین جهت در حدیثی، رسول اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: از حقوق فرزند بر پدر خود آنست که مادر وی را اکرام نموده و با عزّت و احترام با او برخورد نماید. «حَقُّ الْوَلَدِ عَلَی وَالِدِهِ، إِذا کانَ ذَکرَاً أَنْ یَسْتَفْرِهَ أُمَّهُ... وَ إِذَا کَانَتْ أُنثی أَنْ یَسْتَفْرِهَ أُمَّهَا».(1)

2- اضطرار به خوردن غذای حرام

همان گونه که استفاده از بعضی غذاها و میوه ها برای رشد جسمانی و تکامل معنوی جنین نسبت به زن حامله مستحب است، در صورتی که حیات جنین متوقف بر استفاده مادر از غذا باشد، بر او واجب می شود. افزون بر این، در حالت اضطرار و در موردی که امکان استفاده از غذای حلال نداشته باشد، واجب است از غذای غیر حلال بهره گیرد.

یکی از فقیهان در این باره می نویسد: «مضطرّ و کسی که از جان خود و یا نفس محترمه ای غیر از خود ترس دارد، مانند زن حامله ای که می ترسد جنینی که در رحم دارد، تلف شود و زن شیرده که در بیم تلف شدن طفلی است که او را شیر می دهد، باید برای جلوگیری از تلف شدن نفس محترمه (جنین و یا کودک شیرخوار) اگر غذای حلال در اختیار ندارند از غذای حرام، مانند مال دیگران بدون اذن آن ها استفاده نمایند».(2)

ص:197


1- (1) الکافی 49:6, ح 6.
2- (2) کشف اللثام 317:9.

این مضمون از عبارات برخی دیگر از فقها نیز استفاده می شود(1).

دلیل این نظریه، آیات قرآن است که می فرماید: کسی که مجبور شود برای نجات حفظ جان خویش از مرگ، از چیز حرام (مانند مردار و خون و گوشت خوک) استفاده کند، به شرط این که تعدّی و زیاده روی نکند، بر او گناهی نیست. (فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ)2 . و نیز می فرماید: خداوند آن چه را بر شما حرام بوده، بیان کرده است ولی اگر ناچار شوید، می توانید از حرام (گوشتی که اسم خدا بر آن برده نشده) استفاده کنید. (وَ قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ ما حَرَّمَ عَلَیْکُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَیْهِ)3 .

بی گمان اطلاق این دو آیه، مسأله مورد بحث را شامل است. بنابراین در مواردی که مکلّف برای حفظ جان خود و یا جان دیگری (مانند زن حامله نسبت به جنین) مجبور باشد از غذای حرام استفاده کند، برای وی جایز، بلکه واجب است با خوردن غذای حرام، جنین را حفظ نماید.

این حکم از برخی از قواعد فقهی، مانند قاعده نفی ضرر و ضرار و قاعده نفی حرج و نفی عسر و هم چنین برخی از روایات نیز استفاده می گردد. مانند آن که، ابی بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: هیچ حکم حرامی نیست مگر این که در حالت اضطرار و اجبار حلال می گردد. «لَیْسَشَیْءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ».(2)هم چنین، حکم این مسأله از ادلّۀ فقهی که دلالت بر وجوب حفظ نفس محترمه دارد، روشن می گردد. مانند آیه شریفه

(وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ)5 . باید جان خود را حفظ کنید و در معرض قتل قرار ندهید. و یا فرموده است: «فرزندانتان را به خاطر تنگ دستی و فقر نکشید، ما روزی رسان آن ها و شماییم، به راستی کشتن آن ها خطایی است بزرگ».(3)

ص:198


1- (1) شرائع الاسلام 229:3، مسالک الافهام 112:12، جواهر الکلام 427:36، تحریر الوسیله 162:2 کتاب الاطعمه و الاشربه، القول فی غیر الحیوان مسأله 30.
2- (4) وسائل الشیعه 373:4، باب 12، من ابواب لباس المصلّی، ح 6-7-8.
3- (6) سوره اسراء 31:17.

از آن چه ذکر شد، روشن گردید:

1 - در حالت اضطرار و اجبار، استفاده از خوردنی ها و نوشیدنی های حرام، منعی ندارد.

2 - استفاده از آن ها در صورتی که حفظ جان مکلّف یا دیگری، مانند جنین نسبت به مادر، متوقّف بر آن است، واجب می باشد.

3- حق حیات جنین

حق حیات از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. این حق از اساسی ترین و اصلی ترین حقوق انسان به شمار می آید. جنین نیز از آغاز انعقاد نطفه و از ساعات اوّلیه وجود خویش، از این حق برخوردار است و والدین او و دیگران موظّف به رعایت آن می باشند.

در بیان حکم فقهی حق حیات برای جنین از اموری که به طور احتمال و یا به صورت قطع در تضادّ با آن قرار می گیرد، بحث می شود. بنابراین لازم است مباحث زیر مورد تحقیق قرار گیرد:

1 - کنترل موالید (تنظیم خانواده).

2 - اسقاط جنین.

3 - قتل جنین و دیگر مسائل مربوط به آن.

4 - تزاحم حقّین (حق مادر و فرزند).

5 - انعقاد نطفه در رحم به روش جدید (تلقیح صناعی) و دیگر احکام مربوط به جنین و حمل.

الف: کنترل موالید (تنظیم خانواده)

1. مفهوم کنترل موالید

کنترل موالید عبارت است از کنترل ارادی تعداد فرزندان و فاصله گذاری میان فرزندان یک خانواده که رشته ای گسترده از روش هایی را در برمی گیرد که برای تنظیم باروری به کار گرفته می شود.

اصطلاح مزبور به طور عمده در مفهوم کنترل باروری زنان به کار گرفته می شود. امّا دیگر شیوه های اختیاری، مانند: تأخیر در ازدواج یا پرهیز از امور جنسی پس از ازدواج و عقیم سازی به وسیله جرّاحی و سقط جنین را نیز شامل می گردد.

ص:199

با توضیحی دیگر، محدود کردن جمعیت، نوعی سیاست اجتماعی است که هدف عمده اش، تقلیل و کاهش جمعیت با در نظر گرفتن اوضاع و امکانات طبیعی و اقتصادی و اجتماعی یک جامعه می باشد. تنظیم خانواده، نوعی سیاست جمعیتی و مجموعه تدابیر و برنامه ریزی هایی است که خانواده ها بتوانند تعداد فرزندانی را که مایلند به صورت ارادی بیاورند.(1)

2. کثرت فرزندان نعمت است

فرزندان از نعمت های بزرگ الهی و زینت و زیبایی زندگی دنیوی و مایه امید و دلگرمی والدین برای تلاش و کوشش و موجب استحکام خانواده و تداوم حیات آن می باشند.

از دیدگاه اسلام، کثرت فرزندان با صرف نظر از عوارض جانبی آن، مطلوب و پسندیده و از موهبت های الهی است، زیرا سبب ازدیاد مسلمانان می گردد.

در داستان نوح در قرآن، ازدیاد مال و فرزندان، یاری خدا بر مردم شمرده شده است. آن حضرت خطاب به قومش می گوید: از گناهان خود استغفار کنید که خداوند آمرزنده است، تا برکات آسمان را پی در پی بر شما فرو فرستد و با اموال و فرزندان، شما را یاری بخشد. «وَیُمْدِدْکُم بِأَمْوَالٍ وَبَنِینَ».(2)هم چنین در قصه بنی اسراییل خطاب به آن ها می فرماید: ما به وسیله اموال و ثروت سرشار و فرزندان و نفرات بسیار شما را تقویت نمودیم، آن چنان که نفرات شما بر نفرات دشمن (فرعونیان) فزونی گرفت.

«وَأَمْدَدْنَکُم بِأَمْوَلٍ وَبَنِینَ وَجَعَلْنَکُمْ أَکْثَرَ نَفِیرًا».(3)در سرگذشت هود نبیّ علیه السلام و قوم عاد نیز مال و فرزندان، امداد الهی دانسته شده و از قول حضرت هود آمده است: از خدایی بترسید که شما را به نعمتهایی که می دانید، امداد کرد و به طور مداوم و منظّم آن ها را در اختیار شما نهاد، شما را به چهارپایان و پسران [لایق و برومند] امداد نمود.

«وَتَّقُوا لَّذِی أَمَدَّکُم بِمَا تَعْلَمُونَ أَمَدَّکُم بِأَنْعَمٍ وَبَنِینَ».(4)

ص:200


1- (1) ر. ک: رشد جمعیت، تنظیم خانواده و سقط جنین: 32-33.
2- (2) سوره نوح 12:71.
3- (3) سوره اسراء 6:17.
4- (4) سوره شعراء 132:26-133.

از شیوه بیان قرآن، معلوم می گردد، فرزندان از نعمت های با اهمیت خداوند می باشند، چرا که نعمت ها بسیارند و در بین تمام آن ها، خداوند متعال به ذکر نعمت فرزندان پرداخته است. فرزندان، اعمّ از پسر و دختر، هدیه الهی هستند.

قرآن در این باره می فرماید: خداوند به هر کس اراده کند دختر می بخشد و به هر کس بخواهد پسر و اگر بخواهد پسر و دختر هر دو را به آن ها می دهد. (یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ أَوْ یُزَوِّجُهُمْ ذُکْراناً وَ إِناثاً وَ یَجْعَلُ مَنْ یَشاءُ عَقِیماً) .(1)

تعبیر به «یَهَبَ» (می بخشد) دلیل روشنی است که هم دختران هدیه الهی هستند و هم پسران و از این جهت فرقی بین آن ها نیست.

در روایت نیز کثرت اولاد و ازدیاد مسلمانان مطلوب دانسته شده است، به عنوان نمونه:

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: من به شما مسلمانان در مقابل امّت های دیگر در روز قیامت مباهات و افتخار خواهم نمود. «فَإِنِّی أُبَاهِی بِکُمُ الْأُمَمَ یَوْمَ الْقِیَامَهِ».(2) 2 - در روایت دیگری نیز فرموده است: فرزند بسیار داشته باشید تا جمعیت شما در آینده در مقابل امّت های دیگر افزایش یابد.

«أَکْثِرُوا الْوَلَدَ أُکَاثِرْ بِکُمُ الْأُمَمَ غَداً».(3) 3 - از قول حضرت یوسف علیه السلام نقل شده که خطاب به برادر خود فرموده است: اگرتوانایی فرزندان بسیار داشتی که زمین را با تسبیح و تمجید پروردگار سنگین سازند، چنین باش.

«إِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ تَکُونَ لَکَ ذُرِّیَّهٌ تُثْقِلُ الْأَرْضَ بِالتَّسْبِیحِ فَافْعَلْ».(4) 4 - امام سجاد علیه السلام فرموده است: سعادت مرد به این است که فرزندان بسیاری داشته باشد و از آن ها کمک بگیرد:

«مِنْ سَعَادَهِ الرَّجُلِ أَنْ یَکُونَ لَهُ وُلْدٌ یَسْتَعِینُ بِهِمْ».(5) 5 - فردی به نام بکر بن صالح می گوید: به امام کاظم علیه السلام نوشتم، من با این که پنجاه سال از عمرم گذشته است، از این که صاحب فرزند بشوم اجتناب نموده ام،

ص:201


1- (1) سوره شوری 49:42-50.
2- (2) وسائل الشیعه 54:20 باب 16، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.
3- (3) همان 357:21 باب 1، من ابواب احکام الاولاد، ح 8 و 14.
4- (4) همان 16:20 باب 1، من ابواب مقدمات النکاح، ح 9.
5- (5) همان: 356:21 باب 1، من ابواب احکام الاولاد، ح 7.

زیراهمسرم دوست ندارد و مدّعی است نمی توانیم آن ها را تربیت نماییم. حضرت فرمود: برای صاحب فرزند شدن، کوشش کن، زیرا خداوند آن ها را روزی خواهد داد. «اطْلُبِالْوَلَدَ فَإِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَرْزُقُهُمْ».(1)3. حکم فقهی جلوگیری از بارداری (کنترل جمعیت)

آیات و روایاتی که ذکر شد، دلیل بر استحباب کثرت اولاد و فرزندان به عنوان حکم اوّلی و با قطع نظر از عوارض جانبی آن می باشد، حال اگر با شواهد و دلائل روشن و مورد اعتماد، ثابت شود، کثرت اولاد در یک مقطع زمانی خاص یا نسبت به بعضی از جوامع مسلمین، موجب ضعف و سستی و سختی آن ها خواهد شد و مشکلات گوناگون اجتماعی به بار خواهد آورد، در این صورت بین دو حکم یادشده (استحباب کثرت اولاد و لزوم جلوگیری از ضعف مسلمانان و مشکلات اجتماعی) تزاحم ایجاد می شود. برای رفع تزاحم بین آنها، بحث جلوگیری از باروری و کنترل جمعیت مطرح می گردد.

فقیهان و دانشمندان مسلمان در مسأله رشد جمعیت، افزایش یا کاهش آن، دیدگاه های متفاوتی را بیان نموده اند، البتّه این دیدگاه ها بیش تر مربوط به فقهای معاصر می باشد که در پنجاه سال اخیر و با ورود بحث تنظیم خانواده به کشورهای مسلمان ابراز شده است، لیکن در گذشته این مسائل به دلیل عدم کثرت جمعیت در جهان، یا مطرح نبوده یا به طرح دیدگاه کلّی اسلام که همانند دیگر ادیان به افزایش نسل مسلمانان توجّه داشته، بسنده شده است.

به هر صورت روش ها و ابزارهایی که می تواند برای کنترل جمعیت مورد استفاده قرار گیرد، دو قسم است:

الف: تعقیم (عقیم سازی) دائم و یا منع دائمی از حمل:

تعقیم از عَقَمَ گرفته شده و عَقَمَ در لغت بمعنی قطع و خشکاندن و مانع از قبول اثر است. زن و مرد عقیم به کسانی گفته می شود که نمی توانند صاحب فرزند شوند و تعقیم، انجام عمل عقم است.(2)

ص:202


1- (1) الکافی 3:6، ح 7.
2- (2) ر. ک: لسان العرب 397:4، معجم الوسیط: 617.

و مقصود از تعقیم در مسائل فقهی، انجام اموری است که قدرت و توان صاحب فرزند شدن را از زن یا مرد و یا هر دو، به طور دائم بگیرد. این روش از دیدگاه فقهی حرام است.

امام خمینی رحمه الله در این باره می نویسد: «حرام است مرد از دارویی استفاده کند که قوّت تناسلی او را قطع نماید، هم چنین اگر زن با خوردن دارو و یا هر وسیله دیگر، خود را عقیم سازد، حرام است».(1) هم چنین آیه الله فاضل لنکرانی می گوید: «جایز نیست انسان خود را عقیم نماید، زیرا نقص است».(2) عبارت برخی دیگر از فقها(3) نیز شبیه آن چه ذکر شد می باشد.

4. ادلّه فقهی این نظریه

حرمت عقیم سازی و منع دائم از باروری، علاوه بر این که در بعضی موارد مستلزم نظر و لمس حرام است که انجام آن جز در وقت ضرورت، جایز نیست، ممکن است با این ادلّه اثبات گردد، مانند:

1 - اطلاق آیه شریفه قرآن که می گوید: خود را با دست خویش به هلاکت نیفکنید. (وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَهِ) .(4)

تهلکه و هلاکت هر دو به معنی نابودی است و گفته شده تهلکه در موردی به کار گرفته می شود که نتیجه و عاقبت انجام کاری به هلاکت و نابودی آن بیانجامد.(5)

این جمله مفهوم وسیع و گسترده ای دارد که مسأله مورد بحث را شامل می شود.

علاّمۀ طباطبایی در توضیح آن می نویسد: «این کلام الهی مطلق است و از هر چیزی که موجب هلاکت و نابودی انسان گردد، نهی می نماید».(6)

ص:203


1- (1) تحریر الوسیله 144:2.
2- (2) جامع المسائل 488:1 و 448:2.
3- (3) سید ابوالقاسم خویی، صراط النجاه 360:1 سؤال 989، سید محمّدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل 173:2، مجلّه فقه اهل بیت شماره 56:21 و بعد از آن.
4- (4) سوره بقره 195:2.
5- (5) لسان العرب 348:6، تفسیر التبیان 152:2.
6- (6) تفسیر المیزان 64:2.

به بیانی روشن تر، این جمله دلیل است بر این که اضرار به نفس در صورتی که منجر به قتل نفس یا قطع عضوی از اعضای بدن یا تعطیلی قوّه ای از قوای انسان گردد، مانند: از کار افتادن قوّه مردانگی و توان فرزنددار شدن حرام است.(1)

2 - قرآن، دستور شیطان به پیروان خود را چنین نقل می کند: آن ها را گمراه می کنم و به آرزوها سرگرم می سازم و به آن ها دستور می دهم اعمال خرافی انجام دهند؛ گوش چهارپایان را بشکافند و آفرینش پاک خدایی را تغییر دهند. (وَ لَآمُرَنَّهُمْ فَلَیُغَیِّرُنَّ خَلْقَ اللّهِ) .(2)

این دستور، هر عملی که موجب تغییر خلقت اوّلیۀ انسان گردد، مانند: عمل اخصاء (جلوگیری از توان مرد برای تولید مثل و فرزندان) را شامل می گردد.(3)

کلمۀ اخصاء که در عبارات برخی از مفسّرین به کار رفته، تعبیر دیگری از عقیم سازی می باشد. در نتیجه از این آیه نیز حرمت تعقیم استفاده می گردد، زیرا از اموری است که به فرمان شیطان انجام می شود و با فرمان پروردگار در تضادّ است.

ولی همان گونه که بعضی از مفسّرین(4) فرموده اند، به نظر می رسد این جمله مربوط به تغییر خلقتی است که به دستور شیطان انجام شود و نمی تواند دلیل حرمت تعقیم به طور مطلق قرار گیرد.

3 - اطلاق قاعدۀ لاضرر: بی شک، عقیم سازی و منع دائم از باروری به هر وسیله ای که انجام شده باشد، ایجاد نقص در بدن است و نقص، ضرر است. و همان طور که اضرار به غیر حرام است، اضرار به نفس نیز حرام می باشد. بنابراین مسأله مورد بحث، مشمول فرموده پیامبر صلی الله علیه و آله می شود که فرمود: «لاَ ضَرر وَلاَ ضِرَارَ».(5) 4 - بعضی از محقّقین

(6) برای اثبات حرمت عقیم سازی، به روایاتی که در مورد نهی از اختصاء (کوبیدن و یا بیرون آوردن بیضه مذکّر، اعم از حیوان یا انسان، به گونه ای که بعد

ص:204


1- (1) ر. ک: جعفر سبحانی، نیل الوطر من قاعده لا ضرر: 142، تفسیر مواهب الرحمن 126:3.
2- (2) سوره نساء 119:4.
3- (3) تفسیر التبیان 334:3، تفسیر قرطبی 389:5، تفسیر کنز الدقائق 544:3.
4- (4) مجمع البیان 195:3، تفسیر المیزان 84:5-85، مواهب الرحمن 288:9-289.
5- (5) الکافی 293:5، ح 2.
6- (6) الاحکام المتعلّقه با النساء فی الفقه الإسلامی: 122.

از آن قادر به تولید مثل نباشد)(1) ، وارد شده نیز تمسک کرده اند، مانند این که عثمان بن مظعون می گوید: از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله سؤال کردم، آیا جایز است به اختصاء مبادرت ورزم؟ فرمودند: این عمل را انجام نده، اختصاء در امّت من، روزه گرفتن است. با روزه، شهوت خود را کنترل نمایید. «قالَ: لاَ تَفْعَلْ یا عُثْمَانُ فَإِنَّ اخْتِصاءَ أُمَّتِیَ الصِّیَامُ».(2)به همین مضمون، از طریق اهل سنّت از عبدالله بن مسعود نیز روایت نقل شده است.

(3)لیکن این استدلال صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اختصاء مانع از ارضا و دفع شهوت در مورد مردان می باشد، ولی تعقیم فقط جلوگیری از بارداری است و با انجام آن، ارضای جنسی و دفع شهوت ممکن است. به علاوه اختصاء مربوط به مردان است و قیاس زنان به مردان صحیح نیست.

ب: کنترل جمعیت با منع موقّت از حمل

هر چند دلایل و شواهد زیادی بر توجّه شریعت مقدّس اسلام به مسأله حفظ و افزایش نسل مسلمانان وجود دارد و مخالفان کنترل جمعیت در اثبات مدّعای خود، به آن ها استناد می کنند، ولی باید توجّه داشت که هدف شریعت اسلام، تنها افزودن نسل مسلمانان بدون عنایت به وضعیت دینی، تربیتی و اجتماعی آن ها نیست، بلکه هدف اصلی، به وجود آوردن یک امّت اسلامی صالح و سعادتمند است.

بدان جهت است که بسیاری از فقیهان و دانشمندان مسلمان معتقدند، در مقاطع زمانی خاص که کثرت مسلمانان موجب ضعف و سستی آنان باشد یا کثرت اولاد در بعضی خانواده ها با بروز مشکلات جدّی همراه باشد و نیز به دلیل مرض یا ضعف مادر و اموری از این قبیل، جلوگیری از بارداری و حمل، به طور موقّت منع شرعی ندارد.

در این کار ممکن است با روش های مختلف، اعمّ از سنّتی مانند: قطع نزدیکی، عزل منی یا روش های جدید که دانش پزشکی در یکی دو قرن اخیر ابداع نموده است، مانند:

ص:205


1- (1) ر. ک: مصباح المنیر: 171.
2- (2) وسائل الشیعه 410:10 باب 4، من ابواب الصوم المندوب، ح 2.
3- (3) فتح الباری بشرح صحیح البخاری 5981:10 کتاب النکاح، باب 8.

استفاده از کاندوم، اسپرم کُش ها، قرص های ضد بارداری، عقیم سازی موقّت از بارداری جلوگیری شود.(1)

برخی از فقهای معاصر به جواز منع موقّت از حمل، مشروط به این که مستلزم ارتکاب حرام، مانند لمس مرد اجنبی یا زن اجنبیه نباشد، فتوا داده اند.(2)

دلیل این نظریه، روایاتی در حدّ استفاضه است که در باب جواز عزل، وارد شده اند؛ مانند این که محمد بن مسلم می گوید: از امام صادق علیه السلام از حکم عزل(3) سؤال نمودم، حضرت فرمودند: این مسأله به مرد مربوط می شود، هر وقت بخواهد عمل کند. «فَقَالَ: ذَاکَ إِلَی الرَّجُلِ یَصْرِفُهُ حَیْثُ شَاءَ».(4)همین مضمون، توسط راوی دیگری نیز از امام صادق علیه السلام نقل شده است.

(5) صرف نظر از این روایات، با استناد به برائت شرعی و عقلی نیز حکم به جواز می شود، زیرا دلیل فقهی مبنی بر منع موقّت از حمل و بارداری، وارد نشده و فرض این است که این روش، ضرر یا نقصی را بر زن یا مرد وارد نمی نماید.

تذکّر چند مطلب

1 - ممکن است ادّعا شود، کنترل جمعیت با روش منع از حمل به صورت موقّت در بعضی حالات و زمان ها رجحان داشته باشد. مانند آن که، به نظر صاحب نظران خبره و موثق در علوم اجتماعی، کثرت جمعیت مسلمانان موجب سستی و ناتوانی آن ها در مقابل دشمنان اسلام باشد.

ص:206


1- (1) رشد جمعیت، تنظیم خانواده و سقط جنین: 163 به بعد.
2- (2) سید ابوالقاسم خویی، صراط النجاه 358:1، فاضل لنکرانی، جامع المسائل 488:1 و 448:2، مکارم شیرازی، بحوث فقهیه هامّه: 284، منهاج الصالحین مع فتاوی السیدعلی السیستانی 460:1، سید محمدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل 173:2.
3- (3) عزل در لغت به دو معنای بازداشتن وکنار گذاشتن آمده است. در مورد آمیزش جنسی، معنی «بازداشتن» اراده شده است به این معنا که مرد هنگام انزال منی، خود را کنار کشیده، در خارج از رحم زن بریزد. مصباح المنیر: 407.
4- (4) وسائل الشیعه 149:20 باب 75، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1-2.
5- (5) همان: ح 1-2.

2 - در منع موقّت از حمل، رضایت زوجین نسبت به انجام آن معتبر نیست. بنابراین زن بدون رضایت مرد، می تواند مانع از حاملگی خود شود. برخی از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند.(1) زیرا مرد نمی تواند زن را به داشتن فرزند مجبور نماید، هر چند حکمت تشریع ازدواج، فرزند است.

هم چنین مرد می تواند با روش هایی که پیش تر ذکر شد، مانع از حمل و بارداری همسر خود گردد. البتّه در روایات و فتاوای فقهای گذشته فقط به روش عزل اشاره شده که صرف نظر از حالات جانبی آن، مکروه است.(2)

مستند کراهت، روایاتی است که جواز عزل را منوط به رضایت همسر دانسته اند(3). و ظاهراً به این دلیل که با عزل، لذّت زن از آمیزش کاسته می شود، مکروه گردیده است.

ج: سقط جنین

1. طرح مسأله

جنین در لغت به معنای هر چیز پوشیده است. به بچّه ای که در شکم مادر است نیز از این جهت که در رحم، مستور و پوشیده شده است، جنین گویند.(4)

سقط کردن جنین نیز در لغت، به بچه انداختن یا بچه افکندن اطلاق می شود، بنابراین خروج بچه پیش از موعد مقرّر یا ناقص و نا تمام بودن آن را سقط جنین گویند.(5) در زبان عربی سقط جنین با عناوینی چون اجهاض، اسقاط، القاء، طرح و املاص، بیان شده است و تقریباً همان معانی مشابه فارسی را دارد.(6) البتّه کلمه اجهاض، بر سقط جنین خود به خود و کلمه اسقاط، بر سقط جنین به واسطه شخص دیگر، اطلاق می شود.(7)

ص:207


1- (1) فاضل لنکرانی، جامع المسائل 489:1، سید ابوالقاسم خویی، صراط النجاه 361:1، منهاج الصالحین 460:1.
2- (2) ر. ک: النهایه: 482، السرائر 607:2، شرائع الاسلام 270:2، جامع المقاصد 503:12، جواهر الکلام 113:29.
3- (3) وسائل الشیعه 151:20 باب 76، من ابواب مقدمات النکاح، ح 1-2.
4- (4) ر. ک: لغت نامه دهخدا 7885:5، ذیل ماده جنین.
5- (5) همان 13682:9، ذیل ماده سقط.
6- (6) مصباح المنیر: 113، مجمع البحرین 333:1.
7- (7) معجم الوسیط 141:1.

در اصطلاحات پزشکی، فقهی و حقوقی نیز همین معانی با اندکی قیود و توضیحات، اراده می شود. در صفحات بعد توضیح بیشتری در این باره ارائه خواهد شد.

2. انواع سقط جنین

سقط جنین از نظر پزشکی، چند نوع است:

1 - سقط جنین عادی یا مرضی (خود به خودی): این نوع سقط جنین، به رغم عدم تمایل زن و شوهر به سبب بیماری های مربوط به مادر و جنین، بدون این که فردی در سقط دخالت داشته باشد، انجام می شود.

2 - سقط جنین ضربه ای: سقطی است که در اثر منازعات یا تصادفات و اتّفاقات رخ می دهد.

3 - سقط جنین طبّی یا درمانی (قانونی): در جایی است که ادامه حاملگی برای زن خطرناک باشد و جان وی به علّت بیماری در خطر باشد. هم چنین ممکن است قطع دوران حاملگی، برای جلوگیری از عوارض جسمانی یا روانی زن، حتّی امری ضروری برای نجات زندگی مادر قلمداد گردد. در مباحث آینده در مورد قسم دوّم و سوّم، توضیحات بیشتری خواهد آمد.

4 - سقط جنین جنایی یا عمدی که شخص با اراده و قصد، مرتکب آن می گردد و نتیجه که همان اسقاط جنین است، صورت پذیرد. در این بخش، به بررسی این نوع اسقاط جنین و احکام آن می پردازیم.

در کشورهای مختلف جهان در مورد قسم اخیر، نگرش ها و مقرّرات متفاوتی وجود دارد. در برخی از کشورها این مسأله کاملاً آزاد است. جدیدترین بررسی ها نشان می دهد، آمریکا از زمره کشورهایی است که آمار سقط جنین در آن به صورت وحشتناکی بالا رفته است(1). در مقابل، برخی از کشورها به جز در موارد بسیار محدود آن را منع می کنند. در میان این دو دسته، نیز کشورهایی هستند که از آزادی نسبی سقط جنین حمایت می کنند این کشورها قوانین مربوط به آن را با توجّه به انگیزه های اجتماعی یا پزشکی و بهداشتی تنظیم نموده اند.(2)

ص:208


1- (1) ر. ک: رشد جمعیت، تنظیم خانواده و سقط جنین: 268-269؛ دکتر سید حسین فتاحی، مجموعه مقالات و دیدگاه های اسلام در پزشکی: 493.
2- (2) رشد جمعیت، تنظیم خانواده و سقط جنین: 266 و 268.

3. حرمت اسقاط جنین در اسلام

تردیدی نیست که اسقاط عمدی جنین، صرف نظر از ضرورت و حالات خاص که ممکن است انجام آن مجاز شمرده شود، از دیدگاه فقه اسلام حرام است و برای زن حامله و غیر او جایز نیست جنین را اسقاط نمایند.

این حکم از دیرباز در عبارات فقها عنوان گردیده است. شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه(1) ، علاّمۀ مجلسی در روضه المتقین(2) و لوامع(3) ، شیخ حرّ عاملی در وسائل الشیعه(4) و برخی از اعلام معاصرین مانند آیت الله فاضل لنکرانی(5) ، مکارم شیرازی(6) و دیگران(7) در مباحث فقهی به حرمت آن فتوا داده اند.

دلیل این نظریه، علاوه بر عموم و اطلاق ادلّه ای که بر حرمت قتل نفسِ محترمه دلالت دارد چون در بعضی از صورت ها، بر اسقاط جنین عنوان قتل صادق است، روایاتی در حدّ استفاضه، بلکه تواتر معنوی است که در باب دیات وارد شده و بر حکم این مسأله دلالت دارد. مانند این که، در روایت صحیح ابی عبیده می گوید: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم، زن حامله بدون اطّلاع شوهر خود از دارویی استفاده کرده و فرزندی که در رحم داشته را ساقط نموده؟ حضرت فرمود: اگر جنین در حالی که ساقط شده، استخوان داشته و بر استخوان او گوشت روییده شده، باید زن، دیه او را به پدرش بپردازد... سؤال کردم، آیا زن در دیه فرزندی که سقط شده با پدرش شریک نمی شود؟ حضرت فرمود: خیر، چون او را کشته است، از او ارث نمی برد «قَالَ لا لِأَنَّهَا قَتَلَتْهُ فَلَا تَرِثُهُ».(8)دلالت این روایت بر حکم مسأله، روشن است. زیرا امام علیه السلام اسقاط جنین را قتل دانسته و فرموده: قاتل از دیه ارث نمی برد.

ص:209


1- (1) من لا یحضره الفقیه 171:4، ح 5394.
2- (2) روضه المتقین 257:1.
3- (3) لوامع صاحبقرانی 645:1.
4- (4) وسائل الشیعه 338:2 باب 33، من ابواب الحیض، ح 1.
5- (5) جامع المسائل 490:1.
6- (6) بحوث فقهیه هامه: 286.
7- (7) علاّمه محمد تقی جعفری، رسائل فقهی 250:1 و 254، کلمات سدیده فی مسائل جدیده: 70.
8- (8) الکافی 141:7 ح 6، وسائل الشیعه 31:26 باب 8، من ابواب موانع الارث، ح 1.

در روایت دیگری، اسحاق بن عمّار می گوید: از امام کاظم علیه السلام سؤال کردم، زنی از ترس این که صاحب فرزند شود اقدام به خوردن دارو می نماید و بر اثر آن، جنین ساقط می شود؟ حضرت فرمود: نباید چنین کاری انجام دهد. وی می گوید: عرض کردم، آن چه زن در رحم دارد، در حدّ نطفه است. فرمودند: اوّلین مرحله خلقت انسان، نطفه است. «الْمَرْأَهُ تَخَافُ الْحَبَلَ فَتَشْرَبُ الدَّوَاءَ فَتُلْقِی مَا فِی بَطْنِهَا فَقَالَ لَا فَقُلْتُ إِنَّمَا هُوَ نُطْفَهٌ قَالَ إِنَّ أَوَّلَ مَا یُخْلَقُ نُطْفَهٌ».(1)این روایت نیز بر حرمت اسقاط جنین، حتّی با فرض این که شوهر از آن آگاهی داشته باشد و بدان راضی باشد، دلالت دارد. روایات دیگری(2) نیز وارد شده که مضمون آن شبیه آن چه ذکر شد، می باشد.

4. با اسقاط جنین، قتل تحقّق می یابد

اسقاط جنین، ممکن است به شیوه های مختلف انجام پذیرد:

1 - اسقاط جنین پس از ولوج روح، به طور عمد.

2 - اسقاط جنین پس از ولوج روح، به طور خطا یا شبه عمد.

3 - اسقاط جنین پیش از ولوج روح اعم از این که به طور عمد باشد یا خطا و یا شبه عمد.

نظریه مشهور در میان فقها این است که اگر کسی با عمد و آگاهی و اراده قتل، به واسطه ضربه یا اذیت وآزار و یا هر وسیله دیگر، موجب شود که زن حامله، جنین را پس از اتمام خلقت و ولوج روح، مرده ساقط نماید، قاتل محسوب می شود و باید قصاص گردد.

توضیح این که؛ در باب قصاص، نظریه مشهور در بین فقهای امامیه این است که اگر شخص بالغ با عمد و اراده قتل، کودکی را به قتل برساند، قصاص می شود. بسیاری از فقیهان(3) به این مسأله فتوا داده اند و برخی نیز ادّعای عدم خلاف(4) نموده اند و برخی دیگر

ص:210


1- (1) وسائل الشیعه 25:29، باب 7، من ابواب القصاص فی النفس، ح 1.
2- (2) ر. ک: الکافی 108:3، ح 2، وسائل الشیعه 402:29-403، باب 13، من ابواب العاقله، ح 1-2-3، همان: 322، باب 21، من ابواب دیات الاعضاء، ح 1.
3- (3) النهایه: 760، السرائر 369:3، کشف الرموز 611:2، شرائع الاسلام 215:4، قواعد الاحکام 609:3، تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 172.
4- (4) جواهر الکلام 184:42.

آن را منطبق با مذهب شیعه دانسته اند.(1) به هر روی جنین بعد از ولوج روح عرفاً کودک و انسان دارای نفس محترمه محسوب می گردد.

5. ادلّه فقهی نظریه مشهور

دلیل این حکم، عموم و اطلاقات ادلّه ای است که کیفر قاتل را قصاص می داند، مانندآیه شریفه قرآن که می فرماید: هر کس مظلومانه کشته شود، ما به ولی او تسلّط بر قتل داده ایم. (تا قاتل را قصاص نماید). (وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً ).(2)

هم چنین روایات متواتری در این باره وارد شده است، مانند آن که امام صادق علیه السلام می فرماید: هر کس مؤمنی را با علم و عمد به قتل رساند، قصاص می شود.(3) به طورخاص نیز، ابن فضّال از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: اگر کسی، دیگری را به قتل رساند مقتول چه کودک باشد، چه بالغ، چنان چه قاتل به عمد مرتکب قتل شده باشد، قصاص می شود. «قَالَ: کُلُّ مَنْ قَتَلَ شَیْئاً صَغِیراً أَوْ کَبِیراً بَعْدَ أَنْ یَتَعَمَّدَ فَعَلَیْهِ الْقَوَدُ».(4)برخی از فقها، مانند محقّق اردبیلی و آیه الله فاضل لنکرانی معتقدند: ضعف سند این روایت با عنایت به این که در میان فقیهان مشهور است و بر طبق آن فتوا داده اند، جبران می گردد.

(5) نتیجه آن که، در مفروض کلام، عنوان قاتل بر کسی که جنین را بعد از ولوج روح، با عمد و اراده قتل ساقط نموده، صادق است و ادلّه قصاص، او را شامل می گردد. به گفتۀ بعضی از فقها در فرض مذکور، مقتضی قصاص(6) یعنی ازهاق روح و قتل نفس محترمه موجود است، و دلیلی بر منع آن وارد نشده است، بنابراین حکم قصاص، مسلّم است.

ص:211


1- (1) مسالک الافهام 164:15.
2- (2) سوره أسراء 33:17.
3- (3) وسائل الشیعه 52:29، باب 19، من ابواب القصاص فی النفس، ح 1.
4- (4) همان: 53، ح 5.
5- (5) مجمع الفائده والبرهان 10:14، تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 172.
6- (6) مهذب الاحکام 323:29.

در برابر دیدگاه مشهور، برخی از فقیهان گذشته مانند ابوالصّلاح حلبی(1) وقطب الدین بیهقی(2) و برخی از اعلام معاصرین مانند آیه الله سید ابوالقاسم خویی(3) و بعضی از شاگردان(4) وی معتقدند: اگر مقتول صغیر باشد، قاتل بالغ، محکوم به پرداخت دیه می شود نه قصاص. مستند این نظریه، ادلّه ای است که قابل جواب است و در مقابل ادلّه دیدگاه مشهور نمی تواند به معارضه برخیزد.(5)

این عدّه از فقها، در مسأله مورد بحث نیز قائل به عدم قصاص کسی که مرتکب اسقاط جنین به صورت عمد شده، می باشند، زیرا ادلّه ای که در باب قتل صغیر به آن استناد می کنند، به طریق اولویت شامل اسقاط جنین نیز می گردد. هم چنین از ظاهر فتاوی برخی از بزرگان فقه شیعه بدست می آید که در مسأله مورد بحث نیز چیزی غیر از دیه مترتّب نمی شود و کیفر اسقاط جنین را قصاص نمی دانند.

مرحوم محقّق حلی در این باره می نویسد: «اگر زن، حمل خود را به مباشرت یا تسبیب ساقط کند، دیه سقط بر عهده اوست و نصیبی از آن دیه نمی برد».(6) ظاهر این سخن، شامل اسقاط جنین پس از ولوج روح در حالی که حیات داشته است، می شود. چنان که ظاهر این سخن، نشان دهندۀ تحقّق قتل و مانعیت آن از ارث بردن از جنین می باشد، امّا اشاره ای به قصاص ندارد.

ممکن است ادّعا شود، از ظاهر صحیحه ابوعبیده که پیش تر ذکر گردید نیز می توان این معنی را استفاده کرد. در آن روایت در مورد زن بارداری که برای سقط جنین فرزندش، دارو می نوشد و آن را سقط می نماید، از امام باقر علیه السلام چنین نقل شده است: اگر دارای استخوان است که بر او گوشت روییده و چشم و

ص:212


1- (1) الکافی فی الفقه: 384.
2- (2) إصباح الشیعه: 492.
3- (3) مبانی تکمله المنهاج 85:2.
4- (4) میرزا جواد تبریزی، کتاب القصاص: 158-159.
5- (5) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 8: فصل دوّم.
6- (6) شرائع الاسلام 282:4.

گوش آن مشخّص شده، دیۀ آن بر عهدۀ زن است که آن را به پدر جنین می پردازد. راوی می گوید: به حضرت عرض کردم پس او از دیۀ فرزند خود ارث نمی برد؟ فرمودند: نه، زیرا او را کشته است.(1)

این روایت، با این که صراحت دارد که جنایت عمدی بر جنین صورت گرفته و جنین هم کامل است، ولی اشاره ای به قصاص نکرده است. اگر قصاص واجب بود، در حدیث - که معتبر هم می باشد - ذکر می گردید.

البتّه تحقیق در این مسأله مجال بیشتری می طلبد که در این مختصر نمی گنجد و درهر صورت لازم است احتیاط رعایت گردد. به این معنی که رضایت صاحب جنین (پدرو مادر وی) جلب شود.

لازم به یاد آوری است، صورت اول به شرحی که توضیح داده شد، هر چند ممکن است واقع شود، ولی از موارد استثنایی و نادر است. زیرا اسقاط جنین، آن هم با آگاهی از زنده بودن او در مرحلۀ پس از ولوج (که عادتاً برای بیش تر افراد مگر متخصّصین مربوطه، غیر ممکن است) و با قصد قتل، به طور عادی کم تر اتّفاق می افتد و شاید به همین دلیل است که فقها بحث اسقاط جنین را در باب دیات مطرح نموده و در باب قصاص اثری از آن دیده نمی شود.

6. دیه اسقاط جنین در مراحل مختلف

اسقاط جنین پس از ولوج روح به صورت خطا و قبل از ولوج روح اعمّ از این که عمدی باشد یا خطایی منجر به پرداخت دیه می شود و اجمال آن بدین قرار است: درباره میزان دیه جنین بین فقها بحث و گفتگو است، دیدگاه مشهور این است که، دیه جنین آزاد مسلمان بعد از آن که خلقتش تمام شده باشد و پیش از ولوج روح، صد دینار طلا می باشد و اگر روح در آن دمیده شده باشد و جنین پسر باشد، دیۀ انسان کامل (هزار دینار طلا) و اگر دختر باشد، نصف آن قرار داده شده است.

ص:213


1- (1) الکافی 141:7، وسائل الشیعه 31:26 باب 8، من ابواب موانع الإرث، ح 1.

بسیاری از فقیهان(1) در قرون متمادی تا به امروز(2) به این نظریه معتقد بوده و بر طبق آن فتوا داده اند. دلیل آن علاوه بر اجماع که برخی از فقها مطرح نموده اند، روایاتی است در حدّ استفاضه، از جمله صحیحه ظریف که کلینی به طریق خود به کتاب ظریف، از امیرالمؤمنین علی بن ابی طالب علیه السلام آن را چنین نقل نموده است: دیه جنین صد دینار قرار داده شده و منی مرد تا رسیدن به مرحله جنین، پنج جزء شده است، دیه آن هنگامی که جنین است، پیش از دمیده شدن روح، صد دینار طلا است، و صد دینار پنج قسمت می شود. دیه نطفه یک پنجم از صد دینار، یعنی بیست دینار و دیه علقه دو پنجم از یکصد دینار، یعنی چهل دینار و دیه مضغه سه پنجم از صد دینار، یعنی شصت دینار است و دیه جنین اگر دارای استخوان باشد چهار پنجم از صد دینار است، یعنی هشتاد دینار و زمانی که گوشت بر آن پوشیده شود، دیه آن یکصد دینار کامل است. پس چون آفرینش دیگری در آن پدید آید، یعنی روح در آن دمیده شود، در این صورت جنین دارای نفس است که دیه آن در صورتی که پسر باشد، هزار دینار کامل است و در صورتی که دختر باشد، پانصد دینار است. «جَعَلَ دِیَهَ الْجَنِینِ مِائَهَ دِینَارٍ وَ جَعَلَ مَنِیَّ الرَّجُلِ إِلَی أَنْ یَکُونَ جَنِیناً خَمْسَهَ أَجْزَاءٍ فَإِذَا کَانَ جَنِیناً قَبْلَ أَنْ تَلِجَهُ الرُّوحُ مِائَهَ دِینَارٍ... نَشَأَ فِیهِ خَلْقٌ آخَرُ وَ هُوَ الرُّوحُ فَهُوَ حِینَئِذٍ نَفْسٌ بِأَلْفِ دِینَارٍ کَامِلَهً».(3)در روایت معتبر دیگری، سلیمان بن صالح از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: دیه نطفه، بیست دینار است و زمانی که گوشت بر استخوان آن پوشیده شده باشد، صد دینار است و همین صد دینار، دیه جنین است تا زمانی که روح در آن دمیده شود و اگر از رحم بیرون آید و صدا داشته باشد، در این حالت دیه انسان کامل به او تعلّق می گیرد.

«ثُمَّ هِیَ دِیَتُهُ حَتَّی یَسْتَهِلَّ فَإِذَا اسْتَهَلَّ فَالدِّیَهُ کَامِلَهً».(4)

ص:214


1- (1) الخلاف 294:5، المقنعه: 763، شرائع الاسلام 280:4، قواعد الاحکام 694:3، غایه المراد 473:4، جواهرالکلام 362:42 و 364.
2- (2) تحریر الوسیله 538:2، تفصیل الشریعه (کتاب الدیات): 273، جامع المدارک 278:6.
3- (3) وسائل الشیعه 312:29، باب 19، من ابواب دیات الاعضاء، ح 1، الکافی 342:7-343، ح 1.
4- (4) وسائل الشیعه 313:29 باب 19، من ابواب دیات الاعضاء، ح 3.

آن چه ذکر شد دیدگاه مشهور فقها است. در مقابل، دیدگاه های دیگری

(1) که برخی از آن ها منطبق با آرای اهل سنّت است، ذکر شده است و روایاتی(2) نیز وجود دارد لیکن این روایات قابل معارضه با ادلّۀ مشهور نیست.

افزون بر آن، بسیاری از فقیهان نیز از این گونه روایات اعراض نموده اند.

7. تزاحم حق حیات مادر با جنین

رایج ترین دلیل برای سقط جنین که مورد پذیرش بسیاری از کشورها قرار گرفته است، نجات دادن جان مادر باردار است. بر پایه اطلاعات به دست آمده از 193 کشور جهان، 98 از آن ها سقط جنین در این مورد را اجازه می دهند.(3)

البتّه ابهامی که در این مورد وجود دارد، معنای خطر جانی است که ممکن است برداشت های مختلفی از آن بدست آید و اغلب؛ مفاهیمی چون خطر جدّی، اجتناب ناپذیر، و از این قبیل عبارت بیان می شود. ولی ظاهراً منظور از خطر جانی، خطر بسیار جدّی و نزدیک به مرگ می باشد.

مسأله ای که در همین زمینه وجود دارد و تا حدودی مورد ابتلای جامعه امروز است و در عبارات برخی از اعلام فقهای معاصر مطرح گردیده، این است که اگر حیات جنین، با حیات مادر، در تزاحم واقع شود و علم پیدا شود که جنین و مادرش هر دو زنده نخواهند ماند، بلکه یکی از آن ها می میرند، مگر این که جنین از رحم خارج گردد، که در این صورت ممکن است از بین برود، ولی مادر به حیات خود ادامه دهد. ولی چنان چه جنین خارج نشود ممکن است مادر از بین برود و جنین سالم بماند. در این فرض آیا حیات مادر مقدّم است یا جنین؟ و یا این که هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد؟

ص:215


1- (1) الخلاف 113:4 مسأله 126، المبسوط 125:4، مختلف الشیعه 419:9-420، ایضاح الفوائد 720:4، کشف اللثام 454:11، جواهر الکلام 358:42.
2- (2) تهذیب الاحکام 287:10 ح 15، وسائل الشیعه 318:29 باب 20، من ابواب دیات الاعضاء، ح 1، و باب 19 من ابواب دیات الاعضاء، ح 4.
3- (3) رشد جمعیت، تنظیم خانواده و سقط جنین: 351.

مرحوم سید یزدی در این باره می نویسد: «اگر بین حیات مادر و جنین تزاحم ایجاد شود و نسبت به زنده ماندن هر دو نگران باشند، نمی توان دست به هیچ اقدامی زد و هیچ کدام مقدّم بر دیگری نیست و باید منتظر ماند تا خدا چه خواهد و چگونه حکم نماید.(1)

این نظریه مورد پذیرش بسیاری از فقهای معاصر(2) قرار گرفته است، بنابراین برای کسی جایز نیست، جنین را بکشد (اسقاط نماید) تا مادر سالم بماند و به عکس. زیرا حیات هیچ کدام از مادر و جنین بر دیگری ترجیح ندارد. در نتیجه حرام است که یکی از آن ها را کشت تا دیگری سالم بماند.

به عبارت روشن تر، با ارتکاب حرام در انجام مقدّمه نمی توان وجوب ذی المقدّمه را فراهم کرد. در این جا، حفظ جان یکی از آن دو (واجب) متوقف بر انجام حرام، یعنی اتلاف و از بین بردن دیگری می باشد و انجام آن جایز نیست، مگر در موردی که ذی المقدّمه اهمیت بیشتری نسبت به مقدّمه داشته باشد. مانند حفظ جان فردی که متوقف بر تصرّف در اموال دیگری بدون رضایت اوست.

امّا در این مسأله چون اهمیت در ذی المقدّمه نسبت به مقدّمه ثابت نیست و حیات هیچ کدام از مادر و جنین نسبت به دیگری از اهمیت بیشتری برخوردار نیست، کسی حق ندارد یکی از آن ها را بکشد تا دیگری زنده ماند، زیرا فرض بر این است که هر دو زنده، مسلمان و دارای حیات می باشند.

البته آن چه ذکر شد بیان وظیفه شخص ثالث است، لیکن جای این پرسش وجود دارد که آیا برای مادر جایز است جنین را اسقاط نماید تا خود سالم بماند؟

به نظر می رسد برای مادر منعی ندارد، زیرا اگر ضرری متوجّه دو نفر باشد بر یکی از آن ها واجب نیست متحمّل ضرر شود تا دیگری سالم بماند، چرا که تحمّل ضرر، عسر و حرج است و مکلّف مجبور به پذیرش آن نیست.

ص:216


1- (1) العروه الوثقی 341:1، مسأله 15.
2- (2) موسوعه الامام الخویی 317:9، مستمسک العروه الوثقی 254:4، مهذّب الاحکام 177:4، تحریر الوسیله 79:1، مصباح الهدی فی شرح عروه الوثقی 443:6.

بنابراین بر مادر واجب نیست، متحمّل ضرر گردد، یعنی صبر کند تا بمیرد و فرزندش زنده بماند. باید دانست که این مسأله از فروعات قاعده فقهی «دفع مفسده اولی از جلب منفعت است» می باشد.

بنابراین جایز است مادر در حفظ حیات خویش بکوشد، هر چند با قتل فرزندی (جنین) که در رحم دارد.(1) و می تواند از پزشکان متخصّص، روش اسقاط جنین را بیاموزد و خود به انجام آن اقدام نماید. البتّه چنان چه قتلِ جنین مستند به طبیب متخصّص گردد برای طبیب جایز نیست و در هر صورت باید احتیاط رعایت شود.

آن چه ذکر شد، تزاحم حیات مادر و حیات جنین بعد از اتمام خلقت و ولوج روح بود. امّا در مورد جنینی که هنوز در مرحله علقه یا مضغه و قبل از ولوج روح قرار دارد اگر به نظر پزشکان متخصّص و مورد اطمینان، استمرار حیات جنین موجب به خطر افتادن جان مادر باشد، در این فرض برای مادر و افراد دیگر اسقاط جنین جایز است.

آیت الله فاضل لنکرانی در این زمینه می نویسد: «اسقاط جنین قبل از ولوج روح در صورتی که بقای آن موجب تلف شدن مادر گردد یا متحمّل ضرر بزرگ شود و یا در عسر و حرج شدید قرار گیرد، جایز است».(2) برخی دیگر از فقیهان(3) نیز به این مسأله فتوا داده اند.

دلیل این نظریه اوّلاً: انصراف ادلّۀ حرمت نفس محترمه از این مورد است، زیرا عنوان انسان بر جنین قبل از ولوج روح، صادق نیست بلکه او را علقه یا مضغه می نامند. ثانیاً: حکومت دلیل «لا ضَرَر» و «لا حَرَج» بر حرمت اسقاط جنین است. زیرا مقصود از ضرر و حرج، ضرر و حرج شخصی است نه نوعی. و در این جا، وجوب استمرار حیات جنین که به مقتضای حرمت اسقاط جنین می باشد، موجب ضرر بر مادر است و به حکم قاعدۀ «لا ضَرَرْ» و «لا حَرَجْ» دفع می گردد. در نتیجه برای مادر جایز است، به دلیل دفع ضرر از خود، جنین را اسقاط نماید. بلکه جایز نیست جنین را نگه دارد تا خود از بین برود.

ص:217


1- (1) ر. ک: موسوعه الامام الخویی 193:9.
2- (2) جامع المسائل 490:1.
3- (3) بحوث فقهیه هامّه: 292، سید ابوالقاسم خویی، صراط النجاه 332:1-333، منهاج الصالحین، السید علی السیستانی 461:1.

هم چنین در این فرض مادر می تواند برای اسقاط جنین از دیگران کمک بگیرد. البتّه در هر دو صورت بر مادر یا افراد دیگری که به اسقاط جنین اقدام می نمایند، پرداخت دیه به نسبت مرحله ای که جنین در آن قرار دارد، واجب می شود.

8. اسقاط جنین در حقوق جزاء

قوانین و سیاست های اجرایی مربوط به سقط جنین، محصول تأثیر متقابل و پیچیده اوضاع اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، دینی و فرهنگی کشورهای مختلف است. از این رو، کشورهای جهان هر کدام به گونه ای درباره آن به بحث پرداخته و مقرّرات و قوانین خاصی برای خود در نظر گرفته اند.

بررسی تمام اوضاع و احوال حاکم بر هر کشور و قوانین مربوط به آن، هر کدام بحث گسترده و جداگانه ای می طلبد، بنابراین فقط به بررسی بخشی از مواد قانونی سقط جنین در قانون جزایی ایران که بر گرفته از فقه امامیه می باشد، اکتفا می گردد.

در حقوق ایران، مسأله سقط جنین و کیفر آن در مواد 622 تا 625 و 715 و 716 قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) مصوّب 1375 ذکر گردیده است.

از دیدگاه حقوقی، به جنین تا زمانی که در رحم مادر است، فرزند اطلاق می شود و مبدأ آن، زمان آبستن شدن زن و انتهای آن، لحظه قبل ولادت است.(1) بنابراین اسقاط جنین، جرمی است که نتیجه آن، بیرون انداختن جنین از رحم پیش از موعد طبیعی زایمان باشد. فاعل جرم باید قصد این نتیجه را داشته باشد، خواه وسایلی به کار برده باشد، خواه نه. مورد صدق این عمل این است که جنین پس از ساقط شدن، عادتاً قادر به ادامه زندگی نباشد.(2)

مادۀ 622 قانون مجازات اسلامی مقرّر می دارد: «هر کس عالماً و عامداً به واسطۀ ضرب یا اذیت و آزار زن حامله، موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد». این ماده ناظر به افراد

ص:218


1- (1) ر. ک: جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق: 201.
2- (2) هوشنگ شامبیاتی، حقوق کیفری اختصاصی 355:1.

غیر متخصّص و غیر حرفه ای است که در نزاع و یا حادثه ای عمداً موجب سقط جنین می شوند و معمولاً این جرم همراه با خشونت می باشد.

در مادۀ 623 همان قانون آمده است: «هر کس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شود و اگر عالماً و عامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه و یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد، مگر این که ثابت شود این اقدام برای حفظ مادر می باشد و در هر مورد، حکم به پرداخت دیه، مطابق مقرّرات مربوط داده خواهد شد». این ماده به جرم سقط جنین توسط افراد غیر متخصّص با رضایت زن اشاره دارد.

مادۀ 624 نیز مقرّر می دارد: «اگر طبیب یا ماما یا دارو فروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جرّاحی یا دارو فروشی اقدام می کنند، وسایل سقط جنین فراهم سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقرّرات مربوط صورت خواهد پذیرفت».

هم چنین در ماده 487 قانون مذکور، قانون گذار به پیروی از منابع فقهی امامیه، دیه جنین را به گونه ای که در بحث فقهی اسقاط جنین ذکر گردید، بیان نموده است.

9. فروعات فقهی مربوط به حیات جنین

در منابع فقهی شیعه به تناسب مباحث مربوط به جنین و به تبع روایات وارده از ائمه معصومین: فروعی ذکر شده است که حاکی از دیدگاه اسلام در حمایت از کودک به طور عام و جنین به طور خاص می باشد. در بعضی از این فروع ها مطالب بسیار دقیق و ظریفی مطرح گردیده که نشان دهنده اهتمام بیش از حدّ اسلام در حمایت از کودک است، آن هم پیش از سیزده قرن قبل، یعنی زمانی که این مباحث در بین مردم مطرح نبوده است. اینک به برخی از این فروع اشاره می گردد:

1. حیات جنین هنگام مرگ مادر

هرگاه زن حامله ای بمیرد، در حالیکه جنین زنده در شکم داشته باشد، بر اطرافیان (اعمّ از شوهر، فرزندان کبیر، پزشکان و...) واجب است با رعایت مسائل شرعی، جنین را

ص:219

از رحم وی خارج ساخته و سپس جسد او را دفن نمایند. این مسأله از دیر زمان در بین فقها، مشهور است.

شیخ مفید در این باره می نویسد: «اگر زنی که فرزند زنده در رحم دارد، بمیرد، باید طرف چپ شکم او را شکافت و فرزند را خارج نموده، آن گاه آن موضع را بدوزند و سپس غسل داده و کفن نمایند و دفن شود».(1) بسیاری از فقها در دوره های گذشته(2) تا به امروز(3) نیز این مسأله را مطرح ساخته اند.

مستند این نظریه، اولاً ادلّه ای است که حفظ نفس محترمه را لازم و واجب می داند، زیرا مفروض این است که جنین در رحم زن زنده است و احترام زنده بیش تر از احترام میت است. ثانیاً، روایاتی است که در این باره وارد شده است، مانند این که ابن ابی عمیر در روایت صحیح نقل می کند که از امام صادق علیه السلام سؤال شد: زنی مرده و جنین او در رحمش زنده و دارای حرکت است، آیا جایز است شکم او را بشکافند و فرزند را بیرون آورند؟ حضرت فرمود: آری و سپس شکم را بدوزند. «فَقَالَ: نَعَمْ وَ یُخَاطُ بَطْنُهَا».(4)روایت دیگری نیز به همین مضمون نقل شده است.(5)

2. حیات مادر هنگام مرگ جنین

اگر معلوم شود جنین در رحم مادر مرده است، واجب است برای حفظ سلامت مادر، کودک را از رحم مادر خارج کنند. در این مسأله بین فقها اختلافی نیست، بلکه ادّعای اجماع(6) شده است. دلیل آن، علاوه بر عموم ادلّه عقلی و شرعی که بر وجوب حفظ نفس محترمه دلالت دارد، روایات است. مانند آن که امام صادق از جدّش امیرالمؤمنین علیهما السلام

ص:220


1- (1) المقنعه: 87.
2- (2) الخلاف 729:1-730، مسأله 557، شرائع الاسلام 44:1، جامع المقاصد 454:1، جواهر الکلام 376:4، العروه الوثقی 117:2.
3- (3) مهذّب الأحکام 176:4-177.
4- (4) وسائل الشیعه 469:2، باب 46، من ابواب المحتضر، ح 1.
5- (5) همان: ح 2 و 4-5-6-7.
6- (6) المقنعه: 87، النهایه: 42، الخلاف 729:1، مسأله 557، تذکره الفقها 112:2، مدارک الأحکام 157:2، العروه الوثقی 117:2، مسأله 15.

نقل می کند که فرموده است: هرگاه جنین در رحم مادر بمیرد و موجب خطر برای جان مادر شود، جایز است جنین از شکم او خارج سازند، هر چند منجر به قطعه قطعه شدن جنین شود.(1)

3. تعیین مراحل مختلف جنین

همان گونه که در بحث فقهی دیه جنین بیان شد، برای هر کدام از مراحل مختلف جنین (نطفه، علقه، مضغه) که ساقط شود، مقدار معینی از دیه تعیین گردیده است. سؤالی که مطرح می شود این است که فاصله زمانی بین هر یک از مراحل مختلف آن، چقدر است؟

در این باره بین فقها بحث و گفتگو است. مشهورترین نظریه که اکثر فقها به آن معتقدند، این است بین هر مرحله از مراحل جنین، چهل شبانه روز فاصله می باشد. یعنی آغاز هر مرحله تا پایان آن، چهل شبانه روز است.

محقّق حلّی در شرائع می نویسد: «فاصله زمانی بین نطفه و علقه، و نیز بین علقه ومضغه چهل شبانه روز می باشد.(2) بسیاری از فقیهان دیگر نیز آن را پذیرفته و بر طبق آن فتوا داده اند.(3)

دلیل این نظریه، روایاتی است در حدّ استفاضه، مانند این که، ابن فضّال می گوید: امام رضا از جدّش امام باقر علیهما السلام نقل نموده که فرمود: نطفه در رحم بعداز چهل شبانه روز علقه می شود و علقه بعد از چهل شبانه روز، شکل مضغه به خود می گیرد. «إِنَّ النُّطْفَهَ تَکُونُ فِی الرَّحِمِ أَرْبَعِینَ یَوْماً ثُمَّ تَصِیرُ عَلَقَهً أَرْبَعِینَ یَوْماً ثُمَّ تَصِیرُ مُضْغَهً أَرْبَعِینَ یَوْماً».(4)به همین مضمون، زراره در روایت صحیح دیگری، این مطلب را نقل نموده است.(5)

ص:221


1- (1) وسائل الشیعه 470:2، باب 46، من ابواب الاحتضار، ح 3.
2- (2) شرائع الاسلام 281:4.
3- (3) کشف الرموز 674:2، التنقیح الرائع 520:4، مسالک الافهام 473:15 و 476؛ مبانی تکلمه المنهاج 496:2، مهذّب الاحکام 311:29.
4- (4) الکافی 13:6، ح 3.
5- (5) همان، ح 4.

4. سقط جنین در اثر ترس مادر

اگر فردی، زن حامله ای را به طوری بترساند که موجب سقط جنین وی شود، مرتکب، ضامن دیه جنین می باشد و اگر موجب مرگ مادر و جنین هر دو شود، نسبت به دیه مادر نیز ضامن است.

بسیاری از فقها این مسأله را مطرح ساخته اند و در بعضی از عبارات با فرض خطا در ارتکاب آن، مطرح گردیده است.(1) برخی دیگر فرض عمد را نیز بیان نموده اند. مقدّس اردبیلی می گوید: «اگر مرتکب، با قصد عمد به انجام آن مبادرت ورزد، قصاص می شود».(2)

هم چنین صاحب جواهر می نویسد: «اگر در فرض مذکور، جنین، دارای روح و خلقت کامل باشد و مرتکب، قصد سقط جنین داشته باشد، قصاص می گردد».(3)

حکم به قصاص با استفاده از عموم و اطلاق ادلّه ای است که قتل عمد را موجب قصاص می داند، زیرا فرض بر این است که جنین در رحم مادر، زنده بوده و مرتکب با قصد و عمد، او را اسقاط نموده است. بنابراین عنوان قاتل بر کسی که در فرض مزبور مرتکب سقط جنین شده صادق است و حکم به دیه علیه جانی اعمّ از دیه جنین و مادر با فرض شبه عمد می باشد.

شیخ طوسی در مبسوط(4) و برخی دیگر از فقها(5) در این باره ادّعای اجماع و برخی دیگر ادّعای عدم خلاف نموده اند.(6)

بعضی از روایات نیز می تواند مؤید این نظریه قرار گیرد، مانند آن که شیخ کلینی به سند خود در کافی و نیز شیخ طوسی در تهذیب از یعقوب بن سالم نقل نموده اند. وی می گوید: امام صادق علیه السلام فرموده است: در زمان حکومت عمر خلیفۀ دوّم در شهر مدینه،

ص:222


1- (1) قواعد الاحکام 625:3، ایضاح الفوائد 659:4، غایه المراد 475:4، کشف اللثام 251:11.
2- (2) مجمع الفائده والبرهان 279:14.
3- (3) جواهر الکلام 61:43.
4- (4) المبسوط 159:7.
5- (5) مفتاح الکرامه 282:10، کشف اللثام 251:11.
6- (6) جواهر الکلام 60:43.

زن زانیه ای بود که به فساد شهرت داشت، خبر به عمر رسید، دستور داد مأمورین او را به نزد وی بیاورند، زن ترسید و به خانه های اطراف فرار کرد و بر او درد زایمان عارض گردید و بچّه ای که در رحم داشت، سقط شد و بعد از چند لحظه که زنده بود و صدا داشت، فوت نمود، عمر از این قضیه بسیار ناراحت شد، افراد حاضر در جلسه او را سرزنش نموده و هر کس چیزی می گفت. عمر گفت: از اباالحسن امیر المؤمنین علیه السلام سؤال کنید، حکم مسأله چیست و چه باید کرد؟ آن حضرت بعد از بیاناتی فرمود: باید عمر دیۀ طفل سقط شده را بپردازد. «قَالَ عَلَیْکَ دِیَهُ الصَّبِیِّ».(1)در مادۀ 488 قانون مجازات اسلامی نیز به این مسأله اشاره شده و مقرّر می دارد: «هرگاه در اثر کشتن مادر، جنین بمیرد و یا سقط شود، دیه جنین در هر مرحله ای که باشد بر دیه مادر افزوده می شود».

5. قطع اعضای جنین

هرگاه ضربه ای بر زن حامله وارد شود و منجر به قطع اعضا یا جراحت جنین گردد، ضارب به نسبت دیه جنین، محکوم به پرداخت دیه می شود، البته این ضرب و جرح ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:

الف: بعد از ولوج روح.

ب: قبل از ولوج روح.

مرحوم محقّق و برخی دیگر از فقیهان، فرض اوّل را بیان داشته و گفته اند: ضارب به پرداخت دیه به نسبت دیه جنین زنده، محکوم می گردد.(2)

برخی از فقها مانند علامه(3) و دیگران(4) و نیز بعضی از معاصرین،(5) فرض قبل از ولوج روح را مطرح نموده اند.

ص:223


1- (1) الکافی 374:7، ح 11، تهذیب الاحکام 312:10، ح 6.
2- (2) شرائع الاسلام 282:4، تلخیص المرام: 371.
3- (3) قواعد الاحکام 696:3.
4- (4) ایضاح الفوائد 723:4، ریاض المسائل 549:16.
5- (5) مهذّب الاحکام 318:29، تفصیل الشریعه (کتاب الدیات): 286.

دلیل این نظریه در هر دو صورت، روایت صحیحی است که شیخ کلینی و دیگران، آن را از کتاب ظریف از مولا امیرالمؤمنین علیه السلام نقل نموده اند.(1)

در ماده 491 قانون مجازات اسلامی نیز به این مسأله اشاره گردیده و مقرّر می دارد: «دیه اعضای جنین و جراحات آن به نسبت دیه همان جنین است».

6. پرداخت دیه جنین

هرگاه جنایتی که موجب دیه جنین شده به صورت عمد یا شبه عمد صادر شده باشد، پرداخت دیه بر عهده جانی است و اگر به طور خطا صورت پذیرفته باشد، باید عاقله جانی، دیه را پرداخت نمایند. بسیاری از فقها در عبارات خود، این حکم را با صراحت بیان نموده اند.(2) دلیل این نظریه، اطلاق ادلّۀ ضمان نسبت به عاقله می باشد.

آیۀ الله فاضل لنکرانی در این زمینه می نویسد: «در مورد ثبوت دیه خطایی بر عاقله در صورتی که جنین دارای روح باشد، تردیدی در آن راه ندارد، زیرا جنایت بر جنین در این صورت از مصادیق قتل است».(3)

هم چنین برخی دیگر از فقیهان می گویند: «گویا فقها جنایت بر جنین را نسبت به احکام مزبوره (احکام باب قصاص و دیات) به منزلۀ قتل دانسته اند و ظاهراً بر این امر اتفاق نظر دارند. افزون بر این، روایاتی نیز در بعضی احکام جنین وارد شده است».(4)

ظاهراً دلیل فقهی در این مسأله (که هرگاه جنایت بر جنین، به طور خطا صورت پذیرد، پرداخت دیه بر عهده عاقله می باشد) وجود ندارد، افزون بر این که، به مقتضای اطلاق ادلّه ای که دلالت بر ضامن بودن جانی نسبت به پرداخت دیه جنین قبل از ولوج روح دارد، فرقی بین جنایت عمد و شبه عمد و خطایی نیست. شاید به همین جهت است که

ص:224


1- (1) وسائل الشیعه 312:29 باب 19، من ابواب دیات الاعضاء، ح 1. جهت توضیح بیش تر ر. ک: جلدهشتم (موسوعه احکام الاطفال)، بحث از فروع هامه، فرع سوّم.
2- (2) شرائع الاسلام 284:4، قواعد الاحکام 700:3، مسالک الافهام 489:15، جواهر الکلام 383:43.
3- (3) تفصیل الشریعه (کتاب الدیات): 288.
4- (4) جواهر الکلام 383:43.

برخی از فقها، پرداخت دیه جنین را مطلقا بر عهده جانی می دانند و معتقدند در صورتی که جنایت خطایی صورت پذیرفته باشد، عاقله جانی مسئول پرداخت دیه نیستند.(1)

ولی در ماده 492 قانون مجازات اسلامی نسبت به پرداخت دیه جنین آمده است: «دیه سقط جنین در موارد عمد و شبه عمد، بر عهده جانی است و در موارد خطای محض، بر عاقله اوست، خواه روح پیدا کرده باشد و خواه نکرده باشد».

7. قتل جنین پس از اسقاط آن

هرگاه فردی مرتکب جنایت بر زن حامله شود و جنین وی در حالی که زنده است، ساقط گردد و فرد دیگری او را بکشد، برای این مسأله چند فرض متصوّر است:

الف: معلوم شود جنین حیات مستقر داشته، به این معنا که اگر کشته نمی شد، می توانست به زندگی خود ادامه دهد. در این فرض، فرد دوّم قاتل محسوب می گردد، زیراقتل بر کسی وارد شده که حیات مستقر داشته است. در این جا جنایت قتل، یا به طور عمد صورت پذیرفته یا به طور شبه عمد و یا خطا و در هر سه صورت حکم مربوط به خود را دارد. امّا جانی اوّل که موجب سقط جنین شده، ضامن نیست، لیکن باید تعزیر شود، زیرابا جنایتی که انجام داده مرتکب گناه شده است، بنابراین حاکم شرعی می تواند اوراتعزیر نماید.

ب: معلوم شود جنایت جانی اوّل، موجب عدم استقرار حیات جنین گردیده است. در این فرض، جانی اول قاتل محسوب می گردد، زیرا موضوع قتل نسبت به او تحقّق می یابد و به عبارت دیگر، قتل منتسب به اوست و جانی دوّم تعزیر می گردد.

ج: حال جنین نسبت به داشتن استقرار و عدم استقرار حیات، معلوم نباشد. در این فرض عنوان قاتل نسبت به هیچ کدام از دو نفر ثابت نیست، بنابراین حکم شبهه که قصاص را بر می دارد، نسبت به هر دو وجود دارد. آن چه ذکر شد، نظریه مشهور بین فقها است(2).

ص:225


1- (1) مبانی تکمله المنهاج 517:2، مهذّب الاحکام 321:29.
2- (2) المبسوط 203:7، شرائع الاسلام 283:4، کشف اللثام 473:11، جواهر الکلام 381:43، موسوعه الامام الخویی، (مبانی تکمله المنهاج) 513:42.

البته در فرض سوم نسبت به پرداخت دیه، میان فقیهان بحث و گفتگو است و در مورد آن دیدگاه های مختلفی مطرح گردیده است:

نظریه اول: بعضی گفته اند، وجوب پرداخت آن با قرعه تعیین می گردد.(1)

نظریه دوّم: عدّه ای معتقدند، باید جانی دوّم دیه را بپردازد.(2)

نظریه سوّم: برخی دیگر بر این باورند که دلیل وجوب پرداخت دیه نسبت به هر یک از جانی اوّل و دوّم وجود ندارد. بنابراین، باید از بیت المال پرداخت گردد. چرا که خون مسلمان به هیچ وجه هدر (باطل، و بی قصاص و دیه) نمی باشد.(3)

نظریه چهارم: نظریه دیگر این است که هر دو نفر را مسئول پرداخت دیه می داند.(4)

8. نقص عضو جنین

هرگاه جنایت بر زن حامله، به شهادت اهل خبره و متخصّصین، موجب نقص عضو بر جنین گردد، چنان چه عضو ناقص دارای دیه مقدّر شرعی باشد، جانی به پرداخت آن محکوم می گردد، زیرا مقتضی ضمان بر علیه او موجود و مانع مفقود است. به عنوان مثال، اگر جنایت موجب زوال عقل جنین شده باشد، جانی به پرداخت دیه کامل محکوم می گردد. ولی چنان چه نقص عضو دارای دیه مقدّر شرعی نباشد، در این صورت نوبت به حکومت (5)(تفاوت و سنجش دیه با در نظر گرفتن عضو سالم و ناقص) می رسد که تحقیق در آن مربوط به کتب فقهی است.

9. ارث دیه جنین

دیه جنین به ارث برده می شود و برای آن چند فرض متصوّر است:

الف: اگر جنایت بر جنین موجب تلف آن گردد، طبق احکام و مقرّرات ارث، ورّاث جنین، آن را به ارث می برند.(6)

ص:226


1- (1) جواهر الکلام 195:42.
2- (2) المبسوط 203:7، قواعد الکلام 699:3، مجمع الفائده والبرهان 338:14.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، (مبانی تکمله المنهاج) 414:42-415.
4- (4) جواهر الکلام 195:42.
5- (5) ر. ک: مهذّب الاحکام 326:29-327.
6- (6) ر. ک: شرائع الاسلام 282:4، قواعد الاحکام 696:3، کشف الرموز 676:2، مسالک الافهام 480:15.

ب: هرگاه جنایت بر زن حامله موجب نقص عضو جنین گردد، خود جنین، با فرض این که از بین نمی رود و به حیات خود ادامه خواهد داد، مالک دیه می شود.(1) در این صورت ولی جنین او را از جانی مطالبه خواهد نمود.

ج: چنان چه جنایت یا سقط توسط یکی از والدین جنین صورت پذیرد، هیچ کدام از آن دو، از دیه جنین ارث نمی برند، زیرا قاتل او محسوب می شوند و قاتل ارث نمی برد.(2) خواه جنایت به طور عمد صورت پذیرفته باشد یا خطا.(3) برخی از فقها در این حکم ادّعای عدم خلاف نموده اند.(4)

دلیل این حکم علاوه بر اطلاق و عموم ادلّه ای که دلالت بر عدم ارث قاتل دارد، روایت صحیحه ابن عبیده است. وی می گوید: از امام باقر علیه السلام یا پدر بزرگوارش که بر آن دو سلام و درود باد، در مورد زن حامله ای که اقدام به خوردن دارو نموده و جنینش سقط گردیده است، سؤال نمودم، فرمودند: اگر جنین دارای استخوان بوده و بر استخوان گوشت پوشیده شده و نیز دارای چشم و گوش بوده، مادر باید دیه کامل به پدر جنین بپردازد... سؤال کردم: آیا زن از این دیه ارث می برد؟ فرمود: نه، زیرا او را کشته است. «قَالَ: لاَ لِأَنَّهّا قَتَلَتْهُ».(5)10. نظریه حقوقی در این فرع

از دیدگاه حقوقی نیز دیه جنین مانند سایر اموال است، بنابراین هر کس که از مال ارث ببرد و رابطه وراثت با جنین داشته باشد و واجد شرایط ارث باشد، از او ارث می برد و در مورد عدم ارث مادری که اقدام به سقط جنین نموده است. ماده 489 قانون مجازات اسلامی مقرّر می دارد: «هرگاه زنی جنین خود را سقط کند، دیۀ آن را در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد».

ص:227


1- (1) همان.
2- (2) المبسوط 195:7، تحریر الاحکام الشرعیه 627:5.
3- (3) السرائر 418:3، بلغه الفقیه 254:4.
4- (4) ریاض المسائل 548:16.
5- (5) الکافی 344:7 ح 6، وسائل الشیعه 318:29 باب 20 (من ابواب دیات الاعضاء) ح 1.

11. تعدّد جنین اسقاط شده

هرگاه بیش از یک جنین در رحم زن باشد و ساقط گردند، همه آن ها دارای دیه می باشند و به شرحی که در مباحث و فروع گذشته توضیح داده شد، جانی یا جانیان باید برای هر کدام از آن ها به نسبت مذکّر و مؤنّث بودنشان، دیه پرداخت نمایند، زیرا مقتضی تعدّد دیه، که همان تعدّد سبب است، موجود می باشد و تداخل دیه، خلاف اصل است. این مسأله در میان فقیهان اتّفاقی است و اختلافی در آن دیده نشده است.(1) هم چنین ماده 490 قانون مجازات اسلامی مقرّر می دارد: «هرگاه چند جنین در یک رحم باشند به عدد هر یک از آن ها دیه جداگانه خواهد بود».

12. وجوب کفّاره در اسقاط جنین

در قتل مسلمان، علاوه بر این که قاتل محکوم به قصاص یا دیه می گردد، کفّاره نیز واجب می گردد، البتّه اگر قاتل با عمد مرتکب قتل شده باشد، کفّاره جمع (آزاد کردن اسیر، روزۀ دو ماه پی در پی، و اطعام شصت مسکین) بر او واجب می شود و اگر قتل به صورت خطا صورت پذیرفته باشد، کفّاره مرتّب (آزاد کردن اسیر و اگر امکان نداشت، شصت روز روزه و و اگر میسّر نبود اطعام شصت مسکین) این حکم مسلّم است و در بین فقها نسبت به آن اختلافی دیده نشده است اعمّ از این که مقتول مرد باشد یا زن، صغیر باشد یا کبیر.(2)

امّا نسبت به جنین، اگر جنین قبل از ولوج روح ساقط شده باشد، بر جانی کفّاره واجب نمی شود.(3) برخی از فقها در این باره ادّعای اجماع(4) نموده اند، زیرا قبل از ولوج روح عنوان قتل صادق نیست.(5) ولی اگر جانی با علم به این که جنین زنده است، بعد از ولوج روح اقدام به سقط آن نموده باشد علاوه بر دیه، محکوم به پرداخت کفّاره نیز می گردد.(6)

ص:228


1- (1) شرائع الاسلام، 280:4، تحریر الأحکام الشرعیه، 624:5، جواهر الکلام، 363:43 و 364، تحریر الوسیله، 539:2، تفصیل الشریعه، (کتاب الدیات): 285.
2- (2) شرائع الاسلام 287:4، غایه المرام 482:4، جواهر الکلام 407:43.
3- (3) شرائع الاسلام 280:4، قواعد الاحکام 695:3، مسالک الافهام 471:15.
4- (4) جواهر الکلام 364:43.
5- (5) تفصیل الشریعه (کتاب الدیات): 280، مهذّب الاحکام 316:29.
6- (6) تحریر الاحکام الشرعیه 625:5، کشف اللثام 459:11.

آیه الله فاضل لنکرانی در این زمینه می نویسد: «لازم نیست جانی به زنده بودن جنین علم داشته باشد، بلکه اگر دو نفر عادل از اهل خبره بر حیات جنین شهادت دهند و جانی اقدام به سقط آن نموده باشد، کفّاره بر او واجب می شود و به اصطلاح اصولی علم حکمی بر وجوب کفّاره کافی است، هر چند علم حقیقی نباشد»،(1) زیرا بعد از ولوج روح، عنوان قاتل بر جانی صادق است، بنابراین مشمول اطلاق و عموم ادلّۀ وجوب کفّارۀ قتل می گردد، افزون بر آن در روایت مغیره ابن عبیده که پیش تر بدان اشاره شد، امام بر زنی که اقدام به سقط جنین کرده، اطلاق قاتل نموده است.(2)

13. تأخیر اجرای حدّ بر زن حامله

اجرای هیچ حدّی از حدود الهی بر زن حامله تا زمانی که جنین متولّد نشده است، جایز نیست، اعمّ از این که زن حامله قاتل باشد و مستحقّ قصاص نفس، یا به کیفر قصاص طرف (قطع اعضاء) محکوم شده باشد، یا مستحقّ حدّ زنا، یا شرب خمر، و یا سایر حدود الهی، و یا مشمول تعزیرات باشد، و اعمّ از این که جنین از حلال و نکاح شرعی بوجود آمده باشد و یا از طریق حرام و زنا، و نیز اعمّ از این که بعد از استحقاق عقوبت، وجود پیدا کرده باشد یا قبل از آن، زیرا اقامه حدّ بر زن حامله، موجب هلاکت جنین خواهد شد و یا دست کم ترس به هلاکت رسیدن او وجود دارد.

این حکم در میان فقها قطعی و مسلّم است، محقّق در این باره می نویسد: «برزن حامله، اجرای قصاص نمی گردد تا جنین متولّد شود، هر چند بعد از استحقاق عقوبت قصاص، حامله شده باشد».(3) عبارت بسیاری از فقهای گذشته و معاصرین شبیه آن چه ذکر شد، می باشد.(4)

ص:229


1- (1) تفصیل الشریعه (کتاب الدیات): 280.
2- (2) الکافی 344:7، ح 6.
3- (3) شرائع الاسلام 231:4.
4- (4) قواعد الاحکام 628:3، غایه المراد 320:4، مسالک الأفهام 252:15، تحریر الوسیله 511:2، تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 340.

14. ادلّه فقهی این نظریه

الف: خداوند می فرماید: هر کس به شما تجاوز کند به مثل آن و به اندازه ای که تجاوز نموده با او به مقابله برخیزید. (فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ ). (1) فرض کلام، کیفر جانی به اندازه ای که جنایت کرده ممکن نیست، زیرا قصاص یا اجرای دیگر حدود، چه بسا موجب تلف یا نقصان جنین که هیچ جنایتی مرتکب نشده، می گردد.

ب: در آیه دیگری آمده است، هیچ کس گناه دیگری را بدوش نمی کشد. (وَ لا تَزِرُ وازِرَهٌ وِزْرَ أُخْری) .(2)

شیخ طوسی در تبیان می گوید: از این آیه استفاده می شود، هیچ فردی به گناهی که دیگری انجام داده، مؤاخذه نمی گردد و هر کس فقط به اندازه گناهی که مرتکب گردیده است، کیفر می بیند.(3)

فرض اینست که، جنین مرتکب جرم نشده و قادر به ارتکاب جرم نیست. بنابراین نباید به جرمی که مادرش مرتکب شده، هلاک شود.

ج: هم چنین در آیه قصاص آمده است: زن را در مقابل زن باید قصاص نمود. (وَ الْأُنْثی بِالْأُنْثی) . (4) در مسألۀ مورد بحث، اگر زن حامله قصاص شود، زن و جنینی که در رحم دارد (دو نفر بجای یک نفر) قصاص می شوند که خلاف صریح قرآن است.

د: در آیه دیگری می فرماید: در مجازات قتل (قصاص) اسراف ننمایید. (فَلا یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ ). (5) و اجرای قصاص و دیگر حدود بر زن حامله، اسراف در قتل است، زیرا موجب قتل کسی می شود که در جنایت شرکت نداشته است.

ه -: شیخ مفید در کتاب ارشاد می نویسد: از طریق شیعه و اهل سنّت، روایت شده است، زن حامله ای را به نزد عُمر آوردند که مرتکب زنا شده بود، عُمر حکم نمود او را رجم

ص:230


1- (1) سوره بقره 194:2.
2- (2) سوره فاطر 18:35.
3- (3) تفسیر التبیان 386:8-387.
4- (4) سوره بقره 178:2.
5- (5) سوره اسراء 33:17.

نمایند، امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: از اجرای این حکم دست نگه دار، مادر مجرم است، ولی جنینی که در شکم دارد بی گناه است. «هَبْ لَکَ سَبَیلٌ عَلَیْهَاایُّ سَبِیل لَکَ عَلَی مَا فی بَطْنِها»، در حالی که خدا می فرماید: هیچ کس گناه دیگری را بدوش نمی کشد. عمر با شنیدن این سخن گفت: هیچ مشکلی نیست، مگر این که ابوالحسن آن را رفع می نماید، سپس سؤال کرد در این قضیه چه باید کرد؟ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: اجرای حکم را به تأخیر بینداز تا جنین متولّد شود و پس از تولّد و بعد از آن که فردی کفالت فرزندش را متعهّد گردید، بر او اجرای حدّ نما.(1)

علّت حکم در کلام امام علیه السلام، یعنی جمله «أَیُّ سَبِیل لَکَ عَلَی مَا فِی بَطْنِها»که در مورد حدّ زنا بیان شده، شامل دیگر حدود الهی مانند قصاص و غیر آن نیز می باشد. آیه الله فاضل لنکرانی می گوید: این روایت اگر چه در مورد رجم صادر شده و لیکن از آن استفاده می شود اجرای حدّ جلد (شلاق) نیز بر زن حامله در صورتی که مضرّ به حال جنین باشد، جایز نیست. به ویژه این که امام به آیه شریفه قرآن استشهاد نموده است.(2)

و: در روایت معتبر دیگر، عمّار می گوید: از امام صادق علیه السلام پرسیدم: زنی در حالی که حامله بوده مرتکب زنای محصنه گردیده است، حکم آن چیست؟ فرمود: باید اجرای حکم به تأخیر افتد تا جنین متولّد شود و نیز مدّت زمان شیرخوارگی طفل پایان پذیرد، سپس رجم گردد. «قَالَ: تُقَرُّ حَتَّی تَضَعَ مَا فِی بَطْنِهَا وَ تُرْضِعَ وَلَدَهَا ثُمَّ تُرْجَمُ».(3)مناسبت حکم و موضوع، اقتضا دارد، قصاص و دیگر حدود الهی نیز شامل حکم روایت باشد و حدّ زنا که روایت در مورد آن صادر شده ویژگی خاصّی ندارد. روایت دیگری نیز با همین مضمون صادر شده است.

(4)

ص:231


1- (1) شیخ مفید، الارشاد 204:1، وسائل الشیعه 108:28 باب 16، من ابواب حد الزنا، ح 7.
2- (2) تفصیل الشریعه (کتاب الحدود): 197.
3- (3) وسائل الشیعه 106:28 باب 16، من ابواب حدّ الزنا، ح 4.
4- (4) همان: 107، ح 5-6.

ز: محقّق اردبیلی معتقد است، عقل نیز همانند شرع به تأخیر اجرای حدّ بر زن حامله حکم می نماید.(1)

ح: بعضی از فقیهان در این باره ادّعای اجماع(2) و عدم خلاف(3) نموده اند.

15. تأخیر قصاص به جهت شیر مخصوص زمان تولّد

پس از آن که زن حامله وضع حمل نمود و جنین متولّد گردید، باید اجرای قصاص به تأخیر افتد تا جنین بتواند از شیر مخصوص(4) زایمان که در ساعات اوّل زایمان در پستان مادر می آید و گفته شده فرزند اگر از آن استفاده نکند غالباً زنده نمی ماند،(5) بهره مند گردد، زیرا دانشمندان طبّ و تغذیه معتقدند، اطفالی که از خوردن این ماده محروم می گردند در معرض امراض گوناگون قرار می گیرند و از ناحیه روح و جسم ضعیف می باشند.(6)

بعضی از روایات نیز اشعار بر این معنا دارد. مانند آن که امیرالمؤمنین علیه السلام فرموده است: شیر مادر با برکت ترین غذا برای کودک است. «مَا مِنْ لَبَنٍ یُرْضَعُ بِهِ الصَّبِیُّ أَعْظَمَ بَرَکَهً عَلَیْهِ مِنْ لَبَنِ أُمِّهِ».(7)بی شک، کودک برای بهره مند شدن از سلامتی جسمی و روحی، نیاز به شیر مادر از جمله شیر مخصوص زایمان دارد. به ویژه آن که مدّت زمان آن کم است. بنابراین، احتیاط اقتضا دارد اجرای قصاص به تأخیر افتد تا خطر رفع گردد و فرزند بتواند از آن استفاده نماید.

(8) 16. تأخیر اجرای حدّ در زمان شیرخوارگی طفل

پس از آن که زن حامله وضع حمل نمود و طفل از شیر مخصوص حاملگی استفاده کرد، اگر زن دیگری که بتواند در مدّت زمان شیرخوارگی، او را شیر دهد، نباشد و طفل

ص:232


1- (1) - مجمع الفائده والبرهان 420:12.
2- (2) - کشف اللثام 169:11، مهذّب الاحکام 300:28.
3- (3) - جواهر الکلام 322:42.
4- (4) - در زبان عربی آن شیر را لَبَأ نامند، لسان العرب 466:5، و در فارسی آغوز نامیده می شود، فرهنگ بزرگ سخن 122:1.
5- (5) - ر. ک: المبسوط 59:7، قواعد الاحکام 628:3، مسالک الافهام 252:15.
6- (6) - ر. ک: الروضه البهیه 454:5 و 456.
7- (7) - الکافی 40:6، باب الرضاع، ح 1.
8- (8) - ر. ک: مسالک الافهام 252:15، کشف اللثام 169:11.

نتواند از شیر گاو یا شیر خشک که در این زمان رایج شده، یا غذای دیگری استفاده کند، و به تشخیص اهل خبره استفاده از غذایی غیر از شیر مادر، مضرّ به حال طفل باشد، در چنین وضعیتی باید اجرای حدّ به تأخیر افتد تا زن مرضعه دیگری که بتواند او را شیر دهد، پیدا شود و یا غذایی که به وسیله آن تغذیه نماید، فراهم گردد، زیرا در زمان حمل که حیات جنین قطعی نیست، باید اجرای حدود احتیاطاً به تأخیر افتد و بعد از وضع حمل که حیات او قطعی است به طریق اولی باید چنین شود.(1)

حال اگر کسی که حق اجرای قصاص دارد به آن مبادرت ورزد و طفل به دلیل نداشتن غذا تلف گردد، آیا کسی که به اجرای قصاص مبادرت نموده، قصاص می گردد؟ در این حکم دو احتمال و به تعبیری دیگر، دو نظریه وجود دارد برخی از فقها به طور احتمال، قصاص را جایز دانسته اند، زیرا با عمد به انجام آن مبادرت ورزیده و قتل تسبیبی بر او صادق است، بنابراین قصاص می شود، شبیه آن که فردی، دیگری را در منزلی محبوس و از آب و غذا منع نماید تا از تشنگی و گرسنگی بمیرد.(2)

احتمال دیگر این که، قصاص نمی شود، زیرا تسبیب در قتل به گونه ای که قصاص مترتّب بر آن باشد، صادق نیست، بلکه این فرض شبیه این است که شخصی طعام دیگری را بردارد و او بر اثر گرسنگی بمیرد، در حالی که امکان غذا رساندن به او در هر صورت وجود داشته باشد. در این صورت، تسبیب در قتل صادق نیست.(3)

آیه الله فاضل لنکرانی می گوید: «در مفروض کلام، قتل ثابت نیست، زیرا مرگ، مسبّب از نخوردن غذا است. شبیه این که اگر فردی انقاذ غریق ننماید و غریق بمیرد، در این صورت نمی توان کسی که نجات غریق ننموده را قاتل دانست، بلکه او گنهکار است، زیرا تکلیف واجب (انقاذ غریق) را ترک نموده است، ولی قاتل نیست.(4)

ص:233


1- (1) - ر. ک: مسالک الافهام 252:15، کشف اللثام 168:11-169، تحریر الوسیله 512:2، مسأله 23، تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 342.
2- (2) - ر. ک: مسالک الافهام 252:15، کشف اللثام 169:11، جواهر الکلام 323:42.
3- (3) - همان.
4- (4) - تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 343.

17. ادّعای حاملگی

اگر زنی که محکوم به اجرای حدّ گردیده است، ادّعا کند حامله است و آثار آن را داشته باشد یا چهار نفر از زن های موثّق و اهل خبره (1)(آن ها که آشنا به این گونه امور می باشند) بر صدق گفتارش شهادت دهند، و یا به واسطه دستگاه های علمی جدید ثابت گردد، بی شک واجب است اجرای قصاص و دیگر حدود الهی به تأخیر افتد تا زن وضع حمل نماید. زیرا قصاص، اسراف در قتل و اتلاف نفس جنین است که گناهی مرتکب نشده است.

لیکن اگر زنی که مدّعی حاملگی است، شاهد نداشته باشد و علایم حمل هم در او نباشد، آیا مجرّد ادّعای حاملگی مانع از اجرای قصاص می گردد؟

در این مورد دو وجه مطرح است:

وجه اوّل: این که باید زن قصاص شود، زیرا عدم اجرای آن جلوگیری از حق و سلطه ای است که به حکم آیه شریفه قرآن (فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً ) (2) برای ولی ثابت است. افزون بر این موجب قصاص محقّق شده و معلوم نیست مانع از اجرای آن تحقّق یافته یا خیر، اصل عدم مانع است. هم چنین اصل عدم حمل و عدم استماع دعوایی است که بر طبق شهادت شهود، اثبات نگردیده است. به علاوه این که زن متّهم است و قصد دارد با ادعای حاملگی حد را از خود دفع نماید.

وجه دوّم: که قوی تر به نظر می رسد و برخی از فقها(3) با قاطعیت به آن فتوا داده اند، این است که باید به ادّعای زن ترتیب اثر داده شود و اجرای قصاص و حدّ متوقّف گردد تا وضعیت او از جهت حامله بودن و یا عدم آن روشن گردد، زیرا حاملگی دارای علایمی است که برای زن معلوم، و بر دیگران مخفی است و امکان اقامه شهود بر آن مشکل است البته امروزه با پیشرفت علوم, اطلاع از آن مشکل نیست. به هر صورت در فرض مزبور باید گفتار زن را پذیرفت. افزون بر این، باید در قصاص که مربوط به جان متّهم است، جانب

ص:234


1- (1) - غایه المراد 321:4.
2- (2) - سوره اسراء 33:17.
3- (3) - ر. ک: ارشاد الأذهان 198:2، اللمعه الدمشقیه: 179، مجمع الفائده و البرهان 421:13.

احتیاط رعایت گردد. به ویژه این که ادّعای زن موجب شبهه می گردد و قصاص با بروز شبهه دفع می شود. ظاهر حال مسلمان نیز اقتضا دارد که در گفتارش صادق باشد و به دعوایش ترتیب اثر داده شود.(1)

برخی از فقها فرموده اند: بهتر این است که در اجرای این حکم، احتیاط شود.(2) آیه الله فاضل لنکرانی، در اثبات این نظریه به روایتی استناد نموده که شیخ طبرسی در مجمع البیان آن را در ذیل آیه شریفه قرآن بیان فرموده است، در آن آیه خداوند می فرماید: زنان نباید آن چه را که خدا در رحم آنان آفریده است، کتمان کنند. (وَ لا یَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ یَکْتُمْنَ ما خَلَقَ اللّهُ فِی أَرْحامِهِنَّ ).(3)

امام صادق علیه السلام در تفسیر این آیه می فرماید: خداوند سه چیز را به زنان واگذار نموده است، حیض، پاکی بعد از حیض و حمل(4) و اضافه نموده این روایت، اگر چه از نظر سند ضعیف است، ولی با شهرت جبران ضعف می شود و حداقل پذیرش گفتار زن مقتضای احتیاط وجوبی است.(5)

در ادامه، فرع دیگری مطرح است و آن این که، اگر زنی که مستحقّ قصاص شده بر او اجرای حکم شد و بعد معلوم گردد حامله بوده، سه سؤال مطرح می شود:

1 - در اجرای حکم قصاص چه کسی مرتکب گناه شده است؟

2 - آیا برای جنین که در فرض کلام از بین رفته، ضمان هست؟

3 - ضمان به عهده چه کسی می آید؟

توضیح و تحقیق در مورد پرسش های فوق در «موسوعه أحکام الأطفال» ذکرشده است.(6)

ص:235


1- (1) - ر. ک: تحریر الأحکام الشرعیه 500:5، غایه المراد 321:4، مسالک الأفهام 254:15، کشف اللثام 169:11.
2- (2) - قواعد الأحکام 628:3، تحریر الوسیله 512:2، مسأله 23.
3- (3) - سوره بقره 228:2.
4- (4) - مجمع البیان 99:2، وسائل الشیعه 222:22 باب 24، من ابواب العدد، ح 2.
5- (5) - تفصیل الشریعه (کتاب القصاص): 342.
6- (6) - ر. ک: موسوعه احکام الأطفال وادلّتها 8: فصل 4 مبحث 4.

18. دیدگاه حقوقی در فروع اخیر

اجرای حدود بر زن حامله از دیدگاه حقوقی نیز ممنوع است و ماده 91 قانون مجازات اسلامی مقرّر می دارد: «در ایام بارداری و نفاس زن، حدّ قتل و یا رجم بر او جاری نمی شود. هم چنین بعد از وضع حمل در صورتی که نوزاد، کفیل نداشته باشد و بیم تلف شدن نوزاد برود، حدّ جاری نمی شود».

19. وصیت برای جنین

دیدگاه مشهور در میان فقهای امامیه(1) و اهل سنّت،(2) این است که وصیت برای حمل (جنین) صحیح است. شیخ طوسی در مبسوط می نویسد: «وصیت برای حمل، به شرط آن که در زمانی که وصیت می شود وجود داشته باشد و زنده متولّد گردد، صحیح است».(3) عبارت برخی دیگر از فقها(4) نیز چنین است.

20. ادلّه این نظریه

1 - آیاتی که در مورد وصیت وارد شده است؛ مانند آن که خداوند می فرماید: دستور داده شده هنگامی که یکی از شما را مرگ فرا رسد، اگر دارای متاع دنیاست، برای پدر و مادر و خویشان به قدر متعارف، وصیت نماید.

(کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّهُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ )(5). این آیه، وصیت برای أقربا را صحیح می داند، اعمّ از این که حمل باشد یا غیر حمل. به بیان دیگر، اطلاق این آیه، وصیت برای جنین را شامل می شود، زیرا بی شک جنین از اقربا است.

2 - در روایت صحیحه، محمد بن مسلم می گوید: از امام باقر علیه السلام در مورد کسی که وصیت کرده مالش در راه خدا مصرف گردد، سؤال کردم؟ فرمودند: مال را در اختیار کسی که برای او وصیت شده است، قرار ده، هر چند یهودی یا نصرانی باشد. آن حضرت سپس به

ص:236


1- (1) - السرائر 186:3، مسالک الأفهام 236:6، شرائع الإسلام 255:2.
2- (2) - ابن قدامه، المغنی 476:6-475، ابن مسعود، التهذیب فی فقه الشافعی 81:5.
3- (3) المبسوط 12:4.
4- (4) قواعد الأحکام 454:2، جواهر الکلام 386:28، جامع المدارک 59:4.
5- (5) سوره بقره 180:2.

آیه وصیت استشهاد نمود که می فرماید: اگر کسی بعد از آن که وصیت را شنید، آن را تغییر دهد، گناه تغییر وصیت بر اوست. «قَالَ أَعْطِهِ لِمَنْ أَوْصَی لَهُ بِهِ، وَ إِنْ کَانَ یَهُودِیّاً أَوْ نَصْرَانِیّاً إِنَّ اللَّهَ تَبَارَکَ وَ تَعَالَی یَقُولُ: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ )(1)». (2)روایات دیگری نیز در این باره وارد شده است.(3)

اطلاق این روایت، جواز وصیت برای هر کس، اعمّ از این که از اقربا باشد یا اجنبی، هم چنین جنین در رحم و غیر او را شامل می شود.

21. شرایط صحت وصیت برای حمل

1 - در هنگام وصیت زن حامله باشد، هر چند جنین وی قبل از ولوج روح باشد.

2 - در وقت وصیت علم به حامله بود زن پیدا شود. به این معنی که معلوم شود که نطفه کودک در آن هنگام منعقد شده و اثبات و احراز وجود حمل، به دو صورت امکان پذیر است:

الف: هرگاه حمل کم تر از مدت شش ماه از زمان وصیت متولّد شود، می توان احراز کرد که در هنگام وصیت موجود بوده است، زیرا اقلّ حمل، شش ماه است.

ب: چنان چه مادر با زوج خود فاصله داشته یا درهنگام وصیت، زوج نداشته و جنین بیش از شش ماه از زمان وصیت و کم تر از حداکثر زمانی که جنین می تواند در رحم بماند متولّد گردد، در این صورت حمل محرز و وصیت محکوم به صحّت است.

3 - جنین زنده متولّد شود و چنان چه مرده متولّد شود، کشف از بطلان وصیت می نماید، و مورد وصیت به موصی و یا ورثه او برمی گردد و برعکس اگر زنده متولّد شود، کاشف از مالکیت او از زمان وصیت دارد، لیکن تملّک او منوط بر این است که زنده متولّد شود.(4)

ص:237


1- (1) همان: 181.
2- (2) وسائل الشیعه 337:19 باب 32، من کتاب الوصایا، ح 1.
3- (3) همان: 287، باب 15، من کتاب الوصایا، ح 2؛ و همان 68:11 باب 26، من ابواب وجوب الحج، ح 2.
4- (4) ر. ک: مختلف الشیعه 384:6، مسالک الأفهام 236:6، جامع المقاصد 42:10، جامع المدارک 59:4.

22. وصیت برای جنین از دیدگاه حقوقی

وجود شخص طبیعی از لحاظ حقوقی با تولّد او آغاز می شود و از این تاریخ است که انسان طرف حقّ قرار می گیرد و از حقوق مدنی و سایر حقوق برخوردار می گردد.

ممکن است جنین از لحاظ زیست شناسی، موجود مستقلّی به شمار آید و شخص محسوب گردد، لیکن از نظر حقوقی تا هنگامی که زنده بدنیا نیامده است، شخص مستقلّی به حساب نمی آید و نمی تواند دارنده حقّ باشد.

با وجود این، در صورتی که مصلحت اقتضا کند، ممکن است جنین حتّی قبل از تولّد دارای حقّ گردد، مشروط بر این که زنده به دنیا بیاید.

مادۀ 957 قانون مدنی در این مورد مقرّر می دارد: «حمل از حقوق مدنی متمتّع می گردد، مشروط بر این که زنده متولّد شود». بنابراین جنین نیز دارای نوعی شخصیت است و می تواند صاحب حقّ باشد و کسی برای او وصیت کند.(1) صحّت وصیت برای حمل مشروط به احراز وجود و زنده متولّد شدن اوست. از این رو مادۀ 581 قانون مدنی با صراحت اعلام می دارد: «وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملّک او منوط است بر این که زنده متولّد شود».

23. میراث حمل

بی شک جنین مانند دیگر ورّاث، از مورّث خود ارث می برد. مرحوم محقّق حلّی در این باره می نویسد: «حمل به شرط این که زنده متولّد گردد، ارث می برد و اگر بعد از آن که زنده متولّد شد، بمیرد، نصیبی که از ارث برده به وارّث او منتقل می گردد. ولی اگر مرده متولّد گردد از ارث بهره ای نخواهد داشت.»(2) عبارت بسیاری از فقهای(3) دیگر نیز در این مسأله، این گونه می باشد.

ص:238


1- (1) ر. ک: حقوق مدنی اشخاص و محجورین: 33.
2- (2) شرائع الاسلام 16:4.
3- (3) السرائر 276:3، مجمع الفائده و البرهان 546:11، مفاتیح الشرائع 316:3، مهذّب البارع 415:4، جواهرالکلام 70:39، تحریر الوسیله 334:2.

دلیل این حکم، آیات قرآن و روایات است، از جمله:

1 - خداوند به شما درباره فرزندانتان سفارش می کند که از میراث، برای پسر به اندازه سهم دو دختر باشد... و برای پدر و مادر کسی که از دنیا رفته است، هر کدام یک ششم میراث است. (یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ وَ إِنْ کانَتْ واحِدَهً فَلَهَا النِّصْفُ وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ )(1).

اطلاق این آیه شریفه شامل طفلی که از مادر متولّد نشده می گردد، زیرا اطلاق ولد بر جنین که دررحم مادر است، شرعاً و عرفاً صحیح است. البتّه این آیه، به واسطه روایاتی که شرط ارث جنین را زنده متولّد شدن آن می داند، مقید می شود.

2 - در روایت صحیح، فضیل می گوید: حکم بن عتیبه از امام باقر علیه السلام در مورد ارث کودکی که هنگام تولّد صدا نداشته، سؤال کرد؟ آن حضرت فرمودند: اگر جنین هنگام تولّد دارای تحرّک روشن باشد - به طوری که معلوم شود زنده و دارای حیات است - ارث می برد و از او ارث برده می شود و چه بسا به دلیل این که لال است، صدا ندارد. «إِذَاتَحَرَّکَ تَحَرُّکاً بَیِّناً وُرِّثَ «یورث» فَإِنَّهُ رُبَّمَا کَانَ أَخْرَسَ».(2) 3 - در روایت دیگری، ابوبصیر همین مضمون را از امام صادق علیه السلام نقل نموده است.

(3) 4 - هم چنین در روایت صحیحه، ربیع بن عبدالله می گوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که می فرمود: اگر جنین در وقت سقط شدن از شکم مادر تحرّک روشنی داشته باشد که معلوم شود زنده است - مثلاً نفس بکشد - ارث می برد و از او ارث برده می شود و صدا نداشتن او منافات با این حکم ندارد، زیرا چه بسا لال باشد.(4)

این گونه روایات(5) به طور صریح دلالت دارد که جنین در صورتی که زنده متولّد شود یا تحرّکی که دلالت بر زنده بودن اوست، داشته باشد، ارث می برد. اعمّ از این که بعد از زنده متولّد شدن، بمیرد یا زنده بماند.

ص:239


1- (1) سوره نساء 11:4.
2- (2) وسائل الشیعه 304:26 باب 7، من ابواب المیراث، ح 8.
3- (3) همان، ح 7.
4- (4) همان:، ح 4.
5- (5) همان:، ح 3، همان 352:27 باب 24، من کتاب الشهادات، ح 6.

از آن چه ذکر گردید روشن شد، ارث بردن جنین مشروط به دو شرط است:

الف: در زمان موت مورّث، زنده باشد.

ب: زنده متولّد شود.

شرایطی که فقها برای ارث حمل ذکر نموده اند در قانون مدنی نیز، لازم شمرده شده است. ماده 875 در این باره مقرّر می دارد: «شرط وراثت، زنده بودن در حین فوت مورّث است؛ اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفۀ او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود، اگر چه فوراً پس از تولّد بمیرد».

24. تأثیر حمل بر تقسیم ترکه

از دیدگاه فقه امامیه، هرگاه در حین موت مورّث، حملی باشد که اگر زنده متولّد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از ورّاث باشد، ترکه تقسیم نمی شود تا وضعیت حمل معلوم شود. و در صورتی که حمل مانع از ارث هیچ یک از ورّاث نباشد و آن ها تمایل به تقسیم ترکه داشته باشند، ورثه می توانند اموال را بین خود تقسیم کنند. البته به مقدار سهم دو پسر برای حمل کنار گذاشته می شود و باقیمانده بین دیگر ورّاث تقسیم می شود و سهم آن ها معلّق است تا وضعیت حمل روشن گردد.

در این مسأله چند فرض متصوّر است که مهم ترین آن ها عبارتند از:

1 - ممکن است حمل مانع از ارث بردن تمام ورثه باشد، مانند آن که حمل وارث منحصر و در طبقۀ مقدّم بر دیگران باشد. مثل این که متوفّی دارای برادر و خواهر است و زوجۀ متعۀ او حامله باشد. در این فرض اگر حمل زنده متولّد شود، وارث منحصر است و مقدّم بر برادر و خواهر می باشد که در طبقه دوّم قرار دارند.

2 - ممکن است حمل، مانع از ارث بردن بعض ورثه باشد. مانند آن که حمل از زوجه دائمی باشد و ورثه متوفّی عبارت باشند از زوجه و اعمام و اخوال که هرگاه حمل زنده متولّد شود تنها اعمام و اخوال که در طبقۀ سوّم قرار دارند از ارث محروم می گردند، نه زوجۀ دائمی.

علّت منع تقسیم در صورت این موارد، قبل از تولّد حمل، آن است که در صورت تقسیم، اشخاصی که محروم از ارث می باشند در تمام یا قسمتی از ترکه به عنوان سهم

ص:240

الارث تصّرف می نمایند و حال آن که با زنده متولّد شدن حمل، معلوم می شود که آنان اصلاً ارثی نداشتند تا برای آن ها حق تصرّف باشد. از این رو ترکه باید تا روشن شدن وضعیت حمل بدون تقسیم، حفاظت و اداره شود.

3 - ممکن است حمل مانع از ارث هیچکدام از ورّاث نباشد. مثل این که ورثه متوفّی عبارت باشند از چند اولاد و زوجه دائمی و حمل، در این صورت ورثه نمی توانند اموال را در بین خود تقسیم نمایند، ولی باید به مقدار سهم دو پسر از ترکه را باقی بگذارند که شاید حمل دو قلوی پسر باشد. و اگر چنین بود حمل نیز به حق خود می رسد و اگر دو دختر و یا یک پسر و یک دختر بود، مازاد از سهم آنان به بقیۀ ورّاث می رسد(1).

باید دانست اگر با وسائل جدید، وضعیت حمل معلوم شود، فقط به اندازه سهم او کنار گذاشته می شود، بنابراین اگر معلوم شود که حمل، یک پسر است سهم یک پسر کنار گذاشته می شود. و اگر معلوم شود که یک دختر است سهم یک دختر کنار گذاشته می شود. هم چنین نسبت به دیگر فروض که ممکن است واقع شود.

مادۀ 878 قانون مدنی مطابق فقه امامیه به بیان تأثیر حمل بر تقسیم ترکه پرداخته و مقرّر می دارد: «هرگاه در حین موت مورّث، حملی باشد که اگر قابل وراثت، متولّد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از ورّاث دیگر می گردد، تقسیم ارث به عمل نمی آید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از ورّاث نباشد و آن ها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل، حصّه ای که مساوی حصّه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصه هر یک از ورّاث، مراعی است تا حال حمل معلوم شود».

و بر اساس بند اوّل مادۀ 103 قانون امور حسبی، در صورتی که جنین، ولی و یا وصی نداشته باشد، امینی که به وسیلۀ دادگاه معین می گردد نماینده جنین در تقسیم ارث خواهد بود و پس از تقسیم، اداره سهم الارث جنین تا تاریخ تولّد با امین مزبور خواهد بود.(2)

ص:241


1- (1) ر. ک: مسالک الأفهام 61:13، جواهر الکلام 301:39-302-303، الروضه البهیه 47:8-48 و 210، مفتاح الکرامه 99:8.
2- (2) حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 98، حبیب اله طاهری، حقوق مدنی 261:5-262.

25. ادارۀ اموال جنین

هرگاه جنین قبل از تولّد، به وسیلۀ ارث یا وصیت، دارای اموال و حقوق مالی گردد، به ناچار باید کسی آن دارایی را اداره نماید.

وجود نماینده شرعی و قانونی برای جنین در اداره اموال او، و هم چنین در مرحله حصول مال وی (مانند قبول وصیت برای جنین) و نیز در بروز اختلافات متعدّد در ارتباط با اموال جنین، ضروری است. نماینده شرعی جنین و یا به تعبیر دیگر، ولی جنین در رابطه با ادارۀ اموال او، پدر و جدّ پدری او می باشند که در عرض یکدیگرند و بعد از فوت آن ها وصی منصوب از ناحیه آنهاست که سمت ولایت بر جنین از طرف موصی، به او داده می شود. تحقیق و توضیح بیش تر در این باره در بحث ولایت بر اموال صغار خواهد آمد.

البتّه از دیدگاه حقوقی در صورتی که جنین، ولی خاص (پدر و جدّ پدری یا وصی آن ها) نداشته باشد، از طرف دادگاه برای اداره اموال او امین تعیین می گردد.

بند اوّل ماده 103 قانون امور حسبی در این باره مقرّر می دارد: «علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می شود، در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:

1 - برای اداره سهم الارثی که ممکن است از ترکه متوفّی به جنین تعلّق گیرد، در صورتی که جنین، ولی و یا وصی نداشته باشد...»

در این ماده اگر چه فقط برای اداره سهم الارث جنین به دادگاه اجازه تعیین امین داده شده است، ولی از نظر وحدت ملاک برای هر گونه دارایی که ممکن است جنین دارا شود، امین معین می گردد. هم چنین در مواد 105، 106 و 107 قانون مزبور، به مسائل مربوط به تعیین امین و وظایف او اشاره شده است.

ص:242

فصل چهارم: حقوق کودک بعد از ولادت

اشاره

ص:243

ص:244

گفتار اوّل: انجام امور اعتقادی و مذهبی بعد از تولّد نوزاد

اشاره

از جمله حقوق مسلّم کودکان، تأمین امنیت آنان پیش از ولادت و پس از آن است. اسلام، تکریم و احترام به شخصیت کودک و رعایت حق امنیت برای وی را در جهات مختلف و به عالی ترین وجه، مورد عنایت و دستور قرار داده است. احکامی که در ارتباط با کودک بعد از ولادت او صادر شده، اعمّ از این که در جهت تربیت کودک صادر شده باشد (احکام تربیتی) یا به عنوان حقوق و نیز اعم از این که به صورت واجب رعایت آن ها از والدین و دیگر کسانی که متوّلی امور کودک می باشند، خواسته شده و یا استحباب، این مدّعا را به خوبی اثبات می نماید.

1- تجاوز به حقوق کودکان قبل از ظهور اسلام تا به امروز

قبل از بیان دیدگاه اسلام در ارتباط با حقوق مختلف کودک، مناسب است اشاره ای هر چند گذرا به آن چه قبل از اسلام و بعد از ظهور آن در جزیره العرب، محل نزول احکام الهی و دیگر ممالک مترقّی آن زمان در ارتباط با تجاوز به حقوق کودک رواج داشته است و تغییر شکل تجاوز در روزگار حاضر، داشته باشیم تا ژرف نگری و مترقّی بودن احکام اسلامی در این زمینه بهتر معلوم گردد.

ص:245

در تاریخ، رفتار جوامع بشری نسبت به کودکان ذکر گردیده است، به عنوان نمونه، در تاریخ تمدّن ویل دورانت، چنین آمده است: «اگر اقدام زن به سقط جنین به نتیجه نرسد کشتن طفل وسیله ای عالی برای آسایش او به شمار می رود. بسیاری از قبایل، کشتن طفل را در صورتی که ناقص یا بیمار و یا از زنا به دنیا بیاید یا هنگام ولادت، مادرش را از دست بدهد، مجاز می دانند... بعضی از قبایل، اطفالی را که به گمان ایشان در اوضاع و احوال نامسعود به دنیا آمده ا ند، می کشند.

در قبیله بوندیی بچّه ای را که با سر به دنیا بیاید خفه می کنند. مردم قبیله کامچادال طفلی را که هنگام طوفان متولّد شود، می کشند. قبایل جزیره ماداگاسکار کودکی را که در ماههای مارس یا آوریل یا روزهای چهارشنبه و جمعه و یا در هفته آخر هر ماه به دنیا بیاید یا در هوای آزاد می گذارند تا بمیرد یا او را زنده زنده می سوزاند یا در آب خفه می کنند. در پاره ای از قبایل چون زن دو قلو بزاید، این را برهان زناکاری او می دانند، چون به نظر آنان ممکن نیست که یک مرد در آنِ واحد پدر دو طفل باشد، به همین جهت یکی از آن کودکان و یا هر دو محکوم به مرگ هستند....

مردم قبیله آبیپون همان کار را می کردند که اکنون فرانسویان می کنند، یعنی هر خانواده بیش از یک پسر و یک دختر نگه نمی داشت و هر چه را بیش از این پیدا می شد، فوراً به قتل می رسانیدند و در بعضی از قبایل چون خطر قحطی رو می کرد یا تهدید می نمود، نوزادان را از بین می بردند و در پاره ای از مواقع، آنان را به مصرف خوراکی می رسانیدند. معمولاً دختر را بیش تر می کشتند و احیاناً او را آن اندازه زجر می دادند تا بمیرد، به این خیال که روح وی چون دوباره به دنیا بیاید، در جسد پسری خواهد بود، عمل بچّه کشی هیچ قبحی نداشته و اسباب پشیمانی نمی شد».(1)

هم چنین اسپنسر در کتاب اجتماع بشری می نویسد: «پدر استرالیایی وقتی برای دام ماهیگیری خود طعمه ای نمی یافت، پاره ای از گوشت فرزند خود را می بُرید تا بدان وسیله ماهی شکار کند، و نیز قبایلی در آمریکا زندگی می کردند که کودکان خود را در برابر

ص:246


1- (1) ویل دورانت، تاریخ تمدّن، 62:1-63، ترجمه احمد آرام، ع. پاشایی، امیر حسین آریان پور.

اندکی شراب می بخشیدند. در جزایر فیجی بدون هیچ علّت، برای تفریح یا منافع آنی و یا به علّت خشم، کودکان خود را می کشتند.

دلیل این بی عاطفگی ها و کشتن ها در تحلیل برخی از جامعه شناسان و دانشمندان علوم اجتماعی، فقر و تنگدستی ذکر شده است... امّا دقّت در متون تاریخی نشان می دهد که این نوع تعدّی ها و جنایت ها اختصاص به اقوام غیر متمدّن بشری نداشته است، بلکه در ملل متمدّن نیز متداول بوده است. متفورا جهانگرد انگلیسی در سفرنامه خود ذکر می کند که در ژاپن فروختن دختران برای خدمتکاری جایز بود و این رسم تا قرن نوزدهم در میان ژاپنی ها معمول بوده است... در فرانسه نیز تا قرن یازدهم میلادی، مادران بدون شوهر و پدرهای بدون همسر می توانستند فرزندان خود را بفروشند و این عمل مدّت ها بعد از آن نیز ادامه داشت. ظاهراً بی توجّهی نسبت به کودکان تا قرن های اخیر حتّی تا انقلاب کبیر فرانسه «1789» ادامه داشته است.»(1)

قبل از اسلام در جزیره العرب نیز، وضعیت کودکان بسیار بد بود، اگر پدران، فرزندان را می خواستند، آن ها را نگه می داشتند در غیر این صورت دختران را زنده به گور می کردند، زیرا زن را موجودی بی فایده می دانستند و معتقد بودند که از تربیت او سودی نمی بردند.(2)

بزرگان عرب و افراد سرشناس، دختران را مایه عار و ننگ خود می پنداشتند و برای رهایی از این ننگ و عار، آن ها را زنده به گور می کردند. قرآن کریم در ترسیم این وضعیت می فرماید: هنگامی که به یکی از آن ها بشارت داده شود خدا دختری به تو داده، آن چنان از فرط ناراحتی چهره اش تغییر می کند که صورتش سیاه می شود، او برای نجات از این ننگ و عار که به پندار نادرستش دامنش را گرفته از قوم و قبیله خود به خاطر این بشارت بدی که به او داده شده، متواری می گردد. باز هم دائماً در این فکر غوطه ور است که آیا این ننگ را برخود بپذیرد و دختر را نگهدارد یا او را زنده در زیر خاک پنهان کند.

ص:247


1- (1) اسپنسر، اجتماع بشری، به نقل از حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 138.
2- (2) دکتر حسن ابراهیم حسن، تاریخ سیاسی اسلام، ترجمه ابوالقاسم پاینده، 39.

(وَ إِذا بُشِّرَ أَحَدُهُمْ بِالْأُنْثی ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدًّا وَ هُوَ کَظِیمٌ یَتَواری مِنَ الْقَوْمِ مِنْ سُوءِ ما بُشِّرَ بِهِ أَ یُمْسِکُهُ عَلی هُونٍ أَمْ یَدُسُّهُ فِی التُّرابِ ).

در پایان این آیه، اقدام ظالمانه، شقاوت آمیز و غیر انسانی را با صراحت هر چه بیش تر محکوم کرده و می فرماید: (أَلا ساءَ ما یَحْکُمُونَ ). (1) با ظهور اسلام این عادت ناپسند شدیداً مورد نهی قرار گرفت و یکی از مواردی که در بیعت زنان تازه مسلمان مطرح گردید، این بود که فرزندانشان را نکشند.

کوتاه سخن این که والدین نه تنها وظیفه دارند که حافظان خوبی برای فرزندان خویش، این امانت های الهی باشند، بلکه باید بکوشند که آن ها را از هرگونه گزند و آسیبی دور نگهدارند. امّا آمار و ارقام نشان می دهد که میزان تلفات ناشی از حوادثی که در اثر بی مبالاتی و مسامحه والدین برای فرزندان اتفاق می افتد، از شمار تلفات ناشی از بیماری ها یا مشکلات زایمان بیش تر است.

سقط جنین، رها کردن نوزاد بعد از تولّد، سپردن آن ها به شیرخوارگاه ها بدون پذیرش مسئولیت پدری و مادری، وادار کردن کودکان به کار اجباری، واداشتن به تکدّی گری وکارهای غیر اخلاقی از جمله، چهره های جدید تجاوز و تعدّی به حقوق و امنیت شخصی و اجتماعی کودکان است.(2)

از این روست که هنوز هم در متن دنیای امروز شاهد غرق شدن یک کشتی از کودکان برده هستیم که سوداگران انسان هر یک را به قیمت 400 دلار از والدین آنان از کشور بنین در آفریقای غربی خریداری کرده و برای بیگاری و استعمار به غرب می برند.(3)

به هر صورت اسلام ضمن تأکید بر حفظ امنیت شخصی و اجتماعی کودکان به رعایت حرمت و احترام و اکرام آنان توأم با لطف و احسان سفارش نموده و به نوع تغذیه، مسکن، تفریح و بازی، بهداشت جسمی و روحی، و نیز تعلیم و تربیت نیکوی آنان و در یک کلمه به

ص:248


1- (1) سوره نحل 58:16-59.
2- (2) ر. ک: نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 41 و 45.
3- (3) حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 140.

رعایت حقوق همه جانبه کودکان توجّه ویژه نموده است. به خواست خداوند در این بخش و بخش های بعدی، مهم ترین دستورات و احکام فقهی اسلام در امور فوق را بیان خواهیم نمود.

2- غسل نوزاد

اسلام برای نوزاد، فطرت توحیدی قائل است، از این رو دستوراتش در زمینه تربیت کودک مبتنی بر این نگرش است. در قرآن خطاب به نبی اکرم صلی الله علیه و آله آمده است روی خود را متوجّه آیین خالص توحید کن همان سرشتی که خداوند از آغاز، مردم را بر آن قرار داده است و این آفرینش است که نباید تغییر و تبدیل در آن راه یابد. (فَأَقِمْ وَجْهَکَ لِلدِّینِ حَنِیفاً فِطْرَتَ اللّهِ الَّتِی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها لا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللّهِ... ).(1)

هم چنین در حدیث معروف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده اند: هیچ فرزندی نیست مگر این که بر فطرت (سرشت پاک الهی) آفریده می شود و پدر و مادر او هستند که او را یهودی یا نصرانی و یا مجوس ببار می آورند «ما مِنْ مَوْلوُدٍ یوُلَدُ عَلَی الفِطْرَهِ فَأَبَواهُ اللَّذانِ یُهَوِّدانِهِ و یُنَصِّرانِهِ وَ یُمَجِّسانِهِ»(2).

بدان جهت از همان آغاز تولّد، وظایفی بر عهده والدین و دیگر مربیان کودک گذاشته شده است که برخی از آن ها مستحّب و برخی دیگر، عنوان واجب دارند. این وظایف در راستای آشنا سازی کودک از آغاز تولّد با شعائر دینی وتأثیر آن ها در روحیه او یا والدین او که آن ها را انجام می دهند و یا به ادلّه دیگری که ممکن است ما انسان ها به تمام جهات آن اطّلاع نداشته باشیم، انجام می شود.

از جمله این وظایف، غسل نوزاد بعد از تولّد است که بسیاری از فقیهان آن را مستحب دانسته اند.(3) و برخی از قدمای فقها(4) به وجوب آن فتوی داده اند، دلیل این نظریه

ص:249


1- (1) سوره روم 30:30.
2- (2) من لایحضره الفقیه 49:2، باب الخراج و الجزیه، ح 1؛ وسائل الشیعه 125:15، باب 48 من ابواب جهاد العدّو، ح 3.
3- (3) النهایه: 500، شرائع الإسلام 343:2؛ مسالک الافهام 394:8؛ تراث شیخ الاعظم، (کتاب النکاح) 490:20؛ تحریر الوسیله 276:2؛ احکام الولاده، مسأله 2.
4- (4) الوسیله الی نیل الفضیله: 54.

روایاتی است، از جمله در روایت موثقه سماعه، از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده اند: غسل نوزاد واجب است. «وَغُسْلُ الْموْلُودِ، واجِبٌ».(1)لفظ وجوب اگر چه در نزد اصولیین ظهور در وجوب اصطلاحی و کاری که ترک آن جایز نیست، دارد، ولی در اخبار این چنین نیست و معنایی اعم از وجوب و تأکّد استحباب از آن اراده شده

(2) و ممکن است معنی لغوی آن یعنی مطلق ثبوت، مقصود باشد.

برخی از فقها وقت غسل را ساعات اوّلیه تولّد نوزاد دانسته اند.(3) برخی دیگر فرموده اند: تأخیر یکی دو روز از زمان تولّد، مضّر به این حکم نیست.(4) اطلاق این حکم در کلمات فقها اقتضا دارد که انجام آن با نیت و قصد اطاعت فرمان خداوند متعال صورت پذیرد،(5) هر چند ما به علّت آن آگاهی نداشته باشیم. بنابراین آن چه در کلمات برخی از فقیهان(6) آمده، مبنی بر این که محتمل است انجام آن فقط به دلیل پاکیزگی نوزاد از نجاست و کثافت صورت پذیرد، ضعیف به نظر می رسد.

3- گفتن اذان و اقامه در گوش نوزاد

از جمله امور استحبابی در اوّلین لحظات تولّد، گفتن اذان در گوش راست و اقامه در گوش چپ نوزاد است، در این حکم میان فقیهان اختلافی مشاهده نشده است.(7) از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده اند: «هر کس دارای فرزندی شد در گوش راست او اذان نماز و در گوش چپش اقامه گوید، این عمل، نوزاد را از وسواس و انحرافات شیطان مصون می دارد».

فَلْیُؤْذَنْ فِی أُذُنِهِ الْیُمْنی بِأَذانِ الصَّلاهِ وَلْیُقِمْ فِی الْیُسْری فَإِنَّها عِصْمَهٌ مِنَ الشَّیطانِ الرَّجِیمِ.(8)

ص:250


1- (1) الکافی 40:3، ح 2؛ تهذیب الأحکام 104:1، ح 270.
2- (2) تفضیل الشریعه (کتاب النکاح): 525.
3- (3) ریاض المسائل 128:12.
4- (4) العروه الوثقی 465:1.
5- (5) جواهر الکلام 72:5.
6- (6) مسالک الافهام 394:8؛ کشف اللثام 525:7.
7- (7) المقنعه: 521؛ النهایه: 500؛ السرائر 646:2؛ شرائع الاسلام 342:2؛ قواعد الأحکام 97:3.
8- (8) الکافی 24:6، ح 6؛ وسائل الشیعه 405:21، باب 35، من ابواب احکام الاولاد، ح 1.

در حدیث دیگری امام سجّاد علیه السلام از اسماء بنت عمیس و ایشان از فاطمه زهرا علیها السلام نقل می کند که فرمودند: «هنگامی که فرزندم امام حسن علیه السلام متولّد شد، پدرم رسول اکرم صلی الله علیه و آله به اسماء فرمود: او را به نزد من بیاور، اسماء او را در پارچۀ زرد پیچید و به نزد پدرم برد، آن حضرت اذان در گوش راست و اقامه در گوش چپش قرائت فرمود. هم چنین بعد از تولّدامام حسین علیه السلام او را در پارچه سفید پیچید و به نزد پدرم برد، همین عمل در مورد وی نیزانجام دادند».

(1)امروزه بسیاری از دانشمندان بر این باورند که مغز کودک صداهای بسیار زیادی را که در پیرامونش ایجاد می شود، ضبط می کند و به تدریج کلمات را از هم تفکیک و جدا می نماید، او هنگامی که شاهد سخن گفتن پدر، مادر، برادران و خواهران خود می باشد، مثل این است که به خود می گوید این کار بزرگترهابسیار مفید است.(2) البتّه این موضوع بر اساس نظرّیه روان شناسان در کودکان به تجربه اثبات گردیده است و از همین توانایی ذهنی در آموزش زبان بهره می گیرند.

اذان و اقامه از شعارهای بنیادین اسلام است که از سوی خداوند متعال به رسول اکرم صلی الله علیه و آله آموخته شده و از طریق آن حضرت به سایر مسلمانان، نسل به نسل املاء شده است. خواندن اذان و اقامه در گوش نوزاد ضمن این که سرمشقی برای پدران و مادران و مربّیان کودک در شیوه درست تعلیم و تربیت به شمار می آید که چگونه مفاهیم بلند را کلمه به کلمه و جمله به جمله و قسمت به قسمت، به کودک تلقین کنند، به آنان می آموزد که باید جان کودک از همان ابتدا در معرض نسیم توحید قرار گیرد و بدین ترتیب کودک از طفولیت جزء ملّت اسلام در می آید و در فضای اسلامی پرورش می یابد. بنابراین به کارگیری این دستورالعمل در راستای فضاسازی برای تربیت دینی فرزند مورد ارزیابی قرار می گیرد.

ص:251


1- (1) وسائل الشیعه 408:21، باب 36، من ابواب احکام الاولاد، ح 5.
2- (2) ر. ک: دی بت ولیله، مارگرت، دنیای پنهان کودک، ترجمه احمد خواجه نصیر طوسی: 102.
4- کام برداری

مستحب است تحنیک (کام برداری) نوزاد با آب فرات و تربت حضرت سید الشهداء علیه السلام باشد و در صورتی که این دو نباشد با آب باران و اگر آن هم نباشد با هر آب پاکیزه و یا خرما و عسل.(1)

از امام باقر علیه السلام نقل شده است که فرموده اند: کام فرزندانتان را با آب فرات و تربت امام حسین علیه السلام بردارید و اگر به آن ها دسترسی نداشتید با آب باران این کار را انجام دهید. «حنَّکوُا أَوْلادَکُمْ بِماءِ الْفُراتِ وبِتُرْبَهِ قَبرِ الْحُسَیْنِ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ فَبِماءِ السَّماءِ».(2)در روایت دیگری، امیر المؤمنین علیه السلام می فرماید: کام فرزندان خود را با خرما بردارید، همان گونه که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله کام امام حسن و امام حسین علیهما السلام را با خرما برداشتند.

(3) همین مضمون از امام رضا علیه السلام نیز نقل شده است و هم چنین فرموده اند: اگر به آب فرات دسترسی نداشتید با عسل کام فرزندانتان بردارید.(4)

سید الشهداء علیه السلام در فرهنگ شیعی از جایگاه خاصی برخوردار است. خداوند به پاس فداکاری امام حسین علیه السلام و شهادتش در راه احیای دین آثار ویژه و احکام خاصی در تربت مقدّس آن حضرت قرار داده است. تربت خونین کربلا که در بر گیرنده آن پیکر پاک است، الهام بخش ایثار و فداکاری و یادآور جانبازی در راه ارزش های الهی است.

بدان جهت اسلام دستور داده نخستین ماده ای که از این جهان خاکی بر حَنَک (سقف دهان) نوزاد گذارده می شود، آب فرات و تربت سید الشهداء علیه السلام باشد. و نیز به همین جهت سجده بر آن تربت پاک مستحب است و هم شفا دهنده بیماری است.

ص:252


1- (1) المقنعه: 521؛ النهایه: 500؛ مسالک الافهام 395:8؛ جواهر الکلام 253:31؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 526.
2- (2) وسائل الشیعه 407:21، باب 36، من ابواب احکام الاولاد، ح 3.
3- (3) همان، ح 1.
4- (4) الأرض وتربه الحسینیه: 34؛ سفینه البحار 364:5.

از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده است: در خاک قبر امام حسین علیه السلام شفای هر درد است و این خاک بزرگ ترین دارو است؛ «فِی طِینِ قَبْرِ الْحُسَیْنِ شِفاءٌ مِنْ کُلِّ دَاءٍ وَهَوَ الدَّواءُ الأَکْبَرُ».(1)هم چنین تحنیک نوزاد به آب فرات در زمینه سازی مهرورزی او به اهل بیت مؤثر است. بر طبق حدیثی، امام صادق علیه السلام فرموده اند: گمان ندارم کام کسی با آب فرات برداشته شود و از شیعه ما نباشد.

«ما أَظُنُّ أَحَداً یُحَنََّکُ بِماءِ الْفُراتِ إِلاّ کانَ لَنا شِیعَهً».(2)تحنیک نوزاد با آب باران نیز به این دلیل است که آب مبارکی است، زمین مرده را احیاء می کند و به آن طراوت و شادابی می بخشد. قرآن می فرماید: از آسمان آب پر برکت فرود می آوریم و به وسیله آن، باغ ها و دانه های دروکردنی، می رویانیم. (

وَ نَزَّلْنا مِنَ السَّماءِ ماءً مُبارَکاً فَأَنْبَتْنا بِهِ جَنّاتٍ وَ حَبَّ الْحَصِیدِ ).(3)

گشودن کام نوزاد با خرما و عسل نیز در ایمن سازی جسمی و روحی وی اثر غیر قابل انکار دارد.(4)

5- تراشیدن سر نوزاد در روز هفتم

یکی دیگر از سنّت هایی که در بدو تولّد خوب است مورد عنایت پدر و مادر قرار گیرد، تراشیدن موی سر نوزاد در روز هفتم و به وزن آن طلا و نقره صدقه دادن است.(5)

در روایت موثّق، عمّار از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده است: بعد از تولّد نوزاد در روز هفتم سر نوزاد تراشیده شود و به وزن آن طلا و نقره صدقه دهید. «ثُمَّ یُحْلَقُ رَأْسُهُ وَ یُتَصَدَّقُ بِوَزْنِ شَعْرِهِ ذَهَباً أَوْفِضَّهً».(6)

ص:253


1- (1) من لا یحضره الفقیه 599:2.
2- (2) مستدرک الوسائل 139:15، باب 27، ح 4.
3- (3) سوره ق 9:50.
4- (4) حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام: 143.
5- (5) السرائر 646:2؛ شرائع الإسلام 344:2؛ مسالک الأفهام 410:8؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 529.
6- (6) وسائل الشیعه 421:21؛ باب 44، من ابواب احکام الاولاد، ح 4.

ایشان در روایت دیگری از امام صادق علیه السلام سؤال نموده است، ابتدا بعد از تولّد نوزاد چه عملی باید انجام پذیرد؟ آن حضرت در جواب فرموده است: «سر او را بتراشید و به وزن موی او طلا و نقره صدقه بدهید».

(1)اطلاق روایات و نیز عبارات فقها، اقتضا دارد در این حکم فرقی بین پسر و دختر نباشد، روایاتی که در بیان علّت این حکم وارد شده نیز مؤید این نظریه می باشد، مانندآن که امام صادق علیه السلام می فرماید: علّت استحباب تراشیدن سر نوزاد، پاک شدن از موی رحم است.(2)

برخی از دانشمندان درباره این سنّت اسلامی نوشته اند: تراشیدن موی سر باعث تقویت نوزاد و باز شدن منافذ پوست سر و هم چنین تقویت حسّ بینایی، بویایی و شنوایی می شود. برخی دیگر به آثار صدقه دادن اشاره کرده و اضافه می کنند، وقتی نوزادان امروز در فردای زندگی شان از علاقه مندی پدر و مادر نسبت به خود آگاه شوند که چگونه آن ها برای سلامت و تندرستی او صدقه داده و انفاق کرده اند یا این که روز هفتم ولادت، او را گرامی داشته اند، آن ها نیز در تکریم و احترام پدر و مادر خواهند کوشید و صفا و صمیمیت زندگی مضاعف خواهد شد.(3)

6- عقیقه برای نوزاد

یکی از مستحبّات مؤکّد، عقیقه برای نوزاد است و به این معنی است که گوسفند یا گاو و یا شتری را در روزهای اوّل تولّد نوزاد، و بهتر در روز هفتم، برای وی ذبح کنند وگوشت آن را پخته، در بین مؤمنان تقسیم نمایند.(4) عقیقه چنان دارای اهمیت است که برخی آن را واجب دانسته اند.(5) ولی نظریه معروف در بین فقها، استحباب است.(6)

ص:254


1- (1) الکافی 27:6، ح 2.
2- (2) علل الشرایع 219:2، باب 273؛ وسائل الشیعه 425:21، باب 44، من ابواب احکام الاولاد، ح 21.
3- (3) نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 97.
4- (4) ر. ک: النهایه: 501؛ السرائر 646:2.
5- (5) مختلف الشیعه 303:7، مسأله 215؛ الإنتصار: 406.
6- (6) شرائع الاسلام 344:2؛ جواهر الکلام 264:31؛ کشف اللثام 528:7؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 536.

امام صادق علیه السلام فرموده است: پیامبر صلی الله علیه و آله حسن و حسین علیهما السلام را در روز هفتم نام گذاری کرد و نام حسین علیه السلام را از حسن علیه السلام بر گرفت و از طرف هر یک، گوسفندی عقیقه کرد. «سَمّی رَسوُلُ اللهِ صلی الله علیه و آله حَسَناً و حُسَیْناً علیهما السلام یَوْمَ سابِعِهِما وَعَقَّ عَنْهُما شاهً شاهً».(1)هم چنین فرموده است: هر نوزاد در گرو عقیقه ای است که از طرف او انجام می شود.

«کُلُّ مَوْلُودٍ مُرْتَهَنٌ بِالْعَقِیقَهِ».(2)در روایت دیگری فرموده است: عقیقه واجب تر از قربانی است.

«وَالْعَقیِقَهُ أَوْجَبُ مِنَالأَضْحِیَّهِ»(3). مقصود از ارتهان و وجوب در این روایات تأکّد استحباب است.(4)

7- شرایط عقیقه

در مورد عقیقه در کتب فقهی مسائلی مطرح و برای آن شرایطی ذکر نموده اند که مهم ترین آن ها بدین قرار است:

1 - بهتر است عقیقه در روز هفتم ولادت باشد: «اَلْعَقیِقَهُ یَوْمَ السّابِعِ».(5)البتّه انجام آن بعد از هفت روز نیز منعی ندارد، بلکه مستحب است کسی که بعد از تولّد از طرف او عقیقه نشده، هرگاه توانست خودش انجام دهد،(6) هر چند در سنین پیری باشد.(7) در روایات آمده است، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بعد از آن که به مقام نبوّت نایل شدند از طرف خود عقیقه انجام دادند.(8)

2 - عقیقه برای نوزاد پسر و دختر هر دو سفارش شده است و در این حکم هر دو مساویند،(9) ولی مستحب(10) است برای نوزاد دختر حیوان ماده و برای نوزاد پسر حیوان نر عقیقه شود.(11)

ص:255


1- (1) الکافی 33:6، ح 5؛ الوافی 1337:23، باب 215، ح 5.
2- (2) وسائل الشیعه 413:21، باب 38 من ابواب احکام الاولاد، ح 2.
3- (3) همان: 412، ح 1.
4- (4) تهذیب الاحکام 442:7، ذیل ح 32.
5- (5) همان: 443، ح 36.
6- (6) النهایه: 501؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 538.
7- (7) وسائل الشیعه 414:21، باب 39، من ابواب احکام الاولاد، ح 1.
8- (8) همان: ح 3.
9- (9) مستدرک الوسائل 142:15، ح 2-3.
10- (10) شرائع الاسلام 288:2؛ جواهر الکلام 265:31؛ تراث شیخ الاعظم، (کتاب النکاح) 491:20.
11- (11) وسائل الشیعه 418:21، باب 42، من ابواب احکام الاولاد، ح 7.

3 - مستحب است عقیقه بیش از یک عدد باشد. در روایات آمده است پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله از طرف امام حسن و امام حسین علیهما السلام عقیقه نمود، حضرت فاطمه زهرا علیها السلام، نیز از طرف آن ها عقیقه کرد.(1) هم چنین امام حسن عسکری علیه السلام از طرف حضرت صاحب الأمر - ارواحنا فداه - تعدادی زیادی گوسفند عقیقه نمود.(2)

4 - شرایطی که در گوسفند قربانی در ایام حج معتبر است، در عقیقه لازم نیست رعایت شود،(3) البتّه اگر رعایت شود خوب است.(4)

5 - مستحب است به هنگام ذبح عقیقه دعاهایی که وارد شده، بخوانند، یکی از این دعاها که از امام صادق علیه السلام روایت شده این است: خداوندا آن چه داده ای از تو و برای توست و تو آن را عطا نموده ای، خدایا پس آن را طبق آیین پیامبرت از ما بپذیر و به خدا از شیطان رانده شده پناه می بریم؛ آن گاه نوزادی که برای او عقیقه شده نام ببر و گوسفند را ذبح کن. «اَللّهُمَّ مِنْکَ وَلَکَ ما وَهَبْتَ وَأَنْتَ أَعْطَیْتَ، اللّهُمَّ فَتَقَبَّلْهُ مِنّا عَلی سُنَّهِ نَبِیَِّک صلی الله علیه و آله وَتَسْتَعِیذُ بِاللهِ مِنَ الشَّیْطانِ الرَّجِیمِ وَتُسُمِّی وَتَذْبَحُ».(5)هم چنان که بعد از ذبح عقیقه سفارش شده چنین دعا بخوانید: بار الها برای تو خون ها ریخته می شود، شریکی برای تو نیست و ستایش برای پروردگار جهانیان است، پروردگارا شیطان رانده شده از درگاهت را از ما دور ساز.

«لَکَ سُفِکَتْ الدِّماءُ لا شَریِکَ لَکَ وَ الْحَمْدُ للهِ رَبَّ العالَمِینَ، اللّهُمَّ اخْسَأِ الشَّیْطانِ الرَّجِیمِ».(6) 6 - مستحب است پا و ران عقیقه را به قابله اختصاص دهند.

(7) و در برخی روایات آمده است که یک چهارم عقیقه برای قابله است.(8) و در برخی دیگر از روایات، یک سوم برای

ص:256


1- (1) همان: 430، باب 50، ح 1 و 4.
2- (2) بحارالانوار 5:51، ح 9.
3- (3) الحدائق الناضره 63:25؛ تحریر الوسیله 311:2، مسأله 9.
4- (4) شرائع الإسلام 344:2؛ جواهر الکلام 268:31.
5- (5) وسائل الشیعه 427:21، باب 46، من ابواب احکام الاولاد، ح 3.
6- (6) همان.
7- (7) الکافی 33:6، ح 5؛ جواهر الکلام 269:31؛ تحریر الوسیله 311:2، مسأله 9.
8- (8) الکافی 28:6، ح 9.

قابله تعیین شده(1) و در صورت نبودن قابله سهمش در اختیار مادر قرار گیرد تا به هر نحو مایل است، صدقه دهد.(2)

7 - مستحب است گوشت عقیقه را پخته و طعامی تهیه گردد و دست کم ده تن از مؤمنان دعوت شوند و از آن بخورند.(3) امام صادق علیه السلام می فرماید: ده نفر از مسلمانان از گوشت عقیقه طعام داده شوند و اگر بیش تر باشند، بهتر است. «فَإِنْ زادُوا فَهُوَ أَفْضَلُ».(4) 8 - شکستن استخوان های گوسفند عقیقه مکروه است.

(5) 9 - نظریۀ مشهور در بین فقها امامیه این است که استفاده والدین از گوشت عقیقه مکروه است.(6)

با اندکی تأمّل در آن چه ذکر شد، می توان حداقّل، برخی از فوایدی که در این کار مستحب نهفته است، دریافت. از آن جمله:

الف: در اوّلین لحظات ورود به دنیا و اوّلین ساعات احساس نسیم حیات، به سبب قربانی کردن در راه خدا، نوزاد به خدای خویش نزدیک می شود و والدین او با عقیقه کردن، ضمن ابراز رضایت از مولودی که خدا به آنان عطا نموده است، سپاس نعمت به جای می آورند.

ب: عقیقه بیمه سلامتی کودک است و او را از خطرها و حوادث و فریب های شیطان حفظ می کند. چنان که در روایات به این نکته اشاره شده است.(7)

ج: برای استحکام روابط صمیمانه والدین و فرزندان در آینده زمینه سازی می کند. فرزندان با یادآوری نشاط و اشتیاق والدین در ولادت آن ها و علاقه مندی آنان به سلامت و سعادت فرزندانشان، نسبت به تکریم و احترام والدین بیش از پیش قیام می کنند.

ص:257


1- (1) همان 32:6، ح 2؛ وسائل الشیعه 428:21، باب 47، من باب احکام الاولاد، ح 1.
2- (2) الروضه البهیه 450:5.
3- (3) کشف اللثام 532:7؛ مسالک الافهام 411:8؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 544.
4- (4) تهذیب الاحکام 443:7، ح 1771.
5- (5) الکافی 29:29، ح 11؛ تهذیب الاحکام 444:7، ح 1775؛ مسالک الافهام 411:8؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 545.
6- (6) السرائر 647:2؛ شرائع الاسلام 345:2؛ کشف الرموز 200:2؛ کشف اللثام 532:7؛ جواهر الکلام 270:31.
7- (7) الکافی 39:6، ح 3؛ وسائل الشیعه 449:21، باب 65، من ابواب احکام الاولاد، ح 1.

د: آشکار ساختن اصل و نسب نوزاد را در پی دارد.

ه -: یادآوری ایثارگری ابراهیم علیه السلام در راه خدا و درسی برای تمام پدران در راه فرمان برداری از دستورات خداوند متعال می باشد.